Magisterarbeit „Mobiliarsicherheiten ohne Besitzübertragung im ...

<strong>Magisterarbeit</strong><br />

zum Thema<br />

<strong>„Mobiliarsicherheiten</strong> <strong>ohne</strong><br />

<strong>Besitzübertragung</strong> <strong>im</strong> deutschen und<br />

schweizerischen Recht – Rechtsvergleich<br />

und historische Hintergründe“<br />

<strong>im</strong><br />

Aufbaustudiengang<br />

„EUROPÄISCHES RECHT“<br />

an der<br />

JURISTENFAKULTÄT<br />

UNIVERSITÄT LEIPZIG<br />

zur Erlangung des akademischen Grades<br />

„Magister des vergleichenden europäischen Rechts (LL. M.<br />

Eur.)“<br />

Betreut durch: Herrn Prof. Dr. Dolezalek, Universität Leipzig<br />

Eingereicht von: Borufka, Tobias<br />

Leipzig, <strong>im</strong> September 2004

---

Inhaltsverzeichnis<br />

Inhaltsverzeichnis…………………………………………………...…………………………………………………………………...……… II<br />

Abkürzungsverzeichnis…………………………………………………...……………………………………………………………… VII<br />

Literaturverzeichnis…………………………………………………...……………………….…………………………………………..... X<br />

A. Einführung…………………………………………………...…………………………………………………………………...……………… 1<br />

I. Aufbau der Arbeit…………………………………………………………...……………………………………………….…… 2<br />

II. Definition der <strong>„Mobiliarsicherheiten</strong>“……………………………………………………...………………… 2<br />

B. Historische Grundlagen……………………………………………………………………………………………….…………… 4<br />

I. Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> römischen, germanischen und<br />

gemeinen Recht……………………………………………………………………………………………….…………………..… 4<br />

1. Das römische Recht……………………………………………………………………………………………...……………... 4<br />

a.) fiducia………………………………………………………………………………………………..……..………………… 4<br />

b.) pignus……………………………………………………………………………………………………….........…………… 5<br />

c.) hypotheca………………………………………………………………………………………...………………………... 7<br />

d.) Eigentumsvorbehalt…………………………………………...………………………………………………… 7<br />

2. Das germanisch - deutsche Recht…………………….…………………………………………………………... 8<br />

a.) Das Besitzpfand……………………………………………….……………………………………………………. 8<br />

b.) Das besitzlose Pfand…………………………………………………………………………………………… 9<br />

3. Das gemeine Recht………………………………………………………………………………………………………………. 9<br />

II. Die Entwicklung der Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> deutschen Recht………...…....…… 11<br />

1. Zeit vor Inkrafttreten des BGB………………………………...………………………………………………..…… 11<br />

2. Die Entstehung des BGB…………………………………………………..……………………………………………… 14<br />

Seite<br />

a.) Teilentwurf Sachenrecht 1880………………………………………………………..……………… 15<br />

b.) Der 1. Entwurf…………………………………………………………………………………….…………….…… 16<br />

c.) Der 2. Entwurf……………………………………………………………………………………………….….…… 18<br />

III. Die Entwicklung der Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> schweizerischen<br />

Recht………………………………………………………………………………………….……………………………………..……..…… 20<br />

1. Altes Obligationenrecht von 1881 (aOR) …………………………………………………..……….…… 21<br />

II

---

2. Die Entstehung des ZGB…………………………………………………………………………………...……………… 23<br />

a.) 1. Vorentwurf vom 15. November 1900………………………………..……………….… 23<br />

b.) Entwurf vom 28. Mai 1904………………………………………………………………….….………. 25<br />

c.) Parlamentarische Beratungen……………………………………………………………….………… 25<br />

IV. Weitere Entwicklung und Reformbestrebungen……………………….……………………...…… 27<br />

1. Deutschland……………………………………………………………………………………………….…………………………..… 27<br />

2. Schweiz……………………………………………………………………………………………………………………………………… 31<br />

3. Vereinheitlichungsbestrebungen………………………………………………………………...………………… 32<br />

C. Das geltende Recht…………………………………………………………...………………………………………………….……… 36<br />

I. Faustpfandrecht an beweglichen Sachen…………………………………………………………………... 36<br />

1. Begriff………………………………………………………………………………………………………………………………………… 36<br />

2. Faustpfandrecht in Deutschland…………………………………………………………………….……………… 36<br />

a.) Pfandobjekt……………………………………………………………………………………………………………………… 37<br />

b.) Akzessorietät und gesicherte Forderung…………………………………………………………… 37<br />

c.) Die Begründung des Pfandrechts ………………………………………………………………...........… 38<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung……………………………...…………………… 38<br />

bb.) Die dingliche Einigung……………………………………………...…………………… 38<br />

cc.) Die Übergabe des Pfandobjekts……………….………………………..……… 38<br />

d.) Fortbestand und Erlöschen des Pfandrechts……………………….…………………………… 40<br />

e.) Wirkungen des Pfandrechts……………………………………………………………………………………… 41<br />

3. Faustpfandrecht in der Schweiz………………………………………………………………..…………………… 42<br />

a.) Pfandobjekt………………………………………………………………………..………………………………………… 42<br />

b.) Akzessorietät und gesicherte Forderung………………………………..……………………… 42<br />

c.) Begründung des Faustpfandrechts…………………………………………………………………… 43<br />

aa.) Die obligatorische Einigung als kausales<br />

Verpflichtungsgeschäft…………………………………………………………………… 44<br />

bb.) Der „Erwerbsakt“ ……………………………………………………………………………… 45<br />

d.) Fortbestand und Erlöschen des Faustpfandrechts…………………..………………… 46<br />

e.) Wirkungen des Faustpfandrechts……………………………………………………………………… 47<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

schweizerischen Rechtsordnung…………………………………………………………………………………… 48<br />

a.) Allgemein…………………………………………………………………………………………………………………….. 48<br />

III

---

.) Begründung des Pfandrechts………………………………………………………………………………. 48<br />

c.) <strong>Besitzübertragung</strong> / Besitz als Dauervoraussetzung…………………………..…… 49<br />

5. Andere Rechtsordnungen………………………………………………………………………………..………………… 50<br />

II. Eigentumsvorbehalt……………………………………………………………………………………………………………… 52<br />

1. Begriff………………………………………………………………………………………………………………………………………… 52<br />

2. Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> deutschen Recht…………………………………………..……………………… 52<br />

a.) Allgemein……………………………………………………………………………………………………………………… 52<br />

aa.) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt…………………………………………… 53<br />

bb.) Der erweiterte Eigentumsvorbehalt……………………………………………… 53<br />

b.) Gegenstand des Eigentumsvorbehalts………………………….………………………………… 54<br />

c.) Begründung des Eigentumsvorbehaltes……………………....………………………………… 54<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung…………………………………………………… 54<br />

bb.) Die dingliche Einigung……………………………………………...…………………… 55<br />

d.) Wirkungen und Erlöschen des Eigentumsvorbehalts………...…………………… 55<br />

aa.) Die schuldrechtlichen Wirkungen…………………….……………………… 55<br />

bb.) Die dinglichen Wirkungen…………………………………………………………… 56<br />

e.) Erlöschen des Eigentumsvorbehaltes……………………………………....……………………… 57<br />

3. Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> schweizerischen Recht……………..……………………………………… 57<br />

a.) Allgemein……………………………………………………………………………………………………...……………… 57<br />

b.) Gegenstand des Eigentumsvorbehaltes……………………………………..…………………… 59<br />

c.) Begründung des Eigentumsvorbehaltes………………………………………………………… 59<br />

aa.) Veräußerungsgeschäft und Übergabe……………………………………… 59<br />

bb.) Eintragung………………………………………………………………………………………..…… 60<br />

d.) Wirkungen und Erlöschen des Eigentumsvorbehaltes…………………...……… 61<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und<br />

schweizerischen Rechtsordnungen…………………………………………………….………………………… 62<br />

a.) Allgemein…………………………………………………………………………………...………………………………… 62<br />

b.) Begründung…………………………………………………………………………………………………….…………… 63<br />

c.) Erweiterungsformen…………………………………………………………………...…………………………… 63<br />

d.) Wirkungen des Eigentumsvorbehaltes…………………………………...……………………… 64<br />

5. Andere Rechtsordnungen…………………………………………………………..……………………………………… 64<br />

III. Sicherungsübereignung………...…………………………………………………………………………………………… 66<br />

1. Begriff………………………………………………………………………………………………………………………………………… 66<br />

2. Sicherungsübereignung <strong>im</strong> deutschen Recht………………………………...………………………… 67<br />

IV

---

a.) Allgemein………………………………………...…………………………………………………………………………… 67<br />

b.) Sicherungsgegenstand…………………………………………………………………..………………………… 68<br />

c.) Akzessorietät der Sicherungsübereignung…………………………………………………… 68<br />

d.) Begründung des Sicherungseigentums………………………………..………………………… 69<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung – Sicherungsvertrag………. 69<br />

bb.) Die dingliche Einigung……………………………………...…………………………… 70<br />

e.) Beendigung des Sicherungseigentums……………………………...…………………………… 71<br />

aa.) Erfüllung des Sicherungszwecks……………………………………………… 71<br />

bb.) Verwertungsrecht des Gläubigers…………………………..………………… 72<br />

f.) Nichtigkeit der Sicherungsübereignung………………………………………………………… 72<br />

3. Sicherungsübereignung <strong>im</strong> schweizerischen Recht………………………………..…………… 74<br />

a.) Allgemein……………………………………………………………………………………………………………………… 74<br />

b.) Sicherungsgegenstand………………………………………………………………….………………………… 75<br />

c.) Akzessorietät der Sicherungsübereignung…………………………………………………… 75<br />

d.) Begründung des Sicherungseigentums…………………………………………..……………… 76<br />

aa.) Das obligatorische Kausalgeschäft – Sicherungsvertrag 76<br />

bb.) Der „Erwerbsakt“ ……………………………………………………………………………… 77<br />

(1) Übereignung mit Besitzkonstitut…………………………….……………… 77<br />

(2) Eigentumsübertragung mit Besitzübergang……………………… 79<br />

e.) Beendigung der Sicherungsübereignung………….…………………………………………… 80<br />

aa.) Erfüllung des Sicherungszwecks……………………….……………………… 80<br />

bb.) Verwertungsrecht des Gläubigers………………………..…………………… 80<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

schweizerischen Rechtsordnung……………………………….…………………………………………………… 81<br />

a.) Allgemein………………………………………………………………………...…………………………………………… 81<br />

b.) Zulässigkeit des Besitzkonstituts……………………………………………………………………… 82<br />

c.) Wirkungen der Sicherungsübereignung………………………...……………………………… 83<br />

d.) Verfallklausel……………………………………………………………………………………………………………… 83<br />

5. Andere Rechtsordnungen……………………………………………………..…………………………………………… 84<br />

IV. Sonderformen des Pfandrechts – Mobiliarhypotheken………....…………………………… 85<br />

1. Begriff………………………………………………………………………………………………………………………………………… 85<br />

2. Mobiliarhypotheken <strong>im</strong> deutschen Recht………………….……………………………………………… 85<br />

a.) Allgemein……………………………………………………………………..………….…………………………………… 85<br />

b.) Die Schiffshypothek………………………………………………………………………………………………… 86<br />

c.) Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen…………………………….…………………… 86<br />

d.) Das Inventarpfandrecht nach Pachtkreditgesetz…………………………..…………… 86<br />

e.) Das Früchtepfandrecht…………………………………………………………………………………………… 87<br />

f.) Haftungsverband der Hypothek gemäß § 1120 BGB……………...……………… 87<br />

V

---

g.) Sonstige Fälle der Mobiliarhypothek……………………………………………………………… 88<br />

aa.) Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters<br />

an den eingebrachten Sachen gemäß §§ 562, 578,<br />

592 BGB………………………………………………………………………………..……………… 88<br />

bb.) Handelsrechtliche Pfandrechte, insbesondere<br />

des Kommissionärs (§ 397 HGB), des Spediteurs<br />

(§ 464 HGB), des Lagerhalters (§ 475b HGB)<br />

und des Frachtführers (§ 441 HGB). ……………………………………… 88<br />

3. Mobiliarhypotheken <strong>im</strong> schweizerischen Recht…………………………………………………… 88<br />

a.) Allgemein……………………………………………………………………………………………………………...……… 88<br />

b.) „Fahrnisverschreibung“ ………………………………………………………………………………………… 88<br />

aa.) Viehverschreibung……………………………………………………………….…………… 89<br />

bb.) Schiffsverschreibung…………………………………………..…………………………… 89<br />

cc.) Luftfahrzeugverschreibung…………………………………………………..……… 90<br />

c.) Registerpfandrecht mit deklaratorisch wirkendem Registereintrag... 90<br />

d.) Verpfändung von Grundstückszubehör zusammen mit dem<br />

Grundstück gemäß Art. 805 / I ZGB……………………….……………………………………… 91<br />

e.) Sonstige Fälle der Mobiliarhypothek………….…………………………………………………… 92<br />

aa.) Retentionsrecht des Vermieters, Verpächters oder<br />

des Stallwirts gemäß Artt. 268, 299c, 491 OR……….………… 92<br />

bb.) Pfandrecht an aus Versicherungsleistungen<br />

angeschafften Surrogaten gemäß Art. 57 / I VVG…………… 92<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

Schweizerischen Rechtsordnung………………………………………………………………………..………… 92<br />

5. Andere Rechtsordnungen………………………………………..………………………………………………………… 92<br />

D. Schlussbetrachtungen………………………………………………………………………………………………………………… 98<br />

VI

---

Abkürzungsverzeichnis<br />

a.A. andere Ansicht<br />

a.a.O. am angegebenen Ort<br />

aOR altes Obligationenrecht (1881)<br />

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch<br />

(Österreich)<br />

Abs. Absatz<br />

A.C. Law Reports, Appeal Cases<br />

AcP Archiv für die civilistische Praxis<br />

ADHGB Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch<br />

ALR Allgemeines Landrecht für die preußischen<br />

Staaten<br />

Art. Artikel<br />

ausf. ausführlich<br />

AWD Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters<br />

BasK Basler Kommentar zum Schweizerischen<br />

Zivilgesetzbuch<br />

BBl. Bundesblatt der Schweizerischen<br />

Eidgenossenschaft<br />

BBT Berner Bankrechtstag<br />

Bd. Band<br />

BGB Bürgerliches Gesetzbuch<br />

BGBl. Bundesgesetzblatt<br />

BGE Entscheidungen des Bundesgerichts<br />

BGH Bundesgerichtshof<br />

BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in<br />

Zivilsachen<br />

BK Berner Kommentar zum Schweizerischen<br />

Zivilgesetzbuch<br />

Bsp. Beispiel<br />

BV Bundesverfassung<br />

DJT Deutscher Juristentag<br />

ders. derselbe<br />

EBRD European Bank for Reconstruction and<br />

Development<br />

EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen<br />

Gesetzbuch<br />

EigVV Verordnung des Bundesgerichts betreffend<br />

die Eintragung der Eigentumsvorbehalte<br />

Einf. Einführung<br />

Einl. Einleitung<br />

ErlVE Erläuterungen zum Vorentwurf<br />

EU Europäische Union<br />

FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung<br />

f., ff. folgende<br />

fr.CC Code Civil (Frankreich)<br />

FS Festschrift<br />

HGB Handelsgesetzbuch<br />

h.M. herrschende Meinung<br />

VII

---

HK Handkommentar BGB<br />

insb. insbesondere<br />

InsO Insolvenzordnung<br />

IPR Internationales Privatrecht<br />

IPRax Praxis des Internationalen Privat- und<br />

Verfahrensrechts<br />

IPRG Gesetz über das Internationale Privatrecht<br />

i.S.d. <strong>im</strong> Sinne des (der)<br />

it.CC Codice Civile (Italien)<br />

JBl Juristische Blätter<br />

JCP Juris-Classeur périodique, La Semaine<br />

juridique<br />

JuS Juristische Schulung<br />

JZ Juristen-Zeitung<br />

KKG Bundesgericht über den Konsumkredit<br />

krit. kritisch<br />

kr.ZVG kroatisches Zwangsvollstreckungsgesetz<br />

LftfzRG Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen<br />

lit. litera<br />

MDR Monatsschrift für Deutsches Recht<br />

MK Münchener Kommentar zum Bürgerlichen<br />

Gesetzbuch<br />

MLST Model Law on Secured Transactions<br />

m.w.N. mit weiteren Nachweisen<br />

MotTE Motive zum Teilentwurf des Sachenrechts<br />

Nachw. Nachweise<br />

NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek<br />

NJW Neue Juristische Wochenschrift<br />

NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift -<br />

Rechtsprechungsreport<br />

Nr. Nummer<br />

OGH Oberster Gerichtshof (Österreich)<br />

ÖJT Österreichischer Juristentag<br />

ÖJZ Österreichische Juristenzeitung<br />

OLG Oberlandesgericht<br />

OR Obligationenrecht<br />

PKrG Pachtkreditgesetz<br />

ProtVerhBR Protokolle der Verhandlungen des<br />

Bundesrates<br />

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und<br />

internationales Privatrecht<br />

resp. respektive<br />

RG Reichsgericht<br />

RGBl. Reichsgerichtsblatt<br />

RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in<br />

Zivilsachen<br />

RKO Reichskonkursordnung<br />

Rspr. Rechtsprechung<br />

Rn. Randnummer<br />

S. Seite<br />

VIII

---

SchiffsRG Gesetz über Rechte an eingetragenen<br />

Schiffen und Schiffsbauwerken<br />

SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und<br />

Konkurs<br />

SchRG Bundesgesetz über das Schiffsregister<br />

Sect. Section<br />

SJZ Schweizerische Juristenzeitung<br />

sog. sogenannt(e)<br />

SPR Schweizerisches Privatrecht<br />

ST Systematischer Teil<br />

st. Rspr. ständige Rechtsprechung<br />

StenBullNR Stenographisches Bulletin der<br />

Bundesversammlung, Nationalrat<br />

StenBullSR Stenographisches Bulletin der<br />

Bundesversammlung, Ständerat<br />

str. streitig<br />

TS-SR Teilentwurf Sachenrecht<br />

UCC Uniform Commercial Code<br />

UNCITRAL United Nations Commission on International<br />

Trade Law<br />

UNIDROIT Institut International pour l´Unification du<br />

Droit Privé<br />

vgl. vergleiche<br />

VO Verordnung<br />

VVG Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag<br />

WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht<br />

z.B. zum Beispiel<br />

ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins<br />

ZEuP Zeitschrift des Europäischen Privatrechts<br />

ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung<br />

ZGB Zivilgesetzbuch (Schweiz)<br />

ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und<br />

Insolvenzpraxis<br />

ZK Zürcher Kommentar zum IPRG<br />

ZPO Zivilprozessordnung<br />

ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht<br />

IX

---

Literaturverzeichnis<br />

Altorfer, Peter<br />

Die Mobiliarhypothek<br />

Zürich 1981<br />

Bähr, Otto<br />

Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen<br />

München und Leipzig 1883<br />

Behrens, Klaus<br />

Die Rückabwicklung der Sicherungsübereignung bei Erledigung oder Nichterreichung<br />

des Sicherungszwecks<br />

Marburg 1989<br />

Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht<br />

Zivilgesetzbuch II – Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB<br />

2. Auflage<br />

Basel 2003<br />

Zit.: BasK-Verfasser<br />

Berger, Bernhard<br />

Registrierung von Mobiliarsicherheiten<br />

In: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (ZBJV) 2002, S. 197 ff.<br />

Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch<br />

Band I, Einleitung, Bearb.: Liver, Peter<br />

Bern 1962<br />

Band IV, 2.Abt., 5.Teilbd., Unterteilbd.1 - Systematischer Teil und Art. 884 – 887 ZGB,<br />

Bearb. Zobl, Dieter 2.Auflage<br />

Bern 1982<br />

Band IV, 2.Abt., 5.Teilbd., Unterteilbd. 2 - Art. 888 - 906 ZGB : mit kurzem Überlick<br />

über das Versatzpfand (Art. 907 - 915 ZGB), Bearb. Zobl, Dieter 2.Auflage<br />

Bern 1996<br />

Band IV, 3.Abt., 1.Teilbd. Art. 919 – 941 ZGB, Bearb. Stark, Emil 2.Auflage<br />

Bern 1984<br />

Band VI, 1.Abt., 1.Teilbd. Art. 1-18 OR, Bearb. Kramer, Ernst / Schmidlin, Bruno<br />

Bern 1986<br />

Zit.: BK-Verfasser<br />

Bierle, Michael<br />

Pfandrechte an beweglichen Sachen <strong>im</strong> internationalen Privatrecht<br />

Mainz 1993<br />

Blass, Jürg<br />

Die Sicherungsübereignung <strong>im</strong> schweizerischen Recht<br />

Zürich 1953<br />

X

---

Bollweg, Hans-Georg / Kreuzer, Karl F.<br />

Entwürfe einer UNIDROIT/ICAO-Konvention für Internationale Sicherungsrechte an<br />

beweglicher Ausrüstung<br />

In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 2000, 1361 ff.<br />

Bonomi, Andrea<br />

Der Eigentumsvorbehalt in Österreich und Italien unter Berücksichtigung anderer<br />

Rechtssysteme<br />

Berlin 1993<br />

Bucher, Eugen<br />

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil<br />

2. Auflage<br />

Zürich 1988<br />

(abrufbar unter: http://www.eugenbucher.ch/tempor_ORAT.html)<br />

Ders.<br />

Die Entwicklung des deutschen Schuldrechts <strong>im</strong> 19. Jahrhundert und die Schweiz<br />

In: Zeitschrift des Europäischen Privatrechts (ZEuP) 2003, 353 ff.<br />

Buchholz, Stephan<br />

Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht<br />

Frankfurt am Main 1978<br />

Bühler, Theodor<br />

Sicherungsmittel <strong>im</strong> Zahlungsverkehr<br />

Zürich 1997<br />

Büren, Roland von<br />

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil<br />

Zürich 1964<br />

Bülow, Peter<br />

Anwendbarkeit von Pfandrechtsbest<strong>im</strong>mungen auf die Sicherungstreuhand<br />

In: Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (WM) 1985, 373 ff.<br />

Carlen, Louis<br />

Rechtsgeschichte der Schweiz<br />

2. Auflage<br />

Bern 1978<br />

Coing, Helmut<br />

Probleme der Anerkennung besitzloser Mobiliarpfandrechte <strong>im</strong> Raum der EWG<br />

