2.1.1 Wie und wann kommt die Verwertung in Gang?
Der zweite Abschnitt des Betreibungsverfahrens, die Mittelbeschaffung, ist abgeschlossen. Die Vermögensgegenstände, die für die betriebene Schuld haften sollen, sind bestimmt. Jetzt kommt die Verwertungsphase (Versilberung, 3. Phase). Es geht dabei um die Veräusserung der Gegenstände oder die entsprechende Abrechnung nach erfolgter Lohn-/ Erwerbspfändung (Dauer 1 Jahr, SchKG 93 II) und die Bezahlung der betriebenen Schulden und Betreibungskosten.
Wie und wann kommt die Verwertung in Gang?
Auch hier gilt: Der Gläubiger muss das weitere Verfahren in Gang halten, indem er das Verwertungsbegehren stellt. Er kann es mündlich oder schriftlich an das Betreibungsamt richten; es gibt dazu ebenfalls ein offizielles Formular.
Der Gläubiger muss sich auch hier an Fristen halten (SchKG 116):
Die Fristen beginnen mit dem Tag des Pfändungsvollzugs zu laufen. Besteht eine Pfändungsgruppe, so laufen die Fristen vom Tag der letzten Ergänzungspfändung an. In der Praxis pfändet der Beamte beim ersten Vollzug bereits genügend ein (in über 80% der Fälle sind es sogenannte Lohn- oder Erwerbspfändungen), sodass es zu keiner kostentreibenden Ergänzungspfändung kommen muss. Wird das Verwertungsbegehren für bewegliche Sachen und Grundstücke nicht innert dieser Fristen gestellt, erlischt die Betreibung.
Das Betreibungsbegehren des Gläubigers muss folgende Angaben enthalten:
1.1 Die Durchführung der Pfändung
Muster Pfändungsankündigung
2.2.3 Die Verteilung des Verwertungserlöses (SchKG 144–150)
Zuerst werden vom Erlös die Kosten für die Verwertung gedeckt. Aus dem verbleibenden Reinerlös werden die Gläubiger einer Pfändungsgruppe befriedigt.
Im besten Fall reicht der Erlös zur Deckung aller Schulden aus. Jeder Gläubiger erhält dann die Forderung samt den laufenden Zinsen und den vorgeschossenen Betreibungskosten vergütet (SchKG 144).
Manchmal macht die Verwertung aber keine volle Befriedigung der Gläubiger möglich. Das Betreibungsamt ergänzt dann die seinerzeit vorgenommene Pfändung automatisch, geht also nochmals zum Schuldner und versucht, weitere Gegenstände zu pfänden. Man nennt dies die Nachpfändung. Sie wird von Amtes wegen durchgeführt, ohne dass ein besonderes Begehren der Gläubiger nötig wäre. Die nachgepfändeten Gegenstände werden sofort verwertet (SchKG 145). In der heutigen Praxis kommt es nur noch selten zu einer Nachpfändung, da der Betreibungsbeamte die gepfändeten Gegenstände tief einschätzt bzw. – sofern vorhanden – genügend Gegenstände einpfändet um einen genügenden Verwertungserlös zu erzielen. In über 80% der Pfändungen kommt es zu einer reinen Lohn- oder Erwerbspfändung, welche bei voller Deckung bzw. spätestens nach einem Jahr seit dem Vollzug (SchKG 93 Abs. 2) automatisch abgerechnet wird.
Können aus dem Verwertungserlös, inklusive einer allfälligen Nachpfändung, noch immer nicht alle Gläubiger befriedigt werden, so stellt das Betreibungsamt einen sogenannten Kollokationsplan (= Verteilungsplan) auf (SchKG 146). Darin sind alle Gläubiger, die an einer Betreibung beteiligt sind, mit ihren Forderungen und den ihnen zukommenden Anteilen am Verwertungserlös aufgeführt. Nicht alle Gläubiger einer Pfändungsgruppe werden gleich behandelt. Das SchKG kennt privilegierte Forderungen, die zuerst befriedigt werden (Rangordnung der Gläubiger; SchKG 219). Ist ein Gläubiger mit der Verteilung des Verwertungserlöses (nach SchKG 219) nicht einverstanden, so kann er innert 20 Tagen Kollokationsklage erheben (SchKG 148). Für den ungedeckten Rest, d.h. also für den Ausfall, erhalten die Gläubiger je einen Verlustschein (Verlustschein nach SchKG 115).
Die Einleitung des Betreibungsverfahrens beginnt mit der Einleitung der Betreibung, die im Wesentlichen für alle Betreibungsarten gleich ist.
Begleicht ein Schuldner eine (fällige) Verbindlichkeit nicht, stehen grundsätzlich zwei Wege offen: die Klage bei Gericht (Anerkennungsklage) und die Einleitung der Betreibung.
Beim Gerichtsverfahren geht es um die rechtsverbindliche Festlegung materiellen Rechts (SchKG 79). Das Gericht beurteilt also, ob der Gläubiger seine Forderung zu Recht erhebt und den Schuldner ggfs. zur Zahlung verurteilen. Falls dieser dann immer noch nicht bezahlt, muss der Gläubiger als Zweites die Betreibung einleiten.
Rein sachlogisch ist der Gang vor Gericht gerechtfertigt: Denn bevor eine Rechtsposition vollstreckt werden kann, muss ihr Bestand rechtsverbindlich feststehen. Sonst wäre es ja möglich, dass behauptete, aber nicht bestehende Rechte vollstreckt werden.
Nun kann es aber nicht im Interesse einer möglichst effizienten Abwicklung von Streitigkeiten sein, wenn jede noch so geringfügige Streitigkeit vor einem Gericht vergleichsweise zeitaufwendig und kostenintensiv abgewickelt werden muss. Deshalb sieht unsere Rechtsordnung für den Streit über Geldforderungen die Möglichkeit vor, direkt das Zwangsvollstreckungsverfahren, die Betreibung, einzuleiten. Dieses Instrumentarium wird gerade auch von juristischer Seite immer wieder in Zweifel gezogen, hat sich in der Praxis aber äusserst bewährt.
Der Schuldner hat ja die Möglichkeit, im Laufe des Einleitungsverfahrens die gerichtliche Beurteilung der materiellen Rechtslage zu erzwingen.
Die beiden Wertpapiere Wechsel und Scheck haben im heutigen Kredit- und Zahlungsverkehr ihre ehemalige überragende Bedeutung beinahe vollständig eingebüsst.
Dass es sich bei der Wechselbetreibung um eine äussert seltene Unterart des Konkurses handelt, belegen folgende Zahlen: Im Jahr 2013 wurden im Kanton Zürich 389'345 Betreibungen eingeleitet, davon lediglich 4 Wechselbetreibungen (im Jahr 2012: 2)!
-> KEINE praktische Relevanz
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
a) Was sind provisorische Rechtsöffnungstitel?
Beispiel Rechtsöffnungsgesuch
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
b) Wie kann sich der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren wehren?
Das Gericht wird dem Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verweigern, wenn der Schuldner Einwendungen glaubhaft macht, die die vorgelegte Schuldurkunde entkräften. Die Stellung des Schuldners ist in der provisorischen Rechtsöffnung recht stark. Neben Stundung, Tilgung und Verjährung kann er alles (!) vorbringen, was Zweifel an Bestand, Umfang und Betreibbarkeit der Forderung aufkommen lässt. Und vor allem: Der Schuldner muss seine Einwendungen nicht beweisen. Es genügt, wenn er sie glaubhaft macht. Gelingt ihm das, dann wird die Rechtsöffnung abgelehnt.
! Beachte: Basler Rechtsöffnungspraxis: Bei zweiseitigen Verträgen genügt es sogar bereits, dass die Einwendungen nicht völlig haltlos erscheinen!
2.1.3 Weitere (wichtige) Fragen im Zusammenhang mit den Schonfristen (!)
a) Was geschieht, wenn der Gläubiger das Betreibungsbegehren während Betreibungsferien, Rechtsstillstand oder Nachlassstundung stellt?
Nichts, was ihm bei der Durchsetzung seines Anspruchs schaden könnte. Das Betreibungsamt nimmt das Betreibungsbegehren entgegen und wartet mit der entsprechenden Betreibungshandlung (hier: Zustellung des Zahlungsbefehls) zu, bis der Hinderungsgrund weggefallen ist. Der Gläubiger muss also nur eine Verzögerung des Verfahrens hinnehmen.
Der Gläubiger braucht sich also nicht um die Schonfristen zu kümmern. Dies ist Aufgabe des Betreibungsamts.
b) Muss der Schuldner Betreibungshandlungen während der Schonfristen dulden?
Handeln die Behörden trotz einer Schonfrist, dann gilt Folgendes:
c) Was geschieht mit den betreibungsrechtlichen Fristen?
Betreibungsferien und Rechtsstillstand hemmen den Fristenlauf nicht! Fällt das Ende einer Frist in eine solche Schonfrist, so wird sie automatisch bis zum dritten Werktag nach ihrem Ablauf verlängert (SchKG 63).
2.3.2 Die Wirkungen der Konkurseröffnung
c) Auswirkungen der Konkurseröffnung für die Schuldner des Gemeinschuldners
Ein Konkursit hat meistens nicht nur Schulden bei seinen Gläubigern, sondern er hat auch Forderungen gegenüber Dritten.
Wie wir gesehen haben, gehören die meisten dieser Forderungen gegenüber Dritten in die Konkursmasse. Nun berührt natürlich die Konkurseröffnung auch die Rechtsstellung dieser Schuldner. Denn der Konkursit hat ja die Verfügungsbefugnis über sein Vermögen und seine Forderungen verloren. Aus diesem Grund dürfen seine Schuldner ihre Zahlungen nicht mehr an den Konkursiten leisten. Ab der Konkurseröffnung ist die Konkursverwaltung für die Konkursmasse und damit auch für das Inkasso der Forderungen zuständig. Leistet ein Schuldner trotzdem an den Konkursiten (seinen ehemaligen Gläubiger), dann kann die Konkursverwaltung nochmals Zahlung verlangen (SchKG 205).
Sobald der Konkurs durch die Publikation im kantonalen Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt öffentlich bekannt gemacht ist, kann gültig nur noch an die Konkursverwaltung erfüllt werden (SchKG 205 II). Dabei spielt es keine Rolle mehr, ob der betreffende Schuldner die öffentliche Bekanntgabe gekannt hat oder nicht.
5.2.4 Die zweite Gläubigerversammlung – Beschluss über die Verwertung
Zur zweiten Gläubigerversammlung werden diejenigen Gläubiger eingeladen, deren Forderungen nicht bereits rechtskräftig abgewiesen sind (SchKG 252). Damit werden also Gläubiger, die gegen die Abweisung ihrer Forderungen Kollokationsklage eingereicht haben, den Gläubigern, deren Forderungen anerkannt sind, verfahrensmässig gleichgestellt. Die Einladung muss mindestens 20 Tage vor der Versammlung verschickt werden.
Das Verfahren der Rechtsöffnung findet wie ein Prozess vor dem Gericht statt, ist jedoch viel einfacher und kürzer. Man bezeichnet es deshalb als summarisches Verfahren (im Gegensatz zum «normalen» oder ordentlichen Prozess, der im sogenannten ordentlichen Verfahren stattfindet). Der Gläubiger kann das Rechtsöffnungsbegehren jedoch nur erfolgreich stellen, wenn er seine Forderung mit Dokumenten beweisen kann, d.h., wenn er vor dem Rechtsöffnungsgericht einen sog. Rechtsöffnungstitel vorlegen kann. Andere Beweise (etwa Zeugen) werden nur im ordentlichen, nicht aber im Rechtsöffnungsverfahren zugelassen.
Je nach Art der vorgelegten Dokumente unterscheidet man die provisorische und die definitive Rechtsöffnung.
3. Die Verwertung (Versilberungsphase)
-> Veräusserung der gepfändeten Gegenstände.
- Meistens werden sie durch das Betreibungsamt versteigert. Aus dem Erlös wird der Gläubiger befriedigt. Was übrig bleibt, erhält der Schuldner zurück.
- Sofern pfändbare Vermögenswerte vorhanden sind, muss der Gläubiger auch hier wieder aktiv werden; die Betreibungsbehörden schreiten erst zum Verwertungsakt, wenn er die Verwertung verlangt
- Ausnahme, in der Praxis heute aber mit über 80% der Fälle die Regel: reine Lohn- oder Erwerbspfändungen; hier muss der Gläubiger nichts unternehmen
5.2.3 Die Vorbereitung der Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung
Je nach Resultat der ersten Gläubigerversammlung ist entweder das Konkursamt oder eine andere Konkursverwaltung «Exekutivorgan der Konkursmasse». Sie sorgt für deren Erhaltung, Verwaltung und Vertretung vor Gericht (SchKG 240), und sie bereitet die Liquidation und Verteilung der Konkursmasse vor. Über die Durchführung der Liquidation und der Verteilung zu entscheiden, ist dann Aufgabe der zweiten Gläubigerversammlung.
Was die Konkursverwaltung genau tun muss, um die Verwertung und Verteilung vorzubereiten, hängt stark von der jeweiligen Konkursmasse ab. In jedem Fall geht es aber um Folgendes:
2.2.1 Der Verwertungsaufschub
Innert drei Tagen nach Eingang des Verwertungsbegehrens benachrichtigt das Betreibungsamt den Schuldner über den Eingang des Verwertungsbegehrens. Der Schuldner weiss nun, dass die gepfändeten Vermögensstücke verwertet werden und er diese endgültig verlieren wird. Zugleich wird ihm mitgeteilt, wann die noch bei ihm gelassenen gepfändeten Gegenstände abgeholt werden.
Das SchKG gibt dem Schuldner aber noch eine Möglichkeit, die Verwertung durch den Verwertungsaufschub abzuwenden.
Der zahlungswillige Schuldner kann im Sinne einer Stundung beim Betreibungsbeamten den Aufschub der Verwertung verlangen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind (SchKG 123):
Der Betreibungsbeamte setzt die Raten nach freiem Ermessen fest (Abwägung zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen, SchKG 123 Abs. 3) und bewilligt den Aufschub nach Eingang der ersten Rate. Der Aufschub fällt ohne Weiteres dahin, wenn der Schuldner mit einer Abschlagszahlung in Verzug gerät, unabhängig vom Grund des Verzugs (SchKG 123 Abs. 5): Ein erneuter Aufschub ist dann nicht mehr zulässig.
Der Aufschub darf höchstens 12 Monate gewährt werden. Für bestimmte Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, für Unfallversicherungs- oder gewisse Vorsorgeansprüche oder für bestimmte familienrechtliche Ansprüche darf aus Rücksicht auf die Interessen des Gläubigers der Aufschub nur für höchstens 6 Monate gewährt werden (SchKG 123 Abs. 2 und 219 Abs. 4).
Achtung: Selbstverständlich hat es der Schuldner bis zum Zeitpunkt der Versteigerung jederzeit in der Hand, das Verfahren zu beenden, indem er die Forderung samt Zinsen und die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Betreibungskosten bezahlt.
Konkurs bedeutet Generalexekution. Das gesamte Vermögen eines Schuldners wird verwertet, um daraus (soweit möglich) sämtliche Forderungen seiner Gläubiger zu befriedigen.
Die eigentliche Generalexekution beginnt mit der Konkurseröffnung, zu der zwei Wege führen können:
1) Gläubiger führen das Betreibungsverfahren gegen einen Schuldner durch, welcher der Konkursbetreibung dieser untersteht. Je nach Art der Forderung verläuft das Betreibungsverfahren entweder als:
[Wechselbetreibung und ordentliche Betreibung auf Konkurs unterscheiden sich im Verlauf des Einleitungsverfahrens. Bei der ordentlichen Konkursbetreibung verläuft das Verfahren bis zur Konkurseröffnung gleich wie bei der Betreibung auf Pfändung. Die Wechselbetreibung nimmt dagegen schon in der Einleitungsphase einen anderen Verlauf.]
2) Zur Konkurseröffnung kann es auch ohne vorgängiges Betreibungsverfahren kommen. In den vom SchKG vorgesehenen Spezialfällen kann bzw. muss der Schuldner oder der Gläubiger die direkte Konkurseröffnung verlangen.
Beachte: Im Kanton Zürich wurden im Jahr 2013 lediglich 5% aller fortgesetzten Betreibungen auf Konkurs weitergeführt.
3.8.1 Was der Betreibungsauszug aussagt (und was nicht)
Den Wert von Betreibungsauskünften darf man aus drei Gründen nicht überschätzen:
a) Der Schuldner hat gegen eine ungerechtfertigte Betreibung Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde erhoben, und diese hat die Betreibung aufgehoben.
b) In einem Gerichtsurteil wird festgestellt, dass der Gläubiger keinen Anspruch auf die betriebene Forderung hat und dass die Betreibung aufzuheben ist (wie es zu einem solchen Gerichtsurteil kommt, erörtern wir später; vergleiche S. 86 f.).
c) Der Gläubiger hat seine Betreibung zurückgezogen.
Merke: Die beiden Fälle 1 und 2 sind aus der Optik des Gläubigers, der einen Betreibungsauszug wünscht, unproblematisch. Es geht ja um Fälle, in denen der Schuldner die Forderung des Gläubigers zu Recht nicht bezahlt hat, weil sie überhaupt nicht besteht. Entsprechend gibt es hier auch keine Ursache, an der Zahlungsmoral oder der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu zweifeln. Der Rückzug der Betreibung geschieht dies nämlich nicht deshalb, weil er plötzlich einsieht, dass seine Forderung überhaupt nicht besteht. Meist steht der Schuldner hinter dem Rückzug. Er offeriert dem Gläubiger nach Einleitung der Betreibung die Bezahlung der Schuld unter der Voraussetzung, dass dieser ihm den Rückzug der Betreibung bestätigt.
Der Rechtsvorschlag wird dem Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls sofort mitgeteilt. Erhebt der Schuldner keinen Rechtsvorschlag, wird dies dem Gläubiger ebenfalls auf dem für ihn bestimmten Doppel des Zahlungsbefehls nach Ablauf der zehntägigen Bestreitungsfrist mitgeteilt (SchKG 76).
Mit der Konkurseröffnung ist ein wichtiger Teil der Konkursbetreibung abgeschlossen: Das ganze verwertbare Vermögen des Schuldners ist (wenigstens auf dem Papier) beschlagnahmt. Der nächste Schritt ist die Versilberung der Konkursmasse und die anschliessende Verteilung des Geldes unter die Gläubiger. Oft ist das eine komplexe Aufgabe. Verschiedene Probleme zeigen sich schon auf den ersten Blick: So kann es sehr schwierig sein, überhaupt festzustellen, wie gross die Konkursmasse ist; als Nächstes stellt sich die Frage, wie die Gläubiger aufzutreiben sind; schliesslich bietet auch die Verteilung des Konkurserlöses unter die Gläubiger Konfliktstoff. Auf all diese Fragen gibt das SchKG ganz genau Antwort im nächsten Verfahrensabschnitt: dem sogenannten Konkursverfahren. Es beginnt nach der Konkurseröffnung und endet mit der Verteilung der Konkursmasse unter die Gläubiger.
Die Konkursmasse steht letztlich den Gläubigern zu. Deshalb sollen sie alle zusammen über den Gang des Verwertungs- und Verteilungsprozesses entscheiden. Instrument dazu ist die sogenannte Gläubigerversammlung. Sie ist eine Art Organ der Konkursmasse und trifft wesentliche Entscheidungen über den Gang des ganzen Verfahrens. Im Überblick verläuft das ordentliche Konkursverfahren folgendermassen:
5.2.3 Die Vorbereitung der Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung
a) Das Aussonderungsverfahren
Das Aussonderungsverfahren erfüllt im Konkurs den gleichen Zweck wie das Widerspruchsverfahren in der Betreibung auf Pfändung. Zwei Streitpunkte sollen gelöst werden:
2.1.3 Der Rechtsvorschlag
Die Frist gleich wie bei der Betreibung auf Pfändung. Sie dauert 10 Tage ab der Zustellung des Zahlungsbefehls.
Rechtsvorschlag erheben können je unabhängig voneinander alle, die einen Zahlungsbefehl erhalten haben, also in jedem Fall der Schuldner, der Drittpfandeigentümer (sofern vorhanden), und der (Ehe-)Partner (sofern es sich um eine Familienwohnung bzw. die gemeinsame Wohnung handelt).
Der Rechtsvorschlag muss nicht begründet werden. Ausnahme: Wird der Bestand der Pfandhaft bestritten, dann muss das im Rechtsvorschlag ausdrücklich erwähnt werden.
1.1.1 Pfandrecht an Grundstücken
Liegenschaften sind wegen ihrer hohen Wertbeständigkeit wohl am besten als Pfandgegenstände geeignet. Deshalb ist das Grundpfandrecht in ZGB 793–883 auch sehr differenziert geregelt. Hier im Zusammenhang mit der Pfandverwertung nur so viel:
Das ZGB bietet zwei Möglichkeiten zur Errichtung eines Grundpfands, die Grundpfandverschreibung und den Schuldbrief.
Der Schuldbrief ist im Gegensatz zur Grundpfandverschreibung als Wertpapier ausgestaltet. Damit wird die darin verbriefte und pfandgesicherte Forderung leicht und sicher handelbar.
In ihrer Grundkonstruktion und in ihrer betreibungsrechtlichen Behandlung sind Schuldbrief und Grundpfandverschreibung aber gleichwertig: Eine Geldschuld, meistens ein Darlehen, wird durch das Pfandrecht an einem Grundstück gesichert, bleibt die Zahlung aus, dann kann dieses mittels Betreibung auf Pfandverwertung verwertet werden.
Was man im Zusammenhang mit der Schuldbetreibung über das materielle Grundpfandrecht (ZGB 793 ff.) wissen sollte:
• Wann besteht überhaupt ein Grundpfand? Damit ein Grundpfand rechtsgültig besteht, muss es im Grundbuch eingetragen sein (ZGB 799). Meistens geschieht dies auf der Grundlage eines öffentlich beurkundeten Grundpfandvertrags. Das Gesetz kennt jedoch für bestimmte Forderungen sogenannte gesetzliche Pfandrechte, und zwar für die Kaufpreisforderung des Verkäufers eines Grundstücks, für die Forderung der Bauhandwerker und für die Miterben bei der Erbteilung. Sind die Voraussetzungen erfüllt, dann können die Begünstigten den Eintrag gegen den Willen des Grundstückeigentümers durchsetzen. Sobald das Pfandrecht eingetragen ist, haftet das Grundstück für die betreffende Forderung. Bemerkung: Kantonale Steuergesetze sehen zum Teil ein (öffentlich-rechtliches) gesetzliches Pfandrecht für die Grundstückgewinnsteuer bei Handänderungen vor. Diese bestehen sogar unabhängig von einem Grundbucheintrag.
• Der Eigentümer des Grundpfands und der Schuldner der Forderung müssen nicht identisch sein. Es ist möglich, dass ein Grundstück als Pfand für eine Schuld haftet, die nicht der Grundstückeigentümer hat, sondern ein anderer Schuldner. Dazu kommt es, wenn ein Eigentümer sein Grundstück freiwillig als Pfand für eine fremde Forderung zur Verfügung stellt. Weitaus häufiger kommt es aber zu dieser Konstellation im Zusammenhang mit Grundstückverkäufen. Bestehende Grundpfänder bleiben bei der Handänderung auf dem Grundstück haften. Soweit die Grundpfänder im Grundbuch eingetragen sind (Normalfall), können die Parteien die entsprechenden Vorkehrungen treffen (v. a. Ablösung der Hypothek, Reduktion des Kaufpreises beim Schuldbrief). Problematisch sind (bei Neu- und Umbauten) die gesetzlichen Pfandrechte. Zahlt der Generalunternehmer die Baurechnungen für bereits verkaufte Liegenschaften nicht, dann besteht die Gefahr, dass Bauhandwerker für ihre Forderungen ein Bauhandwerkerpfandrecht durchsetzen. Der Eigentümer des Grundstücks muss diese dann bezahlen, weil er sonst die Verwertung seines Grundstücks riskiert. Bezahlt er, dann hat er zwar einen Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Generalunternehmer, der ja der eigentliche Schuldner ist; dieser wird aber regelmässig zahlungsunfähig sein. Eine ähnliche Situation kann sich ergeben beim (öffentlich-rechtlichen) Pfandrecht für Grundstückgewinnsteuern. Geschuldet werden diese ja vom Verkäufer und nicht vom Käufer der Liegenschaft. Pfandbelastet wird aber die Liegenschaft des Käufers. Sind Grundstückeigentümer und Schuldner der gesicherten Forderung verschiedene Personen, dann bezeichnet man den Grundstückeigentümer im Betreibungsrecht als Drittpfandeigentümer. Dieser muss natürlich damit rechnen, dass sein Eigentum verwertet wird, wenn der Schuldner nicht bezahlt. Deshalb ist er am Betreibungsverfahren beteiligt.
• Ein Grundstück kann für mehrere Forderungen als Pfand dienen. In diesem Fall sind die Gläubiger aber nicht gleichberechtigt, sondern es gilt eine Rangfolge (ZGB 813–815). Das Grundpfand im ersten Rang wird zuerst befriedigt, dann folgt das Grundpfand im zweiten Rang usw. Je höher der Rang eines Pfandes, desto grösser ist natürlich das Risiko, dass die Verwertung des Pfandes zur Abdeckung der gesicherten Forderung nicht ausreicht. Besondere Regeln gelten für die gesetzlichen Pfandrechte. Bemerkung: Im allgemeinen Sprachgebrauch wird die Rangfolge in der Regel wie folgt bezeichnet: 1. Hypothek, 2. Hypothek usw. Da das Verlustrisiko bei der 2. Hypothek höher ist, verrechnen die Banken für das durch sie gesicherte Darlehen auch einen höheren Zins.
• Wofür haftet eigentlich das Grundstück?
ZGB 818: Das Grundstück haftet
-für die gesicherte Forderung,
- für die gesamten Betreibungskosten und die Verzugszinsen,
- für maximal drei zur Zeit des Pfandverwertungsbegehrens bereits verfallene und die laufenden Jahreszinsen.
• Was gehört alles zum Grundstück?
Unter das Grundpfandrecht fallen das Grundstück selbst, seine Bestandteile, sein Zugehör und die Miet- und Pachtzinsen, die das Grundstück abwirft; Letztere allerdings erst von der Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung an (ZGB 805 und 806). Bestandteil ist alles, was fest mit dem Boden verbunden ist, also alle Bauten. Zugehör sind wirtschaftlich eng zu einem Grundstück gehörende bewegliche Sachen – insbesondere solche, die im Grundbuch als Zugehör vorgemerkt sind (z.B. Maschinen, Hotelmobiliar; dazu ZGB 644 und 805 Abs. 2 und 3).
1.1.2 Pfandrecht an beweglichen Gegenständen und Forderungen (Fahrnispfandrecht)
Weil das ZGB bewegliche Sachen als Fahrnis bezeichnet, spricht man auch vom Fahrnispfandrecht. Von wenigen Ausnahmen abgesehen, bedingt die Errichtung eines Fahrnispfands für bewegliche Sachen die Übergabe des Pfandgegenstands an den Gläubiger (Faustpfand). Forderungen müssen «zu Pfand zediert» werden.
Im Wirtschaftsalltag sind dem Fahrnispfand relativ enge Grenzen gesetzt. Meist werden damit kurzfristige Kredite bei einer Bank gedeckt, z.B. Lombardkredit (Kredit, der mit Wertschriften gesichert ist), Zessionskredit (Kredit, der mit Forderungen gesichert ist) oder Warenkredit (ein Warenlager sichert die Forderung ab).
4.2.2 Konkurseröffnung bei Überschuldung einer AG, GmbH oder Genossenschaft
Konkurseröffnung bei Überschuldung einer AG, GmbH oder Genossenschaft
Ist eine AG, GmbH oder Genossenschaft überschuldet, dann muss das zuständige Organ unverzüglich den Richter benachrichtigen (OR 725 Abs. 2, 764 Abs. 2, 820, 903). Von einer Überschuldung spricht man dann, wenn das Vermögen einer Gesellschaft (die Aktiven) kleiner ist als das Fremdkapital.
