Abnahme trotz Vorbehalt im Abnahmeprotokoll

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Gericht: 

Urteil vom: 

Aktenzeichen: 

081559 

Oberlandesgericht Hamm 

14.03.2008 

21 U 34/07 

Rechtsgebiet(e): BGB, ZPO 

Vorschriften: 

Eingestellt am: 

BGB § 631 Abs. 1 BGB § 640 Abs. 2 BGB § 641 Abs. 1 BGB § 641 Abs. 3 ZPO § 302 

ZPO § 538 Abs. 2 a. E. ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO § 540 

Abs. 1 Nr. 1 

21.05.2008 

Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz. 

21 U 34/07 

Tenor: 

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 26.1.2007 verkündete Urteil des 

Landgerichts Essen abgeändert. 

Die Klage ist unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten 

mit Mängelbeseitigungskosten- und Schadensersatzforderungen dem Grunde nach 

gerechtfertigt. 

Auf den Antrag der Klägerin wird das Verfahren zur Verhandlung und Entscheidung 

über den Betrag des Anspruchs sowie über die vorbehaltene Aufrechnung, 

einschließlich der Entscheidung über die Kosten insgesamt, an das Landgericht Essen 

zurückverwiesen. 

Die Revision wird nicht zugelassen. 

Gründe: 

I. 

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Die Klägerin verlangt vom Beklagten Werklohn für die Lieferung und den Einbau von 

Fenstern in dessen Einfamilienhaus, den dieser bisher unter Berufung auf Mängel voll 

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zurückhält. 

Am 20.11.2004 hatte der Beklagte ein mit "Abnahmeprotokoll" überschriebenes 

Formular der Klägerin unterzeichnet, wobei in die Rubrik "Bemerkungen" 

handschriftlich eingesetzt ist 

"Bis auf Pos. 1 d im Angebot sind alle Arbeiten ausgeführt. Gardinen passen nicht 

mehr. Preisnachlaß auf 4-tlg. Element (3,0 cm niedriger wie altes Element). 

Preisnachlaß bzgl. unsauberer Montage (nicht abdecken von Böden, Teppiche müssen 

gereinigt werden) (Schlafzimmer Teppich muß neu). Eckelement Küche Kopplung innen 

überstehend, Preisnachlaß." 

und die Unterschrift mit dem Zusatz "unter Vorbehalt" versehen ist. 

In einem vorgerichtlichen Schreiben vom 14.7.2005 an die Gegenseite hatte der 

Beklagtenvertreter u. a. ausgeführt: 

"Vorläufig wird mit Hinweis auf § 641 Abs. 3 BGB die Zahlung verweigert." 

In seiner Klageerwiderung hat er einerseits auf diese Formulierung noch einmal 

ausdrücklich hingewiesen, andererseits die Vergütung als noch nicht fällig bezeichnet. 

Im erstinstanzlichen Verhandlungstermin hat er wegen der Mängel vorrangig ein 

Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise die Aufrechnung mit den 

Mängelbeseitigungskosten, weiter hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen, erklärt. 

Zur Aufrechnung stellt der Beklagte ferner Schadensersatzansprüche wegen 

behaupteter Beschädigungen und Verschmutzungen, die die Mitarbeiter der Klägerin im 

Zuge der Arbeiten verursacht haben sollen. 

Das Landgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, in dem die 

Mängelbehauptungen teilweise bestätigt wurden. Daraufhin hat es die auf 25.999,25 ¤ 

nebst Rechtshängigkeitszinsen gerichtete Klage vollständig abgewiesen. Die 

Werkleistung der Klägerin sei nicht abgenommen, weil der Beklagte in dem Protokoll 

vom 20.11.2004 nur die Ausführung von Arbeiten bestätigt und es zudem nur unter 

Vorbehalt unterschrieben habe. Auch abnahmereif sei die Leistung mindestens im 

Hinblick auf zwei der festgestellten Mängel - nicht gleichzeitige Kippbarkeit der beiden 

Eckelemente in der Küche sowie Maßabweichungen - nicht. 

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene 

Urteil Bezug genommen. 