In: Zeitschrift für Rechtsvergleichung (ZfRV) 1967, 65 ff.<br />

Dageförde, Carsten<br />

Das besitzlose Mobiliarpfandrecht nach dem Modellgesetz für Sicherungsgeschäfte der<br />

Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung<br />

In: Zeitschrift für europäisches Privatrecht (ZEuP) 1998, 686 ff.<br />

XI

---

Dangel, Stefan<br />

Geldkreditsicherheiten an Mobilien <strong>im</strong> italienischen Recht<br />

Frankfurt am Main 2003<br />

Daniel, Andreas<br />

Gemeines Recht<br />

Berlin 2003<br />

Dernburg, Heinrich<br />

Pandekten<br />

Band I – Allgemeiner Teil und dingliche Rechte<br />

5. Auflage, Berlin 1896<br />

Band II - Obligationenrecht<br />

5. Auflage, Berlin 1897<br />

(jeweils Nachdruck Goldbach 1999 – 100 Jahre Bürgerliches Gesetzbuch)<br />

Dolezalek, Gero<br />

Plädoyer für Einschränkung des § 950 BGB<br />

In: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1995 (Bd. 195), 392 ff.<br />

Dorndorf, Eberhard / Frank, Jürgen<br />

Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten – unter besonderer Berücksichtung der<br />

ökonomischen Analyse der Sicherungsrechte<br />

In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 1985, S. 65 ff.<br />

Doskotz, Edgar<br />

Faustpfand oder Registerpfand (Mobiliarhypothek) als moderne Pfandrechtsart an<br />

beweglichen Sachen<br />

Erlangen 1933<br />

Drobnig, Ulrich<br />

Regionale Vereinheitlichungen des Rechts der Mobiliarsicherheiten außerhalb Europas<br />

In: Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag S. 856 ff.<br />

Tübingen 2003<br />

Ders.<br />

Das Trust Receipt als Sicherungsmittel <strong>im</strong> amerikanischen und englischen Recht<br />

In: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ) 1961,<br />

401 ff.<br />

Ders.<br />

Gutachten F zum 51. Deutschen Juristentag<br />

München 1976<br />

Drobnig, Ulrich / Sagel-Grande, Irene / Snijders, Henk J.<br />

Neue Entwicklungen <strong>im</strong> deutschen und niederländischen Insolvenzrecht sowie<br />

Kreditsicherheiten an Mobilien<br />

Amsterdam 2001<br />

XII

---

Drobnig, Ulrich / Roth, Marianne / Trunk, Alexnder<br />

Mobiliarsicherheiten in Osteuropa<br />

Berlin 2002<br />

Drukarczyk, Jochen / Duttle, Josef / Rieger, Reinhard<br />

Mobiliarsicherheiten – Arten, Verbreitung, Wirksamkeit<br />

Köln 1985<br />

Duttle, Josef<br />

Ökonomische Analyse dinglicher Sicherheiten<br />

Krefeld 1986<br />

Enderle, Joseph<br />

Das Besitzkonstitut nach Art. 171 des schweizerischen ZGB verglichen mit dem<br />

römischen, deutschen und französischen Recht<br />

Basel 1941<br />

Engi, Andrea<br />

Die Fahrnisverschreibung <strong>im</strong> schweizerischen Recht unter besonderer Berücksichtigung<br />

der französischen und der deutschen Gesetzgebungen<br />

Bern 1929<br />

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Sachenrecht<br />

Vorlage des Redaktors Johow, hierzu Begründung in drei Bänden<br />

Berlin 1880 (Abgedr. in Schubert, Werner Die Vorlagen der Redaktoren für die erste<br />

Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Berlin 1982)<br />

Zit.: TE-SR<br />

Falk, Ulrich / Mohnhaupt, Heinz / Luig, Klaus<br />

Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter – Zur Reaktion der Rechtsprechung auf<br />

die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896 – 1914)<br />

Frankfurt am Main 2000<br />

Ferid, Murad / Sonnenberger, Hans Jürgen<br />

Das französische Zivilrecht<br />

Band 2 – Schuldrecht, Sachenrecht<br />

2. Auflage<br />

Heidelberg 1986<br />

Fisch, Pius<br />

Eigentumserwerb, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung an Fahrnis <strong>im</strong><br />

internationalen Sachenrecht der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und<br />

Frankreichs<br />

Fribourg 1985<br />

Frotz, Gerhard<br />

Zur Fortbildung des Kreditsicherungsrechts durch Einführung neuer Formen der<br />

Begründung von Mobiliarpfandrechten<br />

In: Festschrift für Heinrich Demelius zum 80. Geburtstag S. 323 ff.<br />

Wien 1973<br />

XIII

---

Gauch, Peter / Schluep, Walter R. / Schmid, Jörg / Rey, Heinz<br />

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil<br />

Band I und II<br />

7. Auflage<br />

Zürich 1998<br />

Gaul, Hans-Friedhelm<br />

Lex commissoria und Sicherungsübereignung<br />

In: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1968 (Bd. 168), 351 ff.<br />

Ders.<br />

Neue „Verdinglichungs“-Tendenzen zur Rechtsstellung des Sicherungsgebers bei der<br />

Sicherungsübereignung<br />

In: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag S. 105 ff.<br />

Heidelberg 1992<br />

Gernhuber, Joach<strong>im</strong><br />

Die fiduziarische Treuhand<br />

In: Juristische Schulung (JuS) 1988, 355 ff.<br />

Gerster, Emanuel<br />

Die geschichtliche Entwicklung der Fahrnisverschreibung in der Schweiz<br />

Bern 1907<br />

Gierke, Otto<br />

Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches und das deutsche Recht<br />

Leipzig 1889 (Nachdruck Goldbach 1997 – 100 Jahre Bürgerliches Gesetzbuch)<br />

Girnsberger, Daniel<br />

Ist das Faustpfandprinzip noch zeitgemäß ?<br />

In: Schweizerische Juristenzeitung (SJZ) 1997, 97 ff.<br />

Gmür, Rudolf<br />

Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen bürgerlichen<br />

Gesetzbuch<br />

Bern 1965<br />

Gravenhorst, Wulf<br />

Mobiliarsicherheiten für Darlehens- und Warenkredite in den sechs Ländern der<br />

Europäischen Gemeinschaften<br />

Frankfurt am Main 1972<br />

Greving, Jörg Stefan<br />

Der Treuhandgedanke bei Sicherungsübertragungen <strong>im</strong> italienischen und deutschen<br />

Recht<br />

Baden Baden 2002<br />

XIV

---

Gubalke, Karla<br />

Pfandrecht und Sicherungseigentum an beweglichen Sachen: ein Rechtsvergleich des<br />

russischen mit dem deutschen Recht<br />

Regensburg 2002<br />

Guhl, Theo / Merz, Hans / Koller, Alfred<br />

Das Schweizerische Obligationenrecht<br />

8. Auflage<br />

Zürich 1991<br />

Guld<strong>im</strong>ann, Werner<br />

Das Bundesgesetz über das Luftfahrzeugbuch vom 07.10.1959<br />

In: Schweizerische Juristenzeitung (SJZ) 1961, 181 ff.<br />

Haab, Robert / Scherrer, Werner / S<strong>im</strong>onius, August / Zobl, Dieter<br />

Kommentar zum Sachenrecht<br />

1.Abteilung: Kommentar zu Art. 715 / 716<br />

2. Auflage<br />

Zürich 1977<br />

Zit.: Haab-Bearbeiter<br />

Hadding, Walther / Schneider, Uwe H. / Dielmann, Heinz J.<br />

Recht der Kreditsicherheiten in den Vereinigten Staaten von Amerika<br />

Teil I: Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen nach Art. 9 UCC<br />

Berlin 1983<br />

Haffter, Max<br />

Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte nach dem<br />

schweizerischen Zivilgesetzbuch<br />

Bern 1928<br />

Halsbury´s Laws of England<br />

Volume 41 (Royal Forces – Sale of Goods); Ed. In Chief: Lord Hailsham of St.<br />

Marylebone<br />

4. Edition<br />

London 1983<br />

Handkommentar BGB<br />

Bearb.: Schulze, Dörner, Sänger u.a.<br />

3. Auflage<br />

Baden Baden 2003<br />

Zit.: HK-BGB/Bearbeiter<br />

Hartkamp, Arthur<br />

Das neue niederländische Bürgerliche Gesetzbuch aus europäischer Sicht<br />

In: Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (RabelsZ) 1993,<br />

664 ff.<br />

XV

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Hausmaninger, Herbert / Selb, Walter<br />

Römisches Privatrecht<br />

9. Auflage<br />

Wien 2001<br />

Hay, Peter<br />

Einführung in das amerikanische Recht<br />

4. Auflage<br />

Darmstadt 1995<br />

Hay, Peter<br />

Internationales Privatrecht<br />

Rechtsfälle in Frage und Antwort<br />

München 1999<br />

Zit.: Hay, Fälle<br />

Heck, Philipp<br />

Grundriß des Sachenrechts<br />

Tübingen 1930 (Neudruck Aalen 1994)<br />

XVI<br />

Heini, Anton<br />

Kommentar zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (IPRG) vom 1. Januar<br />

1989<br />

Zürich 1993<br />

Henning, Friedrich-Wilhelm<br />

Deutsche Wirtschafts- und Sozialgeschichte <strong>im</strong> 19. Jahrhundert<br />

Paderborn 1996<br />

Hirsch, Christa<br />

Der Einfluß des römischen Rechts auf das Publizitätsprinzip des vertraglich bestellten<br />

Fahrnispfandrechts in den Partikularrechten 1400 – 1900<br />

Halle 1937<br />

Hoffmann-Klein, Friederike<br />

Die Anerkennung ausländischer, insbesondere US-amerikanischer Sicherungsrechte an<br />

Forderungen in Deutschland<br />

Frankfurt am Main 2000<br />

Hondius, Ewoud / Hartkamp, Arthur / Vranken J.B.M.<br />

Das neue Niederländische Zivilgesetzbuch<br />

In: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1991 (Bd. 191), 378 ff.<br />

Honsell, Heinrich<br />

Römisches Recht<br />

4. Auflage<br />

Berlin Heidelberg 1997<br />

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Die Entwicklung des Faustpfandprinzips <strong>im</strong> 18. und 19. Jahrhundert<br />

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In: Juristische Schulung (JuS) 1980, S. 89 ff.<br />

Ders.<br />

Geschichtliche Beiträge zu Fragen des Faustpfandprinzips <strong>im</strong> schweizerischen<br />

Zivilgesetzbuch<br />

In: Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR) 1970, S. 117 ff.<br />

Huber, Eugen<br />

System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts<br />

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XVII<br />

Ders.<br />

Erläuterungen zum Vorentwurf des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum<br />

Schweizerischen ZGB<br />

Bern 1914<br />

Hübner, Ulrich<br />

Zur dogmatischen Einordnung der Rechtsposition des Vorbehaltskäufers<br />

In: Neue juristische Wochenschrift (NJW) 1980, 729 ff.<br />

Ders.<br />

Internationalprivatrechtliche Anerkennungs- und Substitutionsprobleme bei besitzlosen<br />

Mobiliarsicherheiten<br />

In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 1980, 825 ff.<br />

Hundertmark, Stephanie<br />

Besitzlose Mobiliarsicherheiten und Insolvenzverfahren nach spanischem Recht<br />

Berlin 1996<br />

Huwiler, Bruno<br />

Textbuch zum Römischen Privatrecht (einschließlich einer Auswahl von Texten und<br />

Materialien zum ZGB und OR)<br />

Bern 1999<br />

Jaeger, Carl<br />

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs Band I – Art. 1-158<br />

4. Auflage<br />

Zürich 1997<br />

Jäggi, Peter / Gauch, Peter<br />

Kommentar zu Art. 18 OR<br />

Zürich 1980<br />

James, Philip S.<br />

Introduction to English Law<br />

Twelfth Edition<br />

London 1989

---

Jayme, Erik<br />

Transposition und Parteiwille bei grenzüberschreitenden Mobiliarsicherheiten<br />

In: Festschrift für Rolf Serick zum 70. Geburtstag S. 241 ff.<br />

Bonn/Heidelberg 1992<br />

Josipović, Tatjana<br />

Immobiliarsachenrecht in Kroatien<br />

Arbeitspapier Nr. 86 des Forschungsinstituts für mittel- und osteuropäisches<br />

Wirtschaftsrecht (FOWI)<br />

Wien 2002<br />

Kaderli, Rudolph J.<br />

Die Sicherung des Bankkredites<br />

Bern 1938<br />

Kaser, Max / Knütel, Rolf<br />

Römisches Privatrecht<br />

17. Auflage<br />

München 2003<br />

Kaufhold, Sylvia<br />

Internationales und europäisches Mobiliarsicherungsrecht<br />

Würzburg 1999<br />

Kieninger, Eva- Maria<br />

Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> Europäischen Binnenmarkt<br />

Baden Baden 1996<br />

Kleene, Ursula<br />

Die Orientierung der Rechtsprechung an wirtschaftlichen Interessen<br />

Pfaffenweiler 1985<br />

Klein, Frédéric-Edouard<br />

Sicherungsübereigung und abstrakte bzw. kausale Gestaltung des dinglichen<br />

Übertragungsgeschäfts in der kontinentalen Judikatur und Rechtslehre<br />

Sonderdruck der Basler Juristischen Mitteilungen<br />

Basel 1958<br />

Koller, Alfred<br />

Bundesgerichtsentscheide zum ZGB<br />

Vierter Band: Sachenrecht<br />

Lachen/ St.Gallen 1997<br />

Koller, Ingo<br />

Sittenwidrigkeit der Gläubigergefährdung und Gläubigerbenachteiligung<br />

In: Juristenzeitung (JZ) 1985, 1013 ff.<br />

Koziol, Helmut<br />

Sicherungszession und andere Mobiliarsicherheiten aus rechtsvergleichender Sicht<br />

In: Berner Bankrechtstag (BBT) Band 5 – Mobiliarsicherheiten S. 19 ff.<br />

Bern 1998<br />

XVIII

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Koziol, Helmut / Welser, Rudolf<br />

Grundriß des bürgerlichen Rechts<br />

Band II – Sachenrecht, Familienrecht, Erbrecht<br />

6. Auflage<br />

Wien 1982<br />

Kramer, Ernst<br />

Juristische Methodenlehre<br />

Bern München 1997<br />

Kreuzer, Georg<br />

Das Früchtepfandrecht<br />

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Kropholler, Jan<br />

Studienkommentar BGB<br />

6. Auflage<br />

München 2003<br />

Kühnelt, Dietrich<br />

Warum besteht Bedarf an einem Mobiliarpfandrechtsregister für Österreich ?<br />

In: Österreichische Notariats-Zeitung (NZ) 2002, 25 ff.<br />

Lehmann, Heinrich<br />

Reform der Kreditsicherung an Fahrnis und Forderungen<br />

Denkschrift (nebst Gesetzesvorschlag) auf Grund der Beratungen des Ausschusses für<br />

Personen-, Vereins- und Schuldrecht der Akademie für deutsches Recht<br />

Stuttgart 1937<br />

Leist, Gerhard Alexander<br />

Die Sicherung von Forderungen durch Übereignung von Mobilien<br />

Jena 1889 (Nachdruck Frankfurt a.M. 1970)<br />

Lübtow, Ulrich von<br />

Hand wahre Hand<br />

In: Festschrift der Juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin zum 41. deutschen<br />

Juristentag in Berlin S. 119 ff.<br />

Berlin, Frankfurt am Main 1955<br />

Maaß, Martin Jürgen<br />

Die Geschichte des Eigentumsvorbehalts, insbesondere <strong>im</strong> 18. und 19. Jahrhundert<br />

Frankfurt am Main 2000<br />

Martiny, Dieter<br />

Nichtanerkennung deutscher Sicherungsübereignung in Österreich<br />

In: Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax) 1985, 168 ff.<br />

Medicus, Dieter<br />

Die Akzessorietät <strong>im</strong> Zivilrecht<br />

In: Juristische Schulung (JuS) 1971, 497 ff.<br />

XIX

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Melshe<strong>im</strong>er, Klaus<br />

Sicherungsübereignung oder Registerpfandrecht: eine politologische Studie über den<br />

Kampf von Interessengruppen um die Reform des Kreditsicherungsrechts<br />

Köln 1967<br />

Meier-Hayoz, Arthur<br />

Strategische und taktische Aspekte der Fortbildung des Rechts<br />

In: Juristenzeitung (JZ) 1981, S. 417 ff.<br />

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Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> deutschen und <strong>im</strong> US-amerikanischen Recht – Eine<br />

rechtsvergleichende Untersuchung<br />

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Mühl, Dorothee<br />

Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> italienischen<br />

Recht<br />

Mainz 1980<br />

Müller, Klaus<br />

Sachenrecht<br />

4. Auflage<br />

Köln 1997<br />

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch<br />

Band 6 –Sachenrecht §§ 854 – 1296<br />

4. Auflage<br />

München 2004<br />

Zit.: MK-Bearbeiter<br />

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Der Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> deutsch-italienischen Rechtsverkehr<br />

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Noordraven, Bert<br />

Die Fiduzia <strong>im</strong> römischen Recht<br />

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Die Verwendung von Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt in der Schweiz<br />

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Von der Eigentumsübertragung an Fahrnis<br />

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Palandt, Otto<br />

Bürgerliches Gesetzbuch<br />

62. Auflage<br />

München 2003<br />

Paulick, Heinz<br />

Das Registerpfandrecht als Kreditsicherungsform der Zukunft<br />

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Post, Beata Kristina<br />

Die Sicherungsübereignung <strong>im</strong> polnischen Recht unter Berücksichtigung des Gesetzes<br />

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Ranieri, Filippo<br />

Europäisches Obligationenrecht<br />

2. Auflage<br />

Wien, New York 2003<br />

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Internationales Privatrecht<br />

2. Auflage<br />

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In: Juristische Blätter (JBl) 1985, S. 321 ff.<br />

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Reichard, Dieter / Kühnel, Wolfgang / Wittig, Reinhard / Grebner, Rainer<br />

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung <strong>im</strong> Ausland<br />

3. Auflage<br />

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Die Mobiliarhypothek <strong>im</strong> Recht der Kreditsicherheiten in Spanien<br />

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Kreditsicherung<br />

4. Auflage<br />

Neuwied/Kriftel 2000<br />

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Die Finanzierung des Kreditkaufes von Konsumgütern nach französischem Recht<br />

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2. Auflage<br />

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Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Berücksichtigung der besitzlosen<br />

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Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten: eine Studie zur Methode der<br />

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Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen<br />

2. Auflage<br />

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Besitzlose Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> nationalen und internationalen Privatrecht: Versuch<br />

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München 1985<br />

Schlegelberger, Franz<br />

Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil- und Handelsrecht des In- und<br />

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Fünfter Band: Kommanditgesellschaft – Rechtsgeschäft<br />

Berlin 1936<br />

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Der Pfandbesitz<br />

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Der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung <strong>im</strong> deutsch-österreichischen<br />

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Die Einmann- und Strohmanngesellschaft<br />

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Das Recht der Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik<br />

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Die Enstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung<br />

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Band V – Sachenrecht 1. Halbband, Bearb.: Liver, Peter<br />

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Band VII – Obligationenrecht, 2. Halbband, Bearb.: Vischer, Frank<br />

Basel/Stuttgart 1979<br />

Zit.: SPR-Bearbeiter<br />

Serick, Rolf<br />

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung (Monographie in 6 Bänden)<br />

Band I – Die einfache Sicherungsübertragung<br />

Heidelberg 1965<br />

Band V – Verlängerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts und der<br />

Sicherungsübertragung<br />

Heidelberg 1982<br />

Zit.: Serick Bd.<br />

Serick, Rolf<br />

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung<br />

Neue Rechtsentwicklung<br />

2. Auflage<br />

Heidelberg 1993<br />

XXIII

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Siehr, Kurt<br />

Das internationale Privatrecht der Schweiz<br />

Zürich 2002<br />

S<strong>im</strong>itis, Konstantin<br />

Das besitzlose Pfandrecht<br />

In: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1971 (Bd. 171), 94 ff.<br />

Staehelin, Felix Alfred<br />

Probleme aus dem Gebiete des Eigentumsvorbehaltes<br />

Basel 1937<br />

Staudinger, Julius von<br />

Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch<br />

Buch 1 – Allgemeiner Teil; Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch<br />

13. Bearbeitung Berlin 1995<br />

Drittes Buch – Sachenrecht; §§ 925 – 984; Anhang zu §§ 929ff.<br />

13. Bearbeitung Berlin 1995<br />

Drittes Buch – Sachenrecht §§ 1113 – 1203<br />

Neubearbeitung Berlin 2002<br />

Drittes Buch – Sachenrecht §§ 1204 – 1296; §§ 1 – 84 SchiffsRG<br />

Neubearbeitung Berlin 2002<br />

Zit.: Staudinger/Verfasser<br />

Stumpf, Herbert<br />

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung <strong>im</strong> Ausland<br />

4. Auflage<br />

Heidelberg 1980<br />

Theuerkauf, Georg<br />

Die Verpfändung gegen Domizilpfandschein <strong>im</strong> französischen Recht<br />