Besteht keine Aussicht auf Sanierung, wird das Gericht den Konkurs über die betreffende Unternehmung eröffnen, auch wenn noch keine Betreibung erfolgt ist (SchKG 192).
Der Gläubiger kann das Fortsetzungsbegehren mündlich oder schriftlich beim Betreibungsamt einreichen (wie Betreibungsbegehren). Meistens verwendet man dazu das offizielle Formular «Begehren um Fortsetzung der Betreibung». Es enthält im Wesentlichen dieselben Angaben wie das Betreibungsbegehren.
Zuständig ist das gleiche Betreibungsamt wie für die Einleitung des Betreibungsverfahrens, es sei denn, der Schuldner habe den Wohnsitz gewechselt.
Mit dem Eingang des Fortsetzungsbegehrens beim Betreibungsamt hören die Gemeinsamkeiten der Betreibung auf Pfändung und der Betreibung auf Konkurs auf; jedes Verfahren nimmt nun seinen eigenen Verlauf. Dabei ist es Sache des Betreibungsamts abzuklären, wie die Betreibung nun weitergeht. Der Gläubiger hat darauf keinen Einfluss, kann also nicht auswählen, ob der Schuldner auf Pfändung oder auf Konkurs betrieben wird.
1.1.4 Pfändung von Gegenständen, die nicht dem Schuldner gehören – Widerspruchsverfahren
b) Gegenstände des Schuldners im Gewahrsam Dritter
Denkbar ist auch der umgekehrte Fall, dass der Schuldner Eigentümer von Gegenständen ist, die sich bei Dritten befinden.
Auch das ist ein «Streitfall», weil nicht sicher ist, ob der Gegenstand tatsächlich dem Schuldner gehört. Wieder kommt es zu einem Widerspruchsverfahren, aber es verläuft anders (SchKG 108). Falls sich eine Sache im Gewahrsam eines Dritten befindet, muss nicht dieser die Klage einleiten, sondern der Betreibungsbeamte setzt dem Betriebenen und dem Gläubiger eine Frist von 20 Tagen zur Erhebung der Widerspruchsklage an. Die Klägerrolle wechselt also, was nicht unbedeutend ist. Erhebt keiner die Klage innert Frist, so gilt der Anspruch des Dritten in der betreffenden Betreibung als anerkannt, und der Gegenstand fällt aus der Pfändung. Erheben der Gläubiger oder Schuldner Klage, entscheidet das Gericht über die Berechtigung.
1. Der Schuldner hat keinen festen Wohnsitz (SchKG 271 I Ziff. 1)
Dieser Arrestgrund ist nur gegeben, wenn der Schuldner überhaupt (!) keinen festen Wohnsitz hat – weder im Ausland noch in der Schweiz (z.B. Fahrende, Zirkusleute, sich der Zwangsvollstreckung generell entziehende Personen, welche offensichtlich auch über keinen Aufenthaltsort im Sinne von SchKG 48 besitzen u.a.).
2. Unredliches Verhalten des Schuldners (SchKG 271 I Ziff. 2)
Dieser Arrestgrund ist gegeben, wenn die Absicht des Schuldners erkennbar ist, sich der Erfüllung seiner Schuld zu entziehen,
Merke: Bei diesen ersten beiden Arrestgründen muss die Forderung, für die der Gläubiger mit Arrest Sicherheit verlangt, noch nicht fällig sein. Die Fälligkeit tritt automatisch mit der Arrestlegung ein!
Fristen für das Verwertungsbegehren (SchKG 154)
Der Gläubiger kann die Verwertung eines Faustpfands frühestens 1 Monat und spätestens 1 Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls verlangen.
Für die Verwertung eines Grundpfands gelten sogar noch längere Fristen – frühestens 6 Monate, spätestens 2 Jahre nach Zustellung des Zahlungsbefehls.
Hat der Schuldner (auch Drittpfandeigentümer, [Ehe-]Partner) Rechtsvorschlag erhoben, dann stehen die Fristen zwischen der Einleitung und der Erledigung eines gerichtlichen Verfahrens still.
Durchführung der Verwertung
Die Verwertung wird auf die gleiche Weise durchgeführt wie bei der Betreibung auf Pfändung, also entweder durch öffentliche Versteigerung oder durch Freihandverkauf (SchKG 122–143b).
Dabei stellt sich bei der Verwertung von Grundstücken manchmal folgendes Problem: Angenommen, ein Gläubiger, dessen Pfand in einer hohen Pfandstelle steht, verlange die Verwertung des Grundstücks. Wenn der Erlös der Verwertung ausreicht, um alle Forderungen zu befriedigen, dann gibt es kein Problem. Aber was geschieht, wenn die Verwertung nicht einmal ausreicht, um die Forderungen der im Rang bessergestellten Pfandgläubiger zu befriedigen? – In diesem Fall gilt das sogenannte Deckungsprinzip von SchKG 126 Abs. 1. Das Pfand darf nur verwertet (verkauft oder versteigert) werden, wenn mehr als diejenigen Pfandforderungen gedeckt sind, die der betriebenen Forderung im Rang vorgehen. Übrigens: Das Deckungsprinzip gilt auch, wenn in der Betreibung auf Pfändung ein Grundstück verwertet wird, auf dem Grundpfänder lasten.
Die Verteilung
Aus dem Verwertungserlös werden zuerst die Kosten der Verwaltung, Verwertung und Verteilung gedeckt (SchKG 157 Abs. 1). Aus dem verbleibenden Reinerlös werden die Pfandgläubiger bis zur Höhe ihrer Forderungen einschliesslich der Zinsen und der Betreibungskosten befriedigt.
Reicht der Reinerlös nicht aus, um sämtliche Pfandgläubiger zu befriedigen, dann muss der Betreibungsbeamte einen Kollokationsplan (Verteilungsplan) aufstellen. Dabei ist bei Grundstücken der Rang des Pfands ausschlaggebend für die Reihenfolge der Verteilung. Zuerst werden die Gläubiger im ersten Rang befriedigt, danach diejenigen im zweiten Rang usw.
2.1.4 Die Beseitigung des Rechtsvorschlags
Der Gläubiger hat die bekannten zwei Wege, um den Rechtsvorschlag zu beseitigen:
Hat der Gläubiger einen definitiven Rechtsöffnungstitel, dann kann sich der Schuldner (sowie Drittpfandgläubiger, [Ehe-]Partner) nur noch zur Wehr setzen, indem er glaubhaft macht, dass die Forderung bezahlt oder gestundet ist.
Hat der Gläubiger dagegen bloss einen provisorischen Rechtsöffnungstitel, dann kann der Schuldner (sowie Drittpfandgläubiger, [Ehe-]Partner) Bestand, Umfang oder Betreibbarkeit der Forderung und, sofern er es auf dem Rechtsvorschlag ausdrücklich angegeben hat, auch den Bestand des Pfandrechts bestreiten.
1. Was ist ein Güterverzeichnis?
Durch den Pfändungsvollzug wird dem Schuldner bei der Betreibung auf Pfändung die freie Verfügung über sein Vermögen entzogen. Da die Konkursandrohung keine solchen Wirkungen hat, könnte der Schuldner ungehindert und zum Nachteil seiner Gläubiger über sein Vermögen verfügen (z.B. Vermögensgegenstände verschenken oder zu einem zu niedrigen Preis verkaufen); die Verfügungsbefugnis verliert er ja erst mit der Konkurseröffnung. Um ungerechtfertigte Verfügungen in der Zeit zwischen Konkursandrohung und Eröffnung zu verhindern, gibt es im Konkursverfahren eine besondere Sicherungsmassnahme: das Güterverzeichnis. Darin werden sämtliche Gegenstände und Vermögenswerte des Schuldners aufgenommen; damit wird zum Voraus festgestellt, wie viel Vermögen der Schuldner hat.
2. Wann und durch wen wird ein Güterverzeichnis aufgenommen?
Nicht in jedem Konkursfall wird ein Güterverzeichnis aufgenommen, sondern nur, wenn ein Gläubiger beim Konkursgericht ein entsprechendes Begehren stellt. Das Gericht wird dem Gesuch nur entsprechen, wenn die Aufnahme eines Güterverzeichnisses zum Schutz der Gläubigerrechte geboten erscheint; so etwa, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass der Schuldner Vermögen verheimlicht oder die Flucht ergreifen will (SchKG 162). Wenn der Gläubiger diese oder ähnliche Gründe vorbringen kann, wird das Gericht das zuständige Betreibungsamt anweisen, ein Güterverzeichnis aufzunehmen (SchKG 163). Es darf damit erst beginnen, wenn die Konkursandrohung zugestellt ist.
3. Wirkung des Güterverzeichnisses
Durch die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verliert der Schuldner das Verfügungsrecht über seine «Sachen» nicht. Er kann weiterhin über sie verfügen, ist aber bei Straffolge (StGB 169) verpflichtet, veräusserte Sachen zu ersetzen oder zumindest dafür zu sorgen, dass deren Gegenwert erhalten bleibt; er darf jedoch davon so viel verbrauchen, als nach dem Ermessen des Betreibungsbeamten zu seinem und seiner Familie Lebensunterhalt erforderlich ist (SchKG 164).
Die Wirkung des Güterverzeichnisses erlischt spätestens 4 Monate nach der Erstellung (SchKG 165 Abs. 2). Dies spielt jedoch keine Rolle, da die Gläubiger ja die Konkurseröffnung verlangen können. Ihre Rechte sind damit gesichert, weil der Schuldner nun das Verfügungsrecht über seine «Sachen» verliert.
3.2.3 Wohnortwechsel eines Schuldners während des Verfahrens
SchKG 53 trifft hier folgende Lösung: Zu Beginn des Verfahrens wechselt die örtliche Zuständigkeit vom Betreibungsamt des alten Wohnsitzes zum Betreibungsamt des neuen Wohnsitzes. Ab einem bestimmten Verfahrenszeitpunkt verbleibt das Verfahren jedoch beim Betreibungsamt des alten Wohnsitzes. Und zwar:
Muster Gesuch um Eröffnung des Konkurses
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
a) Was sind provisorische Rechtsöffnungstitel? (II/II)
Meistens hat der Gläubiger bloss einen
3) schriftlichen Vertrag in den Händen. Dieser taugt aber nur bedingt als Rechtsöffnungstitel. Dazu folgende Überlegungen:
Mit dem Abschluss eines Vertrags versprechen sich die beiden Parteien gegenseitig Leistungen, und meistens machen sie auch ab, in welcher Reihenfolge erfüllt werden muss. Oft muss erst bezahlt werden, nachdem die andere Vertragsleistung erbracht worden ist.
Beispiel: Lieferung der Kaufsache sofort, Zahlung 30 Tage nach Lieferung.
In solchen Fällen hat der Schuldner der Geldzahlung im Rechtsöffnungsverfahren immer einen Ausweg. Er kann einfach behaupten, die Vorleistung sei noch nicht erfolgt, und deshalb sei er auch noch nicht zur Zahlung verpflichtet.
Daher sind schriftliche Verträge im Rechtsöffnungsverfahren als provisorische Rechtsöffnungstitel nur in folgenden Fällen tauglich:
Als Rechtsöffnungstitel fallen vor allem in Betracht: Miet-, Pacht- und Leasingverträge; Darlehensverträge; Kaufverträge; Werkverträge und Aufträge; Versicherungsverträge für die Prämien.
4) Ausfallbescheinigungen. Oft bleibt die Betreibung des Gläubigers gegen einen Schuldner erfolglos, weil die Mittel aus dem schuldnerischen Vermögen zur Tilgung der betriebenen Forderung nicht ausreichen. In diesem Fall erhält der Gläubiger eine sogenannte Ausfallbescheinigung. Eine solche gilt meist von Gesetzes wegen als provisorischer Rechtsöffnungstitel für eine spätere weitere Betreibung der gleichen Forderung. Der Gläubiger hat ja das Einleitungsverfahren bei der ersten Betreibung bereits einmal erfolgreich absolviert. Deshalb soll ihm die Beseitigung des Rechtsvorschlags erleichtert werden, wenn er seine Restforderung ein weiteres Mal eintreiben will.
Als provisorische Rechtsöffnungstitel gelten aber nicht alle Ausfallbescheinigungen, sondern nur die folgenden:
Näheres zu den verschiedenen Ausfallbescheinigungen siehe bei den jeweiligen Ausführungen zum Abschluss der Betreibung auf Pfändung, Pfandverwertung und Konkurs.
Muster Pfändungsurkunde
F Nachlassvertrag und Schuldenbereinigung
Aus der Sicht des Schuldners stellt der Konkurs in jedem Fall den wirtschaftlichen Ruin dar. Bei den juristischen Personen bedeutet er sogar das rechtliche Ende, hören sie doch mit Abschluss des Konkurses unwiderruflich zu existieren auf. Es liegt also im Interesse des Schuldners, diese Situation möglichst zu vermeiden. – Aber auch für die Gläubiger ist die Lage nicht rosig: Die Erfahrung zeigt nämlich, dass sie meistens nur mit grossen Verlusten davonkommen. Der Erlös der Konkursmasse bringt meist nur eine geringe Deckung – weil die Vermögensstücke unter ihrem Wert veräussert werden müssen oder weil einfach nicht genügend Vermögen vorhanden ist.
Darum erscheint es angebracht, dass das Gesetz eine Möglichkeit einräumt, die Totalliquidation zu verhindern und eine Sanierung zu ermöglichen, falls die Gläubiger und der Schuldner dies wünschen. Der Nachlassvertrag und die Schuldenbereinigung sind die Mittel dazu. Dabei ist der Nachlassvertrag für die Sanierung von Unternehmungen konzipiert, während die Schuldenbereinigung für Privatpersonen gedacht ist.
3.2.2 Die Einreichung des Betreibungsbegehrens am falschen Betreibungsort
Die Betreibung muss am richtigen Betreibungsort durchgeführt werden. Diesen zu finden, ist Aufgabe des Gläubigers und nicht etwa der Betreibungsbehörden. Diese prüfen bei Eingang eines Betreibungsbegehrens bloss v.A.w., ob sie örtlich zuständig sind oder nicht.
Wenn ein Betreibungsamt seine örtliche Zuständigkeit ablehnt, dann sendet es das Betreibungsbegehren an den Gläubiger zurück. Dieser muss dann den richtigen Betreibungsort ermitteln (sofern der angeblich neue Wohnsitz/Aufenthaltsort dem bisherigen Betreibungsamt nicht bekannt ist) und das Begehren dort einreichen. Ist ein Gläubiger mit dem ablehnenden Entscheid des Betreibungsamts nicht einverstanden, dann kann er Beschwerde an die Aufsichtsbehörde erheben.
Merke: Denkbar ist auch, dass ein Betreibungsamt seine örtliche Zuständigkeit fälschlicherweise bejaht. Eine solche Betreibung ist nicht nichtig. Der Schuldner muss sich deshalb fristgerecht mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zur Wehr setzen, sobald er den Zahlungsbefehl erhält.
Beispiel: Die Tessinerin X aus Bellinzona studiert in Luzern, wo sie auch wohnt. Als Studentin begründet sie keinen Wohnsitz in Luzern. Sie erhält – in Unkenntnis der Faktenlage – einen Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Luzern an ihre Luzerner Adresse zugestellt. Wenn sie keine Beschwerde an die Aufsichtsbehörde einreicht, nimmt das Betreibungsverfahren seinen Gang. D.h., diese Betreibungshandlung, also die Zustellung des Zahlungsbefehls, hat nicht (von Amtes wegen) die Nichtigkeit zur Folge, es handelt sich hier bloss um einen anfechtbaren Tatbestand. Kommt es vom Gläubiger nun aber zur Fortsetzung der Betreibung, welche im Fall der Studentin voraussichtlich zu einer Pfändung führt, dann hat das Betreibungsamt in Luzern die effektiven Wohnsitzverhältnisse von sich aus viel genauer zu prüfen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird das Luzerner Betreibungsamt nun das Begehren des Gläubigers zurückweisen. Der Gläubiger ist aber dennoch im Besitze eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls und kann die Betreibung einfach im Tessin fortsetzen. D.h., da die Studentin den Zustellungsort des Zahlungsbefehles nicht angefochten hat, ist dieser – unabhängig vom effektiven Wohnsitz – in Rechtskraft erwachsen.
Das SchKG regelt die
1. Schuldbetreibung: die Zwangsvollstreckung von Forderungen, die auf Geld oder Sicherheitsleistung gerichtet sind (38 ff. SchKG)
2. Eröffnung und Durchführung von Konkursverfahren (197 ff. SchKG) und
3. Sanierung (oder Liquidation) von Unternehmen und Einzelpersonen durch Nachlassstundung oder Nachlassvertrag (293 ff. SchKG)
Die Anfechtung dient dazu, Vermögenswerte, die der Schuldner durch grundsätzlich zulässige Rechtsgeschäfte bereits entäussert hat, wieder für die Vollstreckung zurückzuschaffen. Durch die Anfechtung werden die betreffenden Rechtsgeschäfte rückgängig gemacht, soweit es für die Vollstreckung notwendig ist.
Die Anfechtung kann durch Klage oder durch Einrede geltend gemacht werden.
Entsprechend ihrer Funktion wirkt sich die Anfechtung auf die angefochtenen Rechtsgeschäfte nur so weit aus, als es für die Vollstreckung der Forderung des anfechtenden Gläubigers nötig ist. Die Schenkung wird also durch die Anfechtungsklage nur so weit rückgängig gemacht, als dies zur Tilgung der betriebenen Forderung samt Zinsen und Kosten notwendig ist.
1. Wer kann die Anfechtungsklage erheben?
Nicht alle Gläubiger können die Anfechtungsklage erheben. Berechtigt ist nur, wer bereits einen provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein in der Tasche hat. Berechtigt ist auch die Konkursverwaltung (SchKG 285).
2. Welche Rechtsgeschäfte des Schuldners kann man anfechten?
Das Gesetz kennt drei Fälle:
3. Wie erhebt man die Anfechtungsklage?
Für die Anfechtungsklage sind die ordentlichen Gerichte zuständig (SchKG 289). Die Klage richtet sich nicht gegen den Schuldner, sondern gegen den Begünstigten, z.B. den Beschenkten (SchKG 290). Ziel der Klage ist die Rückgabe des Vermögens des Schuldners, das der Begünstigte auf anfechtbare Weise erworben hat.
d) Was geschieht, wenn eine Frist verpasst wird? (Folgen und Wiederherstellungsmöglichkeit)
Die Folge verpasster Fristen ist in der Regel einschneidend: Die betreffende Handlung kann nicht mehr vorgenommen werden. Das hat je nach Art der Handlung unterschiedliche Konsequenzen. Thematisierung jeweils bei den wichtigen Verfahrensschritten darauf; hier nur so viel:
Ausnahmsweise kann eine verpasste Frist wiederhergestellt werden, nämlich dann, wenn jemand durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (z.B. unverhofft auftretende schwere Krankheit oder Unfall, kurzfristig nicht vorhersehbarer Auslandsaufenthalt). Die bisherige Rechtsprechung richtet allerdings hohe Ansprüche an eine Wiedergewährung einer versäumten Frist.
-> Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs. 4 SchKG).
Merke: Ein am Verfahren Beteiligter kann darauf verzichten, die Nichteinhaltung einer Frist geltend zu machen, wenn diese ausschliesslich in seinem Interesse aufgestellt ist
- Geldforderungen im Sinne des SchKG sind nur Ansprüche in Schweizer Währung.
- Sollen Ansprüche vollstreckt werden, die auf eine ausländische Währung lauten, müssen diese in Schweizer Franken umgerechnet werden (SchKG 67 Abs. 1 Ziff. 3).
- Das materielle Recht lässt eine Umrechnung immer dann zu, wenn im Vertrag nicht ausdrücklich abgemacht worden ist, dass der Betrag effektiv in der ausländischen Währung geschuldet ist (sogenannte Effektivklauseln, vergleiche dazu OR 84).
Bemerkung: Sobald mit einer Effektivklausel abgemacht ist, dass die Leistung nur in der ausländischen Währung erbracht werden darf, handelt es sich aus Optik des schweizerischen Rechts nicht mehr um eine Geldschuld, sondern um eine Sachschuld (Ware der Gattung Dollar, Euro usw.). Und damit ist eine Zwangsvollstreckung nach dem SchKG ausgeschlossen. Sachschulden sind auch Ansprüche auf Edelmetall oder Wertpapiere, auch wenn sie im Einzelfall die Funktion einer Geldschuld haben.
5. Der Arrest gestützt auf einen Verlustschein (SchKG 271 I Ziff. 5)
Schliesslich kann ein Gläubiger auch Vermögenswerte des Schuldners mit Arrest belegen lassen, wenn er für seine Forderung bereits einen Verlustschein hat. Dabei kann es sich um einen Konkursverlustschein (SchKG 265) oder einen Pfändungsverlustschein (SchKG 149) handeln. Ein Pfandausfallschein (aus einer Betreibung auf Pfandverwertung) genügt jedoch nicht.
Das SchKG knüpft die Zulässigkeit dieses Arrestgrunds allein an das Vorliegen eines Verlustscheins. Das bedeutet: Gelangt ein Schuldner zu neuem Vermögen, kann der Gläubiger ohne weitere Begründung Arrest verlangen. Darin liegt ein wesentlicher Grund, weshalb es sinnvoll sein kann, ein Betreibungsverfahren gegen einen Schuldner durchzuführen, von dem man weiss, dass er die Forderung nicht bezahlen kann. Sobald man davon ausgeht, dass jemand in Zukunft wieder zu Vermögen kommt, lohnt es sich, die Kosten eines Betreibungsverfahrens auf sich zu nehmen, um für ein späteres Inkasso seine Stellung zu verbessern.
6. Der Arrest gestützt auf einen definitiven Rechsöffnungstitel (SchKG 271 Abs. 1 Ziff. 6)
Seit dem 1.1.2011 hat der Gläubiger neu die Möglichkeit, Vermögenswerte des Schuldners mit Arrest belegen zu lassen, wenn er über einen definitiven Rechtsöffnungstitel verfügt
Bemerkung: Weitere ausserordentliche Arrestgründe. Nur am Rande sei hier erwähnt, dass der Arrest auch in Spezialgesetzen vorgesehen ist. Von Bedeutung ist vor allem die in den Steuergesetzen (im Bund und zum Teil auch in den Kantonen) vorgesehene Sicherstellungsverfügung. Damit können Steuerbehörden für ausbleibende Steuerforderungen direkt auf das Vermögen von Steuerschuldnern zugreifen. Sie müssen dafür nicht einmal das Arrestverfahren einhalten. Es genügt, wenn sie eine entsprechende Verfügung erlassen. Auf Bundesebene ist dieser «Steuerarrest» vorgesehen im Bundesgesetz für Stempelabgaben, in der Mehrwertsteuerverordnung, im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer und im Verrechnungssteuergesetz.
2.1.1 Das Betreibungsbegehren
Das Betreibungsbegehren
Die Einleitung der Betreibung erfolgt im Wesentlichen gleich wie bei der Betreibung auf Pfändung. Der Gläubiger richtet das Betreibungsbegehren an das zuständige Betreibungsamt.
a) Betreibungsort
b) Inhalt des Betreibungsbegehrens
Das Betreibungsbegehren enthält die gleichen Angaben wie bei der Pfändung (SchKG 67) und zusätzlich die in SchKG 151 aufgezählten Angaben, nämlich:
Aufgrund dieser Angaben führt das Betreibungsamt automatisch die Betreibung auf Pfandverwertung durch.
Besondere Sicherungsmittel stehen dem Vermieter und dem Verpächter für seine Miet- bzw. Pachtzinsforderungen zu: Er hat einerseits ein Retentionsrecht (=Zurückbehaltungsrecht) an gewissen Gegenständen des Mieters bzw. Pächters und andererseits ein Recht zur Ausweisung.
1. Das Retentionsrecht
Das Retentionsrecht gibt dem Vermieter (Verpächter) das Recht, für den geschuldeten Miet- bzw. Pachtzins Gegenstände des Schuldners zu beschlagnahmen und anschliessend nach den Regeln der Betreibung auf Pfandverwertung verwerten zu lassen. Allerdings gilt das Retentionsrecht heute nur noch für Geschäfts- bzw. Gewerberäume und nicht mehr für Wohnräume. Folgende Grundsätze sind zu beachten:
2. Wie ist bei der Retention vorzugehen?
Bezahlt der Mieter oder Pächter die Zinsen nicht, so kann der Vermieter oder Verpächter das Retentionsrecht geltend machen: Er verlangt beim Betreibungsamt die Aufnahme einer Retentionsurkunde (SchKG 283). Es spielt dabei keine Rolle, ob er eine Betreibung schon eingeleitet hat oder nicht. In dringenden Fällen kann er sogar um die Hilfe der Polizei nachsuchen. Wurden Gegenstände heimlich oder gewaltsam fortgeschafft, so können sie in den ersten 10 Tagen nach ihrer Fortschaffung in die vermieteten oder verpachteten Räumlichkeiten zurückgebracht werden (SchKG 284). Das Betreibungsamt erstellt ein Verzeichnis der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände. Retentionsvollzüge werden auch während der Betreibungsferien und der Dauer eines Rechtsstillstands aufgenommen, da es sich um eine vorsorgliche Sicherungsmassnahme handelt (SchKG 56).
Das Retentionsrecht gilt wie erwähnt nur noch für Geschäfts- bzw. Gewerberäume (und für die Stockwerkeigentümergemeinschaft für Beitragsforderungen der letzten 3 Jahre gemäss ZGB 712k). Aber auch dies wird immer wieder infrage gestellt. Momentan sind Bemühungen, dieses gänzlich abzuschaffen, aber im Parlament erneut gescheitert.
3. Was passiert mit den beschlagnahmten Gegenständen?
Der Vermieter (Verpächter), der eine Retentionsurkunde hat aufnehmen lassen, hat eine ähnliche Stellung wie der Gläubiger einer faustpfandgesicherten Forderung. Er kann die retinierten Gegenstände durch Betreibung auf Pfandverwertung verwerten lassen und seine Forderung daraus befriedigen. Die Retentionsurkunde ist allerdings nur 10 Tage lang gültig. Nach Erhalt der Urkunde muss er also entweder die Betreibung auf Pfandverwertung einleiten (Betreibungsbegehren) oder bei schon eingeleiteter Betreibung den nächsten Betreibungsschritt unternehmen (die kurze, sogenannte Prosequierungsfrist).
a) Wer untersteht der Konkursbetreibung?
SchKG 39: folgende im Handelsregister eingetragenen natürlichen und juristischen Personen unterstehen der Konkursbetreibung:
• Konkursbetreibung für Kaufleute (SchKG 39 Ziff. 1–4) Kaufleute sind die als Unternehmer im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen:
- der Einzelunternehmer bzw. Inhaber einer Einzelfirma (Ziff. 1),
- das Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Ziff. 2),
- die unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementäre) der Kommanditgesellschaft (Ziff. 3),
- die Verwaltungsmitglieder der Kommanditaktiengesellschaft (Ziff. 4).
Nicht alle im Handelsregister eingetragenen Personen sind Kaufleute im Sinne von SchKG 39 Abs. 1, sondern nur die in Ziff. 1–4 erwähnten Personen.
Nicht der Konkursbetreibung unterstehen deshalb Prokuristen, Direktoren, Verwaltungsrats- oder Revisionsstellenmitglieder einer AG, Kommanditäre sowie die Gesellschafter und/oder Geschäftsführer der GmbH. Denkbar ist allerdings, dass dieser Personenkreis aus anderen Gründen der Konkursbetreibung untersteht, z.B. dann, wenn ein VR-Mitglied auch eine eingetragene Einzelunternehmung betreibt oder Mitglied einer Kollektivgesellschaft ist usw. Nach der Praxis des Bundesgerichts kommt für Kaufleute die Konkursbetreibung für Privatschulden und für Geschäftsschulden zur Anwendung.