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, wobei sie die vom 

Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten (1.400,00 ¤) und Minderwerte 

(480,00 ¤), sowie ferner, wie bereits in erster Instanz, einen Nachlaß für 


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Verschmutzungen u. ä. (500,00 ¤) von ihrer Rechnungsforderung absetzt. Der 

Beklagte mache in Wirklichkeit kein Zurückbehaltungsrecht geltend. Vielmehr lehne er 

jegliche Mangelbeseitigung ab, die ihm nach dem erstinstanzlichen Urteil erneut 

angeboten worden sei. In dem Umstand, daß sich die beiden über Eck liegenden 

Küchenfensterelemente nicht gleichzeitig kippen ließen, liege entgegen dem 

Landgericht kein Mangel. Gleiches gelte für die angeblichen Maßabweichungen. Es 

komme nicht auf die Maße der vorher vorhandenen Fenster, sondern auf die 

Maßangaben in dem Angebot an. Diesen Vorgaben entsprächen die eingebauten 

Fenster bis auf eine Abweichung von 10 mm, die jedoch im Toleranzbereich liege. Das 

Landgericht habe auch die Bedeutung des Abnahmeprotokolls verkannt, und im 

übrigen seien die Fenster in Gebrauch genommen. 

Die Klägerin beantragt, 

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 

24.119,25 ¤ nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 

dem 23.8.2005 zu zahlen, 

den Rechtsstreit an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. 

Der Beklagte beantragt, 

die Berufung zurückzuweisen. 

II. 

Die zulässige Berufung hat insoweit Erfolg, als das Landgericht die Klage zu Unrecht 

mangels Fälligkeit abgewiesen hat. Im übrigen ist die Sache noch nicht 

entscheidungsreif. 

1. 

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich gemäß § 631 Abs. 1 BGB aus dem 

Werkvertrag, der zwischen den Parteien aufgrund des Angebots vom 3.5.2004 

unstreitig zustandegekommen ist. 

2. 

Der Anspruch ist auch gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil der Beklagte die Leistung 

der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts abgenommen hat. 

a) 


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Die Abnahme liegt in der Unterzeichnung des Formulars, welches ausdrücklich als 

"Abnahmeprotokoll" bezeichnet war, am 20.11.2004. 

Der über der Unterschrift angebrachte Zusatz "unter Vorbehalt" steht dem nicht 

entgegen. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers kann dieser Zusatz 

nicht so verstanden werden, daß der Beklagte seiner Unterschrift überhaupt keine 

rechtsverbindliche Wirkung zukommen lassen wollte. Auch speziell die 

Abnahmewirkung hindert der "Vorbehalt" nicht. Vielmehr ist er bei sachgerechter 

Gesamtwürdigung des Dokuments - außer ggf. auf erst künftig zutagetretende Mängel 

- auf diejenigen Beanstandungen zu beziehen, die unter der Rubrik "Bemerkungen" 

eingetragen worden sind. Es handelt sich daher um einen Mängelvorbehalt, wie ihn das 

Gesetz in § 640 Abs. 2 BGB bei einer Abnahme ausdrücklich vorsieht. Die 

Abnahmewirkung als solche hindert er nicht, weil hierfür die Hinnahme des Werkes als 

im wesentlichen vertragsgerecht ausreicht. 

Diese Hinnahme als im wesentlichen vertragsgerecht ist dem Protokoll insgesamt zu 

entnehmen. Unabhängig von dem Gewicht der unter "Bemerkungen" eingetragenen 

Mängelrügen folgt das daraus, daß sämtliche Beanstandungen - bis auf die angeblich 

fehlende Angebotsposition 1 d, die jedoch niemals weiterverfolgt worden ist - jeweils 

mit dem ausdrücklichen Zusatz "Preisnachlaß" versehen sind. Der Beklagte hat damit 

zum Ausdruck gebracht, daß er (zum damaligen Zeitpunkt) keine weiteren Tätigkeiten 

der Klägerin zur Erzielung eines vertragsgerechten Zustandes mehr wünschte, sondern 

sich mit einer finanziellen Abgeltung der Beanstandungen begnügen wollte. 

Das Argument des Landgerichts, der Beklagte habe nur bestätigt, daß alle Arbeiten 

ausgeführt worden seien, ist ebenfalls nicht überzeugend. Zum einen ist das Formular 

ausdrücklich als "Abnahmeprotokoll" überschrieben. Zum anderen beinhaltet auch sein 

Text nicht nur die "Erledigung aller Arbeiten bzw. Restarbeiten", sondern darüber 

hinaus die "Beseitigung aller ggf. vorhandenen Mängel". Darin liegt jedenfalls keine 

weniger weitgehende Erklärung als sie nach objektiver Rechtslage für eine Abnahme 

erforderlich ist, nämlich eine Hinnahme des Werkes als im wesentlichen 

vertragsgerecht. 