Frankfurt am Main Berlin 1971<br />

Tuor, Peter / Schnyder, Bernhard / Schmid, Jörg<br />

Das Schweizerische Zivilgesetzbuch<br />

11. Auflage<br />

Zürich 1995<br />

Verhandlungen des 31. Deutschen Juristentages<br />

Band I und III<br />

Berlin 1912<br />

Verhandlungen des 32. Deutschen Juristentages<br />

Band I-II (Gutachten)<br />

Berlin 1914<br />

Band Verhandlungen<br />

Berlin 1922<br />

Verhandlungen des 41. Deutschen Juristentages 1955<br />

Band II: Sitzungsberichte<br />

Tübingen 1956<br />

XXIV

---

Vollenweider, Markus F.<br />

Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank<br />

Fribourg 1994<br />

Wahl, Eduard / Blomeyer, Arwed<br />

Rechtsvergleichendes Handwörterbuch<br />

Band V: Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten<br />

Berlin 1936<br />

Zit.: Wahl / Blomeyer<br />

Weber, Hansjörg<br />

Reform der Mobiliarsicherheiten<br />

In: Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1976, S. 1601 ff.<br />

Wesenberg, Gerhard / Wesener, Gunter<br />

Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte<br />

4. Auflage<br />

Wien Köln Graz 1985<br />

Wessels, Bob<br />

Pfandrecht nach niederländischem Recht<br />

In: Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEuP) 1996, 425 ff.<br />

Westermann, Harry / Gursky, Karl-Heinz<br />

Sachenrecht<br />

7. Auflage<br />

Heidelberg 1998<br />

Wiegand, Wolfgang<br />

Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Fahrnispfand<br />

In: Berner Bankrechtstag (BBT) Band 5 – Mobiliarsicherheiten S. 75 ff.<br />

Bern 1998<br />

Ders.<br />

Sachenrecht <strong>im</strong> Obligationenrecht<br />

In: Das Obligationenrecht 1883 – 1983 S. 107 ff.<br />

Bern, Stuttgart 1984<br />

Wiegand, Wolfgang / Brunner, Christoph<br />

Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand<br />

Basel 2003<br />

Wieland, Carl<br />

Das Sachenrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches<br />

Zürich 1909<br />

Wolf, Manfred<br />

Sachenrecht<br />

19. Auflage<br />

München 2003<br />

XXV

---

Wolff, Martin / Raiser, Ludwig<br />

Sachenrecht<br />

10. Bearbeitung<br />

Tübingen 1957<br />

Ziegel, Jacob S.<br />

The EBRD Model Law on Secured Transactions – Some Canadian Observations<br />

In: Festschrift für Ulrich Drobnig zum 70. Geburtstag S. 209 ff.<br />

Tübingen 1998<br />

Zürcher Kommentar zum IPRG<br />

Bearb.: Girnsberger, Heini, Siehr u.a.<br />

2. Auflage<br />

Zürich 2004<br />

Zit.: ZK-Bearb.<br />

Zweigert, Konrad / Kötz, Hein<br />

Einführung in die Rechtsvergleichung<br />

3. Auflage<br />

Tübingen 1996<br />

XXVI

---

A. Einführung<br />

„Auf Deutschland könnte ein neues Register zukommen“, so titelte die<br />

Frankfurter Allgemeine Zeitung unlängst unter Hinweis auf die<br />

Bestrebungen zur europäischen bzw. internationalen<br />

Rechtsangleichung. 1 Durch die Unterschiede <strong>im</strong> materiellen Recht der<br />

einzelnen Rechtsordnungen kommt es häufig dazu, dass<br />

Sicherungsrechte an beweglichen Gegenständen, die nach nationalem<br />

Recht begründet wurden, in einer fremden Rechtsordnung nicht<br />

anerkannt werden und das Sicherungsrecht dadurch seinen Wert<br />

verliert. Die wachsende Bedeutung der Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong><br />

internationalen Wirtschaftsverkehr führte in den vergangenen Jahren zu<br />

Bestrebungen, das Sach- beziehungsweise zumindest das<br />

Kollisionsrecht zu vereinheitlichen. Dass dies bisher nicht umfassend<br />

gelungen ist (beispielhaft die gescheiterten Bemühungen der<br />

UNCITRAL), kann nur auf die gravierenden Unterschiede in den<br />

Sachrechten der Einzelstaaten zurückzuführen sein. So bestehen gerade<br />

zwischen dem deutschen und dem schweizerischen materiellen Recht<br />

erhebliche Unterschiede.<br />

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich also vornehmlich mit der<br />

Darstellung des Rechts der dinglichen Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong><br />

deutschen und schweizerischen Recht. Die Gegenüberstellung der<br />

beiden Mobiliarsicherheitssysteme soll zeigen, wie trotz ähnlicher<br />

ökonomischer Struktur und entsprechend gleichartiger wirtschaftlicher<br />

Bedürfnisse eine dennoch konträre Behandlung in den beiden<br />

Rechtsordnungen erfolgt. Dabei steht <strong>im</strong> Mittelpunkt die Publizität, also<br />

die Offenkundigkeit und die Schaffung von Transparenz, damit Dritte<br />

vor dem Schein falscher (Rechts-)Verhältnisse bewahrt werden. 2<br />

1 FAZ vom 02.04.2003<br />

2 Vgl. Wiegand, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 84<br />

1

---

Das Dilemma besteht darin, dass eben dieser Publizität das beinahe<br />

zwangsweise Bedürfnis der Wirtschaft nach einem besitzlosen<br />

Mobiliarsicherungsrecht gegenübersteht. 3<br />

I. Aufbau der Arbeit<br />

Die Arbeit versucht, die geltende Rechtslage hinsichtlich der einzelnen<br />

Mobiliarsicherheiten erst in Deutschland und danach in der Schweiz<br />

darzustellen und <strong>im</strong> Anschluss an jedes Rechtsinstitut jeweils<br />

zusammenfassend zu vergleichen. Vorangestellt werden zunächst<br />

rechtshistorische Aspekte, insbesondere die Kodifikationsgeschichte der<br />

geltenden Gesetzbücher hinsichtlich der entsprechenden Regelungen<br />

beleuchtet.<br />

Darauf folgend wird versucht, einen kurzen Überblick über nationale<br />

Reformversuche und inter- bzw. supranationale<br />

Vereinheitlichungsbestrebungen auf dem Gebiet des<br />

Mobiliarsachenrechts zu geben.<br />

Da sich sowohl Deutschland wie auch die Schweiz für das<br />

Faustpfandprinzip als Grundmodell entschieden haben, beginnt die<br />

Untersuchung mit einer Darstellung zum Faustpfandrecht. Daran<br />

schließen sich Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und<br />

gesetzlich geregelte Mobiliarhypotheken an.<br />

Auf jeden Institutsvergleich folgt ein kurzer Überblick über die<br />

betreffenden Regelungen in ausgewählten anderen Rechtsordnungen,<br />

wobei versucht wird, die jeweils funktionell gleichartigen<br />

Sicherungsmöglichkeiten darzustellen und die Unterschiede<br />

herauszuarbeiten. 4 Zuletzt werden die Auswirkungen der Verbringung<br />

einer, insbesondere in Deutschland begründeten, Mobiliarsicherheit in<br />

die Schweiz aufgezeigt.<br />

II. Definition der <strong>„Mobiliarsicherheiten</strong>“<br />

3 Oft kann der Verpfänder nicht auf die beweglichen Sachen (Maschinen etc.)<br />

verzichten – eine Tatsache, die in Deutschland dazu führte, dass statt des Faustpfandes<br />

die Sicherungsübereignung als Sicherungsmittel die größte Verbreitung erlangt hat.<br />

Vgl. dazu die Studie von Drukarczyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten (1984)<br />

4 Wobei die Einordnung mancher ausländischer Rechtsinstitute, beispielsweise des<br />

US-amerikanischen „security interest“, schwierig ist.<br />

2

---

Eine gesetzliche Definition der <strong>„Mobiliarsicherheiten</strong>“ fehlt. Dem<br />

Begriff ist <strong>im</strong>manent, dass es sich um Sicherungsrechte an beweglichen<br />

Gegenständen handelt. 5 Damit sind sie zunächst abzugrenzen von den<br />

Immobiliarsicherheiten, also den Sicherungsrechten an Grundstücken.<br />

Mobiliar- und Immobiliarsicherheiten sind so genannte<br />

Realsicherheiten. Dem entgegen stehen die sog. Personalsicherheiten,<br />

nämlich die Sicherungsinstrumente, die durch persönliche Haftung<br />

eines Dritten begründet werden. (Bürgschaft etc.) Des Weiteren<br />

beschränkt sich die vorliegende Arbeit auf die Betrachtung vertraglicher<br />

Sicherungsinstitute. Gesetzliche oder auf eine gerichtliche<br />

Entscheidung zurückgehende Sicherungsrechte bleiben weitgehend<br />

unberücksichtigt.<br />

5 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd. V (1982) S. 46<br />

3

---

B. Historische Grundlagen<br />

V. Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> römischen, germanischen und<br />

gemeinen Recht<br />

1. Das römische Recht<br />

Der Sicherung mittels Sachhaftung, also der Verpfändung, kam <strong>im</strong><br />

römischen Recht nur zweitrangige Bedeutung zu. Im Vordergrund<br />

standen zunächst Personalsicherheiten. 6<br />

Als Rechtstypen zur Verwirklichung von Pfandrechten sind die fiducia,<br />

die hypotheca und das pignus zu nennen.<br />

b.) fiducia<br />

Im älteren römischen Recht erfolgte die reale Sicherung des Gläubigers<br />

vorwiegend mittels der fiducia cum creditore contracta. 7 Im<br />

altrömischen Recht war das Pfandrecht (als ein weniger weit gehendes<br />

Recht als das Eigentum) unbekannt. Die fiducia wurde mit Etablierung<br />

der beschränkten dinglichen Rechte mehr und mehr verdrängt und von<br />

Justinian in den Quellen systematisch durch das pignus ersetzt. 8<br />

6 Das Pfandrecht entwickelte sich erst <strong>im</strong> Laufe der Zeit zum wichtigen Institut der<br />

Kreditsicherung. Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (2003) § 31, Rn. 1; vgl. D 50,<br />

17, 25 (Pomponius 11 Sab): „Plus cautionis in re est quam in persona.“<br />

7 Die Formen der fiducia cum amico und cum creditore waren Rechtsfiguren des<br />

vorklassischen und klassischen römischen Rechts. Entsprechend wenig ist wirklich<br />

erwiesen. Anhaltspunkte werden insbesondere den Fragmenten der Institutionen des<br />

Gaius entnommen. Vgl. Gaius Inst. II, 60; beispielhaft auch die wohl aus dem<br />

klassischen Recht stammende „formula Baetica“; abgedr. und übersetzt bei Huwiler<br />

Textbuch (1999) Rn. 489 Trotz der geringen Erkenntnisse wurde sich die fiducia zur<br />

Lösung vieler praktischer Fragen nutzbar gemacht – die gemeinrechtliche Literatur<br />

zog sie zur Rechtfertigung der Sicherungsübereignung heran. Vgl. insbesondere das<br />

Werk von Leist.<br />

8 Vgl. Honsell, Römisches Recht (1997) S. 70; Hromadka, Entwicklung des<br />

Faustpfandrechts (1971) S. 13 f.; Klein, Sicherungsübereignung (1958) S. 6; Die<br />

4

---

Das Eigentum am Sicherungsobjekt wurde hierbei dem Gläubiger in<br />

den Formen der mancipatio oder in iure cessio übertragen. 9 Der<br />

Gläubiger verpflichtete sich, den Gegenstand der Sicherung<br />

treuhänderisch zu verwahren und nach Befriedigung dem Schuldner<br />

rückzuübereignen. Diese Verpflichtung wurde in der Treuabrede<br />

(pactum fiduciae) fixiert. Eine Vereinbarung des Besitzkonstituts war<br />

schon früh möglich. 10<br />

Die Rückforderung des Sicherungsgegenstandes bei Tilgung der Schuld<br />

konnte durch die actio fiduciae geltend gemacht werden. Diese Klage<br />

war weiterhin bei Verletzung der Treuepflicht, insbesondere bei<br />

Beschädigung oder Weiterveräußerung 11 anzuwenden und zog bei<br />

Verurteilung Infamie nach sich. 12<br />

Bei Fälligkeit und Nichtzahlung der Schuld durfte der Gläubiger die<br />

Sache behalten oder mit ihr nach Belieben verfahren. 13 Aufwendungen<br />

oder Schadenersatzforderungen konnte der Gläubiger mit der actio<br />

fiduciae contraria geltend machen.<br />

c.) pignus<br />

Das pignus, welches sich ebenfalls relativ früh entwickelte 14 , stellte<br />

ursprünglich ein durch traditio, also Übergabe, bestelltes Pfandrecht<br />

Verpfändung durch pignus und hypotheca entwickelte sich allmählich zur<br />

vorherrschenden Art der realen Kreditsicherung. In dem Maß, wie sich die traditio<br />

durchsetzte, wurde auch die fiducia in den Hintergrund gedrängt, da sie mit der<br />

traditio nicht verbunden werden konnte. Hromadka a.a.O. S. 15<br />

9 Beide Übertragungsarten wirkten abstrakt, waren also unabhängig von der Existenz<br />

eines gültigen Grundgeschäfts. Vgl. Noordraven, Fiduzia (1999) S. 125<br />

10 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (2003) § 31, Rn. 7; Zunächst war die<br />

Übergabe erforderlich, es bürgerte sich jedoch schnell die Möglichkeit ein, dem<br />

Schuldner den Gegenstand miet-, pacht-, oder bittweise zurückzugeben. Hromadka,<br />

Entwicklung des Faustpfandrechts (1971) S. 17<br />

11 Durch das Volleigentum hatte der Sicherungsnehmer freilich die Möglichkeit, das<br />

Sicherungseigentum gültig zu belasten und auch zu veräußern.<br />

12 Vgl. Kaser/Knütel a.a.O. § 31, Rn. 12 und § 13, Rn. 13<br />

13 Allerdings mit der Vereinbarung <strong>im</strong> pactum fiduciae, den Mehrerlös an den<br />

Schuldner herauszugeben. Später wurde diese Abrede als stillschweigend vereinbart<br />

angesehen. Der Schuldner konnte den Mehrerlös (superfluum) mit der actio fiduciae<br />

herausverlangen. Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht (2001) S. 180; Wiegand,<br />

Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 79<br />

14 Vgl. dazu Hromadka a.a.O. S. 18 f.<br />

5

---

dar. 15 Der Gläubiger erlangte dabei nicht das Eigentum, sondern ein<br />

beschränktes dingliches Recht am Pfandgegenstand.<br />

Voraussetzung war eine formlose Einigung der Parteien, das<br />

Vorhandensein einer zu sichernden Forderung und die Übergabe des<br />

Sicherungsobjektes. 16 Dabei sind Pfandrecht und Forderung von<br />

Anfang an streng akzessorisch. 17 Zur Begründung durch körperliche<br />

Übergabe der Sache (Besitzpfand – pignus datum) gesellte sich etwas<br />

später auch die Pfandbestellung durch Vereinbarung des<br />

Besitzkonstituts. 18 Das dadurch ermöglichte besitzlose Pfand setzte sich<br />

in der Folge durch und wurde, ausgehend vom Vermieterpfandrecht,<br />

auf nahezu alle Arten von Forderungen und Sachen ausgeweitet. 19 Auch<br />

die Verpfändung von Rechten (pignus nominis) und Sachgesamtheiten<br />

war dann möglich. 20<br />

Dem Schutz des Pfandrechts diente die dingliche Pfandklage (actio<br />

Serviana), mit welcher der Pfandgläubiger gegen den Verpfänder und<br />

gegen Dritte vorgehen konnte. 21 Bei Fälligkeit und Nichtzahlung durch<br />

den Schuldner war ursprünglich, wie bei der fiducia, ein Verfall an den<br />

Gläubiger vorgesehen. Später wurde die Verfallklausel aus<br />

Schuldnerschutzgründen verboten. An ihre Stelle trat der<br />

Pfandverkauf. 22 Nach erfolgter Pfandverwertung musste ein eventuell<br />

angefallener Überschuss an den Schuldner herausgegeben werden.<br />

Bei Schulderfüllung erlosch das Pfandrecht aufgrund der Akzessorietät;<br />

der Pfandgläubiger war be<strong>im</strong> Besitzpfand zur Herausgabe der Sache<br />

15 Hier liegt letztlich auch die Wiege unserer Begrifflichkeit „Faust“-Pfand, denn die<br />

römischen Juristen leiteten pignus von pugnus (Faust) ab. Vgl. Huwiler, Textbuch<br />

(1999) Rn. 490<br />

16 Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht (2003) § 31, Rn. 16<br />

17 Hausmaninger/Selb, Römisches Privatrecht (2001) S. 182; vgl. Huwiler, Textbuch<br />

(1999) Rn. 497<br />

18 Noordraven, Fiduzia (1999) S. 4, Hromadka, Entwicklung des Faustpfandrechts<br />

(1971) S. 15 und 18<br />

19 Kaser/Knütel a.a.O. § 31, Rn. 18; vgl. Huwiler a.a.O. Rn. 507<br />

20 Hausmaninger/Selb a.a.O.<br />

21 Honsell, Römisches Recht (1997) S. 71; Kaser/Knütel a.a.O. § 31, Rn. 37 ff.;<br />

Huwiler a.a.O. Rn. 534<br />

22 Wolff/Raiser, Sachenrecht (1957) S. 518; Kaser/Knütel a.a.O. § 31, Rn. 27, 31;<br />

Be<strong>im</strong> besitzlosen Pfandrecht war der Gläubiger dann berechtigt, die Sache zum<br />

Zwecke des Pfandverkaufs vom Schuldner herauszuverlangen.<br />

6

---

verpflichtet. Dieser Anspruch konnte mit der actio pigneratica geltend<br />

gemacht werden. 23<br />

d.) hypotheca<br />

Die hypotheca und das pignus sind beides Pfandrechtsarten, wobei eine<br />

Abgrenzung nur schwer möglich ist. 24 Der Unterschied liegt letztlich<br />

wohl nicht <strong>im</strong> Wesen, sondern in der Form der Bestellung des<br />

Pfandrechts. Die hypotheca wird durch bloße Übereinkunft begründet.<br />

Maßgeblich ist für die Unterscheidung nicht Besitz oder Nichtbesitz,<br />

sondern nur die Begründung des Pfandrechts durch (wenn auch nur<br />

vorläufige) <strong>Besitzübertragung</strong> oder reinen Konsens. 25 Bei der hypotheca<br />

ist nicht mehr die Form Geltungsgrund, sondern der Wille als solches<br />

wird als rechtserzeugend anerkannt. 26 Sie entstand demnach bereits <strong>im</strong><br />

Zeitpunkt des Pfandvertrages und war ebenfalls streng akzessorisch.<br />

Für das Erlöschen, die Verwertung und den Schutz des Pfandrechts<br />

kann auf die Ausführungen zum pignus verwiesen werden.<br />

Im römischen Recht war die besitzlose hypotheca nicht nur taugliches,<br />

sondern auch das modernere Kreditsicherungsmittel. Sie erfüllte mit<br />

geringerem Aufwand denselben wirtschaftlichen Zweck wie das<br />

Besitzpfand. 27<br />

e.) Eigentumsvorbehalt<br />

23 Kaser/Knütel a.a.O. § 31, Rn. 36; vgl. Huwiler a.a.O. Rn. 517 ff.<br />

24 Oft werden beide Begriffe synonym verwandt. Dazu Hromadka ZSR 1970, 124.<br />

Honsell sieht in pignus ein reines Besitzpfand, während er unter hypotheca alle<br />

besitzlosen Pfandrechte einordnet. S. 71, 72; so die Quellen bei Huwiler, Textbuch<br />

(1999) Rn. 492 und Rn. 494; vgl. auch Wiegand, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S.<br />

79 f.; D 20.1.5: „inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt.“<br />

25 Hromadka ZSR 1970, 125; vgl. Hirsch, Einfluss des römischen Rechts auf das<br />

Publizitätsprinzip (1937) S. 15 f.; vgl. Huwiler a.a.O. Rn. 492 und 494<br />

26 Wobei anzumerken ist, dass die Bedeutung des Pfandbesitzes <strong>im</strong> römischen Recht<br />

nicht in der Publizität der Verpfändung, sondern nur <strong>im</strong> Schutz des Pfandgläubigers<br />

lag. Hromadka, Entwicklung (1971) S. 19 f.<br />

27 Hromadka ZSR 1970, 127<br />

7

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Schon <strong>im</strong> römischen Recht konnte ein Eigentumsvorbehalt dadurch<br />

vereinbart werden, dass der Verkäufer die Übereignung unter der<br />

aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung vorn<strong>im</strong>mt. 28<br />

2. Das germanisch - deutsche Recht<br />

Im germanischen Recht erfolgte die Entwicklung vom Besitzpfand zum<br />

besitzlosen Pfand ebenfalls erst <strong>im</strong> Laufe der Zeit. 29 Seit jeher galten<br />

jedoch die Grundsätze der Publizität und der Spezialität. 30<br />

c.) Das Besitzpfand<br />

Die Begründung des Pfandrechts wurde anfangs, also zur Zeit der<br />

älteren Satzung, erst durch Hingabe der Sache in die leiblichen Gewere<br />

des Gläubigers erreicht. Es war also, bedingt durch ein fehlendes<br />

Zwangsvollstreckungsverfahren und das dadurch bestehende<br />

Gläubigerschutzbedürfnis zu dieser Zeit 31 , nur als reines Besitzpfand<br />

zulässig. 32<br />

Zur Pfandbestellung bedurfte es eines Pfandvertrages und der Übergabe<br />

des Pfandgegenstandes. Mit der Rückgabe des Pfandes erlosch das<br />

Pfandrecht. 33<br />

Der Schuldner hatte ein Einlösungsrecht, <strong>im</strong> Falle der Nichttilgung der<br />

Schuld verfiel das Pfand zu Eigentum des Gläubigers. 34 Das<br />

28 Dies, weil die „traditio“ bereits in klassischer Zeit nicht mehr bloßer Realakt ist,<br />

sondern rechtsgeschäftliche Elemente enthält, wodurch dem Übereignungswillen des<br />

Eigentümers zum Erfolg verholfen wird. So Maaß, Geschichte des<br />

Eigentumsvorbehaltes (2000) S. 67 mit Hinweis auf Ulpian D.43,26,20<br />

29 Die zwei Formen, die das germanisch-deutsche Recht kennt, werden als ältere und<br />

jüngere Satzung bezeichnet. Nicht ersichtlich diesbezüglich ist, ob und wann der<br />

Gläubiger ein vom Eigentum losgelöstes dingliches Recht erwirbt. Dazu Hromadka,<br />

Entwicklung (1971) S. 26f.<br />

30 Wolff/Raiser, Sachenrecht (1957) S. 521<br />

31 Vgl. Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 11<br />

32 Staudinger/Wiegand Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 4; Wolff/Raiser S. 51; Gubalke,<br />

Pfandrecht und Sicherungseigentum (2002) S. 96; Wurde die Pfandsache dem<br />

Gläubiger nicht übergeben, stand ihm nur ein Zugriffsrecht zu; erst durch dessen<br />

Ausübung entstand überhaupt ein Pfandrecht. Vgl. Hirsch, Einfluss des römischen<br />

Rechts auf das Publizitätsprinzip (1937) S. 4<br />

33 „Mit der Hand stirbt das Pfand“ BK-Zobl Vor Art. 884 - 887, Rn. 75; Hirsch a.a.O.<br />