• Konkursbetreibung für im Handelsregister eingetragene Gesellschaften sowie für Stiftungen (SchKG 39 Abs. 1 Ziff. 6–14)
- Kollektivgesellschaft (Ziff. 6)
- Kommanditgesellschaft (Ziff. 7)
- Aktiengesellschaft (AG) (Ziff. 8)
- Kommanditaktiengesellschaft (Ziff. 8)
- Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) (Ziff. 9)
- Genossenschaft (Ziff. 10)
- Verein (Ziff. 11)
- Stiftung (Ziff. 12)
- Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Ziff. 13)
- Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Ziff. 14)
Wann beginnt und endet die Unterstellung unter die Konkursbetreibung?
Die Konkursfähigkeit beginnt am Tag nach der Veröffentlichung des Handelsregistereintrags im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB). Sie endet sechs Monate nachdem die Löschung des entsprechenden Handelsregistereintrags im SHAB veröffentlicht worden ist (SchKG 39 Abs. 3 und 40 Abs. 1).
Bemerkung: Für natürliche Personen gilt ausserdem die Bestimmung von SchKG 42 Abs. 2. Wird jemand z.B. als Inhaber einer Einzelfirma ins Handelsregister eingetragen, werden bereits in der Fortsetzungsphase befindliche Betreibungen noch mittels Pfändung vollstreckt. Erst für Forderungen, die neu betrieben werden, kommt die Konkursbetreibung zum Zug. Sobald allerdings der Konkurs eröffnet ist, gilt er auch für die «alten» Forderungen.
5.2.3 Die Vorbereitung der Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung
c) Die Kollokationsklage
Wenn seine Forderung abgewiesen oder nicht im richtigen Rang eingeteilt wurde, kann der Gläubiger sich wehren: Sobald der Kollokationsplan abgeschlossen ist, wird er beim Konkursamt zur Einsicht aufgelegt, was im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) mitgeteilt wird (SchKG 249).
Beispiel eines Eintrages im Schweizerischen Handelsamtsblatt:
"Im Konkurs der X AG liegt der Kollokationsplan für die beteiligten Gläubiger beim unterzeichneten Konkursamt zur Einsichtnahme auf. Klagen auf Anfechtung des Kollokationsplans sind innert 20 Tagen seit Bekanntmachung gerichtlich anhängig zu machen, widrigenfalls dieser als anerkannt betrachtet wird. Gleichzeitig liegen auch das Einvernahmeprotokoll, die Inventarliste sowie die übrigen Konkursakten zur Einsichtnahme auf."
Der Gläubiger kann nun den Plan einsehen und ihn, falls nötig, innert 20 Tagen seit Publikation beim Konkursgericht anfechten -> Kollokationsklage. Dieser wird dann entscheiden, ob die Forderung richtig eingeteilt oder ob sie zu Recht abgewiesen wurde.
Die Kollokationsklage kommt auch zum Zug, wenn ein Gläubiger die Aufnahme eines anderen Gläubigers in den Kollokationsplan oder dessen Klassierung bestreiten will. In diesem Fall muss der klagende Gläubiger gegen den anderen Gläubiger klagen (SchKG 250 II).
Grundsätzlich zeigt der Rechtsvorschlag, dass die Parteien uneins sind über den Bestand oder Nichtbestand der Forderung. Es muss also festgestellt werden, wer Recht hat. Dabei liegt es am Gläubiger, den Rechtsvorschlag zu beseitigen, indem er beweist, dass die Forderung tatsächlich besteht.
Er kann dies tun, indem er einen Prozess führt und das Gericht darüber urteilen lässt, ob tatsächlich ein Rechtsanspruch besteht. Manche Gläubiger gehen vor Gericht, ehe sie die Betreibung einleiten. Das SchKG anerkennt ein solches früheres Urteil. Es anerkennt auch Urkunden, die der Schuldner unterzeichnet hat und die klar belegen, dass der behauptete Rechtsanspruch besteht. D.h., es verlangt in diesen Fällen nicht, dass der Gläubiger nochmals einen langwierigen Prozess durchficht, sondern gewährt ihm die Beseitigung des Rechtsvorschlags durch die sogenannte Rechtsöffnung. Dennoch muss der Gläubiger dieses vereinfachte Verfahren nochmals auf sich nehmen. Es empfiehlt sich daher, erst vor Gericht zu gehen, nachdem die Betreibung eingeleitet ist und es gilt, einen allfälligen Rechtsvorschlag zu beseitigen.
Neben dem nachträglichen Rechtsvorschlag erhält der Schuldner in einem weiteren Fall eine «zweite Chance», dann nämlich, wenn der Gläubiger während der Betreibung wechselt.
Beispiel: Der betreibende Gläubiger zediert seine Forderung an einen Dritten, wie z.B. an eine Inkassofirma.
In solchen Fällen hat der Schuldner möglicherweise eine Einrede gegenüber dem neuen Gläubiger, die er gegen den alten nicht hatte (der Schuldner hat z.B. seinerseits eine Forderung gegenüber dem neuen Gläubiger, mit der er verrechnen kann, oder er will die Gültigkeit der Forderungsübertragung bestreiten). Der Schuldner muss daher die Möglichkeit haben, erst nach dem Gläubigerwechsel Rechtsvorschlag zu erheben. Er hat in einem solchen Fall den Rechtsvorschlag innert 10 Tagen, nachdem er vom Gläubigerwechsel Kenntnis erhalten hat, mit Begründung beim Gericht am Betreibungsort anzubringen (SchKG 77). Dem Schuldner wird bei diesem Verfahrensstand ein solcher Gläubigerwechsel automatisch durch das Betreibungsamt mitgeteilt.
Der aussergerichtliche Nachlassvertrag ist eine rein privatrechtliche Abmachung zwischen Gläubigern und Schuldner. Es gelten die Bestimmungen des OR; das SchKG enthält für diesen Fall keine Regelung.
Diese Tatsache bewirkt, dass der Schuldner jeden einzelnen Gläubiger aufsuchen und zum Verzicht auf einen Teil seiner Forderung überreden muss. Möglich ist auch die Vereinbarung einer längeren Zahlungsfrist. Kein Gläubiger kann zu einem privaten Nachlassvertrag gezwungen werden. Deshalb besteht immer die Gefahr, dass ein Gläubiger nicht mitmacht und dennoch das Konkursverfahren einleitet. Vorteilhaft ist dagegen, dass individuelle Regelungen getroffen werden können.
Ist der Konkurs bereits eröffnet, dann kann der Schuldner mit der Verzichtserklärung der Gläubiger den Widerruf des Konkurses verlangen.
2.2.2 Die Konkursandrohung (SchKG 159–161)
Art. 159 SchKG: Unterliegt der Schuldner der Konkursbetreibung (-> 39 SchKG), so droht ihm das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens unverzüglich den Konkurs an. Schuldner und Gläubiger erhalten je eine Ausfertigung der Konkursandrohung (SchKG 161 Abs. 2).
Die Konkursandrohung hat eine ganz andere Bedeutung als die Pfändungsankündigung bei der Betreibung auf Pfändung. Sie informiert den Schuldner nämlich nicht über die unmittelbar bevorstehende Beschlagnahmung von Vermögensstücken, sondern ist nochmals eine Zahlungsaufforderung. Entsprechend ist auch ihr Inhalt ausgestaltet (SchKG 160):
Der Schuldner hat drei Möglichkeiten, auf die Konkursandrohung zu reagieren:
Wenn der Schuldner auf die Konkursandrohung hin nicht bezahlt und das Verfahren auch nicht durch einen Nachlassvertrag stoppt, ist der Weg für den Gläubiger frei, das gesamte Vermögen des Schuldners beschlagnahmen zu lassen. Damit treten wir in die entscheidende Phase der Betreibung auf Konkurs ein. Der nächste Schritt ist die Konkurseröffnung. Der Gläubiger leitet sie mit dem Konkursbegehren ein. Er kann es frühestens 20 Tage und spätestens 15 Monate nach der Konkursandrohung einreichen.
Für das Konkursbegehren sind nicht die Betreibungsbehörden zuständig, sondern das Konkursgericht am Wohnsitz/Sitz des Schuldners. Er wird gegebenenfalls die Konkurseröffnung aussprechen. Für die Abwicklung des Konkurses sind dann die Konkursämter zuständig.
Die Konkurseröffnung ist also der eigentliche Angelpunkt der Betreibung.
Während das materielle Recht - sei es das Privatrecht oder das öffentliche Recht - bestimmt, welche Rechtsverhältnisse bestehen, legt das Verfahrensrecht fest, welche Instanz in welchem Verfahren autoritativ feststellt, ob ein geltend gemachter Anspruch besteht.
Im Zivilprozess urteilen die Gerichte über streitige zivilrechtliche Ansprüche, im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozessrecht entscheiden Verwaltungsbehörden und -gerichte über öffentlich-rechtliche Ansprüche (sog. Erkenntnisverfahren).
Wird der Anspruch nicht freiwillig erfüllt, so ist er auf dem Weg der Zwangsvollstreckung von den Zwangsvollstreckungsbehörden durchzusetzen. Soweit sich der Anspruch auf eine Geldforderung oder Sicherheitsleistung bezieht - habe er nun seinen Rechtsgrund im privaten oder öffentlichen Recht -, richtet sich die Zwangsvollstreckung nach dem SchKG.
Ist der Anspruch indes auf Realvollstreckung eines privatrechtlichen Anspruchs gerichtet, der nicht eine Geldleistung beinhaltet (Übertragung des Eigentums einer Sache, Räumung einer gemieteten Wohnung etc.) unterliegt die Zwangsvollstreckung den Art, 335 ff. ZPO. Diesbzgl. unterscheidet sich die schweizerische Rechtssystematik von derjenigen der meisten europäischen Rechtsordnungen, in welchen die Zwangsvollstreckung auch für Geldforderungen Teil der Zivilprozessordnung ist.
Die Realvollstreckung von Ansprüchen des öffentlichen Rechts richtet sich nach den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Normen.
Das SchKG sieht für den Nachlassvertrag drei Varianten vor:
Der ordentliche Nachlassvertrag (Prozentvergleich) ermöglicht eine Sanierung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse. Resultat: Der Schuldner wird nicht ruiniert; er kann seine wirtschaftliche Existenz behalten und sein Geschäft weiterführen.
Die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz wird erreicht, indem die Gläubiger der 3. Klasse endgültig auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten. Die privilegierten Gläubiger (1. und 2. Klasse im Kollokationsplan; SchKG 219) müssen dagegen vollständig befriedigt werden können.
Der Nachlassvertrag mit Gesellschaftsgründung: Wie beim Prozentvergleich soll das Unternehmen saniert werden können. Dazu wird eine Auffanggesellschaft gegründet, die die Aktiven übernimmt. Die privilegierten Gläubiger werden ausbezahlt. Die Gläubiger der 3. Klasse erhalten aber nicht Geld, sondern Anteile an dieser neuen Gesellschaft (oder an der Schuldnerin, SchKG 314 Abs. 1bis).
Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich): Sein Zweck ist im Gegensatz zum Prozentvergleich nicht die Rettung (Sanierung) des Geschäfts des Schuldners, sondern dessen Auflösung (Liquidation), wobei die Gläubiger möglichst hohe Beträge erhalten sollen.
Der Schuldner tritt dabei den Gläubigern sein gesamtes Vermögen ab zur Liquidation und zur Verteilung gemäss den Grundsätzen des Konkursrechts. Die Gläubiger der 3. Klasse verzichten auch hier endgültig auf den nicht gedeckten Teil ihrer Forderungen. Diese Art von Nachlassvertrag ist im Resultat einem Konkurs ähnlich, nur werden keine Verlustscheine ausgestellt.
Der Liquidationsvergleich hat aber auch eine sanierungsrechtliche Komponente: Die Aktiven können ganz oder teilweise an einen im Nachlassvertrag genannten Dritten (gemeint ist eine bereits bestehende oder noch zu gründende Auffanggesellschaft) übertragen werden (SchKG 317 Abs. 1). Eine Auffanggesellschaft kann sinnvollerweise auch bereits für die Dauer des Nachlassverfahrens gegründet werden. Eingebracht werden dann die gesunden Betriebsteile, mit denen das operative Geschäft weitergeführt werden soll. Die Gläubiger erhalten Geld, keine Anteile an der Auffanggesellschaft.
Der Liquidationsvergleich kann nur abgeschlossen werden, wenn die privilegierten Gläubiger (1. und 2. Klasse) vollständig befriedigt werden können und die Gläubiger der 3. Klasse zustimmen.
4.1.2 Fälle direkter Konkurseröffnung nur für konkursfähige Schuldner
In den beiden folgenden Fällen kann der Gläubiger die direkte Konkurseröffnung nur verlangen, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung untersteht:
2.1.2 Die Zustellung des Zahlungsbefehls
Nach Eingang des Betreibungsbegehrens stellt das Betreibungsamt dem Schuldner den Zahlungsbefehl genauso zu wie bei der Betreibung auf Pfändung. Es kommt also ebenfalls die formelle Zustellung zum Zug und es gelten die gleichen Schonfristen (Betreibungsferien und Rechtsstillstand).
Die Fristen in der Pfandverwertung: Die «letzte Zahlungsfrist» ist länger als bei der Betreibung auf Pfändung. Sie dauert
Seit Zustellung des Zahlungsbefehls (154 SchKG). D.h., der Gläubiger kann die Verwertung eines Faustpfandes frühestens nach Ablauf dieser Fristen verlangen. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so stehen diese Fristen zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still.
Wenn binnen der gesetzlichen Frist das Verwertungsbegehren nicht gestellt oder zurückgezogen und nicht erneuert wird, so erlischt die
Betreibung.
2.1.2 Gläubiger und Schuldner können die Verwertung verlangen
Innerhalb einer Pfändungsgruppe kann jeder einzelne Gläubiger die Verwertung unabhängig von den anderen verlangen. Das hat zur Folge, dass alle zugunsten der Pfändungsgruppe gepfändeten Gegenstände verwertet werden. An der Verteilung nehmen alle Gläubiger teil, also auch diejenigen, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben (SchKG 117).
Der Schuldner kann die Verwertung schon verlangen, bevor der Gläubiger dazu berechtigt ist (SchKG 124 Abs. 1), bei Grundstücken jedoch nur mit Zustimmung sämtlicher betroffener Pfändungs- und Grundpfandgläubiger (SchKG 133 Abs. 2). In der Praxis muss das Verwertungsbegehren nur gestellt werden, wenn bewegliche oder unbewegliche (Grundstücke) Vermögenswerte gepfändet wurden.
Ein zu früh gestelltes Verwertungsbegehren ist unwirksam; das Betreibungsamt kann ihm aber auch nur einstweilen keine Folge leisten, bis es gestellt werden könnte. Ein verspätetes Verwertungsbegehren ist nichtig. Nach Ablauf der Frist zur Stellung des Begehrens fällt die Betreibung dahin (SchKG 121).
Mit Eingang des Verwertungsbegehrens liegt der Ball wieder beim Betreibungsamt. Jetzt geht es an die Versilberung der Vermögenswerte. Zur Erinnerung: Wir behandeln hier die Verwertung von Gegenständen, welche in der heutigen Praxis eher die Ausnahme als die Regel ist.
Oft werden Inkassofirmen, Treuhandbüros oder Anwälte mit der Eintreibung von Forderungen beauftragt. Das ist zulässig und wird durch die Betreibungsämter in der Regel gar ohne eine Vollmachtsbestätigung ausgeführt.
Im Betreibungsverfahren können jedoch die Kosten für einen Parteivertreter nicht auf den Schuldner abgewälzt werden (SchKG 27 Abs. 3). Nur wenn es wegen des Betreibungsverfahrens zu einem Prozess kommt und wenn er diesen verliert, muss der Schuldner dem Gläubiger eine Parteientschädigung bezahlen.
Das SchKG unterscheidet je nach Person des Schuldners und Art der Schuld drei Betreibungsverfahren:
Dabei verläuft der erste Verfahrensabschnitt, die Einleitung der Betreibung durch den Gläubiger, im Wesentlichen für alle drei Verfahren gleich. Ihre Unterschiede zeigen sich also erst mit der Fortsetzung der Betreibung, d.h. in der Mittelbeschaffungs- und der Versilberungsphase (Verwertung).
Bemerkung: In der Wechselbetreibung, einem Unterfall der Konkursbetreibung, verläuft auch der erste Verfahrensschritt anders Die Wechselbetreibung ist in der Praxis heutzutage beinahe inexistent.
Betreibung auf Pfändung bedeutet Spezialexekution, Betreibung auf Konkurs Generalexekution. Pfändung und Konkurs unterscheiden sich in ihrem Resultat grundlegend (siehe nächste Karten):
Betreibung auf Pfandverwertung:
- Manchmal werden schon bei Vertragsabschluss Vorkehrungen getroffen für den Fall, dass der Schuldner seine Forderung nicht erfüllt. Das materielle Recht bietet dazu verschiedene Möglichkeiten. Eine ganz wichtige ist die Bestellung eines Pfands. Der Schuldner stellt dem Gläubiger einen beweglichen Gegenstand (z.B. Wertschriften) oder ein Grundstück als Pfand zur Verfügung. Falls er seine Schuld nicht erfüllt, kann der Gläubiger das Pfand im Betreibungsverfahren verwerten lassen und daraus seine Ansprüche befriedigen.
- Pfandgesicherte Forderungen sind insbesondere im Kreditgeschäft der Banken üblich. So ist der Hypothekarkredit ein Bankdarlehen, das mit einem Grundstück als Pfand gesichert ist, und beim Lombardkredit haftet ein Wertschriftenportefeuille für die Sicherung des Kredits.
- Mit dem Pfand haben die Parteien schon einen Vermögenswert reserviert, der im Falle der Nichterfüllung durch den Schuldner haften soll. Dadurch wird die Stellung des Gläubigers wesentlich verbessert. Ist nämlich sein Schuldner insolvent, dann steht ihm das Pfand exklusiv zur Befriedigung seiner Ansprüche zu. Er muss es nicht mit allfälligen anderen Gläubigern teilen, bzw. diese kommen erst zum Zug, wenn die vom Pfandgläubiger geltend gemachte Forderung vollumfänglich beglichen ist.
- Zudem vereinfacht die Bestellung eines Pfands das Betreibungsverfahren. Da bereits ein Vermögensgegenstand bestimmt ist, entfällt der zweite Verfahrensschritt, d.h. die Mittelbeschaffung (Fortsetzung der Betreibung).
Im Jahr 2013 wurden im Kanton Zürich 389’856 Betreibungen eingeleitet und knapp die Hälfte musste mittels Pfändungsverfahren fortgesetzt werden (190’240). Davon waren 9’218 Betreibungen auf Konkurs (5%). Ausserdem wurden 507 Betreibungen auf Pfandverwertung (0,13%) eingeleitet. D.h., sofern eine Betreibung fortgesetzt wird, erfolgt dies in etwa 95% der Fälle durch Pfändung.
Die Betreibungsämter der Stadt Zürich bearbeiten jährlich rund
-> etwas mehr als einen Drittel des Kantons Zürich
2.2.1 Das Fortsetzungsbegehren
Inhaltlich ist das Fortsetzungsbegehren gleich wie bei der Betreibung auf Pfändung, und es gelten die gleichen Fristen.
Bis zum Fortsetzungsbegehren verlaufen die Betreibung auf Pfändung und die ordentliche Betreibung auf Konkurs also gleich.
Von diesem Moment an nehmen die beiden Verfahren aber einen anderen Verlauf. Dass das so sein muss, leuchtet ohne Weiteres ein, wenn man sich vergegenwärtigt, welcher Schritt nun in der Zwangsvollstreckung folgt: Beim Schuldner werden nun Vermögenswerte sichergestellt. Und das geschieht in der Betreibung auf Pfändung auf dem Weg der Spezialexekution, in der Betreibung auf Konkurs aber auf dem Weg der Generalexekution.
4.3.1 Die Klage auf Aufhebung oder Einstellung einer Betreibung (SchKG 85)
Klage beim Gericht am Betreibungsort (summarisches Verfahren)
Merke: Das Gericht entscheidet auch hier (wie im RÖ-Verfahren) nicht materiell über den Bestand oder Nichtbestand der Forderung, sondern nur nach den vorhandenen Urkunden, ob das Betreibungsverfahren fortgesetzt werden kann oder nicht.
Vorausgesetzt: Beweis des Betriebenen durch Urkunden, dass Schuld samt Zinsen und Kosten
Im Unterschied zur Rechtsöffnung kann der Betriebene die Aufhebung oder Einstellung jederzeit während eines Betreibungsverfahrens verlangen (bei der Betreibung auf Pfändung bis zur Verteilung des Verwertungserlöses und bei der Betreibung auf Konkurs bis zur Konkurseröffnung).
Die Klage von SchKG 85 kommt vor allem in folgenden Fällen zur Anwendung:
1.1.3 Die Pfändbarkeit (I/II)
Nicht alle Vermögenswerte eines Schuldners dürfen gepfändet werden. Das SchKG erklärt nämlich eine ganze Reihe von Gegenständen und Vermögenspositionen für unpfändbar oder beschränkt pfändbar.
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
d) Der Sachwalter
Abgesehen von den soeben beschriebenen Aufgaben im Rahmen der Weiterführung der Geschäftsaktivitäten hat der Sachwalter vor allem die Aufgabe, den Nachlassvertrag vorzubereiten. Seine wichtigsten Aufgaben sind:
3.2.1 Wo muss ein Schuldner betrieben werden?
Normalfall II/II: Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften und juristische Personen
Juristische Personen (AG, GmbH, Genossenschaft, Verein und Stiftung) und Personengesellschaften (Kollektiv- und Kommanditgesellschaft) haben ihren Betreibungsort am statutarischen Sitz (SchKG 46 Abs. 2). Das gilt auch für Zweigniederlassungen (Filialen).
Wer gegen die Zweigniederlassung einer Unternehmung vorgehen will, muss die Betreibung am Hauptsitz der Gesellschaft einleiten. Dieser ist im Handelsregister angegeben. Befindet sich der Hauptsitz nun aber z.B. im Ausland, so kann eine Betreibung am Sitz der Zweigniederlassung erfolgen, sofern die Forderung im direkten Zusammenhang mit dieser steht (SchKG 50 Abs. 1).
Anders ist die Rechtslage bei Tochtergesellschaften. Sie sind im Handelsregister als selbstständige Unternehmen eingetragen und deshalb an ihrem Sitz zu betreiben.
Sind juristische Personen nicht im Handelsregister eingetragen, dann gilt der Hauptsitz der Verwaltung als Betreibungsort (SchKG 46 Abs. 2).
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
c) Was bedeutet der Rechtsöffnungsentscheid?
Je nach Rechtsöffnungsentscheid nimmt das Betreibungsverfahren zwei Wege:
5.1.1 Inventar und Sicherung der Konkursmasse
Sobald das Konkursgericht die Konkurseröffnung ausgesprochen und das Konkursamt benachrichtigt hat, eröffnet dieses das Konkursverfahren. Das zuständige Konkursamt sichtet jetzt das Vermögen des Schuldners, um festzustellen, was in die Konkursmasse gehört und wie gross sie ist.
Das Konkursamt erstellt ein Inventar über das gesamte Vermögen des Schuldners (SchKG 221). Dazu ist es auf verschiedene Informationsquellen angewiesen. SchKG 222 sieht deshalb einen umfassenden Auskunfts- und Herausgabeanspruch des Konkursamtes vor. Die im Gesetz genannten Personen sind zur Auskunft verpflichtet und machen sich strafbar, wenn sie diese Pflicht verletzen.
Das Inventar selber ist sehr ausführlich (SchKG 224–227). Es umfasst sämtliche Vermögenswerte, also auch die unpfändbaren, die dem Schuldner nicht weggenommen werden können (SchKG 92). Gegenstände, von denen behauptet wird, sie gehören anderen Personen, werden ebenfalls aufgenommen, wobei das behauptete Dritteigentum vermerkt wird, damit sie später gegebenenfalls ausgesondert werden können (Widerspruchsverfahren). Alle Positionen müssen zum Schätzwert aufgeführt werden.
Ist das Inventar fertiggestellt, so muss der Schuldner mit seiner Unterschrift dessen Richtigkeit und Vollständigkeit bezeugen. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass er Vermögen verheimlicht hat, macht er sich strafbar.
Während des ganzen Konkursverfahrens ist die Bewegungsfreiheit des Schuldners stark eingeschränkt. Er muss sich zur Verfügung halten, sodass er dem Konkursamt die nötigen Auskünfte über seine Vermögensverhältnisse erteilen kann (SchKG 229).
Zusammen mit dem Inventar trifft das Konkursamt die zur Sicherung der Konkursmasse nötigen Massnahmen (z.B. Beschlagnahmung, Anweisung der Schuldner zur Zahlung an das Konkursamt, Verkauf verderblicher Ware, SchKG 223).
Im Gegensatz zum Mittelalter haftet heute jedermann für Schulden nur noch mit seinem Vermögen. Einzig strafrechtliche Bussen können im Falle der Nichtbezahlung in Haft umgewandelt werden. Das SchKG bezweckt die Realisierung dieser Vermögenshaftung.
Das SchKG hat seiner Natur nach divergierende Interessen zu berücksichtigen.
Primär hilft es dem Gläubiger, zu seinem Geld zu kommen. Dadurch verhindert es, dass er zur unerlaubten Selbsthilfe greift. In volkswirtschaftlicher Hinsicht ist es von Bedeutung, dass Schulden bezahlt und notfalls vollstreckungsrechtlich eingetrieben werden können, denn dies ist wiederum Grundlage dafür, dass Kredit gewährt wird. Die Gewährung von Kredit ist Wiederum die Basis jeder modernen Volkswirtschaft, da ansonsten Transaktionen bloss gegen sofortige Barzahlung abgewickelt werden könnten und Investitionen weitgehend verunmöglicht würden.
Die Interessen des Schuldners bestehen darin, dass im Zeit gewährt wird, um seine Schulden zu bezahlen, dass ihm das zur Existenz Lebensnotwendige auf jeden Fall belassen wird und dass er die Möglichkeit erhält, eine neue wirtschaftliche Existenz aufzubauen.
Schliesslich ist es das Ziel des SchKG, Unternehmen, die saniert werden können, nicht zu zerschlagen, um so Produktionsmittel und Arbeitsplätze zu erhalten. Andererseits müssen im Sinne einer Strukturbereinigung Unternehmen, die nicht überlebensfähig sind, liquidiert und vom Markt entfernt werden.
Hat der Gläubiger das Betreibungsbegehren vollständig an das zuständige Betreibungsamt gerichtet und bestehen keine Schonfristen, wird der Zahlungsbefehl ausgestellt.
Der Zahlungsbefehl wird immer auf einem amtlichen Formular im Doppel ausgestellt. Zuerst erhält die betriebene Person in der Regel eine Abholungsaufforderung und wird darin gebeten, einen Zahlungsbefehl innerhalb von 2 Tagen im Amtslokal des zuständigen Betreibungsamts abzuholen. Die Übergabe vollzieht sich also in der Form der sogenannten qualifzierten Zustellung, d.h. persönlich. Der zustellende Betreibungsbeamte bescheinigt auf beiden Ausfertigungen des Formulars, an wen und an welchem Tag die Zustellung erfolgt ist (SchKG 70–72). Das Doppel des Zahlungsbefehls wird – in der Regel nach Ablauf der zehntägigen Rechtsvorschlagsfrist (SchKG 74) – an den Gläubiger geschickt. Eine postale Zustellung an den Schuldner mittels Einschreiben genügt nicht. Jedoch kann das Betreibungsamt die Zuhilfenahme der Post beanspruchen (auch qualifizierte, also persönliche Zustellung).
Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung beginnt mit dem Gang zum Konkursgericht. Es kommt also zur Generalexekution, ohne dass irgendwelche vorgängigen Betreibungshandlungen stattgefunden haben.
Je nach Fall kann bzw. muss der Forderungsgläubiger oder der Forderungsschuldner die direkte Konkurseröffnung verlangen.