Hinzu kommt, daß zum Zeitpunkt des Abnahmeprotokolls der Streit über die 

Mangelhaftigkeit der Werkleistungen schon so weit gediehen war, daß der Beklagte 

bereits seinen Anwalt eingeschaltet hatte (vgl. dessen Schreiben vom 22.7.2004). Wer 

nach Inanspruchnahme rechtlicher Beratung ein Formular unterschreibt, in dem er die 

Beseitigung vorhandener Mängel bescheinigt, kann sich schwerlich plausibel darauf 

berufen, nur die schlichte Durchführung von Arbeiten bestätigen oder gar keine 

rechtlich relevante Erklärung abgeben gewollt zu haben. 

b) 


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Selbst wenn man jedoch nach allem das Abnahmeprotokoll nicht vollständig 

zweifelsfrei als Abnahme im Rechtssinne qualifizieren sollte, so wäre eine letzte 

Klarstellung aber jedenfalls durch die Formulierung des vom Beklagten 

bevollmächtigten Rechtsanwalts erfolgt, der die Zahlungsverweigerung ausdrücklich 

auf § 641 Abs. 3 BGB gestützt hat. Diese Vorschrift regelt das 

Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers wegen Mängeln - wörtlich - "nach der 

Abnahme". 

3. 

Die Höhe der Vergütung ist zwischen den Parteien nicht im Streit. 

4. 

Nicht entscheidungsreif ist hingegen die Frage, wie und in welcher Höhe sich die vom 

Beklagten behaupteten Mängel auf die Werklohnforderung auswirken. 

Die beiden Mängel, die das Landgericht bejaht hat, sind mit der Berufung angegriffen 

worden. Bezüglich der gleichzeitigen Kippbarkeit der beiden Küchenfensterelemente 

dürfte mit dem Sachverständigen noch einmal zu erörtern sein, ob sie bei einem 

Eckfensterelement notwendigerweise zur Sollbeschaffenheit gehört angesichts des 

Umstandes, daß dafür ein breiterer Eckpfeiler in Kauf genommen werden müßte. 

Bezüglich der Größe des Vierfachelements dürfte hingegen einiges dafür sprechen, daß 

das Landgericht zu Recht einen Mangel angenommen hat, weil im Zweifel zu den 

vorhandenen Rohbauöffnungen passende Fenster geschuldet sein dürften und nicht 

Fenster mit den Maßen, die zwar im Angebot stehen, aber auf falschem Ausmessen 

beruhen. Die Feststellungen des Sachverständigengutachtens zu den weiteren 

Mängelbehauptungen sind bisher, vom Rechtsstandpunkt des Landgerichts aus 

konsequent, noch gar nicht gewürdigt worden. 

Soweit im Ergebnis Mängel vorliegen, wird dann zu prüfen sein, ob noch eine 

Nachbesserung mit der Folge eines Zurückbehaltungsrechts nach § 641 Abs. 3 BGB 

oder ob Kostenerstattungs- und Minderungsansprüche, mit denen aufgerechnet werden 

könnte, in Betracht kommen. Zu prüfen ist auch, ob und inwieweit die Rechte des 

Beklagten wegen Zurückweisung zumutbarer Mängelbeseitigungsangebote 

einzuschränken sind. 

Schließlich sind auch die vom Beklagten aufgerechneten Ansprüche auf Ersatz von 

Begleitschäden, auf die es aus bisheriger rechtlicher Sicht ebenfalls nicht ankam, in 

tatsächlicher Hinsicht aufzuklären. 

5. 


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In dieser Situation besteht die Möglichkeit, ein kombiniertes Grund- und 

Vorbehaltsurteil zu erlassen, von der der Senat auch Gebrauch macht. 

Soweit der Vergütungsforderung ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen 

Mängelbeseitigungsansprüchen entgegenstehen kann, berührt dies den 

Anspruchsgrund nicht und kann auch nicht analog § 302 ZPO zu einem Vorbehaltsurteil 

führen (vgl. KG Berlin BauR 2002, 1127), sondern gehört zur Anspruchshöhe (vgl. 

BGHZ 111, 394 [400]; RGZ 123, 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl., Rn. 10 zu 

§ 304; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., Rn. 28 zu § 304). Die für ein Grundurteil 

notwendige Wahrscheinlichkeit, daß der Anspruch in irgendeiner Höhe gerechtfertigt 

ist, besteht bei einem Zurückbehaltungsrecht zwangsläufig, weil es als nur 

vorübergehende Einrede den Anspruch selbst dann, wenn es in voller Höhe bestünde, 

nicht "aufzehren" würde. 