S. 5 und S. 11f.<br />

34 Wolff/Raiser a.a.O. S. 520<br />

8

---

Verfallspfand entwickelte sich dann auch hier <strong>im</strong> Laufe des Mittelalters<br />

zum Verkaufspfand. 35<br />

Bei Pfandausfall haftete der Schuldner mit seinem gesamten Vermögen.<br />

Ein bei der Verwertung des Pfandes anfallender Mehrerlös war<br />

herauszugeben. 36<br />

d.) Das besitzlose Pfand<br />

Ab der zweiten Hälfte des 13. Jahrhunderts finden sich Anhaltspunkte<br />

für ein Pfandrecht, das nicht durch Übertragung der leiblichen Gewere,<br />

sondern nur durch Übertragung der ideellen Gewere oder der<br />

Zinsgewere wirksam begründet werden konnte. 37 Der Schuldner behielt<br />

die verpfändete Sache, übernahm aber die Verpflichtung, für die<br />

Überlassung einen Zins zu zahlen. Diese Konstellation ähnelt der<br />

Pfandsetzung mittels constitutum possessorium <strong>im</strong> römischen Recht. 38<br />

Die jüngere Satzung ermöglichte dann sogar ein Pfand völlig <strong>ohne</strong><br />

Gewereübertragung. 39 Anstelle der Übergabe wurde ein öffentlicher<br />

Formalakt verlangt. Dieser bestand zunächst in der Zuziehung von<br />

Zeugen oder der Ausstellung von Urkunden, später in der Eintragung in<br />

Stadtbücher. 40 Ähnlich wie <strong>im</strong> römischen Recht hatte dieser Formalakt<br />

zunächst reine Gläubigerschutzfunktion, später kam ihm wohl auch<br />

Publizitätsfunktion zu. 41<br />

3. Das gemeine Recht<br />

35<br />

Mit der Möglichkeit, das Pfand gerichtlich oder privat zu verwerten. Wolff/Raiser<br />

a.a.O.<br />

36<br />

BK-Zobl Vor Art. 884 - 887, Rn. 79<br />

37<br />

Hromadka, Entwicklung (1971) S. 27<br />

38<br />

Vgl. Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 11<br />

39<br />

Staudinger/Wiegand Vorbem. zu §§ 1204 ff., Rn. 4. Da die jüngere Satzung in der<br />

Schweiz erst später Eingang fand, kannte man hier die Pfandrechtsbegründung<br />

ausschließlich in der besitzlosen Spielart. Sie galt in einigen Kantonen bis zum<br />

Inkrafttreten des ZGB. Hromadka a.a.O. S. 28; vgl. auch Carlen, Rechtsgeschichte der<br />

Schweiz (1978) S. 50<br />

40<br />

Vgl. Hirsch, Einfluss des römischen Rechts (1937) S. 9; Hromadka a.a.O. S. 28 ff.<br />

mit Beispielen<br />

41 Hromadka a.a.O. S. 34 und S. 39<br />

9

---

Im gemeinen Recht 42 waren das Besitzpfand und das besitzlose Pfand<br />

zunächst gleichwertige Verpfändungsformen. 43 Ein Pfandrecht konnte<br />

sowohl als Faustpfandrecht durch <strong>Besitzübertragung</strong>, aber auch <strong>ohne</strong><br />

Besitzübergang bestellt werden. 44 Dabei bedurfte es keinerlei formeller<br />

Wirksamkeitserfordernisse, sogar eine stillschweigende Vereinbarung<br />

der Mobiliarhypothek war möglich. Ein Wesensunterschied zwischen<br />

Besitzpfand und besitzlosem Pfand bestand nicht; eine ursprünglich als<br />

Faustpfand vereinbarte Sicherung konnte, wenn die <strong>Besitzübertragung</strong><br />

unterblieb, zur Mobiliarhypothek werden, und umgekehrt wurde die<br />

Mobiliarhypothek bei Übertragung des unmittelbaren Besitzes zum<br />

Faustpfand. 45<br />

Dem Pfandgläubiger stand ein dinglicher Anspruch gegenüber dem<br />

Verpfänder auf Herausgabe zu. Im Konkurs hatte der<br />

Faustpfandgläubiger kein Vorrecht gegenüber dem Hypothekar; die<br />

Pfandverwertung erfolgte wie bei der hypotheca <strong>im</strong> römischen Recht<br />

durch Pfandverkauf.<br />

Aufgrund ihrer großen Praktikabilität breitete sich die<br />

Mobiliarhypothek stark aus, wurde dann aber mit Veränderung der<br />

wirtschaftlichen Verhältnisse zurückgedrängt. 46 Hatte, wie bereits oben<br />

ausgeführt, <strong>im</strong> römischen Recht die Übergabe der Pfandsache lediglich<br />

den Zweck, den Pfandgläubiger zu sichern, veränderte sich, bedingt<br />

durch die beginnende Industrialisierung und den dadurch steigenden<br />

Kreditbedarf und die Abnahme persönlicher Bindungen, das<br />

Hauptaugenmerk auf den Erwerber (einer so verpfändeten Sache). 47<br />

Das Publizitätsbedürfnis gewann also mehr und mehr an Bedeutung, so<br />

dass mit Beginn des 18. Jahrhunderts und der Rezeption der ersten<br />

42 Vgl. Daniel, Gemeines Recht (2003) S. 17 und S. 98f.; ausführlich zum Einfluss des<br />

römischen Rechts Hirsch a.a.O. S. 19 ff. und S. 53 ff., Wesenberg/Wesener,<br />

Privatrechtsgeschichte (1985) S. 80 ff.<br />

43 Altorfer a.a.O. S. 16<br />

44 Dernburg, Pandekten Bd. I (1896) S. 642; Der römischrechtliche Einfluss der<br />

hypotheca hatte zur Folge, dass auf den <strong>im</strong> germanischen Recht verlangten Einsatz<br />

eines Publizitätsmittels verzichtet wurde. vgl. Wolff/Raiser, Sachenrecht (1957) S.<br />

521<br />

45 Hromadka, Entwicklung (1971) S. 44 f.; Dernburg, Pandekten Bd. I (1896) S. 651<br />

46 Klein, Sicherungsübereignung (1958) S. 7; Vgl. Staudinger/Wiegand Vorbem. zu<br />

§§ 1204 ff., Rn. 5; BK-Zobl ST Vor §§ 884-887, Rn. 94; grundsätzlich zur<br />

Verdrängung des gemeinen Rechts Daniel a.a.O. S. 1 ff.<br />

47 Hromadka a.a.O. S. 50; Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 17<br />

10

---

Gesetzgebungen, namentlich in Preußen (1722) und Sachsen (1724),<br />

von der Mobiliarhypothek Abstand genommen und das strenge<br />

Faustpfandprinzip eingeführt wurde. Anders als <strong>im</strong> römischen Recht<br />

sollte die <strong>Besitzübertragung</strong> nicht mehr nur die Aufgabe haben, das<br />

Pfandrecht zu begründen, sondern zum Schutz von Erwerber und<br />

zweitem Pfandnehmer ein tatsächlicher Zustand geschaffen werden. 48<br />

VI. Die Entwicklung der Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> deutschen Recht<br />

3. Zeit vor Inkrafttreten des BGB<br />

Noch zu Beginn des 19. Jahrhunderts war in vielen deutschen<br />

Territorien gemeines Recht, mithin auch das spätrömische Pfandsystem,<br />

verbreitet. Es bestand also ein Nebeneinander von Faustpfand und<br />

besitzlosem Pfand in Form der Mobiliarhypothek. 49<br />

Der Rückgang des gemeinrechtlichen Pfandes wurde hervorgerufen<br />

durch die sich <strong>im</strong> 18. und 19. Jahrhundert ändernden gesellschaftlichen<br />

und wirtschaftlichen Verhältnisse, indem zum einen der Kredit- und<br />

Wirtschaftsverkehr zunahm und sich gleichzeitig die personalen<br />

Bindungen lockerten. 50 Diese Veränderungen hatten zur Folge, dass in<br />

den Kodifikationen der Einzelstaaten seit Mitte des 18. Jahrhunderts das<br />

Faustpfandprinzip bevorzugt wurde und die gemeinrechtliche<br />

Mobiliarhypothek zunehmend an Bedeutung verlor. 51<br />

So wurde bereits in der Preußischen Hypothec- und Concurs-Ordnung<br />

von 1722 das Faustpfand als einzige Möglichkeit der Kreditsicherung<br />

an beweglichem Vermögen normiert. 52<br />

Diese Entwicklung setzte sich <strong>im</strong> Allgemeinen Landrecht für die<br />

Preußischen Staaten vom 5. Februar 1794 fort. Hier wird in 20.I.6-10 53<br />

48<br />

Vgl. Altorfer a.a.O.<br />

49<br />

Staudinger/Wiegand Vorbem. §§ 1204 ff., Rn. 5f.; Hromadka, Entwicklung (1971)<br />

S. 43 ff.<br />

50<br />

Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 16; zur ökonomischen Entwicklung in<br />

Deutschland Henning, Wirtschafts- und Sozialgeschichte (1996) S. 1ff. und S. 321 ff.<br />

51<br />

Staudinger/Wiegand Vorbem §§ 1204 ff., Rn. 6; Falk/Mohnhaupt/Luig, Das<br />

Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (2000) S. 387<br />

52<br />

§ 29 Hypothec- und Concurs-Ordnung vom 4. Februar 1722; bei Hromadka a.a.O.<br />

S. 51<br />

11

---

für das Pfandrecht der Drittschutz ausdrücklich normiert. 54 Damit wird<br />

die Mobiliarhypothek faktisch abgeschafft. 55<br />

Der schon durch die Hypothec- und Concurs-Ordnung gelegte<br />

Grundstein wurde auch in den darauf folgenden Kodifikationen anderer<br />

Staaten übernommen. In Sachsen wurde bereits zwei 56 , in Bayern<br />

hundert Jahre später 57 die Mobiliarhypothek verboten und das<br />

Faustpfand zur allgemeinen Verpfändungsform erklärt. 58<br />

In einigen Bereichen, die später zum Deutschen Reich gehören<br />

sollten 59 , galt (zum Teil bis Inkrafttreten des BGB) der Code civil von<br />

1804 60 , der in seiner Zeit als eine der modernsten Kodifikationen galt.<br />

Auch er statuiert das Faustpfandprinzip, wobei dies in Frankreich keine<br />

Neuerung darstellte, da die <strong>im</strong> Bereich des droit écrit geltende<br />

Mobiliarhypothek bereits <strong>im</strong> 16. und 17. Jahrhundert durch<br />

Gesetzgebung abgeschafft worden war. 61<br />

Die erste vereinheitlichte Kodifikation für ganz Deutschland, wenn<br />

auch nur unter Kaufleuten, brachte das Allgemeine Deutsche<br />

Handelsgesetzbuch. 62<br />

53<br />

Erster Theil, 20. Titel („Von dem Rechte auf die Substanz einer fremden Sache“), I.<br />

Abschnitt, §§ 6 - 10<br />

54<br />

§ 7: „Geschieht die Einräumung dieses dinglichen Rechts durch Übergabe der<br />

Sache: so ist ein Pfandrecht <strong>im</strong> engeren Sinne vorhanden.“<br />

§ 9: „So lange weder Übergabe noch Eintragung erfolgt ist, kann zwar der Gläubiger<br />

die seiner Forderung <strong>im</strong> Gesetze beygelegten Vorrechte, auf das Vermögen des<br />

Schuldners, und die darin befindlichen Sachen ausüben;“<br />

§ 10: „Er kann aber auf dieselben Sachen, die rechtsgültiger Weise aus dem<br />

Vermögen des Schuldners herausgegangen sind, gegen einen dritten Besitzer<br />

derselben nicht verfolgen.“<br />

Eine Ausnahme davon bildet nur 20.I.271, der eine symbolische Verpfändung von<br />

Sachen erlaubt, „wo die Natur des Gegenstandes keine körperliche Übergabe zulässt.“<br />

Diese Vorschrift ist auch „verantwortlich“ für die heutige Regelung des § 452 des<br />

österreichischen ABGB. (Übergabe durch Zeichen) Vgl. Hromadka ZSR 1980, 137<br />

55<br />

Hromadka, Entwicklung (1971) S. 56; vgl. auch § 104: „Die Übergabe des Pfandes<br />

muß in der Regel so geschehen, dass die Sache in den körperlichen Gewahrsam des<br />

Gläubigers wirklich gelange und darin verbleibe.“<br />

56<br />

Erläuterte Proceß-Ordnung vom 10. Januar 1724<br />

57<br />

Hypothekengesetz vom 1. Juni 1822<br />

58<br />

Hromadka a.a.O. S. 113 f. und S. 97 f.<br />

59<br />

Insbesondere die linksrheinischen Gebiete, Rhein-Hessen und Elsass-Lothringen;<br />

nach dem Feldzug Napoleons gegen Preußen auch in Baden und Westfalen.<br />

Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung (1996) S. 101<br />

60<br />

Zur Geschichte und Ausbreitung des code civil Zweigert/Kötz a.a.O. S. 80 ff.; vgl.<br />

auch Klein, Sicherungsübereignung (1958) S. 6 f.<br />

61<br />

Klein a.a.O. S. 7; Hromadka a.a.O. S. 70 f.<br />

62<br />

ADHGB beschlossen und den Einzelstaaten zur Umsetzung empfohlen am 31. Mai<br />

1861, <strong>im</strong> gesamten Deutschen Reich rezipiert am 16. April 1871.<br />

12

---

Art. 309 ADHGB befreite den Handelsverkehr von den förmlichen<br />

Voraussetzungen für die Pfandbestellung und verbot die<br />

Mobiliarhypothek nicht ausdrücklich, sondern beließ es diesbezüglich<br />

bei den Vorschriften des jeweiligen Landesrechts. 63 Entscheidender war<br />

die Vorschrift des Art. 306 ADHGB 64 , die den gutgläubigen Erwerber<br />

verpfändeter, aber nicht übergebener Sachen schützte, somit die<br />

Mobiliarhypothek unbrauchbar machte und denjenigen begünstigte, der<br />

sich ein Faustpfand bestellen und tatsächlich übergeben ließ. 65<br />

Schließlich legte § 40 der Reichskonkursordnung 66 fest, dass der<br />

Pfandgläubiger nur dann ein Absonderungsrecht hatte, wenn er sich ein<br />

Faustpfand bestellen ließ. 67<br />

Aufgrund dieser Entwicklung hin zum Faustpfand und dem dadurch<br />

unbrauchbaren oder verbotenen besitzlosen Sicherungsmittel der<br />

Mobiliarhypothek, die den „gesunden Mobiliarverkehr“ schwer traf,<br />

setzte sich die fast nirgends geregelte Sicherungsübereignung als<br />

taugliches Surrogat mehr und mehr durch. 68 Dabei war unter<br />

Sicherungsübereignung zunächst nur der Sicherungskauf zu verstehen,<br />

denn die großen Partikulargesetze und die Wissenschaft verlangten<br />

noch zu Anfang des 19. Jahrhundert für die wirksame Übereignung ein<br />

Kausalgeschäft; die Abstraktion, wie wir sie heute (in Deutschland)<br />

63<br />

Insbesondere erfolgte dadurch keine Abänderung des ALR. Vgl. Hromadka a.a.O.<br />

S. 120f.<br />

64<br />

Abs. 1: „Wenn Waaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in<br />

dessen Handelsbetriebe veräußert und übergeben worden sind, so erlangt der redliche<br />

Erwerber das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenthümer war. Das<br />

früher begründete Eigenthum erlischt. Jedes früher begründete Pfandrecht oder<br />

sonstige dingliche Recht erlischt, wenn dasselbe dem Erwerber bei der Veräußerung<br />

unbekannt war.“; vgl. auch v. Lübtow Festschrift 41. DJT (1955) S. 200<br />

Abs. 2: „Sind Waaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in dessen<br />

Handelsbetriebe verpfändet und übergeben worden, so kann ein früher begründetes<br />

Eigenthum, Pfandrecht oder sonstiges dingliches Recht an den Gegenständen zum<br />

Nachteil des redlichen Pfandnehmers oder dessen Rechtsnachfolgern nicht geltend<br />

gemacht werden.“<br />

65<br />

Hromadka a.a.O. S. 127<br />

66<br />

RKO vom 10. Februar 1877<br />

67<br />

§ 14 EGRKO: „Faustpfandrechte <strong>im</strong> Sinne des § 40 der Konkursordnung bestehen<br />

an beweglichen körperlichen Sachen nur, wenn der Pfandgläubiger oder ein Dritter für<br />

ihn den Gewahrsam an der Sache erlangt und behalten hat.“ Vgl.<br />

Falk/Mohnhaupt/Luig, Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (2000) S. 387;<br />

Hromadka a.a.O. S. 144<br />

68<br />

Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O.; Leist, Sicherung von Forderungen (1889) S. 10<br />

13

---

kennen, bestand noch nicht. 69 Der Schuldner verkaufte das<br />

Sicherungsgut an den Gläubiger, der den Kaufpreis in Höhe des zu<br />

gewährenden Kredites zahlte. Die Übergabe der Sache wurde durch<br />

Vereinbarung eines Besitzkonstituts ersetzt. 70 Später entwickelte sich<br />

die „reine“ 71 oder „abstrakte“ 72 , also die von einem Grundgeschäft<br />

unabhängige, Sicherungsübereignung. 73 Sie löste den Sicherungskauf<br />

nicht ab; beide bestanden parallel nebeneinander und bildeten <strong>im</strong> Ende<br />

vergleichbare Tatbestände. 74<br />

Nach einigen Diskussionen in der Literatur 75 und ablehnenden<br />

Entscheiden in der Rechtsprechung 76 erklärte der erste und zweite Senat<br />

des Reichsgerichts den Sicherungskauf bereits <strong>im</strong> Jahre 1880 für<br />

zulässig. 77 Danach wurde in ständiger Rechtsprechung sowohl der<br />

Sicherungskauf als auch die (abstrakte) Sicherungsübereignung<br />

zugelassen und beeinflusste damit die bevorstehende Neukodifikation. 78<br />

4. Die Entstehung des BGB<br />

69 Hromadka a.a.O. S. 142 f.<br />

70 Vgl. Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 387; In einigen Gesetzen war diese<br />

Konstruktion sogar geregelt. Gemäß § 1131 des sächsischen BGB von 1863<br />

verpflichtete sich der Käufer, „dem Verkäufer auf dessen Verlangen die gekaufte<br />

Sache wiederkäuflich abzutreten.“<br />

71 So RGZ 2, 168<br />

72 Hromadka a.a.O. S. 143<br />

73 Das von Savigny aus römischen Quellen entwickelte Abstraktionsprinzip setzte sich<br />

in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts durch und fand letztlich Eingang ins BGB.<br />

Vgl. dazu Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 388f.; RGZ 5, 181<br />

74 Vgl. Hromadka a.a.O. S. 143f.; Kleene, Orientierung der Rechtsprechung (1985) S.<br />

68ff.; Leist, Sicherung von Forderungen (1889) S. 2 und S.99<br />

75 Die in der Sicherungsübereignung ein verbotenes Umgehungsgeschäft sah. Vgl.<br />

Bähr, Urteile des Reichsgerichts (1883) S. 52; Doskotz, Faustpfand oder<br />

Registerpfand (1933) S. 46; Hromadka ZSR 1980, 149 m.w.N.; Falk/Mohnhaupt/Luig<br />

a.a.O. S. 387<br />

76 Z.B. Entscheidung des Badischen Obergerichtshofs vom 9. Dezember 1869; siehe<br />

Doskotz a.a.O. S. 46<br />

77 „Es sei die Absicht der Vertragspartner gewesen, dass der Gläubiger durch den<br />

Vertrag Eigentümer werde, keineswegs jedoch, dass er in jedem Falle Eigentümer<br />

bleiben solle. … Auch wollten die Parteien die Mobilien <strong>im</strong> Gewahrsam der<br />

Schuldner belassen. Dieser Wille könne aber nur durch den Abschluss eines<br />

Sicherungskaufes ausgeführt werden. Die Bestellung eines besitzlosen<br />

Vertragspfandes würde der Intention der Parteien nicht gerecht, weil das<br />

Mobiliarpfand die Übergabe an den Gläubiger bedinge.“ So RGZ 2, 168, 171, vgl.<br />

Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 388; Bähr a.a.O. S. 54 und S. 63; vgl. aus dem Jahre<br />

1885 RGZ 13, 200<br />

78 Hromadka a.a.O. S. 146f.; Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 391; zu den wenigen<br />

ablehnenden Urteilen vgl. Kleene a.a.O. S. 223<br />

14

---

Die soeben dargestellte Entwicklung der Sicherungsübereignung<br />

vollzog sich parallel zu den Arbeiten am BGB. Die Vorarbeiten<br />

begannen bereits 1874 mit Einsetzung der Vorkommission, welche<br />

noch <strong>im</strong> gleichen Jahr ein Gutachten fertig stellte. 79 Darauf wurde die<br />

erste Kommission berufen. Sie erstellte Teilentwürfe zu den jeweiligen<br />

Rechtsgebieten. 80 Aufgabe sollte sein, in dem neuen Gesetz den<br />

damaligen Rechtszustand wiederzugeben. 81 Es sollte sich ganz<br />

konservativ darauf beschränken, Vorgefundenes zu kodifizieren. 82 Der<br />

Teilentwurf zum Sachenrecht wurde 1880 vorgelegt - mit<br />

Begründung. 83<br />

d.) Teilentwurf Sachenrecht 1880<br />

Der von Johow ausgefertigte Teilentwurf 84 ging vom Faustpfandprinzip<br />

aus, da die Sicherheit des Verkehrs eine äußere Erkennbarkeit<br />

bestehender Pfandrechte an Mobilien verlange und dies die Übergabe<br />

des Pfandgutes an den Gläubiger bedinge. 85 Eine dementsprechende<br />

Regelung findet sich in § 434 und § 435 des Teilentwurfes. 86 Dabei<br />

wurde auch die Verfallklausel ausdrücklich verboten. 87<br />

79<br />

Vgl. Protokolle der Verhandlungen des Bundesrates (ProtVerhBR) 1873, 440 f.;<br />