Die direkte Konkurseröffnung auf Antrag des Gläubigers (SchKG 190)
Kann der Gläubiger direkt die Konkurseröffnung verlangen, trifft das den Schuldner besonders hart. Er büsst nämlich sämtliche Abwehrmittel des Betreibungsverfahrens ein. Dieser Weg der direkten Konkurseröffnung hat deshalb «Strafcharakter» und kommt nur zur Anwendung, wenn der Schuldner die Abwehrrechte durch sein eigenes Verhalten nicht «verdient». Der «Strafcharakter» zeigt sich auch darin, dass die direkte Generalexekution in einigen Fällen selbst dann verlangt werden kann, wenn der Schuldner gar nicht der Konkursbetreibung untersteht. Zuerst zu den Fällen, die für alle Schuldner (Privatpersonen, Unternehmer und Unternehmen) gelten.
Bei Eingang des Fortsetzungsbegehrens klärt der Betreibungsbeamteals als Erstes, in welchem Verfahren die Betreibung fortgesetzt wird. Ist der Schuldner z.B. als Einzelunternehmer im Handelsregister eingetragen (vergleiche SchKG 39), kommt der Konkurs zum Zug (Ausnahmen SchKG 43); ist er Privatperson, geht die Betreibung auf Pfändung. Das ist in unserem Beispiel der Fall. Das Betreibungsamt schreitet zur Pfändung. Diese wir vorliegend unter C) behandelt. Diese muss unverzüglich vollzogen werden (SchKG 89). Da der Schuldner bei der Pfändung anwesend sein oder zumindest einen Vertreter stellen muss, ist er mindestens einen Tag vor Vollzug mittels Pfändungsankündigung zu informieren (SchKG 90).
2. Die Fortsetzung der Betreibung (Mittelbeschaffungsphase)
Auch hier muss der Gläubiger wieder aktiv werden; die Betreibungsbehörden pfänden erst, wenn er die Fortsetzung verlangt.
Das Betreibungsamt nimmt dem Schuldner Vermögenswerte weg (= Pfändung). Unterliegt der Schuldner der Konkursbetreibung, stellt das Betreibungsamt lediglich eine Konkursandrohung zu.
Keine Probleme ergeben sich, wenn der Schuldner über Barvermögen verfügt. In diesem Fall genügt es, das Bargeld zu pfänden und es an den Gläubiger weiterzuleiten. Schwieriger wird es, wenn der Schuldner nicht über genügend Barvermögen verfügt. In diesem Fall müssen die Betreibungsbehörden auf andere Vermögenswerte des Schuldners zugreifen (z.B. Bilder, Fernseher, Motorfahrzeuge, Grundstücke, usw.). Dem Gläubiger ist damit aber nicht geholfen: Er hat ja nicht einen Fernseher (oder dergleichen) zugute, sondern eine bestimmte Geldsumme. Deshalb müssen die Behörden das gepfändete Gut veräussern, meist indem sie es öffentlich versteigern. Erst danach können sie dem Gläubiger die ihm zustehende Summe übergeben. Versilberung des gepfändeten Guts und Verteilung an die Gläubiger finden in einer dritten Verfahrensphase statt.
In der Praxis werden heute in über 80% aller Fälle nur noch die Erwerbseinkünfte gepfändet (z.B. Lohn, Taggeld- und Versicherungsleistungen oder Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit), welche bis zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum beschränkt pfändbar sind. Bei einer Lohnpfändung erfolgt die Anzeige an den Arbeitgeber des Schuldners, dass er den betreibungsrechlich übersteigenden Existenzminimumbetrag direkt dem Betreibungsamt überweisen muss.
Ein Nachlassvertrag ist im Prinzip nichts anderes als ein teilweiser Verzicht der Gläubiger auf ihre Forderungen. Statt des vollen Betrags muss der Schuldner den betroffenen Gläubigern nur einen Teil zurückzahlen und kann so den Konkurs vermeiden. Den Teilbetrag, also das, was die Gläubiger erhalten, nennt man Nachlassdividende. Ist die Nachlassdividende grösser als das, was die Gläubiger aus dem Konkurs erwarten können (= Konkursdividende), lohnt sich ein Nachlassvertrag auch für die Gläubiger.
Die drei im SchKG geregelten Nachlassverträge bedürfen der Mitwirkung einer staatlichen Behörde, des Nachlassgerichts. Der private Nachlassvertrag dagegen ist im SchKG nicht geregelt; er basiert ausschliesslich auf den Regeln des OR.
Man unterscheidet folgende Arten von Nachlassverträgen:
5.2.6 Der Konkursverlustschein
Der Konkursverlustschein hat grundsätzlich die gleichen Wirkungen wie der Pfändungsverlustschein:
Beim Konkurs über eine juristische Person (AG, GmbH, Genossenschaft usw.) helfen diese Wirkungen den Verlustscheininhabern allerdings wenig, denn mit Abschluss des Konkursverfahrens wird die betreffende juristische Person im Handelsregister gelöscht; sie hört auf zu existieren, und gegenüber einer nicht mehr existierenden juristischen Person können keine Forderungen mehr durchgesetzt werden.
Anders ist die Situation beim Konkurs natürlicher Personen. Allerdings fällt hier ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Pfändungsverlustschein und dem Konkursverlustschein ins Gewicht. Denn: Mit dem Konkursverlustschein kann erst dann wieder eine neue Betreibung angehoben werden, wenn der Schuldner nachweisbar zu neuem Vermögen gekommen ist (SchKG 265). Wenn also der Schuldner sein ganzes Einkommen ausgibt, d.h., wenn er nicht spart bzw. keine dauerhaften Konsumgüter (z.B. Auto, Fernsehapparat usw.) erwirbt und folglich kein neues Vermögen bildet, kann er mit einem Konkursverlustschein nicht betrieben werden. Auch eine Lohnpfändung ist mit dem Konkursverlustschein nicht möglich.
Diese Besonderheit des Konkursverlustscheins hat jedoch immer wieder zu störenden Zuständen geführt. Bekannte Tricks zur Vermeidung neuen Vermögens sind etwa:
Heute sind nun solche Umgehungen nicht mehr so einfach zu bewerkstelligen. Drei Barrieren sollen gegen Missbräuche eines ehemaligen Konkursschuldners verhindern:
Ein Rechtsvorschlag des Schuldners wird dem Gericht zur Bewilligung vorgelegt, und der Schuldner muss in diesem Verfahren glaubhaft machen, dass er seit dem letzten Konkurs nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (SchKG 265a Abs. 2). Stellt er seine finanziellen Verhältnisse nicht vollständig und plausibel dar und erscheint dem Gericht demzufolge die angebliche Vermögenslosigkeit weniger glaubhaft oder höchstens gleich glaubhaft wie das Gegenteil, so wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt. Dieser Entscheid des Gerichts ist endgültig, er schliesst das Bewilligungsverfahren ab (SchKG 265a Abs. 1). Der Schuldner kann dann die Zwangsvollstreckung nur noch abwenden, wenn er fristgerecht innert 20 Tagen beim ordentlichen Gericht eine Klage auf Bestreitung neuen Vermögens erhebt (SchKG 265a Abs. 4). Erhebt der betriebene Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens, so kann er während der Dauer dieser Betreibung keine Insolvenzerklärung mehr abgeben (SchKG 265b).
3.2.1 Wo muss ein Schuldner betrieben werden?
Besondere Betreibungsorte bei besonderen Sachverhalten (I/III)
für besondere Sachverhalte kennt das SchKG weitere (besondere) Betreibungsorte:
- Betreibung auf Pfandverwertung. Nach SchKG 51 ist zu unterscheiden, ob der Pfandgegenstand eine bewegliche Sache oder ein Grundstück ist.
Bemerkung: Wir haben bereits erwähnt, dass der Gläubiger für Zinsansprüche bei grundpfandgesicherten Forderungen auch die Betreibung auf Pfändung/Konkurs anstelle der Pfandverwertung durchführen kann. In diesem Fall muss er die Betreibung für Zinsen am Wohnsitz/Sitz des Schuldners einleiten
- Betreibung eines Schuldners mit Wohnsitz/Sitz im Ausland. Täglich werden heute Rechtsgeschäfte über die Landesgrenzen hinaus abgeschlossen. Wie ist vorzugehen, wenn ein ausländischer Vertragspartner nicht bezahlt? Grundsätzlich gilt hier Folgendes: Der Gläubiger muss sich am ausländischen Wohnsitz des Schuldners unter Zuhilfenahme der ausländischen Zwangsvollstreckungsbehörden um das Inkasso seiner Forderung bemühen. Nur in drei Fällen gibt ihm das SchKG einen Betreibungsort und damit die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung in der Schweiz einzuleiten: In allen Fällen ist aber Folgendes zu beachten: Die Amtshoheit der schweizerischen Vollstreckungsbehörden ist auf das Staatsgebiet der Schweiz beschränkt. Deshalb können sie auch nur auf Vermögenswerte zugreifen, die der Schuldner in der Schweiz unterhält. Für den Zugriff auf ausländische Vermögensteile sind dagegen die ausländischen Behörden zuständig.
- Sicherheitsleistungen sind Geldzahlungen auf ein Sperrkonto zur Absicherung einer möglicherweise bestehenden zukünftigen Schuld.
- Die Pflicht zur Sicherheitsleistung entsteht entweder durch vertragliche Abmachung, durch gesetzliche Vorschrift oder durch Anordnung eines Gerichts. Weigert sich der Verpflichtete, die Sicherheitsleistung einzuzahlen, dann kann er mithilfe der Schuldbetreibung dazu gezwungen werden.
- Auch hier gilt allerdings: Die Sicherheitsleistung muss in einer Geldschuld bestehen. Besteht die Pflicht auf Sicherheitsleistung in der Hinterlegung von Wertpapieren, Edelmetall usw., dann erfolgt die Vollstreckung nicht nach dem SchKG, sondern nach dem Zivilprozessrecht (ZPO).
- Beispiel: Bekannt ist die sogenannte Mieterkaution für die Miete von Wohnungs- und Geschäftsräumen. Sie wird in Mietverträgen oft vereinbart. Der Mieter hat die Pflicht, einen bestimmten Betrag auf ein Sperrkonto des Vermieters einzuzahlen. Unterlässt er dies, dann kann der Vermieter ihn mit Betreibung dazu zwingen.
3.2.1 Wo muss ein Schuldner betrieben werden?
Besondere Betreibungsorte bei besonderen Sachverhalten (II/III)
• Betreibungsort einer Erbschaft.
Vermögensansprüche gegen eine Erbschaft können am ehemaligen Betreibungsort des Verstorbenen betrieben werden, solange die Erbschaft nicht verteilt, keine vertragliche Erbengemeinderschaft gebildet und keine amtliche Liquidation angeordnet ist (SchKG 49).
Die Erben erwerben mit dem Tod des Erblassers dessen Vermögensrechte und Schulden und haften dafür solidarisch (ZGB 560). D.h., jeder Erbe kann auf die gesamte Schuld belangt werden, und er haftet dafür mit seinem Privatvermögen. Allerdings kann jeder Erbe die Erbschaft ausschlagen und so auf die Rechte und Pflichten ganz verzichten. Dazu hat er drei Monate Zeit (ZGB 567). In diesem Fall haftet er natürlich auch nicht für die Schulden des Verstorbenen. Eine Haftung der Erben mit ihrem Privatvermögen scheidet auch aus, wenn die Erbschaft der amtlichen Liquidation unterstellt wird. Erben, die die Erbschaft angenommen haben, sind an ihrem Sitz/Wohnsitz zu betreiben.
Der ehemalige Betreibungsort des Verstorbenen fällt wie erwähnt dahin, wenn die Erbschaft verteilt, eine Gemeinderschaft gebildet oder die amtliche Liquidation angeordnet ist. Damit fragt sich, wen ein Gläubiger des Verstorbenen in diesen Fällen wo betreiben kann:
- Nach Verteilung der Erbschaft haften die Erben persönlich, denn sie haben ja nicht nur das Vermögen des Erblassers übernommen, sondern auch seine Schulden. Betreibungsort für Schulden des Verstorbenen ist der jeweilige Wohnsitz der Erben.
- Betreibungsort der Familiengemeinderschaft und der fortgesetzten Erbengemeinschaft. Manchmal beschliessen Erben, das Erbe nicht zu verteilen, sondern die Erbengemeinschaft fortzuführen.
[Dazu steht ihnen zunächst die familienrechtliche Form der Gemeinderschaft zur Verfügung (ZGB 336–348). Ihr Zweck ist die gemeinsame wirtschaftliche Ausbeutung des Erbes, vor allem für landwirtschaftliche Anwesen. Betreibungsort der Gemeinderschaft ist der Wohnsitz des im Handelsregister eingetragenen Vertreters und, falls ein solcher Vertreter fehlt, der Ort der wirtschaftlichen Tätigkeit (SchKG 46). Die Betreibung richtet sich jedoch nicht an die Gemeinderschaft selbst, sondern an eines oder mehrere Mitglieder (solidarische Haftung aller Mitglieder). Die Gemeidnerschaft entsteht nur unter den Voraussetzungen von ZGB 336 ff. und bedingt insbesondere einen öffentlich beurkundeten Vertrag.]
Im Gegensatz zur Gemeinderschaft entsteht die fortgesetzte Erbengemeinschaft formlos. Die Erben beschliessen aus irgendeinem Grund, die Erbschaft nicht zu verteilen, sondern sie gemeinsam fortzuführen. Für die Schulden haben sie dann gemeinsam und solidarisch einzustehen. Jedes Mitglied hat seinen eigenen Betreibungsort an seinem Wohnsitz.
- Die amtliche Liquidation (ZGB 593–597) ist primär ein Mittel der Erben, um sich vor dem Risiko einer überschuldeten Erbschaft zu schützen (ein weiteres, weniger weit reichendes Mittel ist das öffentliche Inventar, ZGB 580–592). Auch die Gläubiger des Verstorbenen können unter Umständen die amtliche Liquidation verlangen. Bei der amtlichen Liquidation (wie übrigens auch beim öffentlichen Inventar) erstellen die zuständigen kantonalen Behörden ein Inventar der Erbschaft und sie erlassen einen Schuldenruf, der angemessen veröffentlicht werden muss (meist kantonales Amtsblatt). Darin werden die Gläubiger des Verstorbenen aufgefordert, ihre Forderungen anzumelden.
Sind die angemeldeten Forderungen durch die Erbschaft voll gedeckt, dann liquidieren die Behörden die Erbschaft. Ein allfälliger Überschuss fällt an die Erben. Für weitere, nicht angemeldete Schulden des Verstorbenen haften die Erben nur noch bis zu diesem Überschuss. In diesem Umfang können sie an ihrem ordentlichen Betreibungsort betrieben werden.
Ist die Erbschaft überschuldet, dann kommt es zur konkursamtlichen Liquidation, an der grundsätzlich nur die Gläubiger teilnehmen, die ihre Forderungen auf den Schuldenruf hin angemeldet haben. Eine Haftung der Erben fällt ausser Betracht, sodass nicht eingebrachte Forderungen nicht mehr geltend gemacht werden können.
Grundsätzlich gilt: Frist verpasst – kein Rechtsvorschlag mehr möglich. Nun ist aber die Frist von 10 Tagen relativ kurz. In Ausnahmefällen lässt das SchKG deshalb den nachträglichen Rechtsvorschlag zu (SchkG 33 Abs. 4), und zwar immer dann, wenn der Schuldner ohne sein Verschulden verhindert war, Rechtsvorschlag zu erheben (z.B. durch Krankheit, lange Abwesenheit). Bei der äusserst seltenen Wechselbetreibung kann sich der Schuldner die versäumte Frist hingegen nicht wiederherstellen lassen.
Will der Schuldner nachträglichen Rechtsvorschlag erheben, muss er innerhalb von 10 Tagen seit Wegfall des Hinderungsgrunds handeln, d.h., den versäumten Rechtsvorschlag beim Betreibungsamt erheben und sofern dieses den Rechtsvorschlag, was in der Praxis die Regel ist, nicht akzeptiert, gegen die ausgehändigte Verfügung Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde einreichen. Der Schuldner muss aber beachten, dass es nicht genügt, nach bewilligtem Wiederherstellungsgesuch den versäumten Rechtsvorschlag zu erheben. Dieser muss bereits nach Wegfall des Hinderungsgrunds, vor dem Entscheid der Aufsichtsbehörde über die Wiederherstellung fristgerecht erhoben werden!
Bemerkung: An die Anwendung des nachträglichen Rechtsvorschlags bzw. die Wiederherstellung der Frist setzt die Rechtsprechung sehr hohe Anforderungen. In grosser Zahl wird sie den Schuldnern nicht gewährt.
Der Zahlungsbefehl ist die Aufforderung des Betreibungsamts an den Schuldner, die Forderung samt Verzugszinsen (sofern vom Gläubiger gefordert) und Betreibungskosten innert 20 Tagen zu bezahlen oder innerhalb von 10 Tagen Rechtsvorschlag zu erheben.
Die Zustellung des Zahlungsbefehls ist die erste betreibungsrechtliche Handlung an die Adresse des Schuldners. Deshalb beginnt die Schuldbetreibung von diesem Moment an zu laufen. Der Schuldner hat verschiedene Möglichkeiten, auf den Zahlungsbefehl zu reagieren. Je nach Reaktion nimmt das Verfahren einen anderen Verlauf:
Resultat: Das Betreibungsverfahren ist beendet. Falls der Schuldner an das Betreibungsamt zahlt, überweist dieses den gesamten Betrag an den Gläubiger. Falls er direkt an den Gläubiger leistet und dieser die Betreibung trotzdem fortsetzen sollte, kann der Schuldner jederzeit die Aufhebung der Betreibung verlangen. Dazu muss er das Gericht anrufen und seine Bezahlung mit einer Urkunde beweisen (Quittung, SchKG 85). Man kann sich also den Gang zum Richter ersparen, wenn man direkt an das Betreibungsamt und nicht an den Gläubiger bezahlt. Zudem wird die Bezahlung im Betreibungsregister vermerkt (nicht zu verwechseln mit einem Rückzug der Betreibung, welche nur durch den Gläubiger erwirkt werden kann).
b) Was muss der Handelnde tun, damit die Frist eingehalten ist?
Im Schuldbetreibungsrecht ist das Datum des Poststempels ausschlaggebend. Es genügt also, wenn ein Schriftstück am letzten Tag der Frist bei der schweizerischen Post aufgegeben wird. Selbstverständlich ist es auch möglich, das Schriftstück bei der Behörde abzugeben.
Bemerkung: Im Betreibungsrecht genügt also das Datum des Poststempels, um eine Sendung fristgemäss einzureichen – im Gegensatz zur Regelung im Zivilrecht, wo ein Schriftstück als termingerecht eingegangen gilt, wenn der Empfänger es tatsächlich erhalten hat.
Ausnahme: Konkurseröfnung ohne vorgängige Betreibung:
- auf Verlangen Gläubiger, wenn Voraussetzungen 190 SchKG gegeben
- auf Antrag Schuldner durch Insolvenzerklärung (191 SchKG)
1.1.4 Retentionsrecht
Merke: Im Betreibungsrecht wird das Retentionsrecht gleich behandelt wie ein Pfandrecht.
In besonderen Fällen kann der Gläubiger einer fälligen Forderung Gegenstände, die sich aus freiem Willen des Schuldners bei ihm befinden, zurückbehalten und sie wie ein Pfand benützen (z.B. der Garagist das Auto eines Kunden). Das Retentionsrecht ist allgemein in ZGB 895–898 geregelt
Pfandgläubiger, die nicht voll befriedigt worden sind, erhalten einen sogenannten Pfandausfallschein. Er ist kein eigentlicher Verlustschein, sondern gilt bloss als Schuldanerkennung (SchKG 158). Der Grund dafür: Der Gläubiger kann ja eine Betreibung (je nach Schuldner auf Pfändung oder Konkurs) einleiten und den Rest seiner Forderung so eintreiben. Und mit Abschluss dieses Verfahrens erhält er dann gegebenenfalls einen Pfändungs- oder Konkursverlustschein.
! Betreibt der Gläubiger innert einem Monat seit dem Empfang des Pfandausfallscheins, muss er das Einleitungsverfahren nicht nochmals durchlaufen! Er kann direkt das Fortsetzungsbegehren stellen (SchKG 158 Abs. 2).
! Verpasst er diese Frist, dann hat er mit dem Pfandausfallschein immerhin einen provisorischen Rechtsöffnungstitel (Schuldanerkennung).
2.2.2 Die Verwertung
Die Verwertung findet im Normalfall (Ausnahme: Aufschub)
Das Betreibungsamt kann die Gegenstände durch Versteigerung oder freihändigen Verkauf versilbern.
In der Regel erfolgt die Verwertung durch Versteigerung. Die Versteigerung wird durch das Betreibungsamt unter Angabe von Ort, Tag und Stunde durch Publikation in den lokalen Zeitungen angekündigt. Aus Kostengründen erfolgt die Publikation auch auf geeigneten Internetportalen. Jedermann kann an der Steigerung teilnehmen. Alle Beteiligten der Pfändung (Schuldner, Drittpfandeigentümer, Gläubiger u.a.; SchKG 125 Abs. 3) erhalten mindestens drei Tage vor der Versteigerung eine Mitteilung, die Steigerungsanzeige genannt wird. Sie wird uneingeschrieben zugestellt (SchKG 125 Abs. 3). Bei einer Grundstückversteigerung muss die Steigerung mindestens einen Monat vorher öffentlich bekanntgemacht werden (SchKG 138). Massgebend ist hier die Anzeige im Schweizerischen Handelsamtsblatt (shab.ch) gemäss SchKG 35.
Die Steigerung wird vom Betreibungsbeamten geleitet. Er ruft die zur Verwertung gelangenden Gegenstände und die Angebote der Anwesenden aus. Der Verwertungsgegenstand wird dem Meistbietenden nach dreimaligem Aufruf zugeschlagen. Der Meistbietende hat Anspruch auf Zuschlag (SchKG 126).
In der Praxis ist die freihändige Verwertung von zunehmender Bedeutung. Ein Interessent gibt dem Betreibungsamt eine Offerte für den Verwertungsgegenstand ab, z.B. für ein Auto oder ein Grundstück. Die Offerte muss mindestens den Schätzungswert betragen. Die Gläubiger und der Schuldner müssen dem Verkauf zustimmen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, erhält der Interessent den Gegenstand zum offerierten Preis, aber jeweils ohne jegliche Garantierechte.
Mit der Versilberung des Gegenstands ist der Zweck des Betreibungsverfahrens erfüllt. Der Erlös muss nun nur noch unter die Gläubiger verteilt werden.
Grundsätzlich können weder der Gläubiger noch der Schuldner wählen, welches Verfahren durchgeführt werden soll. Das SchKG legt das genau fest; dabei stellt es primär auf die Person des Schuldners ab. In Ausnahmefällen ist dagegen die Art der betriebenen Forderung ausschlaggebend.
4.2.3 Konkurseröffnung bei Ausschlagung einer überschuldeten Erbschaft durch sämtliche Erben
Die Erben übernehmen nicht nur die Aktiven (Vermögen), sondern auch die Passiven (Schulden) eines Erblassers. Ist der Erblasser überschuldet, so können die Erben das Erbe ausschlagen. Über die ausgeschlagene Erbschaft wird dann ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet; anschliessend wird sie vom Konkursamt liquidiert.
Auch ein Gläubiger oder ein Erbe kann die Konkurseröffnung über die unverteilte Erbschaft beantragen (SchKG 193 Abs. 3). Der Antragsteller wird indessen die Kosten vorschiessen müssen (SchKG 169 Abs. 2).
Oft zeigt schon das Inventar, dass die schuldnerischen Vermögenswerte nicht einmal ausreichen, um die Kosten des summarischen Verfahrens zu decken. Das ist bei etwa einem Drittel aller Konkurseröffnungen der Fall.
In solchen Fällen noch ein Konkursverfahren durchzuführen, wäre geradezu sinnlos, weil die Gläubiger nicht davon profitieren könnten. Deshalb wird das Verfahren überhaupt nicht aufgenommen. Das Konkursamt benachrichtigt das Konkursgericht, worauf dieses die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven verfügt (SchKG 230).
Dieser Beschluss des Konkursgerichts wird im kantonalen Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht (SchKG 230 Abs. 2).
Beispiel Veröffentlichung im SHAB
Das Gerichtspräsidium X eröffnet am ... den Konkurs über die Y AG in Liquidation ...in ..., stellte aber das Verfahren mit Beschluss vom ... mangels Aktiven wieder ein. Falls nicht ein Gläubiger bis zum ... die Durchführung des Konkurses verlangt und gleichzeitig einen Kostenvorschuss von CHF 3'000 (Nachforderungsrecht vorbehalten) leistet, wird das Verfahren als geschlossen erklärt.
Einstellung des Konkurses mangels Aktiven bedeutet für die Gläubiger den ergebnislosen Abbruch des Konkursverfahrens. Sie gehen vollständig leer aus und erhalten nicht einmal einen Verlustschein. Für diejenigen, die schon ein ganzes Betreibungsverfahren durchgeführt haben, ist das besonders ärgerlich, weil sie nicht nur die betriebene Forderung, sondern auch die vorgeschossenen Verfahrenskosten abschreiben müssen. Und weil sie keinen Verlustschein haben, profitieren sie nicht einmal von den Erleichterungen für die Einleitung eines späteren Schuldbetreibungsverfahrens.
Das Gesetz bietet den Gläubigern folgende Möglichkeiten, um ihre ungünstige Situation zu verbessern:
4.3.2 Die Klage auf Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung (SchKG 85a)
Die Klage auf Feststellung der Nichtschuld oder der Stundung gem. SchKG 85a erfüllt im Prinzip die gleiche Funktion wie die Klage auf Aufhebung oder Einstellung einer Betreibung (SchKG 85): Der Betriebene möchte die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung erzwingen. Im Unterschied zur Klage nach SchKG 85 kann er dazu aber nicht die erforderlichen Schriftstücke vorlegen. Daraus ergibt sich nun der wesentliche Unterschied. Ohne die Schriftstücke kann das Gericht nicht mehr auf den «Rechtsschein» abstellen. Vielmehr muss er nun eine umfassende inhaltliche Beurteilung der Rechtslage vornehmen, d.h., über Bestand oder Nichtbestand bzw. über die Fälligkeit der Forderung - also materiell - urteilen. Sie wirkt wie ein Aberkennungsprozess.
• Gewinnt der Schuldner, dann wird die Betreibung aufgehoben (Nichtschuld) oder eingestellt (Stundung). Der Gläubiger kann dagegen keinen Forderungsprozess mehr durchführen, weil die Forderung ja inhaltlich bereits beurteilt wurde.
• Gewinnt der Gläubiger, dann kann die Betreibung fortgesetzt werden. Der Betriebene kann sich nicht weiter zu Wehr setzen.
Wie die Klage nach SchKG 85 kann die Feststellungsklage jederzeit im Laufe des Betreibungsverfahrens eingeleitet werden (Betreibung auf Pfändung bis zur Verteilung, Betreibung auf Konkurs bis zur Konkurseröffnung). Zuständig ist das Gericht am Betreibungsort.
Der Anwendungsbereich der Feststellungsklage ist im Prinzip gleich wie bei der Klage nach SchKG 85.
Merke: Hat schon ein ordentlicher Prozess (Anerkennungs- oder Aberkennungsprozess) stattgefunden, dann kann mit der Feststellungsklage nicht nochmals eine gerichtliche Beurteilung über Bestand oder Nichtbestand der Forderung verlangt werden.
Der Rechtsvorschlag ist gegenüber dem Betreibungsamt und nicht etwa gegenüber dem Gläubiger zu erklären. Dies kann mündlich oder schriftlich geschehen. Wird der Rechtsvorschlag brieflich erhoben, so gilt die Frist von 10 Tagen als eingehalten, wenn die Aufgabe bei der Post vor Ablauf dieser Frist erfolgt (Datum des Poststempels). Sehr oft erhebt der Schuldner gleich bei der Zustellung des Zahlungsbefehls Rechtsvorschlag gegenüber dem Zustellungsbeamten, worauf der Beamte dies auf dem Original und dem Doppel des Zahlungsbefehls notiert. Der Schuldner kann den Rechtsvorschlag aber auch selber auf dem Zahlungsbefehl anbringen (z.B.: «Ich erhebe Rechtsvorschlag» oder einfach: «Rechtsvorschlag»). Er muss keinen Grund dafür angeben (SchKG 75 Abs. 1).