Soweit die Vergütungsforderung hingegen infolge der Hilfsaufrechnung mit finanziellen 

Gewährleistungsansprüchen und/oder der Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen 

wegen Begleitschäden erloschen sein kann, kann ein Urteil unter Vorbehalt der 

Aufrechnung gemäß § 302 ZPO ergehen. Nach der Neufassung des § 302 ZPO besteht 

diese Möglichkeit auch bei der Aufrechnung mit Forderungen, die in Zusammenhang 

mit der geltend gemachten Hauptforderung stehen. Auch hier besteht eine 

hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß der Anspruch auch nach Entscheidung über die 

Aufrechnungsforderungen in irgendeiner Höhe verbleiben wird. Das ergibt sich schon 

aus der eigenen Abschätzung der Gegenansprüche im Schriftsatz des Beklagten vom 

17.1.2007. 

Grund- und Vorbehaltsurteil können miteinander kombiniert werden (vgl. BGH LM Nr. 6 

zu § 304 ZPO; Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., Rn. 2 zu § 302, Rn. 8 zu § 304). 

Bei einer derartigen Kombination entfallen auch die Bedenken, die in der Entscheidung 

BGH NJW 2006, 698 - ansonsten zutreffend - gegen Vorbehaltsurteile in Bausachen 

erhoben werden. Diese Bedenken liegen darin, daß es unangemessen erscheint, einen 

Werklohnanspruch bei zumindest aussichtsreichen Mängelbehauptungen dennoch voll 

zu titulieren und dadurch die Sicherheiten, die das materielle Recht dem Auftraggeber 

bietet, zu entwerten. Eine solche Titulierung erfolgt aber, wenn das Vorbehaltsurteil 

mit einem Grundurteil kombiniert wird, gerade nicht; das vorliegende Urteil hat für die 

Klägerin keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Im Nachverfahren werden die Fragen, die 

für die Entscheidung sowohl über die Anspruchshöhe (Zurückbehaltungsrecht) als auch 

über den Vorbehalt (Aufrechnung) erheblich sind, also die Mängel, einheitlich geklärt. 

Der Senat macht von seinem Ermessen, ob er ein Grund- und Vorbehaltsurteil erläßt, 

in positivem Sinne Gebrauch. Maßgeblich dafür ist, daß zunächst die Frage, ob der 

Werklohnanspruch überhaupt fällig ist, einer rechtskräftigen Entscheidung zugeführt 

wird, bevor der mit der mit der weiteren Beweisaufnahme verbundene Aufwand 


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betrieben wird. 

6. 

Ferner macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, den Rechtsstreit für die 

notwendige weitere Aufklärung nach seinem Ermessen an die Vorinstanz 

zurückzuverweisen. 

Diese Möglichkeit ergibt sich bezüglich des Grundurteils aus § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO. 

Bezüglich des Vorbehaltsurteils folgt sie aus entsprechender Anwendung des § 538 

Abs. 2 Nr. 5 ZPO. Danach kann eine Zurückverweisung über den Wortlaut hinaus auch 

dann erfolgen, wenn nach erstinstanzlicher Klageabweisung erst in der 

Berufungsinstanz ein Vorbehaltsurteil ergeht (vgl. OLG München MDR 2000, 903; OLG 

Düsseldorf MDR 1973, 856; Zöller/Gummer Rn. 53 zu § 538). Ferner ist die Vorschrift 

außer bei Urkunden- auch bei Aufrechnungs-Vorbehaltsurteilen anzuwenden (vgl. OLG 

München a. a. O.; OLG Düsseldorf a. a. O.; Thomas/Putzo/Reichold Rn. 22 zu § 538). 

Der gemäß § 538 Abs. 2 a. E. ZPO notwendige Zurückverweisungsantrag einer Partei 

ist von der Klägerin gestellt worden. 

Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Ermessensausübung in diesem Punkt war 

derjenige, daß das Landgericht mit der Aufklärung der streitigen Mängel bereits 

begonnen hat, indem es ein schriftliches Sachverständigengutachten eingeholt und sich 

schon einmal mündlich erläutern gelassen hat. Ferner bleibt den Parteien die 

Möglichkeit erhalten, das Ergebnis der landgerichtlichen Aufklärung in einer zweiten 

Tatsacheninstanz überprüfen zu lassen. 

Nebenentscheidungen sind nicht veranlaßt. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine 

Zulassung der Revision liegen nicht vor. 

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