Schubert, Entstehung (1966) S. 13 f.; zu den politischen Motiven der<br />

Vereinheitlichung Staudinger/Coing Einl zum BGB Rn. 19 ff.<br />

80<br />

ProtVerhBR 1874, 243f.; Dabei wurde der preußische Obertribunalrat Johow mit<br />

dem Teilentwurf für das Sachenrecht betraut. Schubert a.a.O. S. 23<br />

81<br />

Vgl. Motive zum Teilentwurf des Sachenrecht (MotTE) S. 11<br />

82<br />

Hromadka, Entwicklung (1971) S. 166<br />

83<br />

Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Sachenrecht (TE-<br />

SR)<br />

84<br />

Als Quellen für die Arbeit bevorzugte der Preuße Johow vornehmlich das ALR und<br />

das sächsische BGB von 1863; es wurden aber beispielsweise auch das Gesetzbuch<br />

des Kantons Zürich von 1853 – 1856 und der Entwurf des aOR herangezogen.<br />

Schubert a.a.O. S. 29<br />

85<br />

Johow Begründung TE-SR S. 1807 und S. 1810; die Mobiliarhypotheken erklärte er<br />

diesbezüglich für ungeeignet, „da diese veränderlich seien, und es daher sehr schwer<br />

sei, sie zu identifizieren.“ Johow a.a.O. S. 1808<br />

86<br />

§ 434: „Zur Verpfändung einer beweglichen Sache ist die Übergabe derselben an<br />

den Gläubiger oder an einen Dritten erforderlich. …“<br />

§ 435: „Auf die Übergabe zum Pfande finden die Best<strong>im</strong>mungen über die Erwerbung<br />

des Besitzes mittels Übergabe Anwendung, jedoch mit der Beschränkung, dass ein<br />

Pfandrecht nicht entsteht, wenn die Sache in dem Gewahrsam des Verpfänders bleibt.<br />

…“<br />

87<br />

§ 450 des Teilentwurfs: „Ein vor der Fälligkeit der gesicherten Forderung<br />

geschlossener Vertrag, dass <strong>im</strong> Fall mangelnder Zahlung das Eigenthum des Pfandes<br />

dem Gläubiger zufallen solle, ist nichtig.“ Vgl. Johow S. 1850ff.<br />

15

---

Nach § 137 / II des Teilentwurfes soll bei Vereinbarung einer<br />

auflösenden Bedingung das Eigentum nicht auf den Veräußerer<br />

zurückfallen, sondern diesem nur ein obligatorisches<br />

Rückforderungsrecht zustehen. 88 Konsequenterweise war damit auch<br />

der Eigentumsvorbehalt nicht möglich.<br />

Die Sicherungsübereignung war in diesem Vorentwurf nicht<br />

vorgesehen und man stand ihr ablehnend gegenüber. Mit dem Verbot<br />

bedingter Übereignungen sollten vor allem Sicherungsgeschäfte dieser<br />

Art unmöglich gemacht werden, da die Verkehrssicherheit vor dem<br />

Sicherungsbedürfnis Vorrang habe. 89 Das constitutum possessorium<br />

fand aber grundsätzlich Anerkennung. 90<br />

e.) Der 1. Entwurf 91<br />

Auch hier findet sich in § 1147 als Grundlage des Mobiliarsachenrechts<br />

das Faustpfandprinzip. 92 Dabei wird in den Motiven darauf verwiesen,<br />

dass das Übergabeerfordernis dem „geltenden Recht“ entspreche. Man<br />

begründet die Entscheidung für das Faustpfand mit dem Bedürfnis nach<br />

Sicherheit <strong>im</strong> Verkehr und dem fehlenden strafrechtlichen Schutz gegen<br />

88 § 137 des Teilentwurfes: „Wird der Eigenthumsübertragung eine aufschiebende<br />

Bedingung beigefügt, so geht gleichwohl das Eigenthum der Sache mit der Übergabe<br />

auf den Empfänger über. Wird der Eigenthumsübertragung eine auflösende<br />

Bedingung beigefügt, so fällt nicht mit dem Eintritte der Bedingung das Eigenthum<br />

der Sache an den Veräußerer zurück.“; Dabei ging Johow davon aus, dass das<br />

Eigentum als die tatsächliche Sachherrschaft keine Schwebezeit zulasse und die<br />

Übergabe einer Sache <strong>im</strong> Widerspruch zum Vorbehalt der Eigentums stünde. Bei der<br />

bedingten Übereignung würde eine Zeit der tatsächlichen Eigentumsungewissheit<br />

entstehen, die den Verkehr lähme. Johow TE-SR S. 769 und 784 f. Ebenso wurde<br />

auch der gutgläubige Eigentumserwerb nicht zugelassen. Schubert, Entstehung (1966)<br />

S. 148; MotTE S. 742<br />

89 „In solchen Fällen geht die eigentliche Absicht der Betheiligten auf eine<br />

konventionelle Mobiliarhypothek, man wählt die in Wirklichkeit nicht beabsichtigte<br />

Eigentumsübertragung nur zur Umgehung des die Mobiliarhypothek ausschließenden<br />

… Gesetzes.“ Johow Begründung TE-SR S. 757 und S. 784 f.; Schubert a.a.O.<br />

90 Vgl. § 62 TE<br />

91 Nach Beratungen zu den Teilentwürfen von 1881 bis 1887 durch die 1. Kommission<br />

kam der 1. Entwurf am 12. Januar 1888 vor den Bundesrat und wurde publiziert.<br />

(zusammen mit den fünfbändigen Motiven) Vgl. Schubert a.a.O. S. 34<br />

92 Abs. 1: „Zur Begründung des Faustpfandrechts durch Rechtsgeschäft ist ein<br />

zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger unter Einräumung und Ergreifung der<br />

Inhabung des Pfandes zu schließender Vertrag erforderlich, welcher die<br />

Willenserklärung der Vertragschließenden enthalten soll, dass das Pfandrecht<br />

begründet sein soll (Pfandvertrag).“<br />

Abs. 3 Satz 2: „Die Bestellung des Pfandrechts ist unwirksam, wenn vereinbart ist,<br />

dass der Verpfänder das Pfand in der Inhabung behalten soll.“<br />

16

---

eine Unterschlagung durch den Eigentümer. 93 § 1191 des ersten<br />

Entwurfes sanktioniert dementsprechend Umgehungsversuche scharf. 94<br />

Lediglich in § 1147 / II, 1 des ersten Entwurfes findet sich eine<br />

Einschränkung dahingehend, dass die Pfandsache auch <strong>im</strong> Mitbesitz<br />

oder bei einem Pfandhalter, der sie für Verpfänder und Pfandnehmer<br />

aufbewahrt, verbleiben kann. Die Verfallklausel blieb entsprechend<br />

dem Teilentwurf unzulässig. 95<br />

Die Regelung des § 137 Teilentwurf wurde von der Kommission mit<br />

der Begründung verworfen, dass wegen dringender<br />

Verkehrsbedürfnisse dinglich wirkende, bedingte Übereignungen zu<br />

Sicherungszwecken erlaubt sein müssten. Die grundsätzliche<br />

Zulässigkeit bedingter Übereignungen wurde bejaht. 96 Dadurch wurde<br />

die den Verkehr am wenigsten behindernde Regelung gewählt und<br />

diesem die größtmögliche Gestaltungsfreiheit auch für<br />

Übereignungsgeschäfte gewährt. 97 Konkret zur Zulässigkeit der<br />

Sicherungsübereignung wurde in der Kommission nicht verhandelt, so<br />

dass diesbezüglich keine Änderung (der nicht vorhandenen Regelung<br />

<strong>im</strong> Teilentwurf) <strong>im</strong> 1. Entwurf eruierbar ist. 98<br />

Der Verzicht auf eine eigene Entscheidung und die dadurch<br />

hervorgerufene Gefahr einer Zulassung der besitzlosen Sicherheiten traf<br />

93 Motive III S. 801<br />

94 „Das Pfandrecht erlischt durch die Rückgabe des Pfandes von Seiten des<br />

Pfandgläubigers an den Eigentümer, auch wenn der Pfandgläubiger sich hierbei das<br />

Pfandrecht vorbehalten hat.“<br />

95 Vgl. § 1167 des ersten Entwurfes: „Ein … zwischen dem Eigenthümer des Pfandes<br />

und dem Pfandgläubiger geschlossener Vertrag, durch welchen vereinbart ist, dass,<br />

wenn der Gläubiger nicht befriedigt werde, zum Zwecke dieser Befriedigung das<br />

Eigenthum an dem Pfande auf den Pfandgläubiger übergehen, oder dieser berechtigt<br />

sein soll, die Übertragung des Eigenthumes zu verlangen, ist nichtig.“<br />

96 „Es kann keinen Unterschied machen, ob die Forderung durch die Bestellung eines<br />

Pfandrechts oder durch Übertragung eines Rechts (Eigenthum, Grundschuld usw.)<br />

sichergestellt worden ist. Wirthschaftlich stehen sich beide Fälle <strong>im</strong> Wesentlichen<br />

gleich.“ Motive III S. 335f., wobei unter „Eigenthum“ wohl besitzloses verstanden<br />

werden muss, da die damalige Praxis fast nur besitzlose Sicherungsübereignungen<br />

kannte. So Hromadka, Entwicklung (1971) S.172; Schubert, Entstehung (1966) S. 149<br />

97 Allerdings erwog man bereits damals, dass dies nicht zur Umgehung des<br />

Faustpfandprinzips missbraucht werden sollte: „Nur wird in dem einzelnen Falle zu<br />

untersuchen bleiben, ob dem Sicherheitsempfänger wirklich bedingtes Eigenthum<br />

zugewendet werden sollte, oder ob nur eine pfandrechtliche Sicherheit bezweckt<br />

wurde und deshalb ein s<strong>im</strong>uliertes Rechtsgeschäft vorliegt. In dem Zwecke der<br />

Sicherheitsleistung kann ein genügender Grund nicht gefunden werden, um die<br />

bedingte Eigenthumstradition zu verbieten.“ Motive III S. 337f.; Schubert a.a.O.<br />

98 Vgl. Motive II S. 340<br />

17

---

auf scharfe Kritik in der Literatur. 99 Zum Teil wurde die Einführung<br />

eines Registerpfandes verlangt. 100<br />

Auch bezüglich des Eigentumsvorbehaltes wurde von den Redaktoren<br />

nur auf die Möglichkeit der bedingten Übereignung verwiesen, eine<br />

spezielle Regelung blieb aus. 101 Auch dies wurde scharf kritisiert. 102<br />

f.) Der 2. Entwurf 103<br />

Das Faustpfandprinzip als Grundlage wurde hier nicht mehr diskutiert.<br />

Lediglich seine terminologische Ausgestaltung änderte sich. 104 Auch<br />

das Verbot der Verfallklausel erhielt sich. 105<br />

Aufgrund der scharfen Kritik der Rechtslehre am 1. Entwurf<br />

beschäftigte sich die zweite Kommission erstmals vertieft mit dem<br />

Problem der Sicherungsübereignung.<br />

Beraten wurde dabei insbesondere, ob das Besitzkonstitut für<br />

Sicherungsgeschäfte auszuschließen sei. 106 Der Antragsteller 107<br />

begründete das Bedürfnis nach einem Verbot damit, dass<br />

Sicherungsübereignungen den Zweck hätten, die anderen Gläubiger des<br />

Veräußerers zu benachteiligen oder über seine Kreditwürdigkeit zu<br />

99 Leist, Sicherung von Forderungen (1889) S. 16 ff.; Bähr, Urteile des Reichsgerichts<br />

(1883) S. 228; Schubert a.a.O. S. 156 f.; ausf. Hromadka a.a.O. S. 173<br />

100 Gierke, Entwurf (1889) S. 388 f.; Schubert a.a.O. S. 35 f.<br />

101 „Der bei einem Kaufvertrage ausgesprochene Vorbehalt des Eigenthums … hat<br />

seine Bedeutung auf dem Gebiete des Sachenrechts, indem durch den Vorbehalt die<br />

Wirkung des dinglichen Übertragungsactes beeinflusst werden soll.“ Die Frage, ob die<br />

Bedingung als auflösend oder aufschiebend zu betrachten ist, wurde offen gelassen.<br />

Motive II S. 319<br />

102 Insbesondere Leist a.a.O. S. 107: „Wer durch das dringende Bedürfnis des<br />

Verkehrs veranlasst, die Reservation des Eigenthums <strong>ohne</strong> die Reservation der<br />

Inhabung … zulässt, wer zugleich aber anerkennt, dass der (dinglich oder<br />

obligatorisch) wirkende Vorbehalt des Eigentums einen Fall der<br />

Eigenthumsübertragung zur Sicherung einer Forderung bildet, der muß zu der<br />

Konsequenz getrieben werden, dass die Eigenthumsübertragung zur Sicherung einer<br />

Forderung überhaupt von den pfandrechtlichen Verboten nicht betroffen werde.“<br />

103 Mit Beschluss vom 4. Dezember 1890 wurde die 2. Kommission zum Zwecke der<br />

zweiten Lesung des 1. Entwurfes eingesetzt. Das überarbeitete Werk (2. Entwurf)<br />

gelangte dann nach nochmaliger Revidierung (rev. 2.Entwurf) am 24. Oktober 1895<br />

wiederum vor den Bundesrat. Ausf. Staudinger/Coing Einl zum BGB Rn. 83 ff.<br />

104 § 1114 des zweiten Entwurfes: „Zur Bestellung des Pfandrechts ist erforderlich,<br />

dass der Eigenthümer die Sache dem Gläubiger übergiebt und beide darüber einig<br />

sind, dass dem Gläubiger das Pfandrecht zustehen soll. …“<br />

105 Vgl. § 1136 des zweiten Entwurfes<br />

106 An der grundsätzlichen Zulässigkeit des constitutum possessorium bei normalen<br />

Übereignungen hielt die 2. Kommission von vornherein fest. Vgl. Schubert a.a.O. S.<br />

161<br />

107 Vgl. Protokolle II Bd. III S. 197ff.<br />

18

---

täuschen. 108 Dieser Vorstoß wurde aufgrund der Störung des<br />

Abstraktionsprinzips und der Divergenz von Sicherungsübereignung<br />

und Mobiliarhypothek abgelehnt. 109 Das Bedürfnis des Verkehrs nach<br />

einer Sicherungsmöglichkeit hatte Vorrang vor dem<br />

Publizitätsgrundsatz und wurde auch dementsprechend begründet. 110<br />

Aufgrund dieser Erwägungen und der <strong>im</strong> Wesentlichen konstanten<br />

Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde die Sicherungsübereignung<br />

von der zweiten Kommission nicht verboten, sondern ausdrücklich<br />

anerkannt. Der Eigentumsvorbehalt erfuhr in § 394 des zweiten<br />

Entwurfes eine ausdrückliche Anerkennung. 111 Er solle dazu dienen,<br />

dass der Verkäufer keinen Schaden erleide, wenn der Käufer<br />

zahlungsunfähig werde. 112<br />

Im nachfolgenden Procedere 113 wurde dazu nicht weiter Stellung<br />

genommen, so dass letztlich hinsichtlich der Mobiliarsicherheiten das<br />

am 24. August 1896 veröffentlichte Bürgerliche Gesetzbuch sachlich<br />

dem 1. Entwurf entspricht: Das Faustpfandprinzip gilt als Grundsatz (§<br />

1205 / I, 1 BGB), für die Pfandrechtsübertragung ist das Besitzkonstitut<br />

108 Protokolle II Bd. III S. 200: „Aus denselben Gründen, aus denen eine Hypothek an<br />

beweglichen Sachen nicht zugelassen werden dürfte, müsse der Gesetzgeber auch der<br />

Übereignung zur Sicherung einer Forderung entgegentreten.“<br />

109 Protokolle a.a.O. unter Hinweis auf RGZ 26, 180: „Daraus, dass der Gesetzgeber<br />

zur Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts an einer fremden beweglichen<br />

Sache zum Zwecke der Sicherung einer Forderung die Übergabe der Sache an den<br />

Gläubiger verlange, folge für ihn keineswegs die Nothwendigkeit, auch für die<br />

Eigentumsübertragung zum Zwecke der Sicherung körperliche Übergabe<br />

vorzuschreiben. Zwischen der Mobiliarhypothek und der Übereignung durch Konstitut<br />

bestehe der wesentliche Unterschied, dass die letztere die besonders bedenkliche<br />

Begründung konkurrierender Rechte für mehrere Gläubiger nicht zulasse.“<br />

110 Protokolle a.a.O.: „Auch daraus lasse sich die Nothwendigkeit der beantragten<br />

Best<strong>im</strong>mung nicht herleiten, dass durch die Belassung des Besitzes bei dem<br />

Veräußerer andere Gläubiger desselben über seine Kreditfähigkeit getäuscht werden<br />

könnten, denn die Gläubiger seien ganz <strong>im</strong> Allgemeinen nicht berechtigt, sich darauf<br />

zu verlassen, dass alle <strong>im</strong> Besitze des Schuldners befindlichen Sachen diesem auch<br />

gehören.“ Die Rechtsform der Sicherungsübereignung diene gerade der Befriedigung<br />

des Kreditbedarfs der „kleinen Leute“. Vgl. auch Gaul AcP 1968 (168), 359;<br />

Hromadka a.a.O. S. 176 f.<br />

111 § 394 des zweiten Entwurfes: Hat sich der Verkäufer einer beweglichen Sache das<br />

Eigenthum bis zur Zahlung des Kaufpreises vorbehalten, so ist <strong>im</strong> Zweifel<br />

anzunehmen, daß die Übertragung des Eigenthums unter der aufschiebenden<br />

Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises erfolgt und daß der Verkäufer zum<br />

Rücktritte von dem Vertrage berechtigt ist, wenn der Käufer mit der Zahlung in<br />

Verzug kommt.“<br />

112 Protokolle II, Band II, S. 81<br />

113 Insbesondere in den Beratungen über den 2. Entwurf in Bundesrat und Reichstag.<br />

Vgl. Schubert a.a.O. S. 55 f.<br />

19

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unzulässig. Eine Sicherungsübereignung wird jedoch nicht ausdrücklich<br />

verboten, der Eigentumsvorbehalt in § 455 BGB ausdrücklich erwähnt.<br />

III. Die Entwicklung der Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> schweizerischen<br />

Recht<br />

Da vor Erlass des aOR 1881 das Pfandrecht kantonaler Gesetzgebung<br />

unterlag, finden sich verschiedenste Lösungsansätze. 114<br />

In den verschiedenen Gebieten der Schweiz war ein publizitätsloses<br />

Sicherungsrecht in Form der „Fahrnisverschreibung“ zunächst weit<br />

verbreitet. 115 Sie erhielt sich insbesondere auf alemannischem Boden<br />

bis zur Rezeption des aOR. 116 Die welschen Kantone folgten<br />

weitgehend dem französischen Code Civil 117 , während in den<br />

Kantonen, die in dieser Hinsicht vom römischen Recht geprägt<br />

waren 118 , die Mobiliarhypothek des gemeinen Rechts galt.<br />

Festzustellen für die Kantone, die die Fahrnisverschreibung zuließen, ist<br />

jedoch, dass fast <strong>im</strong>mer ein Publizitätsakt verlangt wurde – meist durch<br />

Eintrag in ein Register. 119 Einschränkungen sind in manchen Kantonen<br />

auch hinsichtlich des zulässigen Pfandgegenstandes eruierbar. Zum Teil<br />

wurde eine Fahrnisverschreibung nur an für den Schuldner<br />

unentbehrlichen Sachen erlaubt. 120 Das besitzlose Pfandrecht war meist<br />

befristet und musste erneuert werden, ansonsten erlosch es. 121<br />

114<br />

Vgl. Haffter, Fahrnispfandrecht (1928) S. 5; ausf. Gerster, Geschichtliche<br />

Entwicklung (1907) S. 13 ff.; Huber, System und Geschichte (1893) Bd. IV S. 817 ff.<br />

115<br />

Engi, Fahrnisverschreibung (1929) S. 62; Doskotz, Faustpfand oder Registerpfand<br />

(1933) S. 31; Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 25; vgl. auch Salinger<br />

Verhandlungen 31. DJT Bd. I S. 469<br />

116<br />

Gerster a.a.O. S. 86; So auch in den Kantonen Luzern, Schaffhausen, Schwyz und<br />

Zürich. Vgl. Klein, Sicherungsübereignung (1958) S. 7<br />

117<br />

Klein a.a.O. S. 8; vgl. auch Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung<br />

(1996) S. 102<br />

118<br />

Das römische Recht war in der Schweiz nicht pauschal rezipiert. In manchen<br />

Grenzbezirken, namentlich <strong>im</strong> Kanton Basel und <strong>im</strong> romanischen Landesteil konnte es<br />

aber größeren Einfluss gewinnen. Klein a.a.O. S. 7<br />

119<br />

Hirsch, Einfluss des römischen Rechts (1937) S. 19; BK-Zobl ST Vor Art. 884-<br />

887, Rn. 99; Ab dem 19. Jahrhundert in ein öffentliches Pfandbuch mit<br />

Publizitätsfunktion.<br />

120<br />

Huber, System und Geschichte (1893) Bd. IV S. 817<br />

121 Huber a.a.O. S. 820<br />

20

---

Insgesamt zeigt sich ein sehr uneinheitliches Bild (nicht nur <strong>im</strong> Bereich<br />

des Pfandrechts), was letztlich zu bundesrechtlichen<br />

Kodifikationsbestrebungen führte. 122<br />

1. Altes Obligationenrecht von 1881 (aOR)<br />

Aufgrund der, nach lebhafter Kontroverse um die Eigenständigkeit der<br />

Kantone, reformierten Verfassung erhielt der Bund 1874 die<br />

Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des Handels- und<br />

Obligationenrechts. 123 Daraufhin wurde das Bundesgesetz über das<br />

Obligationenrecht vom 14. Brachmonat 1881 erlassen. 124<br />

Das Pfandrecht ist <strong>im</strong> aOR umfassend in Artt. 210 ff. geregelt. 125<br />

Gemäß Art. 210 / I aOR konnte ein Pfandrecht an beweglichen Sachen<br />

(oder Inhaberpapieren) grundsätzlich nur als Faustpfand bestellt<br />

werden; für die Begründung war die Übergabe der Sache an den<br />

Gläubiger oder seinen Vertreter erforderlich. 126 Solange sich die<br />

Pfandsache be<strong>im</strong> Schuldner befand, war die Pfandbestellung gemäß<br />

Art. 210 / II aOR nicht vollzogen. 127 In Art. 210 / III aOR ist nur eine<br />

einzige Ausnahme vom strengen Faustpfandprinzip vorgesehen –<br />

nämlich es blieb den Kantonen vorbehalten, die Verpfändung von Vieh<br />

122<br />

Oftinger/Bär ST Rn. 89; vgl. auch Zweigert/Kötz a.a.O. S. 167; Grundsätzlich<br />

lassen sich <strong>im</strong> 19. Jahrhundert (vor In-Kraft-Treten des OR 1881) hinsichtlich der<br />

Ausarbeitung kantonaler Gesetzbücher drei Strömungen eruieren: zum einen die<br />