Die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags oder einer Beschwerde läuft vom Zeitpunkt der ordnungsgemässen Zustellung des Zahlungsbefehls an. Gelangt die Urkunde trotz fehlerhafter Zustellung gleichwohl in die Hände des Betriebenen, so lässt die Rechtsprechung die Frist mit deren tatsächlichen Kenntnisnahme durch denselben beginnen!
Obwohl er keine Begründung geben muss, sollte der Schuldner überlegen, warum er die Bezahlung der Forderung verweigert und welche Erfolgsaussichten seine Weigerung hat. Ein grundloser Rechtsvorschlag wird im späteren Verfahren beseitigt und verursacht dem Schuldner zusätzliche Kosten. Oft wird allerdings bloss Rechtsvorschlag erhoben, um die Betreibung zu verzögern oder den Gläubiger zu verärgern. So wird von allen zugestellten Zahlungsbefehlen ungefähr jeder zehnte durch einen Rechtsvorschlag bestritten; wobei davon auszugehen ist, dass die Anzahl von ungerechtfertigten Betreibungen bei diesen im unteren einstelligen Prozentbereich liegt.
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
a) Das Nachlassbegehren an das Nachlassgericht
Der erste Schritt zu einem (gesetzlichen) Nachlassvertrag ist meist das Nachlassbegehren beim Nachlassgericht (in den meisten Kantonen das Bezirksgericht). Der Antragsteller ersucht damit um Nachlassstundung, d.h. um die Einräumung einer Frist, damit über einen Nachlassvertrag verhandelt werden kann (SchKG 293).
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
f) Die Zustimmung des Nachlassgerichts und Abschluss des Nachlassverfahrens
Die Zustimmung des Nachlassgerichts
Das Nachlassgericht bestätigt den Nachlassvertrag, wenn
Mit dem Entscheid des Nachlassgerichts ist das Nachlassverfahren abgeschlossen. Zwei Varianten sind denkbar:
Abschluss des Nachlassverfahrens
Der letzte Schritt ist der Abschluss des Nachlassverfahrens. Das Nachlassverfahren und natürlich auch der Konkurs sind mit der Bewilligung des Nachlassvertrags abgeschlossen. Als Letztes bleibt nun noch die Erfüllung: Auszahlung der Nachlassdividende bzw. Abtretung des Vermögens durch den Schuldner.
a) Wie berechnet man im Betreibungsrecht Fristen?
Berechnung Fristen:
Art. 142 ZPO Beginn und Berechnung
1 Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst
werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen.
2 Berechnet sich eine Frist nach Monaten, so endet sie im letzten Monat an dem Tag,
der dieselbe Zahl trägt wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begann. Fehlt der
entsprechende Tag, so endet die Frist am letzten Tag des Monats.
3 Fällt der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am
Gerichtsort vom Bundesrecht oder vom kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so
endet sie am nächsten Werktag.
• Fristen bei Betreibungsferien und Rechtsstillstand: Während der Betreibungsferien und wenn der Schuldner in bestimmten Ausnahmesituationen ist (z.B. schwere Krankheit, Militärdienst), was einen Rechtsstillstand bewirkt, dürfen keine Betreibungshandlungen vorgenommen werden. Trotzdem laufen aber die Fristen weiter. Endet eine Frist in den Betreibungsferien oder während eines Rechtsstillstandes, dann wird sie automatisch bis zum dritten Werktag nach deren Ende verlängert (SchKG 63).
4.2.1 Konkurseröffnung durch Insolvenzerklärung
a) Vorteile und Nachteile des Privatkonkurses gegenüber der Betreibung auf Pfändung
In drei Fällen wird der Konkurs durch den Schuldner selbst eröffnet:
4.2.1 Konkurseröffnung durch Insolvenzerklärung
Jeder Schuldner, ob er nun der Konkursbetreibung oder der Betreibung auf Pfändung untersteht, kann von sich aus die Konkurseröffnung beantragen, d.h., sich beim Konkursgericht als zahlungsunfähig erklären. Man spricht in diesem Zusammenhang von der Insolvenzerklärung (SchKG 191).
Diese sogenannte Insolvenzerklärung können also auch Privatpersonen abgeben; üblich ist dann die Bezeichnung Privatkonkurs.
Von der Möglichkeit der Insolvenzerklärung machen vor allem Privatpersonen Gebrauch und weniger Kaufleute. Die Anzahl der Privatkonkurse ist in den letzten Jahren angestiegen, denn viele stark verschuldete Privatpersonen betrachten es als vorteilhafter, mit der Konkurserklärung «ein Ende mit Schrecken zu setzen», als mit den fortwährenden Betreibungen verschiedenster Gläubiger «einen Schrecken ohne Ende erleben zu müssen». Dazu kommt etwas Weiteres: Nach einem Privatkonkurs steht ein Schuldner fast immer besser da als am Schluss einer Serie von Pfändungen.
a) Vorteile und Nachteile des Privatkonkurses gegenüber der Betreibung auf Pfändung
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
a) Übersicht provisorische Rechtsöffnungstitel
Die meisten Gläubiger können keinen definitiven Rechtsöffnungstitel vorlegen. Dafür haben sie andere Urkunden, die den Bestand der Schuld belegen. Solche Urkunden heissen provisorische Rechtsöffnungstitel, und gestützt auf sie kann provisorische Rechtsöffnung verlangt werden.
- Die Betreibungsämter stellen für das Betreibungsbegehren ein Formular zur Verfügung, das üblicherweise verwendet wird. Der Gläubiger kann das Betreibungsbegehren selbst aufstellen, muss aber in jedem Fall darauf achten, dass es sämtliche in SchKG 67 verlangten Angaben enthält, ansonsten es mittels einer kostenpflichtigen beschwerdefähigen Verfügung (sogenanntes Tagebuch) zu einer Rückweisung kommt (für Formulare siehe auch vgbz.ch).
- Der Bund stellt die Plattform eSchKG zur Verfügung, welches die elektronische Datenübermittlung gewährleistet und gesetzlich akzeptiert. Dazu findet sich eine separate Regelung in SchKG 33a, welche die elektronischen Eingaben an Betreibungs- und Konkursämter regelt (in Kraft seit 1. Januar 2011). Diese Plattform wird stets ausgebaut und es besteht bei einigen Ämtern bereits die Möglichkeit, auch Betreibungsauskünfte über Dritte sowie Fortsetzungsbegehren und Zahlungsmeldungen elektronisch anzufordern bzw. zu übermitteln.
Art. 33a SchKG:
1 Eingaben können bei den Betreibungs- und Konkursämtern und den Aufsichtsbehörden elektronisch eingereicht werden.
2 Die Eingabe ist mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss BG über die elektronische Signatur zu versehen. [...].
3 Für die Wahrung einer Frist ist der Zeitpunkt massgebend, in demdie Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei oder ihres Vertreters für die Übermittlung notwendig sind.
4 Der Bundesrat regelt: das Format der Eingabe und ihrer Beilagen; die Art und Weise der Übermittlung; die Voraussetzungen, der Nachreichung von Papierdokumenten bei technischen Problemen
- Möglich ist auch, beim Betreibungsamt vorzusprechen und das Betreibungsbegehren durch den Betreibungsbeamten gegen eine Gebühr ausfüllen zu lassen.
Zusammen mit dem Betreibungsbegehren kann das Betreibungsamt vom Gläubiger einen Kostenvorschuss verlangen. Der muss Gläubiger dem Betreibungsamt auch die Kosten für alle weiteren Betreibungshandlungen vorschiessen. Im Unterschied zu den Verzugszinsen muss er sie aber nicht extra einfordern. Das Betreibungsamt erhöht den betriebenen Betrag automatisch um deren Höhe und überbürdet sie so direkt dem Schuldner. In der Praxis erhält der Gläubiger die Kostenrechnung (und beschwerdefähige Verfügung) in der Regel mit dem Versand des zugestellten Zahlungsbefehls.
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung
Überblick: Der Rechtsöffnungsentscheid bei der prov. RÖ und seine möglichen Folgen
1.2.1 Die gewöhnliche Anschlusspfändung
Die gewöhnliche Anschlusspfändung:
Damit die ersten Gläubiger nicht alles und die weiteren vielleicht nichts erhalten, können die übrigen Gläubiger, die das Einleitungsverfahren schon erfolgreich bestanden haben und im Besitze eines sogenannten rechtskräftigen Zahlungsbefehls sind, innert 30 Tagen nach Vollzug der Pfändung auch ein Fortsetzungsbegehren stellen. Dadurch können sie an der bereits durchgeführten Pfändung teilnehmen. Alle Gläubiger zusammen bilden dann eine sogenannte Pfändungs- oder Gläubigergruppe, in der jeder gleichgestellt ist. Alle haben also die gleichen Chancen, etwas zu bekommen. Zu beachten ist jedoch bei der Verteilung von Pfändungssubstrat die Höhe der Forderungen und allfällige privilegierte Gläubiger (SchKG 219).
Dabei wird der Erlös der für den ersten Gläubiger gepfändeten Gegenstände kaum für alle Gläubiger ausreichen. Die erste Pfändung wird daher ergänzt, sodass möglichst alle Forderungen gedeckt werden können (SchKG 110).
Gläubiger, welche ihr Fortsetzungsbegehren (Pfändungsbegehren) nach Ablauf der 30-tägigen Anschlussfrist stellen, bilden untereinander wiederum eine weitere Pfändungsgruppe. Früher gepfändete Vermögensgegenstände können auch für diese Gruppe gepfändet werden. Dabei ist aber zu beachten, dass aus dem späteren Verwertungserlös zuerst die Gläubiger der ersten Gruppe befriedigt werden und nur ein allfälliger Überschuss zur Verteilung an die Gläubiger der zweiten Gruppe gelangt.
Für eine SchKG-Klage ist der Gerichtsstand zunächst im SchKG selbst zu suchen. Findet sich dort keine Regelung der örtlichen Zuständigkeit, so ist diese nach ZPO 9 ff. zu bestimmen. Zu beachten sind insb. die zwingenden Gerichtsstände Keine Regelung der örtlichen Zuständigkeit im SchKG findet sich zum Beispiel bei der Anerkennungsklage nach SchKG 79 Abs. 1 und SchKG 153a Abs. 1 und 2.
-> Für die jeweiligen Gerichtsstände, siehe Duri Bonin bei den jeweiligen Klagen/Begehren
1. Das Arrestbegehren und der Vollzug des Arrests
Wie bereits erwähnt, ist der Arrest ein empfindlicher Eingriff in die Rechts- und Wirtschaftssphäre des Schuldners. Aus diesem Grund muss das Gericht (der Arrestrichter) über die Bewilligung entscheiden. Der Vollzug des Arrests ist dann Sache des Betreibungsamts. Im Arrestverfahren gelten keine geschlossenen Zeiten, wie z.B. die Schonfrist der Betreibungsferien für den Schuldner (SchKG 56).
Will ein Gläubiger einen Arrest erlangen, dann muss er zuerst das Arrestbegehren an den zuständigen Arrestrichter stellen. Zuständig ist der Arrestrichter am Ort, wo sich die zu verarrestierenden Vermögenswerte befinden, oder am Betreibungsort (SchKG 272 Abs. 1). Arrestrichter ist der Einzelrichter. Er entscheidet sehr rasch (in der Regel innert Tagesfrist) und ohne Anhörung des Schuldners -> superprovisorisch!
Der Gläubiger kann das Arrestbegehren mündlich oder schriftlich stellen. Er hat darin seine Forderung, den Arrestgrund und die Arrestgegenstände zu bezeichnen. Und er muss alle Urkunden mitbringen, die die Rechtfertigung eines Arrests mit hoher Wahrscheinlichkeit belegen. Entscheidend ist ausserdem, dass er die Vermögenswerte, die er beschlagnahmen lassen will, mit genügender Präzision benennen kann. Dazu gehört, dass er sagen kann, worum es sich handelt und wo sich die Gegenstände befinden -> der sogenannte Sucharrest ist deshalb nicht erlaubt.
Erachtet der Arrestrichter das Arrestbegehren des Gläubigers für glaubhaft, dann erlässt er den Arrestbefehl. Dieser wird vom zuständigen Betreibungsamt vollzogen. Der Vollzug erfolgt im Prinzip gleich wie bei der Pfändung. D.h., das Betreibungsamt nimmt die verarrestierten Gegenstände in Beschlag, sodass der Schuldner nicht mehr darüber verfügen kann.
2. Die Einsprache des Schuldners gegen den Arrest
Der Schuldner erfährt erst im Moment des Vollzugs vom Arrest, oder mit der unverzüglich erstellten und versendeten Arresturkunde durch das Betreibungsamt. Der Schuldner kann sich nur auf dem Weg zur Wehr setzen, dass er innert 10 Tagen seit dem Vollzug beim Arrestrichter Einsprache erhebt. Der Arrestrichter lädt daraufhin beide Parteien vor und hört sie an. Er entscheidet dann nochmals über das Arrestbegehren. Macht ein Dritter Rechte an den Gegenständen geltend, ist das Widerspruchsverfahren einzuleiten, sobald der Arrest feststeht.
3. Das weitere Vorgehen des Gläubigers nach dem Vollzug des Arrests (SchKG 279)
Wie bereits erwähnt, ist der Arrest nur eine provisorische Sicherungsmassnahme. Deshalb muss der Gläubiger rasch handeln, sonst fällt der Arrest automatisch wieder dahin.
Rasch handeln bedeutet: Der Gläubiger muss innert 10 Tagen seit dem Vollzug des Arrests entweder eine Betreibung einleiten oder einen Prozess über die Forderung einleiten. Man spricht in diesem Zusammenhang von der Arrestprosequierung. Die 10-Tagesfrist gilt nicht nur für die Einleitung des Verfahrens, sondern immer wenn die Initiative beim Gläubiger liegt. Da ein ungerechtfertigter Arrest beim Schuldner unter Umständen hohe Schäden verursacht (Vermögen entzogen), soll der Gläubiger rasch handeln, sonst fällt der Arrest ohne Weiteres dahin. Das gilt bis und mit dem Fortsetzungsbegehren. Von da an übernimmt die Pfändung die Funktion des Arrests und das Betreibungsverfahren kann wie jedes andere weiterlaufen (SchKG 91 ff.).
4. Schadenersatzpflicht des Gläubigers für ungerechtfertigten Arrest (SchKG 273)
Stellt sich im Laufe der Arrestprosequierung heraus, dass der Gläubiger den Arrest ungerechtfertigt verlangt hat, dann wird er dem Schuldner oder einem allfälligen Dritten gegenüber schadenersatzpflichtig. Je nach Situation kann diese Schadenersatzpflicht hohe Beträge erreichen. Daher lohnt es sich, ein Arrest gut abzuklären, bevor man das Arrestbegehren stellt.
2.3.2 Die Wirkungen der Konkurseröffnung
a) Wirkungen der Konkurseröffnung auf das Vermögen des Schuldners: die Konkursmasse
Die Konkurseröffnung ist – wie bereits gesagt – der Angelpunkt der Konkursbetreibung. Sie entspricht dem Vollzug der Pfändung bei der Betreibung auf Pfändung, bewirkt also die Beschlagnahmung des schuldnerischen Vermögens. Im Gegensatz zur Betreibung auf Pfändung erfolgt bei der Betreibung auf Konkurs aber Generalexekution – alles Vermögen des Schuldners wird beschlagnahmt. Die Auswirkungen der Konkurseröffnung sind gravierend. Wichtige Konsequenzen ergeben sich auch für die anderen Beteiligten: für sämtliche Gläubiger sowie für alle, die dem Schuldner etwas schulden. Untersuchen wir zuerst die Seite des Schuldners (Gemeinschuldner bzw. Konkursit).
a) Wirkungen der Konkurseröffnung auf das Vermögen des Schuldners: die Konkursmasse
Mit der Konkurserkenntnis, d.h. mit dem Urteilsspruch des Konkursgerichts, wird das ganze Vermögen des Schuldners beschlagnahmt. Alles, was ihm zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, und ein Teil von dem, was er bis zum Abschluss des Konkursverfahrens erwirbt, fällt in einen Topf, die Konkursmasse (SchKG 197).
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Zur Konkursmasse gehört |
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Sämtliches Eigentum des Schuldners, das nicht zu den Kompetenzgegenständen zu zählen ist; z.B. sein Grundeigentum und auch sein Eigentum an beweglichen Sachen wie Bilder, Fahrzeuge usw. Im Zusammenhang mit Wohneigentum stellt sich immer wieder die Frage, wie lange der Schuldner in der Wohnung/im Haus wohnen bleiben darf und ob er Mietzins bezahlen muss. SchKG 229 III regelt diese Frage unmissverständlich: Der Entscheid liegt bei der Konkursverwaltung. Eine Folge der Konkurseröffnung ist also, dass der Schuldner unter Umständen das ihm gehörende Haus verlassen oder Miete an die Konkursverwaltung zahlen muss. |
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Sämtliche Forderungen des Schuldners, die nicht zum laufenden Erwerbseinkommen gehören. Zu Streitigkeiten hat immer wieder die Frage geführt, ob Vorsorgegelder (2. Säule) zur Konkursmasse gehören. Das Bundesgericht hat diesen Streit wie folgt entschieden: Sobald BVG-Sparguthaben bar ausbezahlt werden, gehören sie in die Konkursmasse. Nach SchKG 92 Abs. 1 Ziff. 10 sind nämlich bloss noch nicht fällige Altersguthaben unpfändbar. Ausbezahlte Alterssparguthaben gehören auch nicht zu den beschränkt pfändbaren Einkommen im Sinne von SchKG 93. Ein wichtiger Anwendungsfall dieses Entscheids ist der Wechsel eines Arbeitnehmers in die Selbstständigkeit. Lässt er sich sein BVG-Sparguthaben bar auszahlen, dann fällt es in die Konkursmasse. Ein Arbeitnehmer, dem der Konkurs bevorsteht oder der selbst die Insolvenzerklärung abgeben will, tut also gut daran, sich sein BVG-Guthaben nicht auszahlen zu lassen, wenn er sich selbstständig macht. |
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Erbschaften, die der Schuldner macht. Es kommt vor, dass ein verschuldeter Erbe die Erbschaft ausschlagen möchte, weil es ihm lieber ist, dass die anderen Erben profitieren anstatt seine Gläubiger. Die Gläubiger können eine solche Ausschlagung der Erbschaft schon vor der Konkurseröffnung gerichtlich anfechten (ZGB 578). Nach der Konkurseröffnung steht dieses Recht dann nicht mehr den Gläubigern, sondern der Konkursverwaltung zu. Dasselbe gilt für den Fall, dass dem verschuldeten Erben ein zu geringer Erbteil vermacht wird (ZGB 524). |
3.2.1 Wo muss ein Schuldner betrieben werden?
Normalfall I/II: Natürliche Person
Natürliche Personen müssen an ihrem Wohnsitz betrieben werden. Der Gläubiger muss sich also an das Betreibungsamt wenden, das für den Wohnsitz des Schuldners zuständig ist.
Bemerkung: Der Wohnsitz einer Person ist nicht notgedrungen identisch mit dem Aufenthaltsort. Ausschlaggebend sind die Bestimmungen von ZGB 23–26. Danach hat jemand seinen Wohnsitz dort, wo er seinen Lebensmittelpunkt hat. Aus diesem Grund begründen Wochenaufenthalter, Studenten oder Schüler keinen neuen Wohnsitz, wenn sie während der Arbeitswoche oder für die Dauer der Ausbildung anderswo wohnen. Dasselbe gilt für Gefangene; sie verlegen ihren Wohnsitz während der Dauer der Gefangenschaft in der Regel nicht ins Gefängnis. Im Einzelfall kann die Feststellung des tatsächlichen Wohnsitzes Schwierigkeiten bereiten. Als Faustregel kann man jedoch denjenigen Ort als Wohnsitz annehmen, an dem jemand bei der Einwohnerkontrolle angemeldet ist. Gerade bei der im Zwangsvollstreckungsrecht involvierten Klientel ist dies jedoch wiederum nur ein Indiz und begründet keinesfalls immer den effektiven Wohnsitz einer betriebenen Person.
e) Welche Bedeutung haben die Verjährungsfristen für Ansprüche im Betreibungsrecht?
in lit. a-d vorstehend war von Fristen die Rede, die den Verfahrensablauf der Schuldbetreibung regeln.
Nun sieht aber das materielle Recht für fast alle Rechtsansprüche Verjährungsfristen vor. Sie legen fest, wie lange der Gläubiger seinen Anspruch gegen den Schuldner erfolgreich geltend machen kann.
Ist eine Forderung verjährt, bedeutet das nicht, dass der Gläubiger sie nicht mehr geltend machen könnte. Im Gegenteil: Der Gläubiger kann nach wie vor die Betreibung oder ein Gerichtsverfahren einleiten. Allerdings hat der Schuldner bei verjährten Forderungen ein wirksames Abwehrmittel in den Händen. Er kann nämlich die Einrede der Verjährung anbringen und damit den behaupteten Rechtsanspruch des Gläubigers zu Fall bringen)
Dauer von Verjährungsfristen. Im Privatrecht kommen Verjährungsfristen sehr unterschiedlicher Länge vor. Üblich sind 10 Jahre, 5 Jahre, 1 Jahr oder auch 6 Monate. Die grundsätzliche Regel stellen OR 127 und 128 für das gesamte Privatrecht auf, wobei zahlreiche Rechtsansprüche mit besonderen Regeln versehen sind. Im Normalfall beginnt die Verjährungsfrist zu laufen, sobald eine Forderung fällig ist. Das ist der Zeitpunkt, an dem sie vom Schuldner eingefordert werden kann. Die Verjägrunsfristen ergeben sich aus den einschlägigen Gesetzesbestimmungen, was auch für das öffentliche Recht gilt. Unverjährbare Forderungen sind, wie schon erwähnt, sehr selten. Ein praktisch wichtiger Fall sind grundpfandgesicherte Forderungen. Sie verjähren nach der Bestimmung von ZGB 807 nie. Der oftmals ausgestellte Verlustschein im Betreibungsverfahren (SchKG 115 und 149) wiederum hat nach seiner Ausstellung eine Verjährungsfrist von 20 Jahren (SchKG 149a Abs. 1).
Abgesehen davon, dass der Schuldner zu einer bestimmten Zeit des Verfahrens mit der Verjährungseinrede eine Betreibung stoppen kann, besteht ein weiterer wichtiger Zusammenhang zwischen der Verjährung und der Schuldbetreibung: Die Einleitung einer Betreibung gegen den Schuldner unterbricht die laufende Verjährungsfrist einer Forderung (OR 135 Ziff. 2). Der Unterbruch beginnt im Moment, in dem der Gläubiger das Betreibungsbegehren abschickt (Datum des Poststempels). Eine neue Verjährungsfrist beginnt zu laufen. Sie dauert gleich lang wie die alte (OR 137 Abs. 1).
Manchmal droht eine Geldforderung zu verjähren, und trotzdem möchte der Gläubiger diese (noch) nicht eintreiben. In diesem Fall kann er eine Betreibung einleiten. Das genügt, damit eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Es ist nicht nötig, dass der Gläubiger das Verfahren weiter vorantreibt. Es muss nicht einmal bis zur Zustellung des Zahlungsbefehls an die betriebene Person kommen.
Geht beim Betreibungsamt ein Betreibungsbegehren ein, so prüft der Betreibungsbeamte zuerst:
Die Betreibungsbehörden sind dagegen weder berechtigt noch verpflichtet, Bestand, Umfang und Fälligkeit der Forderung zu überprüfen!
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3. Der Taschenarrest (SchKG 271 I Ziff. 3)
Befindet sich ein Schuldner auf der Durchreise (z.B. Touristen, Geschäftsreisende) oder gehört er zu den Personen, die Märkte und Messen besuchen (z.B. Marktfahrer, Schausteller), so kann für bestimmte Forderungen Arrest auf sein Vermögen gelegt werden, obwohl er anderswo einen festen Wohnsitz hat. Möglich ist dies bei Forderungen, die ihrer Natur nach sofort zu erfüllen sind (z.B. Hotelrechnungen, Restaurantschulden, Fahrzeugreparaturen).
4. Der Ausländerarrest (SchKG 271 I Ziff. 4)
Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Gläubiger in der Schweiz befindliche Vermögenswerte von Personen mit Wohnsitz im Ausland für die Sicherung seiner Forderung verarrestieren lassen. Diese Voraussetzungen sind:
Vorbemerkungen
Wann kommt die Betreibung auf Pfandverwertung zum Zug?
Alle in SchKG 37 aufgezählten Rechtsinstitute haben folgende Gemeinsamkeit: Die Erfüllung einer Geldschuld wird durch fremde Gegenstände oder andere dafür geeignete Vermögenswerte gesichert. Bleibt die Zahlung aus, dann kann sich der Gläubiger am Sicherungsobjekt schadlos halten, indem er dieses zur Zwangsverwertung bringt.
Merke: Das SchKG verwendet einen recht weiten Begriff des Pfands. Es lohnt sich daher, einen Blick auf die Erscheinungsformen von Pfändern im Sinne des Betreibungsrechts zu werfen. Gleichzeitig wollen wir einige Grundsätze des materiellen Rechts klären, ohne die die Besonderheiten des Betreibungsverfahrens auf Pfandverwertung nur schwer zu verstehen sind.
Art. 37 SchKG:
- Der Ausdruck «Grundpfandrecht» im Sinne dieses Gesetzes umfasst: die Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Grundpfandrechte
des bisherigen Rechtes, die Grundlast und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte Grundstücke sowie das Pfandrecht an der Zugehör eines
Grundstücks.
- Der Ausdruck «Faustpfand» begreift auch die Viehverpfändung, das Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten.
- Der Ausdruck «Pfand» umfasst sowohl das Grundpfand als das Fahrnispfand.
Aus betreibungsrechtlicher Sicht ist der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung in einer komfortablen Situation. Mithilfe der Betreibung auf Pfandverwertung kann er direkt und vor allem exklusiv auf den Pfandgegenstand zugreifen. Er muss nicht wie die anderen Gläubiger auf das Vorhandensein irgendwelcher Vermögenswerte des Schuldners hoffen.
Praxisrelevanz: Im Kanton Zürich wurden im Jahr 2013 389'856 Betreibungen eingeleitet. Darin enthalten waren 507 Betreibungen auf Pfandverwertung; davon wurde mehrheitlich (57%) das Pfandrecht an Grundstücken geltend gemacht. D.h., diese besondere Betreibungsart konnte in 0,13% der Fälle beansprucht werden.
Unter Arrest versteht man die überfallartige amtliche Beschlagnahmung von Vermögensstücken ohne vorgängige Betreibung. Der Arrest erfolgt auf Verlangen des Gläubigers. Das Ziel ist, Vermögensgegenstände für eine bevorstehende oder bereits laufende Betreibung sicherzustellen bzw. dem Gewahrsam des Schuldners zu entziehen. Deshalb ist der Arrest eine blosse Sicherungsmassnahme. Wird das Betreibungsverfahren nicht eingeleitet bzw. fortgesetzt, erlischt er wieder.
Bemerkung: Arrest bedeutet ganz allgemein «Festnahme» oder «Verhaftung». Der Begriff ist historisch bedingt, weil früher säumige Schuldner in den sogenannten Schuldverhaft genommen werden konnten. Heute ist dies verfassungsrechtlich verboten. Trotzdem hat sich der Begriff erhalten, wobei im betreibungsrechtlichen Sinne nur die «Beschlagnahmung von Vermögenswerten» gemeint ist.
Für den Schuldner ist der Arrest eine höchst einschneidende Massnahme. Die Arrestbehörden entziehen ihm nämlich gleichsam in einer «Nacht- und Nebelaktion» Vermögenswerte, ohne dass er sich dagegen im Voraus zur Wehr setzen kann. Aus diesem Grund lässt das SchKG den Arrest nur in ganz engen Schranken zu. Folgende Voraussetzungen müssen erfüllt sein:
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
e) Die Gläubigerversammlung
Die Gläubigerversammlung findet frühestens einen Monat nach der Publikation im Handelsamtsblatt statt. Die Gläubiger können die Akten zum Nachlassvertrag während 20 Tagen vor der Versammlung beim Sachwalter einsehen.