Westschweizer Gruppe, welche <strong>im</strong> französischen Code Civil ihre Grundlage fand, die<br />

Berner Gruppe, die das österreichische ABGB zum Vorbild nahm und letztlich die<br />

Zürcher Gruppe, die maßgeblich von der deutschen historischen Rechtsschule<br />

beeinflusst wurde. Vgl. BK-Liver I Einl. zu Art. 1-10, Rn. 17 ff.<br />

123<br />

Art. 64 Bundesverfassung (BV); vgl. Zweigert/Kötz a.a.O.; zur Geschichte ausf.<br />

Bucher ZEuP 2003, 355 ff.<br />

124<br />

In Kraft seit 1. Januar 1883; schon in den Vorarbeiten (insbesondere der an das<br />

ADHGB angelehnte Entwurf von Munzinger 1864) zeigten sich Tendenzen, die eine<br />

faustpfandrechtliche Lösung <strong>im</strong> Mobiliarsachenrecht bevorzugten. Hromadka ZSR<br />

1980, 151<br />

125<br />

Im 6. Titel unter der Bezeichnung „Dingliche Rechte an beweglichen Sachen“,<br />

Ziffer II (Art. 210 – 228) „Faustpfand und Retentionsrecht“. Vgl. Oftinger/Bär a.a.O.<br />

126<br />

Dabei war Mitbesitz nicht ausreichend, weil der Gläubiger in den „Genuss<br />

ausschließlicher Verfügung“ gelangen musste. Vgl. BGE 27 II 557<br />

127<br />

In den Begründungen heißt es lapidar, dass es sich um ein „Postulat des<br />

öffentlichen Kredits“ handelt. Hromadka ZSR 1980, 152; vgl. auch BK-Zobl ST Vor<br />

Art. 884 – 887, Rn. 107<br />

21

---

in Form der Fahrnisverschreibung zu gestatten. 128 Diese Möglichkeit<br />

wurde jedoch nur von wenigen Kantonen umgesetzt. 129<br />

Ferner war in Art. 211 aOR geregelt, dass Zugehör eines Grundstückes<br />

nach den für das Grundstück geltenden Regeln mitverpfändet werden<br />

konnte; bei einer Kollision mit einem Faustpfandrecht an einer solchen<br />

Zugehörsache ging dieses gemäß Art. 211 / III aOR jedoch vor. Die<br />

gesetzliche Regelung gestattet demnach lediglich zwei Ausnahmen vom<br />

Faustpfandprinzip. 130<br />

Aufgrund der Strenge der gesetzlichen Regelung und dem<br />

zunehmenden Mobiliarverkehr entstand schnell das Bedürfnis nach<br />

einer Sicherungsmöglichkeit an beweglichem Vermögen <strong>ohne</strong><br />

Übertragung des Besitzes. Schon damals wurden die<br />

Mobiliarpfandregelungen des aOR den wirtschaftlichen Bedürfnissen<br />

nicht gerecht. 131<br />

Die Folge war die Umgehung durch die Vereinbarung pfandähnlicher<br />

Geschäfte, insbesondere wurde der Eigentumsvorbehalt eingeführt,<br />

welcher nach aOR nicht geregelt war. 132 Dieser erlangte in der Folge so<br />

große praktische Bedeutung, dass er vom Bundesgericht für zulässig<br />

erklärt wurde. 133 Er war formlos und <strong>ohne</strong> jede Eintragung gültig und<br />

füllte die durch das Verbot der Mobiliarhypothek entstandene Lücke. 134<br />

Ebenso wie der Eigentumsvorbehalt wurde auch die<br />

Sicherungsübereignung aus der Not (des Geschäftsverkehrs) heraus<br />

geboren. Obwohl eine Regelung <strong>im</strong> aOR fehlte, ließ das Bundesgericht<br />

sie auch bei Vereinbarung des Besitzkonstituts grundsätzlich zu. 135<br />

Dabei lehnte sich das Bundesgericht an die Begründung des<br />

128<br />

Paulick, Registerpfandrecht (1933) S. 42; Oftinger/Bär ST Rn. 90; Hromadka ZSR<br />

1970, 151; zur Umsetzung in den einzelnen Kantonen Huber, System und Geschichte<br />

(1889) Bd. III S. 448 f.<br />

129<br />

Huber a.a.O. S. 449<br />

130<br />

Hirsch, Einfluss des römischen Rechts (1937) S. 30; Haffter, Fahrnispfandrecht<br />

(1928) S. 5<br />

131<br />

BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 108; S<strong>im</strong>itis AcP 1971 (171), 95<br />

132<br />

Haffter a.a.O. S. 10 und S. 131ff.; Offinger, Verwendung von<br />

Sicherungsübereignung (1958) S. 7<br />

133<br />

BGE 14 111; 20 540; 32 II 167; Wiegand BBT S. 84; Haffter a.a.O. S. 131 f.<br />

134<br />

BK-Zobl a.a.O.; vgl. auch Amtliches Stenographisches Bulletin der<br />

Bundesversammlung, Nationalrat (StenBullNR) 1906, 567<br />

135<br />

Offinger a.a.O. S. 2; vgl. BGE 19 347; 30 II 556; 24 II 580<br />

22

---

Reichsgerichts an, beschränkte Art. 210 aOR auf die Verpfändung und<br />

zog daraus den Schluss, dass dadurch eine Sicherungsübereignung nicht<br />

ausgeschlossen sei. 136<br />

Diese Gerichtspraxis entsprach also Ende des 19. Jahrhunderts der<br />

deutschen Handhabe und bestand bis 1912. 137<br />

2. Die Entstehung des ZGB<br />

Durch eine erneute Revision der Bundesverfassung wurde 1898 dem<br />

Bund die Gesetzgebungskompetenz für den Bereich des gesamten<br />

Privatrechts gegeben. 138 Der Basler Professor Eugen Huber hatte zu<br />

diesem Zeitpunkt bereits den ersten Entwurf fertiggestellt. 139<br />

Da das Sachenrecht einheitlich zu regeln war, mussten die<br />

Best<strong>im</strong>mungen aus dem aOR ausgeschieden werden.<br />

d.) 1. Vorentwurf vom 15. November 1900 140<br />

Huber erkannte den Missstand, den das strenge Faustpfandprinzip<br />

verursacht hatte und versuchte, die Mobiliarhypothek wieder neben<br />

dem Faustpfand zu platzieren. 141 So erhielt der Vorentwurf <strong>im</strong> 23. Titel<br />

neben dem in Abschnitt 1 (Artt. 865 – 877) geregelten Faustpfand- und<br />

Retentionsrecht in Abschnitt 3 (Artt. 884 – 889) auch ausdrücklich die<br />

Fahrnisverschreibung. 142 Dabei enthält Art. 884 des Vorentwurfs eine<br />

abschließende Aufzählung der Gegenstände, die durch die<br />

136 Art. 202 aOR lässt für den Eigentumsübergang die Vereinbarung des<br />

Besitzkonstituts genügen; vgl. zur Kritik in der Literatur Haffter a.a.O. S. 141 ff.<br />

137 Vgl. BGE 20 1084<br />

138 Vgl. Bucher OR-AT (1988) S. 17<br />

139 Huber gilt als Vater des ZGB und arbeitete bereits kurz nach Einführung des aOR<br />

an einer Gesamtkodifikation des Privatrechts. Siehe Zweigert/Kötz, Einführung<br />

(1996) S.167 f.<br />

140 Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement<br />

141 „…kann man sich dem Eindruck nicht verschliessen, dass der vollständige<br />

Ausschluss der Mobiliarhypothek über das Ziel, das man <strong>im</strong> Auge hat,<br />

hinausschiesst…“ Huber Erläuterungen zum Vorentwurf (ErlVE) IV, S. 313 f.; vgl.<br />

auch Engi, Fahrnisverschreibung (1929) S. 63 und S. 65<br />

142 Hinsichtlich des Faustpfandgrundsatzes entsprach der Vorentwurf weitgehend den<br />

Regelungen des aOR, war jedoch ausführlicher und übersichtlicher dargestellt. Neben<br />

der Fahrnisverschreibung wurden außerdem das Versatzpfand und der Pfandbrief<br />

hinzugefügt. Dazu Oftinger/Bär ST Rn. 90<br />

23

---

Verschreibung verpfändet werden können. 143 Dadurch wird zum<br />

Ausdruck gebracht, dass die Mobiliarhypothek nur ausnahmsweise und<br />

namentlich dann eingesetzt werden kann, wenn die wirtschaftliche<br />

Unentbehrlichkeit der Gegenstände ein Faustpfand nicht rechtfertigt. 144<br />

Wie be<strong>im</strong> Faustpfand ist der schuldrechtliche Pfandvertrag formlos,<br />

gemäß Art. 886 / I des Vorentwurfs wird die Pfandbestellung jedoch<br />

erst dann wirksam, wenn sie in das öffentliche Verschreibungsprotokoll<br />

des Kreises, in dem die Sache ihren ordentlichen Standort hat,<br />

eingetragen wird. 145 Die Pfandverschreibung hat gemäß Art. 888 / I des<br />

Vorentwurfs eine zweijährige Wirkung; eine Verlängerung um zwei<br />

weitere Jahre wurde durch Art. 888 / II ermöglicht. Wenn die<br />

Pfandsache ihren ordentlichen Standort verlässt, verliert der Eintrag<br />

nach drei Monaten seine Wirkung, sofern er nicht <strong>im</strong> neuen Kreis<br />

protokolliert wird. 146<br />

Der Eigentumsvorbehalt wird in diesem Vorentwurf ebenso wenig<br />

erwähnt wie die Sicherungsübereignung. Jedoch ergibt sich aus den<br />

Erläuterungen zum Vorentwurf, dass der Eigentumsvorbehalt trotz<br />

Fehlens einer positivrechtlichen Best<strong>im</strong>mung zulässig bleiben soll. 147<br />

Die der Fahrnisübereignung beigefügte Klausel, die den<br />

Eigentumsübergang auf den Erwerber nicht schon mit der Übergabe der<br />

Sache eintreten lässt, sondern ihn von der Erfüllung der aus dem<br />

schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag entstandenen<br />

Verbindlichkeiten des Käufers abhängig macht, bleibt also zulässig,<br />

allerdings auch unter den Voraussetzungen der Fahrnisverschreibung,<br />

also insbesondere der Eintragungspflicht. 148<br />

143<br />

„Vieh, bewegliche Betriebseinrichtungen, Vorräte und Warenlager, wenn diese<br />

Sachen ihrem Eigentümer zur Ausübung seines Berufes oder Gewerbes dienen.“<br />

144<br />

Engi a.a.O. S. 66; Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 31<br />

145<br />

Gemäß Art. 887 / I des Vorentwurfs muss die Eintragung die Bezeichnung des<br />

Eigentums der Sache, den Gläubiger, den Schuldner und die Höhe der gesicherten<br />

Forderung enthalten; dabei muss die Pfandsache so genau bezeichnet sein, dass eine<br />

Verwechslung ausgeschlossen ist. (Art. 887 / II des Vorentwurfs) Für die<br />

Verpfändung von Sachgesamtheiten wird gemäß Art. 887 / III des Vorentwurfs die<br />

Aufnahme eines Inventars und die genaue Angabe des Aufbewahrungsortes gefordert.<br />

145<br />

Altorfer a.a.O. S. 31; Engi a.a.O. S. 67<br />

146<br />

Interessant diesbezüglich die Regelung in Art. 102 / II IPRG von 1987; vgl. Siehr,<br />

IPR (2002) S. 194 und unten Teil D.<br />

147<br />

ErlVE II 119; vgl. auch StenBullNR 1906, 566<br />

148<br />

Engi a.a.O. S. 71; Altorfer a.a.O. S. 33 f.<br />

24

---

Die Sicherungsübereignung wurde mittelbar durch die Regelung des<br />

Art. 707 / II des Vorentwurfs ausgeschlossen, der die Unwirksamkeit<br />

des Besitzkonstituts gegenüber Dritten vorsah, wenn damit eine<br />

Umgehung des Faustpfandprinzips beabsichtigt war. 149<br />

e.) Entwurf vom 28. Mai 1904<br />

Mit Botschaft vom 28. Mai 1904 legte der Bundesrat nach Beratungen<br />

der großen Expertenkommission den Eidgenössischen Räten den<br />

Entwurf zum ZGB vor. Dieser entsprach weitgehend dem Vorentwurf,<br />

jedoch erfuhr gerade das Mobiliarsachenrecht einige Änderungen. 150<br />

Die Fahrnisverschreibung wurde dahingehend abgewandelt, dass sie<br />

gemäß Art. 890 / II des Entwurfs nur noch an beweglichen<br />

Betriebseinrichtungen durchgeführt werden sollte, während Vieh,<br />

Vorräte und Warenlager nur noch von hierzu ermächtigten<br />

Geldinstituten und Genossenschaften verschrieben werden konnten. 151<br />

In den Beratungen der Expertenkommission kam man zu der<br />

Erkenntnis, dass, wenn einerseits besitzlose Verpfändungen den<br />

strengen Regeln der Fahrnisverschreibung unterworfen werden, man<br />

nicht andererseits ein besitzloses Sicherungsrecht des<br />

Eigentumsvorbehalts zulassen dürfe - so dass letzterer in Art. 702 des<br />

Entwurfs ausdrücklich für unzulässig erklärt wurde. 152<br />

f.) Parlamentarische Beratungen<br />

In den Jahren 1906 und 1907 fanden die Beratungen <strong>im</strong> National- und<br />

Ständerat statt. Die Debatte um die Einführung der<br />

149 Vgl. Art. 717 ZGB<br />

150 Vgl. Engi, Fahrnisverschreibung (1929) S. 70<br />

151 Haffter, Fahrnispfandrecht (1928) S. 7; Zudem wurde in Art. 892 / I des Entwurfs<br />

geregelt, dass nicht der ordentliche Standort der Sache, sondern der Wohnort des<br />

Pfandbestellers maßgeblich für den Ort des zuständigen Pfandprotokolls sein sollte.<br />

152 Art. 702 des Entwurfs: „Der Empfänger wird Eigentümer der übertragenen Sache,<br />

auch wenn der Veräusserer sich das Eigentum bis zur Entrichtung einer Gegenleistung<br />

vorbehalten hat.“ Die Frage, ob der Fahrnisverschreibung oder dem<br />

Eigentumsvorbehalt der Vorzug gegeben werden sollte, war eine der umstrittensten<br />

des gesamten Gesetzbuches. Oftinger/Bär ST Rn. 68; vgl. BK-Zobl ST Vor Art. 884 –<br />

887, Rn. 130 f.<br />

25

---

Fahrnisverschreibung oder des Eigentumsvorbehaltes setzten sich fort.<br />

Insbesondere Wirtschaftsverbände, deren Vertretern mit der<br />

Fahrnisverschreibung ein Mittel zur Forderungssicherung in die Hand<br />

gegeben werden sollte, stellten sich gegen sie und forderten die<br />

Einhaltung (bzw. Beibehaltung) des Eigentumsvorbehaltes. 153<br />

Daraufhin wurde <strong>im</strong> Nationalrat der Anwendungsbereich der<br />

Fahrnisverschreibung auf die „hausrätlichen Gegenstände“ reduziert 154<br />

und nur noch für die zur verschriebenen Sache gehörige<br />

Kaufpreisforderung und nicht mehr für beliebige Forderungen<br />

zugelassen. 155<br />

Der Ständerat erkannte die wenig zufrieden stellende Situation und<br />

beseitigte die Fahrnisverschreibung. Übrig blieb lediglich die<br />

Verschreibung für Vieh. 156 Stattdessen wurde ein gesetzlich geregelter<br />

Eigentumsvorbehalt beschlossen, wobei unter Berücksichtigung der<br />

Kritik 157 die Wirksamkeit von einer Registereintragung abhängig<br />

gemacht und die Verfallklausel verboten wurde. 158<br />

Diese Beschlüsse des Ständerates wurden mit geringen, vor allem<br />

systematischen Abänderungen kodifiziert. Die Fahrnisverschreibung<br />

war (fast) nicht mehr vorhanden, stattdessen wurde in Art. 715 ZGB der<br />

registrierungsbedürftige Eigentumsvorbehalt geregelt.<br />

Letztlich wurde mit Erlass des schweizerischen ZGB am 10. Dezember<br />

1907 <strong>im</strong> Bereich des Pfandrechts fast der gleiche Zustand hergestellt<br />

wie unter Herrschaft des aOR: das Faustpfandprinzip als Grundsatz mit<br />

den wenigen gesetzlich geregelten Ausnahmen, hier insbesondere dem<br />

mit einem Publizitätsmittel ausgestatteten Eigentumsvorbehalt. Neu ist<br />

die Regelung des Art. 717 ZGB, durch den Umgehungen des<br />

153<br />

Engi a.a.O. S. 72; Haffter a.a.O. S.7<br />

154<br />

StenBullNR 1906, 711 und 716<br />

155<br />

StenBullNR 1906, 716; Dadurch wurde ein Zustand geschaffen, den so eigentlich<br />

niemand wollte; die so beschnittene Fahrnisverschreibung konnte nicht einmal vollen<br />

Ersatz für den Eigentumsvorbehalt bieten, an den sich der Verkehr gewöhnt hatte. So<br />

Engi a.a.O. S. 72 und S. 129<br />

156<br />

Amtliches Stenographisches Bulletin der Bundesversammtlung, Ständerat<br />

(StenBullSR) 1906, 1345ff.<br />

157<br />

Insbesondere mangelnder Publizität und Auswüchsen bei Abzahlungsgeschäften<br />

mit Verfallklausel. Vgl. StenBullSR 1906, 1349<br />

158<br />

Engi a.a.O. S. 73; BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 139; auch StenBullSR<br />

1906, 1350 f.<br />

26

---

Faustpfandprinzips, vor allem durch die Sicherungsübereignung mit<br />

Besitzkonstitut, vereitelt werden. 159<br />

IV. Weitere Entwicklung und Reformbestrebungen<br />

4. Deutschland<br />

Die inkonsequente Regelung der Mobiliarsicherheiten in Deutschland<br />

durch die Normierung des Faustpfandprinzips auf der einen und der<br />

Nichtregelung besitzloser Sicherheiten auf der anderen Seite, hatte zur<br />

Folge, dass die bereits vor der Kodifikation lebhafte Diskussion nicht<br />

verebbte, sondern vielmehr noch angeheizt wurde. 160<br />

Die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung unter Geltung des neuen<br />

BGB hatte das Reichsgericht nach einer „kurzen Phase der<br />

Unsicherheit“ 161 bereits am 8. November 1901 162 grundsätzlich <strong>ohne</strong><br />

Bedenken angenommen. Weitere Urteile folgten 163 , und in RGZ 59, 146<br />

war bereits von „ständiger Rechtsprechung“ die Rede. 164 Diese<br />

Konsequenz war, wie bereits gezeigt, vom Gesetzgeber nicht ungewollt,<br />

auch wenn man sich der (wirtschaftlichen) Tragweite sicher nicht<br />

bewusst war.<br />

159 Oftinger/Bär ST Rn. 68; Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 36; BK-Zobl a.a.O.<br />

Rn. 140 f.; Dass es dem Gesetzgeber dabei ausschließlich um die Gewährleistung der<br />

Publizität ging, zeigt auch die Ausgestaltung der Vorschrift, die nur eine relative<br />

Unwirksamkeit vorsieht.; Wiegand, Sachenrecht <strong>im</strong> OR (1984) S. 133 meint, die<br />

Debatte um die Publizität gehöre zu „den Glanzlichtern der schweizerischen<br />

Kodifikationsgeschichte“<br />

160 Die Reform der Mobiliarsicherheiten sei „einer jener in schöner Regelmäßigkeit<br />

auftauchenden Sterne, die es zu einer eigenen Geschichte gebracht haben.“ So<br />

Drobnig Gutachten F11; vgl. auch Paulick, Registerpfandrecht (1933) S. 28 ff.;<br />

Lehmann, Reform der Kreditsicherung (1937) S. 1 ff. und S. 70 ff.<br />

161 So Falk/Mohnhaupt/Luig, Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter (2000) S.<br />

385; Gemeint sind (unveröffentlichte) Urteile aus dem Jahre 1900, in denen die Frage<br />

der Zulässigkeit von Sicherungsübereignungen nicht beantwortet werden konnte (resp.<br />

werden wollte). Siehe Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 392 ff.<br />

162 RGZ 49, 170; Diese Entscheidung begründete die bis heute maßgebende Lehre<br />

vom konkreten Besitzkonstitut. Vgl. Heck, Grundriß (1930) S. 500; Hromadka JuS<br />

1980, 90<br />

163 Nachw. bei Falk/Mohnhaupt/Luig a.a.O. S. 399 ff.<br />

164 Urteil vom 8. November 1904; Hier wurde bezüglich der Umgehung des<br />

Faustpfandprinzips ausgeführt, dass weder nach dem Wortlaut noch nach der<br />

Entstehungsgeschichte „jede andere Form pfandrechtlicher Sicherung“ ausgeschlossen<br />

werden soll. Vgl. MK-Oechsler Anh. §§ 929 – 936; Rn. 3; Kleene, Orientierung der<br />

Rechtsprechung (1985) S. 174 ff.<br />

27

---

Den Anfang der Reformbemühungen machte der 29. Deutsche<br />

Juristentag 1908, auf dem über die Wirkung des Eigentumsvorbehaltes<br />

verhandelt wurde. 165 Der Eigentumsvorbehalt basierte, anders als die<br />

Sicherungsübereignung, auf der ihn anerkennenden Regelung des § 455<br />

BGB (heute § 449 BGB), so dass sich die Diskussionen diesbezüglich<br />

hauptsächlich auf die Erweiterungsformen beschränkten.<br />

Der 31. Deutsche Juristentag 1912 hatte sich dann erstmals mit der<br />

Frage einer gesetzlichen Regelung der Sicherungsübereignung zu<br />

beschäftigen. 166 Das dazu angefertigte Gutachten kommt zu dem<br />

Ergebnis, dass die Notwendigkeit besteht, die Sicherungsübereignung<br />

als „illegit<strong>im</strong>es Kind des Rechtsverkehrs, das sich nicht auf die<br />

Vaterschaft des Gesetzes berufen kann“ 167 , durch ein<br />

Registerpfandrecht zu ersetzen. 168 Insbesondere wurde auf die fehlende<br />

Publizität hingewiesen. Man unterbreitete konkrete Vorschläge zur<br />

Registrierung. 169 In den Verhandlungen wurden die Vorschläge vor<br />

allem mit dem Argument abgelehnt, dass durch die Beschränkung auf<br />

registerpflichtige Verpfändungen Verschlechterungen <strong>im</strong><br />

Wirtschaftsverkehr zu befürchten seien. 170 Andere anerkannten das<br />

Publizitätsbedürfnis und befürworteten für die Sicherungsübereignung<br />

ein Register 171 oder verlangten die rigide Durchsetzung des<br />

Faustpfandprinzips (zumindest für Kleingewerbe und Handwerk). 172<br />

Letztlich wurde die Einführung eines Registerpfandes abgelehnt.<br />

Stattdessen sprach sich eine Mehrheit dafür aus, eine Änderung der<br />

165<br />

Problem war die Tatsache, dass der Begriff des „wesentlichen Bestandteils“ in §§<br />

93, 94 BGB zuvor weit ausgelegt wurde und damit oft ein Eigentumsvorbehalt an<br />

gelieferten Maschinen erlosch. Vgl. Drobnig Gutachten 51.DJT F11<br />

166<br />

„Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen in bezug auf die<br />

Sicherungsübereignung?“ Zu den vorangegangen Initiativen von<br />

Wirtschaftsverbänden und der Handelskammer vgl. Melshe<strong>im</strong>er,<br />

Sicherungsübereignung oder Registerpfandrecht (1967) S.20 ff.; Paulick,<br />

Registerpfandrecht (1933) S. 28ff.<br />

167<br />

Salinger, Verhandlungen 31.DJT Bd. I S. 409; Doskotz, Faustpfand oder<br />

Registerpfand (1933) S. 63<br />

168<br />

„Sie [die Sicherungsübereignung] kann vielmehr verboten werden und hoffentlich<br />

kommt dann die Zeit, wo man mit Oertmann sagen kann: Fiducia geht und n<strong>im</strong>mer<br />

kehrt sie wieder.“ Salinger a.a.O. S. 501<br />

169<br />

Vgl. Salinger a.a.O. S. 492 ff.<br />

170<br />

Litten, Verhandlungen 31.DJT Bd. III S. 214; Angst vor Preissteigerungen wie bei<br />

der Immobiliarhypothek befürchtet Hoeninger, Verhandlungen 31. DJT Bd. III S.<br />

225f.<br />

171<br />

Cohen, Verhandlungen 31.DJT Bd. III S. 246 ff.<br />

172<br />

Asch, Verhandlungen 31.DJT Bd. III S. 243 f.<br />

28

---

Konkursordnung und des Anfechtungsgesetzes vorzunehmen. Damit<br />

sollten zum einen bessere Möglichkeiten geschaffen werden, um<br />

Sicherungsübereignungen mittels des alten<br />

„Gläubigeranfechtungsgesetzes“ zu Fall zu bringen und zum anderen<br />

dem Sicherungsnehmer in der Zwangsvollstreckung statt der<br />

Drittwiderspruchsklage nur das Recht auf vorzugsweise Befriedigung<br />

gegeben werden. 173<br />

Auf dem 32. DJT 1922 wurde das Problem der Reform der<br />

Sicherungsrechte erneut erörtert. 174 Hier wurde jedoch weniger der<br />

Mangel an Publizität <strong>im</strong> bestehenden Recht angeprangert als vielmehr<br />

ein taugliches Mittel verlangt, um der am Boden liegenden deutschen<br />

Nachkriegswirtschaft zu ermöglichen, durch entsprechend gesicherte<br />

Kredite an ausländische Rohstoffe zu kommen. 175 Es wurde auch in<br />

Bezug auf den Eigentumsvorbehalt vorgeschlagen, den § 950 BGB<br />

dahingehend abzuändern, dass bei Verarbeitung das Eigentum an der<br />

neu entstandenen Sache demjenigen zustehen solle, der durch<br />

Vereinbarung zwischen Rohstofflieferant und Fabrikant best<strong>im</strong>mt<br />

wurde – so dass der kreditierende ausländische Gläubiger also bis zur<br />

Zahlung weiterhin Sicherheit für seine Kaufpreisforderung hätte. 176 Es<br />

wurde also bereits damals auch für das deutsche Recht diejenige<br />

Interpretation des Prinzips des § 950 BGB vorgeschlagen, die <strong>im</strong><br />

gemeinen Recht und <strong>im</strong> Recht der Nachbarländer seit jeher üblich war<br />

und noch heute üblich ist – und die heutzutage in Deutschland durch<br />

vertragliche „Verarbeitungsklauseln“ herbeigeführt wird. 177<br />

Man sprach sich des Weiteren für die Einführung der Mobiliarhypothek<br />

mit Registrierungszwang aus. 178<br />

173<br />

Vgl. Hoeninger, Verhandlungen 31.DJT Bd. III S. 221; Paulick a.a.O. S. 30;<br />

Drobnig, Gutachten F11<br />

174<br />

„Empfiehlt sich die Einführung der Mobiliarhypothek?“ Zu den politischen und<br />

wirtschaftlichen Veränderungen durch den ersten Weltkrieg vgl. Melshe<strong>im</strong>er a.a.O. S.<br />

40ff.<br />

175<br />

„Ungesicherte Kredite gewährt das Ausland höchstens einer kleinen Zahl<br />

besonders finanzkräftiger Industrieller. … Der solide Industrielle hat aber ein<br />

Bedürfnis nach Krediten in hochwertiger ausländischer Valuta zur Beschaffung der<br />

ausländischen Rohstoffe.“ Vgl. Melchior Verhandlungen 32.DJT S. 189 und S. 204 f.<br />

176<br />

Geiler Verhandlungen 32.DJT S. 200 ff.; vgl. auch Melshe<strong>im</strong>er a.a.O. S. 58 ff.<br />

177<br />

Vgl. zur Kritik an der zu weiten Auslegung des § 950 BGB Dolezalek AcP 1995<br />

(195), 392 ff.; zur Entstehungsgeschichte insbesondere S. 440 f.<br />

178<br />

„1. Das Faustpfand als einzige Rechtsform der Mobiliarbeleihung reicht<br />

wirtschaftlich nicht aus. … 2. zu diesem Zwecke ist: … b) Die Schaffung eines<br />

29

---

Daraufhin wurde 1926 ein entsprechender Gesetzesentwurf eingebracht,<br />

der in § 950 / III den Parteien die Möglichkeit einräumte zu best<strong>im</strong>men,<br />

wer das Eigentum an der neuen Sache erwirbt. 179 Andererseits wurde<br />

ein Registerpfandrecht an einzelnen Gegenständen vorgesehen. Dieser<br />

Vorstoß blieb aber erfolglos. Lediglich die besitzlose Verpfändung<br />

landwirtschaftlichen Pachtinventars wurde gesetzlich geregelt. 180<br />

Bedingt durch die folgenden geschichtlichen Ereignisse, namentlich<br />

Weltwirtschaftskrise und NS-Diktatur, fand keine weitere Diskussion<br />

über die Kreditsicherungsreform mehr statt. 181<br />

Erst 10 Jahre nach Beendigung des zweiten Weltkrieges befasste sich<br />

der 41. Deutsche Juristentag 1955 erneut mit der Frage „Gesetzliche<br />

Regelung der Sicherungsübereignung und des Eigentumsvorbehaltes?“<br />

Auch hier waren es die wirtschaftlichen Veränderungen, die zu einem<br />

Überdenken der Rechtslage führten. 182<br />

Konsequenzen hatte dies freilich wieder nicht; man kam zu der<br />

Erkenntnis, dass eine gesetzliche Regelung zurzeit nicht vorgeschlagen<br />

werden könne. 183 Gefordert wurde jedoch eine Analyse der<br />

wirtschaftlichen Auswirkungen, die eine Reform hätte. 184<br />

Pfandrechts an Mobilien <strong>ohne</strong> <strong>Besitzübertragung</strong> jedoch nur unter Einführung des<br />

Registerzwanges erforderlich.“ Verhandlungen S. 203, 204 und 226; vgl. auch<br />

Drobnig, Gutachten 51.DJT F11<br />

179 Der Verarbeiter sollte, wenn so verabredet, stellvertretend für einen anderen<br />

auftreten, so dass der andere das Eigentum erwarb.<br />

180 Vgl. Melshe<strong>im</strong>er a.a.O. S.81 f.; Klein, Sicherungsübereignung (1958) S. 5<br />

181 Zu den Gründen Melshe<strong>im</strong>er a.a.O. S. 104 f.; gleichwohl gab es auch während der<br />

NS-Diktatur St<strong>im</strong>men, die eine Reform des Kreditsicherungsrechts befürworteten.<br />

Vgl. Lehmann, Reform der Kreditsicherung (1937) S.6 und S. 72 ff.; Paulick,<br />

Registerpfandrecht (1933) S. 67 ff.; Doskotz, Faustpfand oder Registerpfand (1933) S.<br />

50 ff., insbes. S. 67 f.<br />

182 Durch den Wiederaufbau Deutschlands und das „Wirtschaftswunder“ stieg der<br />

Kreditbedarf enorm. Zudem hatte der BGH 1952 durch die Zulassung der<br />

formularmäßigen Vorausabtretung von Forderungen den Anwendungsbereich der<br />

Kreditsicherheiten erweitert – dadurch waren sämtliche Verlängerungs- und<br />

Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts, vereinbart durch AGB, möglich. Vgl.<br />

BGHZ 7, 365; Härtel, Verhandlungen 41.DJT Bd. II, F 56f.; Drobnig, Gutachten 51.<br />

DJT F 12<br />

183 Verhandlungen 41.DJT Bd II, F 81; v.Caemmerer, Verhandlungen 41. DJT Bd. II F<br />

34 stellte fest, dass kleine Eingriffe wie die Normierung nicht geregelter Institute nicht<br />

ausreichend seien und langfristig eine Gesamtreform des Sicherungsrechts notwendig<br />

wäre.<br />

184 Verhandlungen 41.DJT a.a.O. Dabei sollte auch rechtsvergleichend untersucht<br />

werden, welche anderen Lösungsansätze und Erfahrungen bestehen, die zur Reform<br />

beitragen können.<br />

30

---

Letztmalig beschäftigte sich der Deutsche Juristentag 1976 mit der<br />

Reform der Mobiliarsicherheiten. 185 Das dazu erstellte Gutachten kam<br />

letztlich wieder zu dem Ergebnis, dass zwar eine große Reform des<br />

Rechts der Kreditsicherheiten an Mobilien für die Zukunft erwünscht,<br />

„vor Klärung der dogmatischen Struktur der Sicherungsrechte zur Zeit<br />

jedoch nicht zu empfehlen“ sei. 186 Drobnig sprach sich für eine kleine<br />

Reform mit dem Ziel aus, „schwerwiegende Nachteile für die<br />

ungesicherten Gläubiger abzuwenden“. 187<br />

Letztlich wurde auch hier hinsichtlich der Reform des<br />

Kreditsicherungsrechts nichts Fundamentales beschlossen. Sowohl der<br />

Ausschluss der Verlängerungs- und Erweiterungsformen des<br />

Eigentumsvorbehalts als auch die Einführung eines die<br />

Sicherungsübereignung ersetzenden Registerpfandrechts wurde nicht<br />

empfohlen. 188<br />

Damit hatten die ernsthaften Bemühungen um eine Reform des<br />

materiellen Rechts vorerst ein Ende gefunden, wenn auch in der<br />

Literatur weiterhin Forderungen nach einer solchen eruierbar sind. 189<br />

5. Schweiz<br />

Eine Diskussion über die Reform der besitzlosen Mobiliarsicherheiten<br />

in der Schweiz kam durch die klare gesetzliche Vorgabe in Art. 717 und<br />

Art. 884 ZGB faktisch nicht zustande.<br />

185 51. Deutscher Juristentag 1976 „Empfehlen sich gesetzliche Maßnahmen zur<br />

Reform der Mobiliarsicherheiten?“; Auch hier mit hervorgerufen durch die<br />

Veränderung der wirtschaftlichen Lage; die Ölkrise Anfang der 70er Jahre lähmte die<br />

Wirtschaft und führte zu vermehrten Konkursen.<br />

186 Drobnig, Gutachten 51. DJT F 98; Drobnig geht in seinem Gutachten ausführlich<br />

auf die Regelung in Art. 9 UCC ein, sieht aber die Einführung eines Registersystems<br />

als zu kostspielig an. Drobnig a.a.O. F 59 f.; anders zuvor Frotz, der auf dem 4.<br />

Österreichischen Juristentag die Einführung eines Registerpfandrechts befürwortete.<br />

Verhandlungen des 4. ÖJT Bd II S. 52; vgl. auch Frotz FS Demelius S. 324; vgl. auch<br />

aktuell hinsichtlich der Diskussion in Österreich Kühnelt NZ 2002, 25 ff.<br />

187 Vgl. Drobnig a.a.O; Die hier aufgestellten Forderungen bezogen sich insbesondere<br />

auf eine Reform des Insolvenzverfahrens, denen durch die Insolvenzrechtsreform<br />

1999 nur in geringem Maße entsprochen wurde. (vgl. insbesondere §§ 170, 171 InsO)<br />

188 Vgl. Weber NJW 1976, 1601 ff. und 1607; Beschlüsse NJW 1976, 2009 f.; zum<br />

Eigentumsvorbehalt Drobnig a.a.O. F 68 ff.<br />

189 Vgl. Dorndorf/Frank ZIP 1985, 65 ff.; Duttle, Ökonomische Analyse (1986) S. 260<br />

ff.<br />

31

---

In den Jahren 1950 und 1960 wurde <strong>im</strong> Bundesrat, motiviert<br />

insbesondere durch die in Italien gebräuchliche Autohypothek, über die<br />

Einführung einer Mobiliarhypothek für Kraftfahrzeuge verhandelt. 190<br />

Dies wurde aber wegen der als ausreichend empfundenen gesetzlichen<br />

Regelung abgelehnt. Vereinzelt sind St<strong>im</strong>men in der Literatur zu<br />

finden, die die Wiedereinführung der Fahrnisverschreibung fordern. 191<br />

6. Vereinheitlichungsbestrebungen<br />

Das Bedürfnis nach einer Regelung des Kreditsicherungsrechts stellte<br />

sich aufgrund der gezeigten Unterschiede und durch den zunehmenden<br />

Wirtschaftsverkehr nach dem Krieg bereits seit Mitte des letzten<br />

Jahrhunderts. Dabei wurden sowohl kollisionsrechtliche als auch<br />

materiellrechtliche Lösungsvorschläge entwickelt, die jedoch bis heute<br />

nicht umgesetzt wurden. 192<br />

Seit den 60er Jahren versuchte deshalb die UNCITRAL 193 , ein<br />

einheitliches und <strong>im</strong> internationalen Handel leicht einsetzbares System<br />

von Mobiliarsicherheiten zu entwickeln. Diese Versuche sind jedoch <strong>im</strong><br />

Stadium der Festlegung einheitlicher Grundsätze stecken geblieben und<br />

werden aufgrund der Feststellung, dass die weltweite Vereinheitlichung<br />

des Mobiliarsachenrechts unmöglich ist, auch nicht wieder<br />

aufgenommen. 194<br />

190 Vgl. BBl 1960 I 550; Oftinger/Bär ST Rn. 86<br />

191 Vgl. Offinger, Verwendung von Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt<br />

(1958) S. 108 ff.; Girnsberger SJZ 1997, 97; Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 230<br />

verlangt die Einführung eines Sicherungsrechts nach Vorbild des UCC; ein<br />

„erhebliches Defizit“ erkennt Wiegand, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 127;<br />

aktuell auch Berger ZBJV 2002, 200 ff., der hinsichtlich der Konzeption des ZGB<br />

„…die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit erreicht“ sieht. (S. 205)<br />

192 Zur Entwicklung in Zentralafrika und dem dort 1998 in Kraft getretenen<br />

einheitlichen Gesetz über Kreditsicherheiten (erarbeitet von der Organisation pour`l<br />

Harmonisation en Afrique du Droit des Affairs [OHADA]) vgl. Drobnig FS<br />

Schlechtriem S. 856 f.<br />

193 United Nations Commission on International Trade Law – dabei handelt es sich<br />

um einen Staatenausschuss der UNO zur Harmonisierung des internationalen<br />

Handelsverkehrs. (http://www.uncitral.org)<br />

194 Rott, Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten (2000) S. 91; Die<br />

gemachten Vorschläge liefen auf eine Quasiidentität zum security interest hinaus.<br />

Hinsichtlich des Publizitätserfordernisses wurden keine materiellrechtlichen Lösungen<br />

gefunden – vielmehr beschränkt man sich auf eine kollisionsrechtliche Regelung, die<br />

bei gleichartigen Publizitätsanforderungen wechselseitige Anerkennung vorsieht.<br />

32

---

Ebenso versucht UNIDROIT 195 seit 1989, einen Entwurf für ein<br />

Modellgesetz zur grenzüberschreitenden Sicherung durch Mobilien zu<br />

erarbeiten. 196 Am 16.11.2001 wurde in Kapstadt die „Convention on<br />

international interests in mobile equipment“ verabschiedet. 197 Hierzu<br />

muss man jedoch sagen, dass der sachliche Anwendungsbereich stark<br />

eingeschränkt ist, nämlich auf mobile Ausrüstungen <strong>im</strong> Flugzeug-,<br />

Raumfahrt- und Eisenbahnbereich. 198 Für diese<br />

Ausrüstungsgegenstände kann ein Sicherungsrecht bestellt werden, das<br />

gemäß Art. 16 ff. der Konvention in ein einheitliches Register<br />

einzutragen ist. Dabei findet die Konvention nicht nur auf internationale<br />

Sachverhalte, sondern auch auf rein nationale Sicherungsgeschäfte<br />

Anwendung. 199<br />

Des Weiteren beschäftigte sich in jüngerer Zeit die Europäische Bank<br />

für Wiederaufbau und Entwicklung 200 mittelbar mit der Frage eines<br />

einheitlichen Sicherungsrechts. Ziel war hier nicht die unmittelbare<br />

Rechtsvereinheitlichung, sondern vielmehr die Schaffung eines<br />

Modellgesetzes für die osteuropäischen Länder, in denen aufgrund des<br />

politischen Wandels ein Reformbedarf bestand. 201 Das Modellgesetz<br />

wurde am 25.3.1994 verabschiedet. 202<br />

Das Modellgesetz enthält, angelehnt an das Sicherungsrecht in Art. 9<br />

UCC, für den Geschäftsverkehr ein besitzloses Mobiliarpfandrecht, das<br />

195 Institut International pour l´Unification du Droit Privé (http://www.unidroit.org)<br />

196 Vgl. Bollweg/Kreuzer ZIP 2000, 1361; Kaufhold, Mobiliarsicherungsrecht (1999)<br />

S. 223 ff.<br />

197 Hierauf bezieht sich auch der einleitend erwähnte Artikel in der FAZ vom<br />

02.04.2003.<br />

198 Art. 2 / III der Konvention<br />

199 Vgl. Rott a.a.O. S. 117 ff.<br />

200 European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), gegründet durch<br />

den Pariser Vertrag v. 29.5.1990. (http://www.ebrd.com)<br />

201 Viele der planwirtschaftlich organisierten Volkswirtschaften hatten keine oder für<br />

die marktwirtschaftliche Orientierung zumindest ungenügende<br />

kreditsicherungsrechtliche Regelungen. Vgl. Introduction to Model Law on Secured<br />

Transactions (MLST), S. I: „ … most countries either did not have any rules on<br />

secured transactions at all or had to rely on outdated rules from pre-communist<br />

reg<strong>im</strong>es.“<br />

202 Vgl. Dageförde ZEuP 1998, 686; Ziegel FS Drobnig S. 209 ff.<br />

33

---

durch Eintragung in ein Register Drittwirkung erlangt. 203 Auch ein dem<br />

Eigentumsvorbehalt entsprechendes Instrument ist vorgesehen. 204<br />

Durch das Modellgesetz wird ein modernes Registerpfandrecht<br />

empfohlen, das den Bedürfnissen einer modernen Wirtschaft entspricht<br />

– mittlerweile ist es in mehreren osteuropäischen Staaten (zumindest<br />

teilweise) umgesetzt worden. 205<br />

Auf rein kollisionsrechtlicher Ebene finden sich kaum<br />

Vereinheitlichungsbestrebungen, da wegen der Unterschiedlichkeit der<br />

nationalen Sicherungsrechte durch die bloße Best<strong>im</strong>mung des<br />

anwendbaren Rechts dem Sicherungsgläubiger noch keine<br />

durchsetzbare Mobiliarsicherheit verschafft wird. 206<br />

Zu nennen ist diesbezüglich das Haager Übereinkommen über das auf<br />

den Eigentumserwerb bei internationalen Käufen beweglicher Sachen<br />

anwendbare Recht vom 15.4.1958 207 , das jedoch nie in Kraft trat. Es<br />

kodifizierte letztlich die in den meisten Ländern <strong>ohne</strong>hin anerkannte<br />

Regel der lex rei sitae. 208<br />

Innerhalb der EU wird die Vereinheitlichung des<br />

Kreditsicherungsrechts durch die in den einzelnen Ländern<br />

gewachsenen und überaus unterschiedlichen Regelungen erschwert. 209<br />

Eine umfassende Neuregelung innerhalb der EU ist aufgrund des<br />

steigenden grenzüberschreitenden Verkehrs zwar dringend geboten,<br />

wurde jedoch noch nicht in Angriff genommen. Vielmehr wurden<br />

punktuelle Harmonisierungsansätze wie der umgesetzte<br />

Richtlinienentwurf zur Bekämpfung von Zahlungsverzug <strong>im</strong><br />

Handelsverkehr 210 und das verabschiedete EU-<br />

203 „registered charge“ Art. 6.1.1 MLST<br />

204 „unpaid vendor´s charge“ Art. 6.1.2 iVm Art. 9 MLST<br />

205 So insbes. in Ungarn, Moldawien und Polen. Vgl. ausf. Dageförde a.a.O. S. 698 ff.<br />

und die Ausführungen unten IV. 5.<br />

206<br />

Vgl. auch Bierle, Pfandrechte an beweglichen Sachen <strong>im</strong> internationalen<br />

Privatrecht (1993) S. 230 f.<br />

207<br />

Conférence de la Haye de Droit International Privé, Recueil des Conventions<br />

(1951-1988) S. 16 ff.<br />

208 Röver, Vergleichende Prinzipien (1999) S. 30<br />

209 Kieninger, Mobiliarsicherheiten (1996) S. 23<br />

210 Welcher ursprünglich in Art. 4 auch die Einführung eines einfachen<br />

Eigentumsvorbehaltes vorsah, dann jedoch aufgrund zu großer Widerstände traf und<br />