Die Aufgabe der Gläubigerversammlung: Sie berät und beschliesst über den vorgeschlagenen Nachlassvertrag. Stimmberechtigt sind nur die Gläubiger der 3. Klasse, die ihre Forderungen rechtzeitig auf den Schuldenruf angemeldet haben.
Bemerkung: Dass nur die «Drittklassgläubiger» stimmen dürfen, leuchtet ein. Denn nur sie kommen zu Verlust. Die privilegierten Gläubiger müssen ja voll befriedigt werden (SchKG 306 Abs. 1 Ziff. 1).
Der Nachlassvertrag ist angenommen,
Ob die Gläubiger der 3. Klasse dem Nachlassvertrag zustimmen, hängt wesentlich von dessen Inhalt ab. Ist die Nachlassdividende höher als die mutmassliche Konkursdividende, werden sie zustimmen. Ein zustimmendes Resultat bewirkt die Verbindlichkeit des Nachlassvertrags für alle Gläubiger, auch für diejenigen, die Nein gestimmt haben. Sie werden also gezwungen, den endgültigen Verlust hinzunehmen (SchKG 310).
Damit ist das Nachlassverfahren aber noch nicht abgeschlossen, der Vertrag also noch nicht ganz perfekt. Es fehlt nämlich noch die Zustimmung des Nachlassgerichts.
Im Falle eines ablehnenden Entscheids ist der Nachlassvertrag gescheitert. Das Nachlassgericht muss den Konkurs von Amtes wegen eröffnen.
1.1.3 Grundlasten
Grundlasten sind Pflichten, die auf einem Grundstück zugunsten eines Nachbargrundstücks oder einer bestimmten Person lasten. Sie sind im Grundbuch eingetragen (vergleiche zur Grundlast und den Voraussetzungen ihrer Errichtung ZGB 782–792). Der jeweilige Eigentümer des belasteten Grundstücks ist verpflichtet, die betreffende Leistung zu erbringen. Handelt es sich um Geldschulden, kommt für die Zwangsvollstreckung die Betreibung auf Pfandverwertung zum Zug.
3.2.1 Wo muss ein Schuldner betrieben werden?
Besondere Betreibungsorte bei besonderen Sachverhalten (III/III)
1.2.2 Die privilegierte Anschlusspfändung
Neben der gewöhnlichen Anschlusspfändung gibt es noch die sogenannte privilegierte Anschlusspfändung zugunsten des Ehegatten/eingetragenen Partners, der Kinder und Personen aus einem Vorsorgeauftrag gemäss ZGB 360–369 (SchKG 111) des Schuldners. Sie gilt für deren Forderungen aus dem ehelichen, partnerschaftlichen, elterlichen oder vorsorglichen Verhältnis. Solche Forderungen beruhen nicht nur auf einer finanziellen, sondern auch auf einer engen persönlichen Bindung zum Schuldner. Ehegatten, Partner, Kinder oder Mündel werden deshalb in aller Regel auf Zwangsvollstreckungsmassnahmen verzichten oder zumindest sehr lange damit zuwarten. Die privilegierte Anschlusspfändung soll ihnen hier einen Schutz geben.
Die genannten Personen können innert 40 Tagen ohne vorangehende Betreibung (!) an der Pfändung teilnehmen. Dies gilt aber nur während des privilegierten Verhältnisses (Ehe etc.) bzw. bis 1 Jahr nach dessen Ende (SchKG 111 Abs. 2).
5.2.2 Die erste Gläubigerversammlung
b) Beschlussfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung
Die erste Gläubigerversammlung ist beschlussfähig, wenn wenigstens 25% aller bekannten Gläubiger anwesend sind (SchKG 235 Abs. 3), und sie fällt ihre Beschlüsse mit der absoluten Mehrheit der stimmenden Gläubiger (SchKG 235 Abs. 4).
Die Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung muss vom Konkursbeamten festgestellt werden. Kann sie nicht beschliessen, weil zu wenige Gläubiger anwesend sind, dann endet sie schon mit der Information des Konkursbeamten über den Bestand der Konkursmasse. Da keine Konkursverwaltung bestimmt werden konnte, bleibt das Konkursamt bis zur zweiten Gläubigerversammlungzuständig. Abgesehen von Notverkäufen (SchKG 243 Abs. 2), die durch die Befugnis des Konkursamts zur Verwaltung der Masse abgedeckt sind, dürfen jedoch vor der zweiten Gläubigerversammlung keine Aktiven verwertet werden (SchKG 236).
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
a) Was sind provisorische Rechtsöffnungstitel? (I/II)
Provisorische Rechtsöffnungstitel gem. Art. SchKG 82 sind:
1) öffentliche Urkunden: Schriftstück, das die Forderung belegt und das von einem Notar ausgestellt und unterzeichnet ist (z.B. ein Schuldbrief). siehe auch 57 LugÜ
2) durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung des Schuldners: Diese muss folgendes beinhalten, damit sie als Rechtsöffnungstitel verwendet werden kann:
• den Gläubiger der Forderung;
• den Schuldner der Forderung;
• ein vorbehaltloses Zahlungsversprechen;
• die Fälligkeit der Forderung und deren Betrag muss in seiner Höhe bestimmt oder ohne Weiteres sofort bestimmbar sein;
• die Unterschrift des Schuldners oder seines Vertreters.
! Bemerkung: Foto- oder Faxkopien genügen als Rechtsöffnungstitel grundsätzlich nicht. Die Unterschrift des Schuldners muss im Original vorliegen. Am einfachsten hat es der Gläubiger, wenn er eine einseitige Schuldanerkennung des Schuldners vorlegen kann, die im Idealfall etwa wie folgt aussehen könnte:
«Ich, ... (Name des Schuldners), bestätige, dass ich ... (Name des Gläubigers) seit ... (Datum der Fälligkeit) den Betrag von CHF ... schulde. Ort, Datum, Unterschrift»
Merke: Es ist immer möglich, den Schuldner eine solche einseitige Erklärung unterzeichnen zu lassen, er ist dazu aber nicht verpflichtet. In der Praxis wird der Gläubiger deshalb in den seltensten Fällen eine einseitige Schuldanerkennung vorlegen können. Oftmals ist es so, dass Inkassofirmen solche Schuldanerkennungen mit zusätzlichen Kosten zu ihren Gunsten versehen und diese mit einer Zahlungsvereinbarung verbinden. Diese gewährt dem Schuldner einen Aufschub der gesamten Forderung, gleichzeitig akzeptiert er aber die – meist nicht unerheblichen – Nebenforderungen, welche gesetzlich nicht vorgesehen sind.
4.2.1 Konkurseröffnung durch Insolvenzerklärung
b) Die Voraussetzungen zur Erhebung des Privatkonkurses
Die Messlatte für die Erlangung des Privatkonkurses wurde in den Letzten Jahren etwas höher gelegt. Das Gericht eröffnet den Konkurs nicht schon dann, wenn der Schuldner im Moment zahlungsunfähig ist, sondern erst dann, wenn keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung besteht.
Bevor es zur Konkurseröffnung kommt, soll der Schuldner sich darum bemühen, eine Schuldensanierung zu erreichen, und zwar mit Unterstützung von dafür zuständigen Behörden. Die Schuldenbereinigung ist die vereinfachte Form eines Nachlassvertrags für Privatschuldner. SchKG 333–336 regeln das Verfahren.
Der Schuldner muss sich allerdings vergegenwärtigen, dass die Gläubiger für die alten Forderungen immer wieder bei ihm «anklopfen» und den konkursiten Verlust einfordern (Konkursverlustschein). Bei einer Betreibung muss er sich mit der Einrede zur Wehr setzen, «zu keinem neuen Vermögen» gekommen zu sein (SchKG 265a Abs. 1). So ist gegen den Entscheid des Gerichts ob der Rechtsvorschlag des Schuldners mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, bewilligt wird, ist kein Rechtsmittel zulässig. Wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt, kann der Schuldner innert 20 Tagen nach Entscheid über den RV auf Bestreitung neuen Vermögens klagen. D.h., er muss auch die vom Gericht verlangten Kosten vorschiessen (im Kanton Zürich in der Praxis bis etwa CHF 500). Wird der RV bewilligt, kann der Gläubiger innert gleicher Frist auf Feststellung neuen Vermögens klagen.
4.3.3 Die Rückforderungsklage (SchKG 86)
Die Rückforderungsklage (ordentlicher Prozess, materriell-rechtl. Klage) ist der letzte Rettungsanker für einen Betriebenen. Hat er eine Nichtschuld bezahlt, um z.B. der drohenden Verwertung seines Vermögens zu entgehen, und wurde nie in einem Prozess (Anerkennungsklage, Aberkennungsklage, Feststellungsklage nach SchGK 85a) über den Bestand der Forderung entschieden, kann der zu Unrecht Betriebene einen ordentlichen Prozess einleiten.
Voraussetzungen:
Die Betreibungs- und Konkursämter werden nie von sich aus tätig: «Wo kein Kläger ist, da ist auch kein Richter!». Im Betreibungsrecht bedeutet dies, dass der Gläubiger jeden Verfahrensschritt selbst einleiten muss. Wenn er nichts unternimmt, schläft das Verfahren ein.
Umgekehrt kann der Schuldner ein laufendes Betreibungsverfahren gegenstandslos machen, indem er bezahlt. Bei der Betreibung auf Pfändung besteht diese Möglichkeit bis zur Verwertung; bei der Konkursbetreibung bis zur Konkurseröffnung (mit der Konkurseröffnung verliert der Schuldner das Recht, über sein Vermögen frei zu verfügen).
Der Schuldner kann direkt an den Gläubiger oder an das Betreibungsamt bezahlen. Letzteres leitet die bezahlte Summe dann weiter.
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Was ist ein Pfändungsverlustschein und welche Wirkungen hat er?
Der (Pfändungs-)Verlustschein ist eine durch das Betreibungsamt ausgestellte Urkunde, die bescheinigt, dass der Gläubiger in einer Betreibung für den ungedeckt gebliebenen Betrag seiner Forderung zu Verlust gekommen ist.
Der Verlustschein hat verschiedene für den Gläubiger günstige Wirkungen:
Der Verlustschein wird im Betreibungsregister eingetragen. Der Schuldner hat die Möglichkeit, die Forderung auch nach Abschluss der Betreibung beim Betreibungsamt zu tilgen, mit der Folge, dass der Eintrag wieder gelöscht wird (SchKG 149a Abs. 2 und Abs. 3). Der Verlustschein gilt als Schuldanerkennung im Sinne von SchKG 82 (provisorischer Rechtsöffnungstitel) und gewährt dem Gläubiger wie erwähnt im Weiteren die in SchKG 271 Abs. 1 Ziff. 5 und SchKG 285 erwähnten Rechte (Arrest- bzw. Anfechtungsgrund).
Umgekehrt hat der Verlustschein auch für den Schuldner eine positive Wirkung: Die darin verurkundete Forderung muss nicht mehr verzinst werden.
1.1.3 Die Pfändbarkeit (II/II)
beschränkt pfändbare Forderungen und betreibungsrechtl. Existenzminimum
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Grundbetrag (Essen, Kleider etc.) |
CHF 1'200 |
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Wohnungskosten |
CHF 900 |
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Hausratversicherung |
CHF 30 |
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Krankenkasse |
CHF 230 |
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Monatsabo ÖV |
CHF 81 |
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pro Monat |
CHF 2'441 |
Wie pfändet der Betreibungsbeamte überhaupt eine Forderung? Der Schuldner des Betriebenen (z.B. Arbeitgeber wird angewiesen, direkt an das Betreibungsamt zu bezahlen (Schuldneranweisung, SchKG 99). Diese Anweisung hat zur Folge, dass der Forderungsschuldner gültig nur noch an das Betreibungsamt erfüllen kann. Lohnforderungen können für eine Schuld längstens für ein Jahr gepfändet werden; die Frist beginnt mit dem Pfändungsvollzug (SchKG 93 Abs. 2). Kann die Schuld in dieser Zeit nicht vollständig abgezahlt werden, erhält der Gläubiger einen Verlustschein. Damit kann er die Lohnpfändung für ein weiteres Jahr einleiten.
Merke: Die Lohn- oder Erwerbspfändungen (bei selbstständig Erwerbenden) hat in den letzten zwanzig Jahren enorm an Bedeutung gewonnen (über 80%), während die Pfändung anderer Vermögensstücke stark zurückgegangen ist. Der einzige Vermögenswert, den die meisten Leute haben, ist ihr Lohn. Zum anderen sind die pfändbaren Gegenstände, die sie allenfalls noch haben, kaum verwertbar. In der Praxis sind die Verwertungskosten von gepfändetem Gut (Aufbewahrung, Publikationen, Personalkosten) gegenüber einem (allfälligen) Erlös zu hoch.
3.8.2 Der Betreibungsauszug aus der Optik des Schuldners
Ein Betreibungsauszug mit dem Vermerk «keine Eintragungen» ist eine wichtige Visitenkarte für die Zahlungsmoral und die Zahlungsfähigkeit einer Person. Wer Betreibungen gegen sich laufen hat, gilt nicht als kreditwürdig.
Nun kann es vorkommen, dass jemand grundlos betrieben wird. Diesem Problem wurde mit der Neuerung per 1.1.2019 Abhilfe verschafft (Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG): Gesuch des "Schuldners" um Nichtanzeige einer Betreibung gegenüber Dritten:
Das BA gibt Dritten (provisorisch) keine Kenntnis einer Betreibung, wenn
- der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Monaten seit Zustellung des ZB ein Gesuch um Nichtanzeige gestellt hat und
- der Gläubiger innert von 20 Tagen den Nachweis nicht, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde;
Selbstauskunft: Das Recht auf eine Auskunft ohne die gemäss der neuen Bestimmung „nicht für Dritte einsehbaren“ Betreibungen gilt auch (entgegen dem Wortlauft, aber dem Sinn und Zweck der Regelung folgend) für die sogenannte Selbstauskunft (standardisierter Auszug, der vom Schuldner selbst verlangt wird). -> Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 5 vom 18.10.2018.
Merke: wird der Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Dritten wieder zur Kenntnis gebracht.
-> keine Löschung der Betreibung!
In folgenden Fällen ist das Gesuch um Nichtbekanntgabe gem. Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG abzuweisen (Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs):
- Kein Rechtsvorschlag: Hat der Schuldner gegen die Betreibung keinen Rechtsvorschlag (oder nur Teilrechtsvorschlag) erhoben, so ist das Gesuch unmittelbar (ohne Mitteilung an den Gläubiger) abzuweisen. Der Grund liegt darin, dass das Gesuch an die Voraussetzung anknüpft, dass die Betreibung ungerechtfertigt erfolgt ist. Hat der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben, so gibt er damit zum Ausdruck, dass er sowohl die Forderung als auch das Recht, diese in Betreibung zu setzen, nicht bestreitet. In einem solchen Kontext den Betreibungseintrag nicht sichtbar machen zu wollen mit der Behauptung, die Betreibung sei ungerechtfertigt, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, welches keinen Rechtschutz verdient.
- Bezahlung der beanstandeten Forderung: Die Erwägungen zum fehlenden Rechtsvorschlag gelten grundsätzlich auch für die Situation, bei welcher der Schuldner die Forderung, die angeblich ungerechtfertigterweise in Betreibung gesetzt worden ist, bezahlt hat. Im Lichte des hierzu geäusserten Willens des Gesetzgebers ist das Gesuch abzuweisen, wenn klar ist, dass der Schuldner die in Betreibung gesetzte Schuld bezahlt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner gegen die Betreibung Rechtsvorschlag erhoben hatte. Dies ist leicht festzustellen, wenn die Forderung beim Betreibungsamt beglichen wurde. Ist über das Gesuch noch nicht entschieden worden, so ist dieses in diesem Falle abzuweisen. Ist das Gesuch bereits gutgeheissen worden und die Betreibung nicht mehr einsehbar, so ist sie (als „bezahlt“) wieder einsehbar zu machen. Gleich ist vorzugehen, wenn die Forderung direkt beim Gläubiger beglichen worden ist und der Gläubiger dem Amt eine entsprechende Mitteilung macht oder dem Amt einen Nachweis der Zahlung vorlegt. Allfällige Streitigkeiten sind auf dem Beschwerdewege zu regeln.
[Rechtslage bis 31.12.2018: Früher erhielt der Betriebene zwar im Laufe des Verfahrens die Gelegenheit, sich gegen die grundlose Betreibung zur Wehr zu setzen. Eine erfolgreiche Abwehr der Betreibung bedeutete jedoch nicht automatisch, dass auch der Eintrag im Betreibungsauszug gelöscht wurde. Eine Löschung erfolgte nämlich nur dann, wenn die Voraussetzungen des bereits erwähnten SchKG 8 Abs. 3 lit. a-c erfüllt waren, also Aufhebung der Betreibung durch Beschwerde an die Aufsichtsinstanz oder durch ein Gerichtsurteil oder Rückzug der Betreibung durch den Gläubiger. Erklärte sich der Betreibende nicht zum Rückzug bereit, musste der Betriebene Beschwerde an die Aufsichtsinstanz erheben oder ein Gerichtsurteil erstreiten. Die Beschwerde schied im Normalfall aus, weil damit nur Verfahrensfehler der Betreibungsbehörden korrigiert werden können. Somit musste der Betriebene in aller Regel gerichtlich die Aufhebung der Betreibung verlangen.]
Praktischer Tipp: Immer wieder kommt es vor, dass jemand betrieben wird, weil er z.B. die Rechnung und die Mahnung übersehen hat oder weil er im Moment nicht flüssig ist. In solchen Fällen stellt sich dann die Frage, ob man den Eintrag ins Betreibungsregister irgendwie verhindern kann. Am einfachsten ist die Situation natürlich, wenn man mit dem Gläubiger Kontakt aufnimmt, bevor dieser die Betreibung einleitet. Wer rechtzeitig handelt, wird oft einen verständigen Gläubiger antreffen, der bereit ist, ein verlängertes Zahlungsziel zu gewähren. Aber auch nach der Einleitung der Betreibung gibt es noch Möglichkeiten, den Eintrag ins Betreibungsregister zu verhindern. Der Schuldner kann dem Gläubiger Bezahlung der Schuld samt Verfahrenskosten anbieten unter der Voraussetzung, dass dieser die Betreibung zurückzieht. Wie bereits erwähnt, genügt zum Rückzug eine einfache durch den Gläubiger unterschriebene Erklärung, die der Schuldner oder Gläubiger dann ans Betreibungsamt weiterleiten kann. Aber: Der Gläubiger kann nicht zum Rückzug gezwungen werden, sofern der Zahlungsverzug offensichtlich eingetreten ist.
3.1.1 Die zürcherischen Betreibungskreise
Es ist Sache der Kantone festzulegen, wo genau sich die Betreibungsämter befinden. Meistens hat jede grössere Gemeinde ein eigenes Betreibungsamt; kleinere Gemeinden können zusammen ein gemeinsames Betreibungsamt bilden (sogenannter Betreibungskreis). Betreibungskreise im Kt. ZH:
- Ein Betreibungskreis umfasst das Gebiet einer oder mehrerer, in der Regel im gleichen Bezirk liegenden politischen Gemeinden. Für die Städte Zürich und Winterthur können mehrere Kreise gebildet werden (§ 1 EG SchKG ZH). Stadt ZH: 12 Kreise
- In jedem Betreibungskreis besteht ein Betreibungsamt (§ 3 EG SchKG).
Bestehen Zweifel an der Zahlungsmoral oder der Zahlungsfähigkeit eines möglichen Vertragspartners, dann empfiehlt es sich sehr, in einem möglichst frühen Stadium einer Rechtsbeziehung Auskünfte einzuholen und die entsprechenden Vorkehrungen zu treffen.
Eine kostengünstige Möglichkeit bietet aber SchKG 8a: Wer ein Interesse glaubhaft macht, kann nämlich auf dem zuständigen Betreibungsamt Einsicht in das Betreibungsregister des potenziellen Vertragspartners nehmen und einen Betreibungsauszug bestellen. Auf diesem sind die Betreibungen der letzten 5 Jahre und die Verlustscheine der letzten 20 Jahre ersichtlich. Ebenso sind (bekannte) Konkurse vermerkt. SchKG 8a hält ausdrücklich fest, dass ein Anspruch auf Einsicht besteht, wenn eine Auskunft in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrags verlangt wird.
b) Wer untersteht der Betreibung auf Pfändung?
Hier ist die Antwort wesentlich einfacher. Nach SchKG 42 Abs. 1 unterstehen alle Personen der Betreibung auf Pfändung, die nicht der Betreibung auf Konkurs unterstehen. Das sind all diejenigen Personen, die nicht in SchKG 39 Abs. 1 als Kaufleute erwähnt sind, also primär alle Privathaushalte (natürlichen Personen).
Zur Erinnerung: In etwa 95% aller Betreibungsverfahren wird diese auf Pfändung weitergeführt.
2.3.1 Wie es zur Konkurseröffnung kommt: Der Entscheid des Konkursgerichts
Auf ein vollständiges Konkursbegehren hin setzt das Konkursgericht den Tag der Gerichtsverhandlung fest und lädt den Schuldner und den Gläubiger dazu vor. Beiden Parteien steht es frei, sich vertreten zu lassen, selbst zu erscheinen oder überhaupt nicht an der Gerichtsverhandlung teilzunehmen. Das Konkursgericht kann die Konkurseröffnung auch in Abwesenheit, allein aufgrund der eingereichten Akten aussprechen (SchKG 168 und 171).
Das Konkursgericht hat drei Entscheidungsmöglichkeiten: Es kann das Konkursbegehren des Gläubigers abweisen, gutheissen oder den Entscheid aussetzen.
3.1.3 Aufsichtsbehörden
§ 6 EG SchKG: Der Gemeindevorstand beaufsichtigt das Betreibungsamt in organisatorischer und personeller Hinsicht, soweit die Aufsicht nicht in die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden nach § 17 fällt.
§ 17 EG SchKG: Die Bezirksgerichte sind untere Aufsichtsbehörden über die Betreibungs- und Konkursämter. Obere Aufsichtsbehörde ist das Obergericht (siehe auch §§ 33 und 34 NotG ZH).
- Die Bezirksgerichte und das Obergericht üben die Aufsicht nach Massgabe des SchKG 9 und §§ 80 f. GOG aus.
Beschwerdeverfahren nach Art. 17 und 18 SchKG
§ 18 EG SchKG: Soweit das Bundesrecht keine Regelung enthält, richten sich das Beschwerdeverfahren und der Weiterzug nach §§ 83 f. GOG
Für das Verfahren siehe SchKG und Duri Bonin
Das Problem
Wenn ein Schuldner merkt, dass ihm nächstens das Vermögen gepfändet wird oder der Konkurs vor der Türe steht, ist die Versuchung gross, möglichst viele Vermögenswerte auf die Seite zu schaffen, um sie dem kommenden Zugriff der Gläubiger zu entziehen und sie vor der Verwertung zu bewahren.
Typische Beispiele: Ein Schuldner verschiebt kurz vor der Konkurseröffnung Vermögenswerte ins Ausland.
Da er als Kollektivgesellschafter mit seinem ganzen Privatvermögen haftet, wenn die Gläubiger aus dem Konkurs der Gesellschaft zu Verlust kommen, überschreibt er sein ganzes Vermögen an seine Ehefrau.
Zwar macht sich ein Schuldner durch ein solches Verhalten strafbar, nur nützt das den Gläubigern wenig. Allein dadurch, dass der Schuldner vom Gericht (vielleicht) verurteilt wird, kommen sie noch nicht zu den vorenthaltenen Vermögensstücken.
Die möglichen Lösungen
Das SchKG bietet den Gläubigern verschiedene Möglichkeiten, um drohende Vermögensverschiebungen zu verhindern oder um bereits vollzogene Vermögensverschiebungen wieder rückgängig zu machen. Eine erste Möglichkeit haben wir bereits angesprochen:
Das gerichtliche Nachlassverfahren ist aufwendig und für die Sanierungen von Unternehmen konzipiert. Für die Sanierung der Schulden von Privatpersonen taugt es dagegen wenig. Aus diesem Grund wurde die einvernehmliche private Schuldenbereinigung als «Nachlassvertrag des kleinen Mannes» ins SchKG aufgenommen.
Es ist nur für Privatpersonen konzipiert, für Privathaushalte und nicht zuletzt für Sozialfälle, bei denen es zu verhindern gilt, dass sie dubiosen «Schuldensanierern» in die Hände fallen; für Konkursschuldner ist die private Schuldenbereinigung dagegen ausgeschlossen (SchKG 333 Abs. 1).
Im Prinzip verläuft die Schuldenbereinigung ähnlich wie das Nachlassverfahren:
Gelingt die Schuldenbereinigung nicht, weil z.B. die Mehrheit der Gläubiger nicht bereit ist ihr beizupflichten, dann kann der Schuldner die Insolvenzerklärung abgeben und sich auf diesem Weg Erleichterung vor den laufenden oder drohenden Pfändungen verschaffen.
Das ordentliche Konkursverfahren ist äusserst aufwendig, weil die Gläubiger dabei mitwirken können. Oft reicht aber die Konkursmasse nicht aus, um die voraussichtlichen Kosten des ordentlichen Konkursverfahrens zu decken. Und in ganz einfachen Konkursfällen ist es schlicht nicht nötig, ein derart aufwendiges Verfahren durchzuführen. Für solche Konkurse sieht das SchKG das summarische Konkursverfahren vor. Es ist stark vereinfacht, weil die Gläubiger nicht bzw. nur am Rande mitwirken.
Die Durchführung des summarischen Konkursverfahrens wird vom Konkursgericht auf Antrag des Konkursamts beschlossen (SchKG 231 Abs. 1).
Gläubiger, die mit der Durchführung des summarischen Konkursverfahrens nicht einverstanden sind, können das ordentliche Konkursverfahren verlangen. Sie müssen dann aber für die voraussichtlichen Kosten Sicherheit leisten (SchKG 231 Abs. 2).
Das summarische Konkursverfahren verläuft im Wesentlichen in drei Schritten: Schuldenruf, Verwertung, Verteilung.
1. Schritt: Schuldenruf
Durch einen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlichten Schuldenruf werden die Gläubiger aufgefordert, ihre Guthaben innerhalb eines Monats beim Konkursamt anzumelden.
2. Schritt: Verwertung des Vermögens
Nach Ablauf der Eingabefrist verwertet das Konkursamt in der Regel ohne Mitwirkung der Gläubiger das vorhandene Vermögen nach freiem Ermessen durch freihändigen Verkauf oder öffentliche Versteigerung.
3. Schritt: Kollokationsplan und Verteilung
Aus dem Verwertungserlös werden zuerst die Kosten des Konkursverfahrens gedeckt. Nur was übrig bleibt, wird unter die Gläubiger verteilt.
Wie bei der ordentlichen Konkursbetreibung wird ein Kollokationsplan aufgestellt. Die Gläubiger erhalten für ihren Ausfall einen Konkursverlustschein. Für den Abschluss des summarischen Konkurses gilt das Gleiche wie beim ordentlichen Konkurs
Weil es recht einfach zu handhaben und deshalb kostengünstig ist, versuchen die Konkursämter, möglichst oft ein summarisches Verfahren durchzuführen. Beachte: Mehr als die Hälfte aller Konkurse werden nach dem summarischen Verfahren abgewickelt.
Muster Pfändungsprotokoll
2.3.1 Wie es zur Konkurseröffnung kommt: Das Konkursbegehren des Gläubigers
Frist:
Das Konkursbegehren des Gläubigers kann es frühestens 20 Tage und spätestens 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls stellen (SchKG 166).
Zuständigkeit des Konkursgerichts:
Das Konkursbegehren ist an das Konkursgericht am Wohn- bzw. Hauptsitz des Schuldners zu richten und nicht an das Betreibungsamt. Dieses Gericht entscheidet über die Eröffnung des Konkurses.
[Bemerkung: Betrifft das Konkursbegehren eine Bank, leitet das Gericht dieses an die Finanzmarktaufsicht (FINMA) weiter. Diese saniert oder liquidiert die Bank nach den Regeln des Bankengesetzes (BankG 25 ff.)]
Anforderungen an das Konkursbegehren:
Damit das Gerichtsverfahren überhaupt stattfindet, muss der Gläubiger einen erheblichen Kostenvorschuss leisten und seine Kopie des Zahlungsbefehls sowie seine Kopie der Konkursandrohung beilegen (SchKG 166 Abs. 1).
Bemerkung: Die Kosten hängen vom Einzelfall ab. Sie umfassen die geschätzten Kosten (SchKG 169) bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (SchKG 230) bzw. bis zum Schuldenruf (SchKG 232).
c) Was geschieht mit der Frist, wenn ein Schriftstück zwar rechtzeitig, aber an die falsche Betreibungsbehörde gerichtet wird?
Nach SchKG 32 Abs. 2 ändert das nichts am fristgerechten Eingang des betreffenden Schriftstücks. Die unzuständige Betreibungsbehörde ist verpflichtet, das Schriftstück unverzüglich an das zuständige Amt zu überweisen.
Damit wird der Handelnde vor allem in zwei Fällen geschützt, dann nämlich,
1.1.2 Das Vorgehen des Betreibungsbeamten bei der Pfändung
Die Aufgabe des Betreibungsbeamten besteht darin, so viele Vermögensgegenstände des Schuldners zu beschlagnahmen, wie für die Deckung der Forderung, des Verzugszinses (falls vom Gläubiger im Betreibungsbegehren gefordert) und der Betreibungskosten nötig sind; mehr darf er bei der Betreibung auf Pfändung nicht pfänden (Prinzip der Spezialexekution; SchKG 97 Abs. 2)! Er muss daher den voraussichtlichen Erlös aus den zu pfändenden Gegenständen schätzen und falls nötig einen Sachverständigen beiziehen (SchKG 97 Abs. 1).
SchKG 95 gibt eine Reihenfolge vor:
1) Zuerst werden bewegliche Gegenstände und Vermögen gepfändet. Dazu gehören die beweglichen Sachen und allfällige Forderungen, die der Schuldner gegenüber Dritten hat. Der Betreibungsbeamte beschlagnahmt davon in erster Linie leicht verwertbares Gut (Barvermögen, Publikumsaktien, Auto etc.). Im Interesse des Schuldners muss er zuerst entbehrliche(re) Vermögensstücke pfänden. Erst wenn diese nicht ausreichen, darf er auch auf für den Schuldner wichtige(re) Dinge greifen. Zusätzlich ist er verpflichtet, bei der Pfändung sowohl die Interessen des Gläubigers als auch diejenigen des Schuldners zu berücksichtigen.
2) Unbewegliches Vermögen, d.h. Grundstücke, dürfen erst gepfändet werden, wenn das bewegliche Vermögen nicht zur Deckung der Forderung ausreicht.
3) In letzter Linie werden Vermögensstücke gepfändet, auf die ein Arrest gelegt ist oder die vom Schuldner als dritten Personen zugehörig bezeichnet oder von dritten Personen beansprucht werden.
4) Forderungen des Schuldners gegen seinen Ehegatten/eingetragene Partner werden nur gepfändet, soweit sein übriges Vermögen nicht ausreicht (SchKG 95a).
Der Betreibungsbeamte muss sich nicht im Detail an die vom Gesetz vorgeschriebene Reihenfolge halten. Er darf von ihr abweichen, wenn die Verhältnisse es rechtfertigen oder wenn die Parteien es wünschen. Über die Pfändung und die gepfändeten Gegenstände stellt der Betreibungsbeamte die sogenannte Pfändungsurkunde aus (SchKG 112 I).
In der heutigen Praxis kommt es in über 80% der Verfahren zu reinen Lohn- oder Erwerbspfändungen. D.h., pfändbare Gegenstände können nicht sichergestellt werden oder sie haben keinen genügend hohen Wert mehr und werden aus der Pfändung ausgeschieden (SchKG 92 II). Nach der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums wird der monatliche Überschuss aus den Einkünften (z.B. Lohn, Versicherungsleistungen oder selbstständiges Erwerbseinkommen) eingepfändet.
5.1.2 Ausblick: Drei Varianten zur Abwicklung des Konkurses
Mit Inventar und den Sicherungsmassnahmen ist der erste Schritt des Konkursverfahrens abgeschlossen. Das nächste Verfahrensziel muss nun sein, die Konkursmasse möglichst erfolgreich zu verwerten und daraus die Gläubiger zu befriedigen.
Die Liquidation einer Konkursmasse kann aber sehr zeit- und kostenaufwendig sein. Schon bei der Liquidation einer kleineren Unternehmung muss mit Minimalkosten von ca. CHF 4'000 gerechnet werden, und bei grösseren Konkursen können die Kosten CHF 100'000 weit übersteigen.
Es wäre nun geradezu widersinnig, ein aufwendiges Konkursverfahren durchzuführen, wenn sich abschätzen lässt, dass die Verwertung der Konkursmasse nicht einmal die Verfahrenskosten deckt. Um das zu verhindern, sieht das SchKG drei Verfahrensarten vor, die je nach erwartetem Erlös der Konkursmasse zum Zug kommen: das ordentliche Konkursverfahren, das summarische Konkursverfahren und die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven.
1.1 Die Durchführung der Pfändung
Die Pflichten des Schuldners sind in SchKG 91 umrissen; danach muss er
Ist der Schuldner trotz der Warnung auf der Pfändungsankündigung nicht da und hat er keinen Vertreter bestimmt, macht er sich strafbar (SchKG 91 mit Verweis auf StGB 323). Ausserdem kann der Betreibungsbeamte zur Durchsetzung Polizeigewalt (Vorführung, Öffnung von Gebäuden und Behältnissen) anfordern (SchKG 91 Abs. 2 und Abs. 3). Verheimlicht der Schuldner Vermögenswerte oder schafft er gar solche im Hinblick auf die Pfändung beiseite, macht er sich strafbar, und der Gläubiger kann sofort beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen (auch wenn der Schuldner nicht der Konkursbetreibung unterliegt; SchKG 190 Abs. 1 Ziff. 1).
Auch Dritte sind (im selben Umfang wie der Schuldner) gegenüber dem Betreibungsbeamten auskunftspflichtig über Vermögensgegenstände des Schuldners, die sie verwahren, oder über Guthaben, die der Schuldner bei ihnen hat (SchKG 91 Abs. 4 und 5); das Bankgeheimnis geht nicht vor. Wer die Auskunft verweigert oder falsche Auskünfte gibt, macht sich strafbar (StGB 324 Ziff. 5).
5.2.7 Abschluss des ordentlichen Konkursverfahrens
Nachdem der Erlös verteilt ist, spricht das Konkursgericht – aufgrund eines Schlussberichts der Konkursverwaltung – das Ende des Konkursverfahrens aus. Dieses wird im kantonalen Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (SchKG 268). Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften und juristische Personen werden gelöscht und hören damit zu existieren auf. Solange das Verfahren nicht geschlossen ist, kann der Konkurs immer noch widerrufen werden, z.B. wenn nachträglich noch ein Nachlassvertrag zustande kommt (SchKG 195).
Werden nach Abschluss des Konkurses Vermögensstücke entdeckt, welche zu Unrecht nicht in die Konkursmasse eingeflossen sind, so nimmt das Konkursamt diese in Besitz. Sie werden veräussert und der Erlös an die zu Verlust gekommenen Gläubiger verteilt. Auf gleiche Weise verfährt das Konkursamt mit hinterlegten Beträgen, die frei werden oder nach 10 Jahren nicht bezogen worden sind (SchKG 269).
Das Gesetz sieht vor, dass das Konkursverfahren innert einem Jahr von der Konkurseröffnung an durchgeführt sein soll (SchKG 270). Oft muss die Aufsichtsbehörde diese Frist verlängern, weil wegen bestimmter Forderungen noch prozessiert werden muss (so kann es zu mehrjährigen Kollokationsprozessen kommen).
5.2.3 Die Vorbereitung der Verwertung und Verteilung durch die Konkursverwaltung
b) Der Kollokationsplan
Da die Konkursmasse in der Regel nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen, ist es äusserst wichtig, einen genauen Verteilungsplan aufzustellen. Man bezeichnet diesen Verteilungsschlüssel als Kollokationsplan (SchKG 219 und 220).
1. Die Einleitungsphase (Einleitung der Betreibung)
Das Betreibungsverfahren beginnt nicht automatisch, sondern erst auf Veranlassung des Gläubigers hin – er muss das Betreibungsbegehren an das zuständige Betreibungsamt richten. Diese stellen dem Schuldner daraufhin den Zahlungsbefehl zu. Darin wird der Schuldner aufgefordert, die vom Gläubiger behauptete Schuld entweder innert einer bestimmten Frist zu bezahlen oder sich dagegen zur Wehr zu setzen (Rechtsvorschlag). Dem Schuldner wird in Aussicht gestellt, dass die Zwangsvollstreckung weitergeführt wird, falls er nicht handelt.
Sobald die Betreibung eingeleitet ist, spielen die Fristen für den Verfahrensverlauf eine zentrale Rolle. Immer dann, wenn der Gläubiger, der Schuldner und allenfalls auch unbeteiligte Dritte das Recht zu einer betreibungsrechtlichen Handlung haben, müssen sie diese innerhalb der gesetzten Frist vornehmen. Sonst riskieren sie erhebliche Nachteile im Verfahren. Viele Fristen sind direkt im Gesetz geregelt. Manchmal setzen aber auch die Betreibungsbehörden oder ein Gericht Fristen. Prinzipiell: Für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern das SchKG nichts anderes bestimmt (SchKG 31 I).
- Die Betreibung auf Konkurs endet dagegen mit einer Gesamt- oder Generalexekution.
- Es wird das gesamte Vermögen des Schuldners als Konkursmasse beschlagnahmt und anschliessend versilbert, um daraus alle Forderungen sämtlicher Gläubiger zu befriedigen. Bei den Gesellschaften führt der Konkurs sogar zur Auflösung.
- Beispiel: Die Firma Grossmaul & Schwätzer GmbH, mit Sitz an der Dufourstrasse 147 in 6003 Luzern, hat bei der RIGOROSO AG, Vertriebsgesellschaft für Elektrogeräte, Geierstrasse 14. 4005 Basel, eine elektrische Anlage im Wert von CHF 130'000 gekauft und nicht bezahlt. In der Folge werden sämtliche Aktivposten beschlagnahmt. Daraus werden, soweit möglich, alle Gläubiger bezahlt. Die Firma Grossmaul & Schwätzer GmbH wird am Schluss aufgelöst bzw. liquidiert. Falls nach der Bezahlung sämtlicher Schulden etwas übrig bleibt, fällt dieser Betrag an die Eigentümer der GmbH.
Manchmal ist der Schuldner bereit, einen Teil des geforderten Betrags zu zahlen. Bestreiten will er also nur den Betrag, der in seinen Augen die Schuld übersteigt. In diesem Fall muss er Teilrechtsvorschlag erheben, und er muss den bestrittenen Teil der Forderung frankenmässig genau angeben. Bei teilweisem Rechtsvorschlag kann die Betreibung für den nicht bestrittenen Betrag fortgesetzt werden (SchKG 74 Abs. 2, 78 Abs. 2).
5.2.2 Die erste Gläubigerversammlung
a) Aufgaben der ersten Gläubigerversammlung
Spätestens 20 Tage nach dem Schuldenruf findet also die erste Gläubigerversammlung statt (SchKG 232 Abs. 2 Ziff. 5).
Bemerkung: In besonderen Fällen (bei der amtlichen Liquidation der Erbschaft und im Nachlassverfahren) hat schon vorher ein Schuldenruf stattgefunden. Die meisten Gläubiger sind also schon darauf vorbereitet, dass es möglicherweise zum Konkurs kommt. Deshalb sieht das SchKG in diesen Fällen eine verkürzte Frist für den konkursamtlichen Schuldenruf von 10 Tagen vor. Bereits im ersten Schuldenruf angemeldete Gläubiger müssen dann keine Eingabe auf den zweiten Schuldenruf hin mehr machen (SchKG 234).
a) Aufgaben der ersten Gläubigerversammlung
Die Gläubigerversammlung wird vom Konkursbeamten geleitet, der die Gläubiger zuerst über den Bestand der Konkursmasse informiert. Danach hat die Gläubigerversammlung folgende Traktanden zu behandeln:
Weitergehende Kompetenzen hat die Gläubigerversammlung dagegen nicht, und zwar aus folgendem Grund: Sie setzt sich aus Personen zusammen, deren Forderungen erst auf Behauptungen beruhen. Es ist deshalb möglich, dass ein Teil der Gläubiger zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt wieder ausscheidet, weil sich ihre Forderung als nicht existent erwiesen hat.
4.1.2 Die provisorische Rechtsöffnung (SchKG 82 und 83)
Exkurs: Wann wird der Beschwerde gegen einen Rechtsöffnungsentscheid die aufschiebende Wirkung gewährt?
Betreffend Begehren um aufschiebende Wirkung in Zusammenhang mit Anfechtung eines Rechtsöffnungentscheides siehe Urteil des BGer 5A_598/2017 vom 5. Dezember 2017:
Vorbemerkung:
- Gegen Rechtsöffnungsentscheide ist gem. Art. 309 lit. a Ziff. 3 ZPO die Berufung unabhängig des Streitwerts unzulässig.
- Mit Beschwerde sind gem. Art. 319 lit. a ZPO anfechtbar: nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
Fall: Ein Vater verlangte mit Beschwerde beim Obergericht ZH, das Rechtsöffnungsbegehren seines Sohnes in Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides des Einzelgerichts Audienz des BGZ abzuweisen. Zugleich stellte er den prozessualen Antrag, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, welchen das Obergericht abwies.
Erwägungen BGer:
E. 1.1. Der Beschwerdeführer wehrt sich gegen den Entscheid, mit dem das Obergericht in einem Rechtsmittelverfahren betreffend die definitive Rechtsöffnung (Art. 80 f. SchKG) sein Begehren um Aufschub der Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheids abweist. Das ist ein Zwischenentscheid. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache. Dort geht es um die Zwangsvollstreckung von Kindesunterhalt im Umfang von Fr. 44'501.25, also um eine Schuldbetreibungssache (Art. 72 Abs. 2 Bst. a BGG), deren Streitwert die gesetzliche Mindestgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 Bst. b BGG) erreicht. Allein der Umstand, dass das Obergericht nicht als Rechtsmittelinstanz im Sinne von Art. 75 Abs. 2 BGG entscheiden hat, steht der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen. Die rechtzeitig (Art. 100 i.V.m. Art. 46 Abs. 2 BGG) eingereichte Beschwerde ist damit grundsätzlich gegeben. (-> Kein Fristenstillstand während Gerichtsferien gem. BGG bei Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung!)
1.2. Abgesehen vom hier nicht gegebenen Ausnahmefall des Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG (wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde)
ist die Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid wie den hier streitigen allerdings nur zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Dieser Nachteil muss rechtlicher Natur sein. Nicht wieder gutzumachen ist der Nachteil nur, wenn ihn auch ein für den Beschwerdeführer günstiger Endentscheid nicht oder nicht vollumfänglich zu beheben vermöchte. Ausschlaggebend ist also, wie sich der Zwischenentscheid auf die Hauptsache auswirkt. Der blosse Umstand, zu einer Geldleistung verpflichtet zu werden, stellt grundsätzlich keinen rechtlichen Nachteil im beschriebenen Sinne dar. Eine Ausnahme ist dort am Platz, wo die Beschwerde führende Partei nachweist, dass sie ohne aufschiebende Wirkung ernsthaften finanziellen Schwierigkeiten ausgesetzt wäre oder im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache die Rückerstattung der geleisteten Geldbeträge nicht werde erhalten können. [Dies ist von der gesuchstellenden Partei zu behaupten und nachzuweisen].
2. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 98 BGG. Mit der Beschwerde kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die rechtsuchende Partei muss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte in der Beschwerde präzise vorbringen und begründen, d.h. substanziiert darlegen, worin die Verletzung besteht. Das Bundesgericht beurteilt nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein. In tatsächlicher Hinsicht ist das Bundesgericht an den Sachverhalt gebunden, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Von diesen Sachverhaltsfeststellungen kann es nur abweichen, wenn sie unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts zustande kamen, was wiederum präzise geltend zu machen ist.
4.2. Der Beschwerdeführer rügt Willkür in der Rechtsanwendung. Er habe sein Gesuch damit begründet, dass sich der Beschwerdegegner in Israel befinde, einem Land mit einer anderen Sprache, einem anderen Rechtssystem und insbesondere einer anderen Schrift. Die Vorinstanz setze sich darüber hinweg, dass der ausländische Wohnsitz [...] ein "Grund für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist". Der Beschwerdeführer zitiert aus einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich in einem "gleich gelagerten Fall im Jahr 2013". [...] Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite des verfassungsmässigen Anspruchs, von staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden (Art. 9 BV). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Dementsprechend vermag der blosse Umstand, dass die Vorinstanz in einem anderen Streit um Geldforderungen eine Rückforderung mit Blick auf den ausländischen Wohnsitz der Prozessgegner als "erschwert" erachtete und deshalb ein überwiegendes Interesse an der aufschiebenden Wirkung bejahte, für sich allein genommen den Vorwurf der Willkür nicht zu begründen. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid selbst, so wie ihn die Vorinstanz gefällt hat, auch im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider läuft.
5. [...] dem Beschwerdeführer [gelingt] mit keinem seiner Argumente der Nachweis, dass der angefochtene Entscheid seine verfassungsmässigen Rechte verletzt. Die Beschwerde ist also unbegründet und daherabzuweisen.
2.1.1 Generelles Verbot für Betreibungshandlungen
In gewissen Fällen verbietet das SchKG jede Betreibungshandlung, und zwar für gewisse Zeiträume generell für alle Schuldner und bei Vorliegen bestimmter Sachverhalte nur für bestimmte Schuldner.
Generelles Verbot: Überhaupt keine Betreibungshandlungen dürfen vorgenommen werden
5.2.1 Der Schuldenruf
Bevor die Gläubigerversammlung ihre Aufgaben übernehmen kann, muss überhaupt einmal feststehen, wer denn zu den Gläubigern der Konkursmasse gehört. Das geschieht auf dem Weg des Schuldenrufs, den das Konkursamt im Schweizerischen Handelsamtsblatt und im kantonalen Amtsblatt veröffentlicht. Gläubiger, die dem Konkursamt namentlich und mit Wohnort bekannt sind, erhalten den Schuldenruf mit uneingeschriebenem Brief zugestellt (SchKG 233).
Der Inhalt des Schuldenrufs ist in SchKG 232 vorgeschrieben. Er richtet sich an folgende Personengruppen:
Was geschieht mit Forderungen, die zu spät eingereicht werden?
Nach SchKG 251 können verspätete Forderungen bis zum Schluss des Konkurses eingebracht werden. Allerdings muss der betreffende Gläubiger sämtliche Mehrkosten tragen, die durch seine Verspätung entstehen.
Nach Abschluss des Konkurses kann der betreffende Gläubiger seine Forderungen mit einer neuen Schuldbetreibung durchsetzen. Der Gläubiger wird betreibungsrechtlich gleich behandelt wie alle Gläubiger, die am Konkurs teilgenommen und einen Konkursverlustschein erhalten haben. D.h., alle Forderungen, die zur Zeit des Konkurses schon existiert haben, können nur mit Erfolg betrieben werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (SchKG 267).
Zudem ist eine Betreibung nach Abschluss des Konkursverfahrens nur bei natürlichen Personen möglich, nicht aber bei juristischen Personen, die mit Abschluss des Konkursverfahrens aufgelöst werden.
• Die Betreibungsämter sind grundsätzlich für alle Betreibungshandlungen des Gläubigers und für die entsprechenden Abwehrmassnahmen des Schuldners zuständig, und zwar:
- bei der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung für das gesamte Verfahren;
- bei der Betreibung auf Konkurs von der Einleitung bis zur Zustellung der Konkursandrohung (vor der Konkurseröffnung).
• Die Konkursämter sind für das Konkursverfahren zuständig, aber erst nach der Konkurseröffnung durch das Konkursgericht.
• Die Gerichte. Besonders wichtige und folgenschwere Entscheidungen im Betreibungsverfahren werden nicht den Betreibungs- oder Konkursämtern übertragen, sondern den Gerichten. Sie entscheiden als neutrale Instanz – meistens in einem abgekürzten Gerichtsverfahren (summarisches Verfahren). So wird z.B. die Konkurseröffnung durch das Konkursgericht ausgesprochen. Zudem kommt das Gericht immer dann zum Zug, wenn der Schuldner sich im Einleitungsverfahren zur Wehr setzt. Es entscheidet, ob der Gläubiger die behauptete Summe zu Recht verlangt, nicht die Betreibungsbehörden.
Soweit es nur um zwangsvollstreckungsrechtliche Belange geht, entscheiden diese dann als Vollstreckungsgerichte und nicht als Zivilgerichte. Das SchKG enthält indes nur wenige Normen betreffend das gerichtliche Verfahren. Dies finde sich nunmehr in der ZPO.
• Die Aufsichtsbehörden (SchKG 13) überwachen die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter; sie schreiten ein, wenn diese gesetzeswidrige Betreibungshandlungen vornehmen oder unterlassen. Sowohl dem Gläubiger als auch dem Schuldner steht dabei das Recht zu, gegen derartige Massnahmen (oder Unterlassungen) eines Betreibungs- oder Konkursamts innert 10 Tagen Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde zu erheben (SchKG 17). Dabei richtet sich die Beschwerde nicht gegen eine am Verfahren beteiligte Partei, sondern gegen die betreffende Behörde. Der Beschwerdeführer moniert, dass die Betreibungsbehörde nicht gehandelt hat, obwohl sie gesetzlich dazu verpflichtet gewesen wäre, oder dass sie zwar gehandelt hat, aber nicht gesetzeskonform. Einer der häufigsten Klagegründe seitens der Parteien ist, dass das in der Pfändung beim Schuldner festgelegte betreibungsrechtliche Existenzminimum anzupassen sei (wegen sogenannter Unangemessenheit gemäss SchKG 17 Abs. 1). Dies jeweils zugunsten oder zulasten des Schuldners bzw. Gläubigers. Ist die Beschwerde berechtigt, korrigiert die Aufsichtsbehörde je nach Fall entweder den entsprechenden Entscheid des Betreibungs- bzw. Konkursamts oder weist das betreffende Amt an, dies zu tun.
Merke: Es ist Sache der Kantone festzulegen, wo genau sich die Betreibungs- und Konkursämter befinden und deren Organisation zu bestimmen (Art. 1 und 2 SchKG). Im Kt. ZH sind diese klar voneinander getrennt (siehe folgende Karten). Auch die Bezeichnung der Aufsichtsbehörde ist Sache der Kantone; sie können Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden als Aufsichtsbehörden bezeichnen. Kt. ZH: Bezirksgericht als untere und Obergericht als obere Aufsichtsbehörde.
Zur Konkurseröffnung führen – wie schon erwähnt – zwei Wege.
Nach der Konkurseröffnung vereinigen sich die verschiedenen Wege zum Konkursverfahren. Auf welche Weise die Konkurseröffnung ausgesprochen worden ist, spielt von nun an keine Rolle mehr.
Endziel des Konkursverfahrens ist die Liquidation der Konkursmasse und die anschliessende Verteilung unter die Gläubiger. Unmittelbar nach der Konkurseröffnung finden wir das Verfahren in folgendem Stadium: Der Schuldner hat das Recht verloren, über seine Vermögenswerte – jetzt die Konkursmasse – zu bestimmen.
Vom Moment der Konkurseröffnung an sind also nicht mehr die Betreibungsämter für den Fortgang des Konkursverfahrens zuständig, sondern ausschliesslich die Konkursämter, welche die Konkursmasse betreuen.
4.1.1 Die definitive Rechtsöffnung (SchKG 80 und 81)
Die definitive Rechtsöffnung ist der einfachste Weg zur Beseitigung des Rechtsvorschlags. Der Gläubiger kann sie verlangen, wenn er ein rechtskräftiges Gerichtsurteil oder eine einem Urteil gleichgestellte Verfügung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde vorweisen kann. Diese Dokumente werden als definitive Rechtsöffnungstitel bezeichnet:
Art. 347 ZPO Vollstreckbarkeit
Öffentliche Urkunden über Leistungen jeder Art können wie Entscheide vollstreckt
werden, wenn:
a. die verpflichtete Partei in der Urkunde ausdrücklich erklärt hat, dass sie die
direkte Vollstreckung anerkennt;
b. der Rechtsgrund der geschuldeten Leistung in der Urkunde erwähnt ist; und
c. die geschuldete Leistung:
1. in der Urkunde genügend bestimmt ist,
2. in der Urkunde von der verpflichteten Partei anerkannt ist, und
3. fällig ist.
Art. 348 ZPO Ausnahmen
Nicht direkt vollstreckbar sind Urkunden über Leistungen:
a. nach dem Gleichstellungsgesetz;
b. aus Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher
Pacht;
c. nach dem Mitwirkungsgesetz;
d. aus dem Arbeitsverhältnis und nach dem Arbeitsvermittlungsgesetz
e. aus Konsumentenverträgen (Art. 32).
Legt der Gläubiger einen definitiven Rechtsöffnungstitel vor, dann hat der Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren nur noch ganz eingeschränkte Verteidigungsmittel zur Verfügung: Er kann mit Urkunden beweisen, dass die Schuld seit Erlass des Urteils (der Verfügung) getilgt, gestundet oder inzwischen verjährt ist (SchKG 81). Im Gegensatz zur provisorischen Rechtsöffnung hat er aber keine weiteren Möglichkeiten, sich gegen den Fortgang der Betreibung zu wehren. Beruht die Forderung auf einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde, so kann der Betriebene weitere Einwendungen gegen die Leistungspflicht geltend machen, sofern sie sofort beweisbar sind (81 II SchKG).
-> Kann der Schuldner weder Tilgung noch Stundung noch Verjährung mit Schriftstücken belegen, dann spricht das Rechtsöffnungsgericht die definitive Rechtsöffnung aus. Die «Blockade Rechtsvorschlag» ist beseitigt; der Gläubiger kann das Betreibungsverfahren fortsetzen.
Der Schuldner kann das Betreibungsverfahren mit dem Rechtsvorschlag blockieren. Diesen Verfahrensabschnitt sieht, das SchKG vor weil im Betreibungsverfahren nie beurteilt wird , ob ein Gläubiger seine Forderung zu Recht stellt oder nicht. Die Feststellung materiellen Rechts ist Sache des Gerichts.
Deshalb muss der Betriebene ein Mittel haben, sich gegen die Betreibung zu wehren und die drohende Zwangsvollstreckung zumindest vorübergehend abwehren. Genau gleich wie der Gläubiger eine Betreibung unabhängig vom Bestand einer Forderung einleiten kann, kann der Schuldner den Rechtsvorschlag in jedem Fall erheben, ob er den entsprechenden Betrag schuldet oder nicht.
Achtung: Wenn der Schuldner eine Forderung nicht akzeptieren will, muss er auf jeden Fall Rechtsvorschlag erheben. Unterlässt er dies, so erwächst ihm daraus ein schwerer Nachteil. Der Gläubiger kann nämlich ohne Weiteres die Betreibung fortsetzen. Der Schuldner ist allerdings nicht ganz schutzlos; SchKG 86 bietet ihm die Möglichkeit, innerhalb eines Jahres vor Gericht die Rückzahlung des zu Unrecht bezahlten Betrags zu verlangen. Dieser Weg ist aber ziemlich aufwendig.
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
b) Der Entscheid des Nachlassgerichts
Das Nachlassgericht überprüft zuerst, ob im konkreten Fall die Chance für eine Sanierung oder den Abschluss eines Nachlassvertrages vorliegt. Kommt es zum Schluss, dass dies nicht möglich ist, wird das Nachlassbegehren abgelehnt und der Konkurs über den Schuldner eröffnet. Sind Chancen vorhanden, bewilligt es eine provisorische Nachlassstundung von maximal vier Monaten und setzt einen Sachwalter für die näheren Abklärungen ein (SchKG 293a und b). Die provisorische Nachlassstundung hat dieselben Wirkungen wie die definitive (siehe dazu sogleich).
Die Erfolgsaussichten eines Nachlassvertrags hängen von der Vermögens-, Ertrags- und Einkommenslage des Schuldners ab und von der voraussichtlichen Haltung der Gläubiger zu einem Nachlassvertrag. Das Nachlassgericht kann aber auch andere Faktoren einbeziehen, wie etwa den drohenden Verlust von Arbeitsplätzen, drohende Anschlusskonkurse abhängiger Unternehmen oder die Folgen des Konkurses für die betroffene Region.
Das auf den Rechtsvorschlag folgende Rechtsöffnungsverfahren garantiert nicht zu 100 Prozent, dass der Schuldner seine Rechte wahren kann. Im Vordergrund stehen zwei Problemkreise:
Erstens kann es sein, dass der Betriebene trotz seiner Abwehrmöglichkeiten gezwungen wird, eine nicht bestehende Schuld zu bezahlen. Gründe dafür können sein:
Zweitens kann es aber auch sein, dass der Betriebene mit seinem Rechtsvorschlag die Betreibung gestoppt hat, der Betreibende anschliessend keine Rechtsöffnung erhält oder das Verfahren dazu nicht einmal fortsetzt. Nun will natürlich der Betriebene irgendwann Klarheit, nicht zuletzt, um die Betreibung in seinem Betreibungsauszug löschen zu lassen.
Natürlich könnte man sagen, dass es Sache des Schuldners ist, den Rechtsvorschlag rechtzeitig zu erheben, die Frist für einen Aberkennungsprozess nicht zu verpassen usw. Unser Betreibungsrecht möchte aber verhindern, dass jemand aus Verfahrensgründen eine nicht bestehende Schuld bezahlen muss. Und es möchte Betriebenen die Möglichkeit geben, eingeleitete Betreibungen aus dem Betreibungsauszug löschen zu lassen, wenn sie erfolgreich bekämpft worden sind. Zu diesem Zweck stellt es drei Instrumente zur Verfügung, welche in der Praxis jedoch kaum genutzt werden oder genutzt werden müssen:
Im Verlauf des gesamten Betreibungsverfahrens müssen die Betreibungsbehörden den Beteiligten Mitteilungen zustellen. Diese sind für den Fortgang des Verfahrens entscheidend, weshalb das SchKG die Frage der Zustellung genau festlegt.
• Gewöhnliche Zustellung: Für die meisten Mitteilungen der Betreibungs- und Konkursämter gilt folgende Regelung: Sie werden schriftlich abgefasst und den Betroffenen mit eingeschriebenem Brief zugestellt oder persönlich gegen Empfangsbestätigung übergeben (SchKG 34 Abs. 1). In SchKG 34 Abs. 2 ist geregelt, dass die Zustellung unter gewissen Umständen auch elektronisch erfolgen kann (Mit dem Einverständnis der betroffenen Person + elektronischen Signatur gemäss BG die elektronische Signatur).
• Formelle bzw. qualifizierte Zustellung: Die ganz zentralen Urkunden, die sogenannten Betreibungsurkunden, wie z.B. der Zahlungsbefehl oder die Konkursandrohung, müssen dem Schuldner dagegen formell bzw. qualifiziert zugestellt werden. Was unter formeller bzw. qualifizierter Zustellung zu verstehen ist, regeln SchKG 64–66. Grundsätzlich müssen die Betreibungsurkunden dem Schuldner persönlich im Amtslokal, an seinem Wohnsitz/Sitz oder z.B. an seinem Arbeitsplatz übergeben werden. Es reicht hier also nicht, bloss einen eingeschriebenen Brief zuzustellen. Für die Details, insbesondere auch die Übergabe an weitere Personen aus seinem Umkreis, vergleiche SchKG 64 (natürliche Personen) und SchKG 65 (juristische Personen, Gesellschaften und unverteilte Erbschaften). Bemerkung: Welche betreibungsrechtlichen Mitteilungen formell zugestellt werden müssen, wird im Zusammenhang mit den einzelnen Verfahrensschritten behandelt. -> Regelung in Art. 29 Postverordnung: Zustellung d. Post: Gerichts- und Betreibungsurkunden mit Empfangsbestätigung in elektronischer Form oder in Papierform
• Öffentliche Bekanntmachung: bedeutet Ausschreibung einer Mitteilung im betreffenden kantonalen Amtsblatt und im schweizerischen Handelsamtsblatt (SchKG 35). Sie kommt in folgenden Fällen zum Zug:
- Die Mitteilung geht an eine unbestimmte Zahl von Personen. Beispiel: Konkurs bedeutet Generalexekution. Das ganze Vermögen eines Schuldners wird eingezogen, um daraus sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Nun müssen aber die zum Teil vielleicht nicht einmal namentlich bekannten Gläubiger irgendwie aufgefordert werden, ihre Ansprüche einzubringen. Das geschieht auf dem Weg der öffentlichen Bekanntmachung im kantonalen Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB).
- Die formelle Zustellung einer Betreibungsurkunde an einen Schuldner ist nicht möglich, weil sein Wohnort unbekannt ist, weil er sich ihr beharrlich entzieht oder weil er Wohnsitz im Ausland hat (SchKG 66 Abs. 4).
In zwei Fällen kann es bei Schuldnern, die an sich der Betreibung auf Pfändung unterstehen, zum Konkurs kommen, nämlich:
• Durch Insolvenzerklärung (SchKG 191). Ein überschuldeter Privatschuldner kann selber die Konkurseröffnung herbeiführen, indem er sich beim Konkursgericht zahlungsunfähig erklärt (Privatkonkurs). Er unterstellt sich so der Generalexekution (ganzes Vermögen wird gepfändet und versilbert). Dies hat für ihn den Vorteil, dass er sich vom ständigen Ansturm der Gläubiger freimachen kann. Mit dem Privatkonkurs ist der Schuldner die Verbindlichkeiten aber nicht für alle Zeit los. Die Gläubiger können und werden ihre Forderungen zu einem späteren Zeitpunkt (immer wieder) geltend machen.
• Zum Privatkonkurs kann es auch auf Verlangen des Gläubigers kommen, dann nämlich, wenn der Schuldner unbekannten Aufenthalts ist oder wenn er versucht, durch unlautere Machenschaften die Betreibung zu vereiteln (z.B. Flucht, um sich der Schuld zu entziehen, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger oder Verheimlichung von Vermögensteilen in der Betreibung). In solchen Fällen verdient der Schuldner nicht den Schutz des Betreibungsverfahrens. Deshalb kann der Gläubiger sofort die Konkurseröffnung verlangen (ohne Vorgängige Betreibung, SchKG 190).
In der Praxis wird von dieser Möglichkeit äusserst selten Gebrauch gemacht, zumal der Gläubiger vorgängig einen Kostenvorschuss von bis CHF 2'000 leisten muss.
wird es für den Gläubiger schwieriger, die «Blockade Rechtsvorschlag» zu durchbrechen.
Ihm bleibt dann nichts anderes übrig, als den Rechtsvorschlag durch einen zeitraubenden und kostspieligen Zivilprozess zu beseitigen (SchKG 79). Dabei handelt es sich um einen normalen Forderungsprozess, wobei gleichzeitig über die Aufhebung des Rechtsvorschlags entschieden wird.
Der Gläubiger muss die Anerkennungsklage innerhalb eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls einreichen. Gegenstand des Prozesses ist die geforderte Leistung; das Gericht wird beurteilen, ob der Gläubiger einen Rechtsanspruch darauf hat oder nicht. Gewinnt der Gläubiger den Prozess, kann er gestützt auf das rechtskräftige Urteil die Betreibung fortsetzen. Verliert er ihn, so bleibt der Rechtsvorschlag bestehen, das Betreibungsverfahren ist abgeschlossen.
Bemerkung zur örtlichen Zuständigkeit: Die örtliche Zuständigkeit im Anerkennungsprozess bleibt mit der ZPO prinzipiell offen. Zuständig ist grundsätzlich die Schlichtungsbehörde am Wohnsitz/Sitz der beklagten Partei (ZPO 10 i.V.m. ZPO 31 ff.), so kann aber auch eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien gültig sein. ZPO 32–34 engt diesen Spielraum für gewisse Forderungen jedoch wieder ein (z.B. Konsumentenvertrag, Miete und Pacht unbeweglicher Sachen und arbeitsrechtliche Forderungen). D.h., in den meisten Fällen bleibt die Schlichtungsbehörde des Betreibungsortes für die Annerkennungsklage zuständig. Insbesondere ZPO 35 erwähnt explizit, dass auf die Gerichtsstände nach ZPO 32–34 nicht zum Voraus oder durch Einlassung verzichtet werden kann.
Für Klagen bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten bis zu CHF 5'000.– kann die Schlichtungsbehörde einen Urteilsvorschlag unterbreiten (ZPO 210), der rechtswirksam wird, wenn ihn nicht eine Partei innert 20 Tagen ablehnt. Bis zu einem Streitwert von CHF 2'000.– kann die Schlichtungsbehörde sogar entscheiden, sofern dies die klagende Partei beantragt. Der unbestrittene Urteilsvorschlag, wie auch der Entscheid der Schlichtungsbehörde, stellen damit definitive Rechtsöffnungstitel dar.
1.1.1 Welches Schicksal haben gepfändete Gegenstände?
Grundsätzlich bleibt der Schuldner Eigentümer der gepfändeten Vermögenswerte bis zu ihrer Verwertung.
Vollzug der Pfändung bedeutet, dass der Schuldner nur noch mit Bewilligung des Betreibungsamts über sie verfügen darf (SchKG 96 Abs. 1). Das bedeutet insbesondere, dass er die gepfändeten Werte nicht mehr veräussern oder verschenken darf, sonst macht er sich strafbar (StGB 169). Die betreffenden Vermögenswerte werden dem Schuldner nicht unbedingt weggenommen.
Rechtsgeschäfte des Schuldners über gepfändete Gegenstände sind generell ungültig (SchKG 96 Abs. 2).
Ausnahme: Veräussert der Schuldner bewegliche Gegenstände, dann können sie dem gutgläubigen Erwerber nicht mehr entzogen werden. Gutgläubig ist, wer nicht gewusst hat, dass es sich um gepfändetes Gut handelt.
Der Gläubiger kann das Fortsetzungsbegehren frühestens 20 Tage und spätestens ein Jahr nach Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner stellen. Hat der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben, wird die Zeit zwischen seiner Erhebung und Beseitigung nicht eingerechnet (SchKG 88); die Frist steht zu diesem Zeitpunkt still.
Grundsätzlich kommt es immer zur Betreibung auf Pfandverwertung, wenn die betriebene Forderung durch ein Pfand im Sinne des Betreibungsrechts gesichert ist.
Der Schuldner kann sich gegen jede andere Art der Betreibung zur Wehr setzen. Er hat Anspruch darauf, dass für eine pfandgesicherte Schuld zuerst das Pfand verwertet wird (SchKG 41 Ibis). Deshalb kann ein Schuldner Beschwerde erheben, wenn das Betreibungsamt anstatt eine Betreibung auf Pfandverwertung eine Betreibung auf Pfändung oder Konkurs durchführt. Erst wenn das Pfand nicht ausreicht, um die Forderung samt den Nebenkosten zu decken, darf der Gläubiger das übrige Vermögen des Schuldners angreifen.
Zu diesem Prinzip gibt es nun aber Ausnahmen, die zum Teil schon an anderer Stelle erörtert wurden. Hier deshalb eine kurze Zusammenstellung der wichtigsten Ausnahmen:
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Anwendungsbereich der Betreibung auf Pfandverwertung |
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Grundsatz: für alle pfandgesicherten Forderungen
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Ausnahmen: keine Betreibung auf Pfandverwertung
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Muster Konkursandrohung
Die Betreibungsbehörden erheben Gebühren für ihre Dienste gem. GebV SchKG.
Zwar werden Betreibungsgebühren dem Schuldner belastet, der Gläubiger muss sie aber bevorschussen (SchKG 68). In der Regel erhält der Gläubiger in der heutigen Praxis mit den jeweiligen Betreibungsurkunden eine Kostenrechnung. Die Kostenrechnung ist im Betreibungsverfahren in jedem Fall gleichzeitig eine beschwerdefähige Verfügung, welche zwingend mit einer Rechtsmittelbelehrung an den Rechnungsadressaten versehen ist. D.h., gegen sämtliche erhobenen Gebühren eines Betreibungsamts kann beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden (SchKG 17). Ist beim Schuldner nichts zu holen, so bleiben die Betreibungskosten am Gläubiger hängen. Mancher Gläubiger überlegt sich deshalb, ob es sich überhaupt lohnt, den Schuldner zu betreiben, denn die Gebühren können einen namhaften Betrag ausmachen, dessen Höhe nicht einmal zum Voraus feststeht.
Die meisten Gebührenpositionen sind von der Höhe der betriebenen Forderung abhängig. Berücksichtigt wird aber auch der Zeitaufwand, den die Betreibungsbehörden mit einem Verfahren haben. Deshalb gilt: Je komplizierter ein Verfahren wird, desto höher fallen die Kosten aus, und je weniger kooperationswillig der Schuldner ist, desto mehr wird er seine Möglichkeiten ausschöpfen, das Verfahren in die Länge zu ziehen.
In jedem Fall muss ein Gläubiger namhafte Beträge einkalkulieren, wenn er ein Betreibungsverfahren einleiten will. Zurückerstattet erhält er sie nur dann, wenn er das Betreibungsverfahren erfolgreich durchführt und wenn beim Schuldner genügend Vermögenswerte vorhanden sind. Insbesondere bei kleinen Forderungsbeträgen (unter CHF 1'000) stellt sich oft die Frage der Verhältnismässigkeit.
1.1.4 Pfändung von Gegenständen, die nicht dem Schuldner gehören – Widerspruchsverfahren
a) Gegenstände von Dritten im Gewahrsam des Schuldners
Häufig besitzt der betriebene Schuldner pfändbare Gegenstände, die nicht ihm gehören, z.B. einen gemieteten Fernseher, ein Leasingfahrzeug usw. Werden solche Gegenstände gepfändet und anschliessend versilbert, so wird das Eigentumsrecht eines Dritten verletzt. Um solche Situationen zu verhindern, kennt das SchKG das sog. Widerspruchsverfahren (SchKG 106–108). Es funktioniert wie folgt:
Macht der Schuldner geltend, dass eine in seinem Besitz befindliche Sache Eigentum eines Dritten ist oder wird diese von einem Dritten als Eigentum beansprucht, so vermerkt der Betreibungsbeamte dies in der Pfändungsurkunde. Gleichzeitig setzt das Betreibungsamt dem Schuldner und dem Pfändungsgläubiger eine 10-tägige Frist, in der sie den Anspruch des Dritten bestreiten können. Wird dieser Anspruch nicht bestritten, gilt er als anerkannt (SchKG 106), der Pfändungsgläubiger darf die betreffende Sache dann nicht zur Verwertung bringen.
Bestreitet der Gläubiger oder der Schuldner den Anspruch des Dritten, so setzt das Betreibungsamt dem Dritten eine 20-tägige Frist, in welcher er sein Recht durch Klageerhebung geltend machen kann. Klagt er nicht, so wird angenommen, dass er auf seinen Anspruch verzichtet (SchKG 107 Abs. 5).
3.1.2 Die zürcherischen Konkurskreise
Die Einteilung des Kantons ZH in Konkurskreise und die Organisation der Konkursämter richten sich nach dem Notariatsgesetz
gem. § 1 Abs. 1 lit. c sowie Abs. 2 des Notariatsgesetzes obliegen die Aufgaben der Konkursämter und diejenigen der Konkursbeamten den Notariaten
§ 2 Notariatsgesetz: Notariatskreise:
Der Kanton wird in Notariatskreise eingeteilt. Ein Notariatskreis umfasst in der Regel mehrere, nach Möglichkeit im gleichen Bezirk liegende Gemeinden. Für die Städte Zürich und Winterthur können mehrere Notariatskreise gebildet werden. Die Einteilung erfolgt nach Stadtquartieren. Diesen Kreisen können auch andere Gemeinden zugewiesen werden.
2.1.2 Verbot von Betreibungshandlungen gegen einen bestimmten Schuldner
Es gibt dafür zwei Gründe: die Nachlassstundung und der Rechtsstillstand
(1) Die Nachlassstundung. Sie ist ein Aufschub der Zahlungsfrist, der einem Schuldner von der zuständigen gerichtlichen Behörde unter gewissen Umständen gewährt wird.
(2) Rechtsstillstand gem. SchKG 57–62: Alle Betreibungshandlungen gegen einen Schuldner müssen unterbleiben, solange der betreffende Grund andauert. Rechtsstillstand besteht in folgenden Fällen:
• Militär-, Zivil- oder Schutzdienst des Schuldners bzw. seines gesetzlichen Vertreters. Während seiner gesamten Dauer besteht Rechtsstillstand. Bei dreissigtägigem oder längerem Dienst dauert dieser auch noch während der zwei auf die Dienstentlassung folgenden Wochen (SchKG 57 Abs. 1 und 2 und 57e). Kein Rechtsstillstand besteht für eine Betreibung von periodisch geschuldeten Unterhalts- und Unterstützungszahlungen (SchKG 57 Abs. 3). Es ist möglich, dass der Schuldner den Rechtsstillstand missbraucht, um Vermögensverhältnisse zuungunsten des Gläubigers zu verändern, oder dass der Gläubiger sonst Nachteile aus dem Rechtsstillstand hat. Mit diesen Fragen befassen sich die Bestimmungen von SchKG 57a bis d. So kann der Gläubiger insbesondere verlangen, dass über das Vermögen des Schuldners ein Güterverzeichnis aufgenommen wird (SchKG 57c). Der Gläubiger muss dazu aber den Bestand seiner Forderung glaubhaft machen, und er muss auch darlegen können, dass das Vermögen durch Handlungen des Schuldners oder Dritter gefährdet ist. Zuständig sind die Betreibungsbehörden (kaum praktische Relevanz).
• Todesfall des Ehegatten des Schuldners, dessen eingetragener Partnerin oder eingetragenen Partners, eines Verwandten oder Verschwägerten in gerader Linie oder dessen Hausgenossen. Der Rechtsstillstand dauert zwei Wochen seit dem Todestag (SchKG 58).
• Tod des Schuldners. Der Rechtsstillstand dauert mindestens zwei Wochen seit dem Todestag und längstens für die Überlegungsfrist, die ZGB 567 ff. den Erben für die Ausschlagung oder Annahme der Erbschaft gewährt (SchKG 59). Eine zu Lebzeiten des Erblassers angehobene Betreibung kann gegen die Erbschaft gemäss SchKG 49 fortgesetzt werden.
• Inhaftierter Schuldner. Wird ein Verhafteter betrieben, welcher keinen Vertreter hat, so setzen ihm die Betreibungsbehörden eine kurze Frist von etwa 5 Tagen zur Bestellung eines solchen. Während dieser Frist besteht Rechtsstillstand (SchKG 60).
• Schwere Erkrankung des Schuldners. Die Dauer des Rechtsstillstands liegt im Ermessen des Betreibungsbeamten, der aufgrund eines Antrags des Schuldners oder aufgrund eines Arztzeugnisses entscheidet (SchKG 61).
• Allgemeiner Notzustand. Ruft der Bundesrat oder mit seiner Zustimmung die Kantonsregierung einen Notzustand (Epidemie, Naturkatastrophe, Krieg usw.) aus, herrscht für die Betroffenen Rechtsstillstand (SchKG 62). Dies kann ein bestimmtes Gebiet oder bestimmte Teile der Bevölkerung betreffen.
! Siehe Verordnung des Bundesrates vom 18.3.2020 über den Rechtsstillstand gemäss Art. 62 SchKG:
Art. 1 Für das gesamte Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft gilt der Rechtsstillstand gemäss Artikel 62 SchKG.
Art. 2 Diese Verordnung tritt am 19. März 2020 um 07.00 Uhr in Kraft. Sie gilt bis zum 4. April 2020 um 24.00 Uhr.
Merke: Direkt im Anschluss beginnen die gesetzlichen Betreibungsferien (7 Tage vor und nach Ostern, 56 SchKG). Diese haben die gleichen Wirkungen und dauern bis am 19. April 2020.
Pfandgesicherte Forderungen werden immer mit der Betreibung auf Pfandverwertung vollstreckt, gleichgültig ob der Schuldner der Konkursbetreibung oder der Betreibung auf Pfändung untersteht. Wird für eine pfandgesicherte Forderung die Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde verlangen, dass der Gläubiger zuerst das Pfand in Anspruch nimmt (SchKG 41 Abs. 1 und 1bis).
Etwas Besonderes gilt für Zinsen eines grundpfandgesicherten Darlehens (Hypothek). Hier kann der Gläubiger wählen, ob er die Betreibung auf Pfandverwertung einleiten oder ob er die Zinsen auf dem gewöhnlichen Weg der Betreibung auf Pfändung bzw. Konkurs eintreiben will (SchKG 41 Abs. 2).
Kein Konkurs für die in SchKG 43 aufgezählten Forderungen. Konkurs bedeutet wirtschaftliche, bei den Gesellschaften sogar totale Vernichtung des Schuldners. Für bestimmte Forderungen will das SchKG diese Folge verhindern, indem es für sie unabhängig von der Person des Schuldners die Betreibung auf Pfändung anwendet. Das gilt für:
- Betreibung auf Pfändung:
- Es werden beim Schuldner nur so viele Vermögensgegenstände gepfändet wie für die Tilgung der betriebenen Schulden nötig. Man nennt dieses Verfahren deshalb auch Einzel- oder Spezialexekution.
- Beispiel: Müller ist Privatperson und untersteht der Betreibung auf Pfändung. Er schuldet Meier CHF 10'000, bezahlt aber nicht. Meier leitet die Betreibung ein – es kommt in der Folge zur Pfändung. Der Betreibungsbeamte beschlagnahmt bei Müller Vermögenswerte in der Höhe von CHF 10'000. Kommt es – wie im Regelfall – zu einer Lohnpfändung, so wird diese bis zur Eintreibung der Gesamtschuld, maximal jedoch bis zu einem Jahr seit dem Vollzug (SchKG 93 II), durchgeführt.
- Bemerkung: Sind mehrere Gläubiger vorhanden, dann gilt «first come, first serve». Wer zuerst nach der Einleitung der Betreibung den zweiten Verfahrensabschnitt einleitet (Fortsetzungsbegehren), wird zuerst befriedigt (vergleiche aber zur Bildung gleichberechtigter Pfändungsgruppen).
Sowohl Zwangsvollstreckungs- wie auch Zivilprozess- und Verwaltungsverfahrensrecht gehören als Verfahrensrecht zum öffentlichen Recht. Das Zwangsvollstreckungsrecht für Geldforderungen ist - unabhängig davon, ob zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Ansprüche vollstreckt werden - Teil des Verwaltungsrechts. Es wird von Zwangsvollstreckungsorganen durchgeführt, welche gemäss den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen Verfügungen erlassen die durch Beschwerde an eine obere Instanz, die Aufsichtsbehörde, weitergezogen werden können. Dass gegen deren Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen gem. Art. 72 ff. BGG erhoben werden kann, ändert daran nichts, sondern hat allein praktische Gründe.
5.2.5 Die Durchführung der Verwertung und Verteilung
Die Konkursverwaltung führt die Verwertung so durch, wie es die 2. Gläubigerversammlung beschlossen hat, entweder durch freihändigen Verkauf oder durch öffentliche Versteigerung. Aus dem Verwertungserlös werden vorweg die Konkurskosten gedeckt (SchKG 262). Der Rest wird gemäss Kollokationsplan an die Gläubiger ausbezahlt (SchKG 264). Den prozentualen Anteil, den die Gläubiger von ihrer Forderung erhalten, bezeichnet man als Konkursdividende.
-> Für den ungedeckt gebliebenen Teil erhält jeder Gläubiger einen (Konkurs-)Verlustschein (SchKG 265).
Das Einleitungsverfahren verläuft im Wesentlichen für alle Betreibungsarten gleich. Beim nächsten Verfahrensabschnitt, der Fortsetzung der Betreibung, beginnen nun aber die Unterschiede – je nach Person des Schuldners bzw. der zu vollstreckenden Forderung geht das Verfahren weiter als Betreibung auf Pfändung, Konkurs oder Pfandverwertung.
Im Jahr 2013 wurden im Kanton Zürich total 190'240 Pfändungen vollzogen, 9'218 Konkursandrohungen zugestellt und 39 Pfandverwertungen durchgeführt. Der Anteil der Betreibungen auf Konkurs beträgt somit etwa 5%.
Soll das Betreibungsverfahren nach erfolgreichem Abschluss der Einleitungsphase weiterlaufen, muss nun in allen Fällen wieder der Gläubiger aktiv werden, was zugleich der Anstoss zur zweiten Betreibungsphase ist.
Für die Betreibung auf Pfändung und die Betreibung auf Konkurs ist dies die «Mittelbeschaffungsphase». Es geht darum, beim Schuldner Vermögensgegenstände sicherzustellen, um sie dann im dritten Verfahrensabschnitt zu versilbern und den Gläubiger daraus zu befriedigen. Sowohl bei der Betreibung auf Pfändung als auch bei der Betreibung auf Konkurs ist der Schritt des Gläubigers derselbe; er reicht beim Betreibungsamt das Fortsetzungsbegehren ein (erst danach nehmen die Verfahren einen getrennten Verlauf).
2.3.2 Die Wirkungen der Konkurseröffnung
b) Wirkungen der Konkurseröffnung auf die Rechtsstellung der Gläubiger
Für die Gläubiger hat die Konkurseröffnung zwei wichtige Auswirkungen:
4.1.1 Die von der Konkursfähigkeit des Schuldners unabhängige direkte Konkurseröffnung
Die von der Konkursfähigkeit des Schuldners unabhängige direkte Konkurseröffnung
Hier gibt es drei Gründe: unbekannter Aufenthaltsort des Schuldners, Flucht des Schuldners, unlautere Machenschaften des Schuldners zum Nachteil der Gläubiger (SchKG 190 Abs. 1 Ziff. 1).
Die direkte Konkurseröffnung kann von allen Gläubigern verlangt werden. Es ist also nicht nötig, dass ein Gläubiger bereits die Betreibung eingeleitet hat. In der Praxis wird dieses «Strafmittel» kaum angewendet. Sicherlich auch, da es für den Gläubiger mit happigen Gerichtsgebühren von bis zu CHF 2'000 verbunden ist (oftmals ohne Aussicht auf finanziellen Erfolg).
1.2.4 Wie kommt es zu einem Nachlassvertrag?
c) Die definitive Nachlassstundung
Erweist sich die Hoffnung als begründet, wird die provisorische Nachlassstundung zu einer definitiven. Diese dauert weitere 4–6 Monate (mit Verlängerungsoption auf maximal 24 Monate). Ihr ausschliessliches Ziel ist, einen Nachlassvertrag zu erreichen. Deshalb kann die Nachlassstundung sofort widerrufen werden, wenn es offensichtlich nicht zu einem Nachlassvertrag kommt (SchKG 296b).
Die Nachlassstundung hat ähnliche Wirkungen wie die Konkurseröffnung:
Im Unterschied zur Konkurseröffnung wird die Geschäftstätigkeit des Schuldners aber fortgeführt. Es soll ja gerade keine Konkursmasse gebildet werden, die sofort zu liquidieren ist. Ziel ist vielmehr die Verhinderung eines Konkurses durch eine Sanierung. Folgende Grundsätze gelten für die Weiterführung des Geschäfts:
Betreffend (a) Betreibungsbegehren, (b) Zahlungsbefehl sowie (c) Rechtsvorschlag, Rechtsöffnung, Anerkennungs- und Aberkennungsklage gelten die gleichen Prinzipien wie bei der Betreibung auf Pfändung.
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