34

---

Insolvenzrechtsübereinkommen geschaffen. Die Notwendigkeit der<br />

Einführung einer einheitlichen Mobiliarsicherheit ist evident – gerade<br />

der innereuropäische Kredit- und Handelsverkehr wird unzweifelhaft<br />

zunehmen.<br />

letztlich gestrichen wurde. Vgl. auch Wiegand/Brunner S. 15; zum EU-<br />

Eigentumsvorbehalt Rott a.a.O. S. 154 f.<br />

35

---

C. Das geltende Recht<br />

i.Faustpfandrecht an beweglichen Sachen<br />

In allen Rechtsordnungen der Welt, auch in den Rechtsordnungen der<br />

Vergangenheit, war und ist ein besitzloses Pfandrecht an beweglichen<br />

Sachen <strong>im</strong>mer eine Ausnahme. Daher beleuchte ich zum besseren<br />

Verständnis des Folgenden vorab erst den Regelfall, nämlich das<br />

Pfandrecht mit <strong>Besitzübertragung</strong>. Das so bestellte Pfandrecht ist<br />

akzessorisch zum Bestand der gesicherten Forderung. Wenn die zu<br />

sichernde Forderung noch nicht entstanden ist, „schläft“ also sozusagen<br />

das Pfandrecht noch. Im Gegensatz zu den besitzlosen Sicherheiten<br />

erfordert das Pfandrecht, dass der Gläubiger Besitz am Pfandobjekt hat<br />

und behält.<br />

1. Begriff<br />

Das Wort „Pfandrecht“ wird <strong>im</strong> hier folgenden Abschnitt in einem stark<br />

eingeschränkten Wortsinn benutzt: nämlich einzig für ein<br />

rechtsgeschäftlich begründetes dingliches Recht an einer beweglichen<br />

Sache zur Sicherung einer bereits existierenden Forderung. In diesem<br />

Abschnitt handelt es sich be<strong>im</strong> Pfandobjekt, in Abgrenzung zum<br />

Pfandrecht an Rechten und Forderungen, ausschließlich um bewegliche<br />

Sachen. Weiterhin wird hier einzig von rechtsgeschäftlich begründeten<br />

Pfandrechten gesprochen, also nicht von Pfandrechten, die Kraft<br />

Gesetzes entstehen oder durch obrigkeitliche Pfändung entstehen.<br />

2. Faustpfandrecht in Deutschland<br />

Nach § 1204 / I BGB kann eine bewegliche Sache zur Sicherung einer<br />

Forderung in der Weise belastet werden, dass der Gläubiger berechtigt<br />

ist, Befriedigung aus der Sache zu suchen.<br />

36

---

a.) Pfandobjekt<br />

Objekt des Pfandrechts kann jede bewegliche Sache sein, die<br />

verwertbar ist. 211 Dass nur verwertbare Sachen tauglich sind, ergibt sich<br />

aus der Funktion des Pfandrechts, die Verwertung der Sache zum<br />

Zwecke der Befriedigung einer Forderung zu ermöglichen. 212<br />

Auch ein Miteigentumsanteil kann selbständiger Gegenstand eines<br />

Pfandrechts sein. 213 Bedingt durch den allgemeinen sachenrechtlichen<br />

Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatz ist notwendig, dass nur über eine best<strong>im</strong>mte<br />

Sache verfügt werden kann; demnach sind Verpfändungen von<br />

Sachgesamtheiten durch einen Verpfändungsakt ausgeschlossen. 214<br />

b.) Akzessorietät und gesicherte Forderung<br />

Das Pfandrecht muss sich auf eine konkrete Forderung beziehen; dabei<br />

kommt jede Forderung, sei es aus Vertrag oder Gesetz, in Frage. Nicht<br />

erforderlich ist, dass es sich um pr<strong>im</strong>äre Geldleistungsverpflichtungen<br />

(beispielsweise Darlehens- oder Schadenersatzforderungen) handelt –<br />

auch Ansprüche auf Lieferung einer Sache oder auf Dienstleistung<br />

können durch Pfandrecht gesichert werden, da sie hypothetisch durch<br />

Hinzutreten weiterer Umstände wie Pflichtverletzung etc. zu<br />

Geldforderungen werden, die aus dem Erlös des Pfandverkaufs<br />

befriedigt werden können. 215<br />

Das Pfandrecht hängt in seiner Entstehung, seinem Fortbestand, in der<br />

Zuständigkeit und <strong>im</strong> Untergang von der Entstehung, Existenz und<br />

Zuständigkeit der Forderung ab. 216<br />

211<br />

Ausnahme sind hierbei lediglich eingetragene Schiffe und Flugzeuge, für die<br />

selbständige (registerpfand-)rechtliche Regelungen existieren. Vgl. Gesetz über die<br />

Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15.11.1940 (RGBl. S.<br />

1499) und Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26.02.1959 (BGBl. S. 29) und<br />

unten C IV 2.<br />

212<br />

BGHZ 60, 174, so sind zum Beispiel Kraftfahrzeugbriefe oder Reisepässe nicht<br />

tauglich als Pfandobjekte. Vgl. auch Staudinger/Wiegand § 1204, Rn. 48 f.<br />

213<br />

Vgl. § 1258 BGB, Staudinger/Wiegand § 1204, Rn. 32<br />

214<br />

Westermann/Gursky, Sachenrecht (1998) § 128 I 2; Staudinger/Wiegand Vorbem.<br />

zu § 1204 ff., Rn. 22<br />

215<br />

Müller, Sachenrecht (1997) Rn. 2752<br />

216<br />

Staudinger/Wiegand § 1204, Rn. 9; Staudinger/Horn Vorbem. Zu 1204 ff., Rn. 19;<br />

vgl. auch Medicus JuS 1971, 497<br />

37

---

c.) Die Begründung des Pfandrechts<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung<br />

Wie alle dinglichen Rechte <strong>im</strong> BGB wird das Pfandrecht durch ein<br />

abstraktes Verfügungsgeschäft begründet. Der (schuldrechtliche)<br />

Pfandbestellungsvertrag ist demnach keine Entstehungsvoraussetzung.<br />

Ist ein Pfandversprechen 217 abgegeben worden, so hindert dessen<br />

Nichtigkeit ebenso wenig wie das Fehlen einer Causa die Gültigkeit des<br />

Pfandrechts. Der Pfandbesteller hat lediglich die Möglichkeit, die<br />

Pfandrechtsbestellung aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten<br />

Bereicherung gem. §§ 812 ff. BGB rückgängig zu machen. 218<br />

bb.) Die dingliche Einigung<br />

Um gültig ein Pfandrecht zu bestellen, ist zweierlei erforderlich:<br />

nämlich analog § 929 S.1 BGB Übergabe und Einigung darüber, dass<br />

der Gläubiger ein Pfandrecht erhalten soll. Verpfänder und Gläubiger<br />

müssen sich demnach darüber einig sein, dass letzterem ein dingliches<br />

Verwertungsrecht an dem vom Verpfänder gestellten Pfandgegenstand<br />

zur Sicherung einer (zumindest best<strong>im</strong>mbaren) Forderung des<br />

Gläubigers eingeräumt wird. 219<br />

cc.) Die Übergabe des Pfandobjekts<br />

Das BGB hat die römisch-rechtliche Regelung beibehalten, wonach das<br />

Bestellen einer gegenständlichen Sicherung für den Gläubiger nur dann<br />

mit dem Namen „Pfandrecht“ bezeichnet werden darf, wenn der<br />

Gläubiger tatsächlich Besitz am Sicherungsobjekt erlangt und behält.<br />

Wünschen die Parteien dies nicht, dann kann die bestellte Sicherung<br />

nicht den Namen „Pfandrecht“ führen, sondern muss stattdessen mit<br />

217 Zu den unterschiedlichen Bezeichnungen der schuldrechtlichen Einigung vgl.<br />

Staudinger/Wiegand Vorbem zu §§ 1204 ff., Rn. 21<br />

218 Staudinger/Wiegand a.a.O.<br />

219 Palandt § 1205, Rn. 2; Westermann/Gursky a.a.O. § 128 I 1<br />

38

---

dem Wort „Sicherungsübereignung“ bezeichnet werden. Allerdings war<br />

vor Inkrafttreten des BGB <strong>im</strong> damals geltenden „Gemeinen Recht“<br />

ursprünglich umstritten gewesen, ob es hier wirklich bloß um eine<br />

Benennungsfrage gehe. Es gab in der gemeinrechtlichen Literatur<br />

St<strong>im</strong>men, die die Meinung vertraten, dass <strong>im</strong> Sachenrecht das<br />

Publizitätsprinzip aufrechterhalten werden müsse. Also hätten die<br />

römischen Faustpfandregeln durchaus einen tieferen rechtspolitischen<br />

Sinn. Deshalb dürfe man sie nicht einfach umgehen, indem man<br />

stattdessen eine „Sicherungsübereignung“ erlaube. Die Gegenmeinung<br />

wandte dagegen ein, das Publizitätsprinzip sei <strong>im</strong> Sachenrecht <strong>ohne</strong>hin<br />

nicht konsequent durchgeführt; denn <strong>im</strong> gemeinen Recht gebe es<br />

<strong>ohne</strong>hin besitzlose Sicherungsrechte an beweglichen Sachen – zum<br />

Beispiel sei das gesamte Vermögen von Ehemännern kraft Gesetzes<br />

verpfändet an die Ehefrau zur Sicherung des Anspruchs auf<br />

Rückzahlung der Mitgift. 220<br />

Darauf wurde wiederum geantwortet, dann müssten eben die<br />

Gesetzgeber der einzelnen Staaten eingreifen, um die bislang<br />

unsichtbare Sicherung bei der Mitgift und be<strong>im</strong> Eigentumsvorbehalt<br />

entweder abzuschaffen, oder durch Eintrag in ein Register sichtbar zu<br />

machen. Jedenfalls aber dürfe man nicht noch mehr Verstöße gegen das<br />

Publizitätsprinzip hinnehmen.<br />

Weil aber die Obergerichte einiger deutscher Staaten die<br />

Sicherungsübereignung zwecks Umgehung der Faustpfandregeln<br />

anerkannt hatten, folgte dem auch das dann geschaffene Reichsgericht<br />

und hielt diese Rechtsprechung auch noch nach Inkrafttreten des BGB<br />

aufrecht, obwohl das BGB das besitzlose Pfandrecht für die Mitgift etc.<br />

abgeschafft hatte. 221<br />

Für die wirksame Bestellung des Pfandrechts wird die tatsächliche<br />

Besitzerlangung des Gläubigers verlangt, das Faustpfandrecht demnach<br />

für dieses Institut aufrechterhalten. 222 Entsprechend § 929 S.2 BGB<br />

genügt aber die (dingliche) Einigung über die Entstehung des<br />

220<br />

Und noch andere vergleichbare Fälle, zum Beispiel auch der Eigentumsvorbehalt.<br />

221<br />

Siehe oben B II 2. und B IV 1.<br />

222<br />

Ausf. Definition der Übergabe bei Staudinger/Wiegand § 1205, Rn. 12 ff.<br />

39

---

Pfandrechts, wenn sich der Gläubiger bereits <strong>im</strong> Besitz der Sache<br />

befindet. (§ 1205 / I S.2 BGB) Abweichend von den Vorschriften zur<br />

Übertragung des Eigentums (§ 930 BGB) kann die Übergabe nicht<br />

durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts ersetzt werden. Es ist<br />

lediglich möglich, gemäß § 1205 / II BGB die Übergabe des bei einem<br />

Dritten befindlichen Pfandobjektes durch Übertragung des mittelbaren<br />

Besitzes an den Gläubiger bei gleichzeitiger Anzeige bei dem Besitzer<br />

zu ersetzen. 223 § 1206 BGB ermöglicht die Surrogation der Übergabe<br />

entweder durch Einräumung des unmittelbaren Mitbesitzes oder durch<br />

mittelbaren Mitbesitz unter Einschaltung eines Pfandhalters. 224<br />

d.) Fortbestand und Erlöschen des Pfandrechts<br />

Die Verkehrssicherheit erfordert auch für den Fortbestand des<br />

Pfandrechts weitgehende Publizität. Dritte sollen erkennen können, dass<br />

das Pfandobjekt dem Verpfänder entzogen ist. Gemäß § 1253 / I BGB<br />

erlischt das Pfandrecht mit Rückgabe der Pfandsache an den<br />

Verpfänder oder Eigentümer. Dabei ist allein der äußere vom Willen<br />

getragene Vorgang der Rückgabe maßgebend; dass diese als Ausdruck<br />

oder mit dem Willen des Verzichts erfolgt, ist nicht erforderlich, was<br />

schon dadurch zum Ausdruck kommt, dass gemäß § 1253 / I S.2 BGB<br />

das Pfandrecht auch untergeht, wenn die Rückgabe unter<br />

ausdrücklichem Vorbehalt des Fortbestehens des Pfandrechts vor sich<br />

ging. 225 Auch eine vorübergehende Rückgabe der Pfandsache an den<br />

Verpfänder oder Eigentümer bewirkt ein Erlöschen des Pfandrechts. Es<br />

besteht jedoch unter Umständen weiterhin ein obligatorischer Anspruch<br />

aus dem zugrunde liegenden Verpfändungsvertrag auf Neubestellung<br />

des Pfandes. 226 Der Verpfänder kann schon gleich <strong>im</strong> Voraus<br />

Verfügungserklärungen für zukünftige Neuverpfändungen abgeben.<br />

223<br />

Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung (2000) Rn. 804, 813; Staudinger/Wiegand §<br />

1205, Rn. 19 f.; dies entspricht den Prinzipien bei einer Übereignung nach § 931 BGB<br />

224<br />

Staudinger/Wiegand § 1205, Rn. 3; Reinicke/Tiedtke a.a.O. Rn. 811; vgl. auch<br />

BGH MDR 1963, 587<br />

225<br />

Vgl. Staudinger/Wiegand § 1253, Rn. 7; zum Streit über die rechtliche<br />

Qualifizierung der Rückgabe und die damit verbundene Frage, ob für die wirksame<br />

Rückgabe Geschäftsfähigkeit gefordert werden muss Schmidt AcP 1931 (133), 61 ff.<br />

226<br />

Staudinger/Wiegand § 1253, Rn. 12 f.<br />

40

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Bei unfreiwilligem Besitzübergang vom Pfandgläubiger an den<br />

Verpfänder oder Eigentümer geht das Pfandrecht jedoch nicht unter - §<br />

1253 / II BGB vermutet lediglich, dass die Pfandsache vom Verpfänder<br />

zurückgegeben wurde. 227<br />

Obwohl der unfreiwillige Verlust des Pfandgegenstandes das<br />

Pfandrecht nicht untergehen lässt, zeigt § 1253 / II BGB doch, dass die<br />

Gewährleistung der Publizität <strong>im</strong> Rahmen des Pfandrechts<br />

unabdingbare Voraussetzung ist – der Verpfänder oder Eigentümer darf<br />

keinesfalls Besitz am Pfandgegenstand erlangen. Das Anliegen, durch<br />

das Publizitätserfordernis ein besitzloses und damit nach außen hin<br />

nicht erkennbares Sicherungsrecht zu verhindern 228 , ist aber – wie<br />

schon oben dargelegt – völlig obsolet, weil zugelassen wird, dass eben<br />

diese nicht erwünschte Wirkung auf andere Weise doch erzeugt werden<br />

darf – insbesondere durch die Sicherungsübereignung.<br />

e.) Wirkungen des Pfandrechts<br />

Durch die Verpfändung erwirbt der Pfandgläubiger ein Recht zum<br />

Besitz. Dabei kommen, wie bereits oben erwähnt, unterschiedliche<br />

Besitzformen in Betracht (unmittelbarer, mittelbarer, Mitbesitz). Der<br />

Pfandgeber bleibt regelmäßig weiterhin Eigentümer des Pfandobjektes,<br />

so dass der Gläubiger keine Verfügungsbefugnis über die Sache<br />

erhält. 229<br />

Hauptinhalt des Pfandrechts ist das Verwertungsrecht des Gläubigers<br />

<strong>im</strong> Falle der Pfandreife, d.h. gemäß § 1228 / II BGB mit Fälligkeit der<br />

Forderung. 230 Neben diesem bestehen zahlreiche Vorschriften zum<br />

Schutz des Pfandrechts. 231<br />

So hat der Pfandgläubiger die Möglichkeit, bei Beeinträchtigungen<br />

seines dinglichen Rechts Pfandklage gemäß § 1227 BGB zu erheben.<br />

227 Gesetzliche Tatsachenvermutung mit der Folge, dass die Beweislast umgekehrt<br />

wird. Vgl. Schellhammer, Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen (2001) Rn. 1357;<br />

Staudinger/Wiegand § 1253, Rn. 14<br />

228 Vgl. hierzu Motive III S. 839 und unten Teil 2<br />

229 Mit der Folge, dass der bisherige Eigentümer (und Verpfänder) das Objekt<br />

(belastet) übereignen kann, wodurch der neue Eigentümer „Verpfänder“ wird.<br />

230 Vgl. dazu Westermann/Gursky § 129 II 2<br />

231 Übersicht bei Staudinger/Wiegand Art. 1227, Rn. 2<br />

41

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Diese Vorschrift ermöglicht eine analoge Anwendung der<br />

Eigentumsschutzvorschriften. 232 Zudem ist der bestehende Besitz des<br />

Gläubigers kumulativ nach §§ 859 ff., 1007, 823 BGB geschützt. 233<br />

Den Gläubiger treffen pr<strong>im</strong>är die Verwahrungspflicht gemäß § 1215<br />

BGB und die Pflicht zur Rückgabe der Pfandsache nach Erlöschen des<br />

Pfandrechts gemäß § 1223 / I BGB.<br />

3. Faustpfandrecht in der Schweiz<br />

Das rechtsgeschäftlich begründete Pfandrecht an beweglichen Sachen<br />

wird <strong>im</strong> Schweizer ZGB als Faustpfandrecht bezeichnet. (Artt. 884 ff.<br />

ZGB) 234 Ebenso wie <strong>im</strong> deutschen Recht ist das Faustpfand Besitzpfand<br />

ausschließlich an beweglichen Sachen und unterscheidet sich durch<br />

seine rechtsgeschäftliche Begründung von den gesetzlichen<br />

Pfandrechten und Pfändungs-Pfandrechten. 235<br />

f.) Pfandobjekt<br />

Taugliche Pfandobjekte sind einzelne selbständige, verwertbare,<br />

bewegliche körperliche Gegenstände <strong>im</strong> Sinne von Art. 713 ZGB. 236 Da<br />

hier keine Unterschiede zum deutschen Recht eruierbar sind, kann auf<br />

die bereits oben gemachten Ausführungen verwiesen werden.<br />

g.) Akzessorietät und gesicherte Forderung<br />

Auch bezüglich Akzessorietät und Inhalt der Forderung ergeben sich<br />

keine Unterschiede zum deutschen Recht. 237<br />

232<br />

Hier insbesondere: Anspruch auf Herausgabe § 985 BGB;<br />

Verwendungsersatzansprüche §§ 994-997, 999-1003 BGB; Ansprüche aus §§ 1004,<br />

1005 BGB<br />

233<br />

Westermann/Gursky § 129 II 3<br />

234<br />

Das Pfandrecht an Forderungen und Rechten analog §§ 1273 ff. BGB ist <strong>im</strong> ZGB<br />

in den Artt. 899 ff. geregelt.<br />

235<br />

So z.B. dem allgemeinen Retentionsrecht Art. 895 ff. ZGB<br />

236<br />

Vgl. BGE 27 II 530; Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 16; BK-Zobl Art.884, Rn. 76 ff.<br />

237<br />

Vgl. Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 149 ff.<br />

42

---

h.) Begründung des Faustpfandrechts<br />

Bei der rechtsgeschäftlichen Begründung eines dinglichen Rechts<br />

müssen auch in der Schweiz die schuldrechtliche Schaffung des<br />

„Erwerbsgrundes“ und der sachenrechtliche „Erwerbsvorgang“, also<br />

das Verfügungsgeschäft, unterschieden werden.<br />

Anders als in Deutschland geht die schweizerische Judikatur bei der<br />

Eigentumsübertragung an Mobilien jedoch von einem „kausalen“<br />

Rechtsverständnis aus. Das bedeutet, dass für die Wirksamkeit einer<br />

Eigentumsübertragung <strong>im</strong>mer auch eine gültige causa, nämlich ein<br />

wirksames Verpflichtungsgeschäft, notwendig ist. Bei Fehlen oder<br />

Dahinfallen des schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist auch die<br />

Eigentumsübertragung unwirksam bzw. wird es <strong>im</strong> Nachhinein. Diese<br />

Handhabe entwickelte sich erst nach In-Kraft-Treten des ZGB. Hier<br />

wurde für die Eigentumsübertragung von Immobilien in Art. 974 / II<br />

ZGB die dingliche Wirkung von der Wirksamkeit des zugrunde<br />

liegenden Vertrages abhängig gemacht. Eine dem 974 / II ZGB<br />

entsprechende Regelung zum Mobilienerwerb fehlt jedoch. Das<br />

Bundesgericht änderte 1929 seine Rechtsprechung, und seitdem folgt<br />

die schweizerische Judikatur auch hier dem kausalen System. 238<br />

Anders die durch Savigny entwickelte und dem deutschen Recht bis<br />

heute bekannte Abstraktion, also die völlige Loslösung des<br />

schuldrechtlichen Vertrages vom dinglichen Übereignungstatbestand. 239<br />

Die Unwirksamkeit des Grundgeschäftes hat hier keinerlei Auswirkung<br />

238 Vgl. BGE 55 II 302: „ … selbst wenn die Kontrahenten <strong>im</strong> massgebenden<br />

Zeitpunkt über den Eigentumsübergang einig gewesen wären, so könnte doch wegen<br />

des Fehlens eines gültigen Rechtsgeschäftes dem Kläger nicht zugestanden werden,<br />

dass er Eigentümer der streitigen Sachen geworden sei.“ Seitdem st.Rspr. BGE 71 II<br />

101, BGE 72 II 240, BGE 96 II 150 etc; BGE 72 II 240; BasK-Schwander Art. 714,<br />

Rn. 3 f.; Unter Geltung des Obligationenrechts von 1881 ging sowohl die Lehre als<br />

auch das Bundesgericht, trotz ebenfalls fehlender gesetzlicher Regelung, von der<br />

abstrakten Eigentumsübertragung aus. Vgl. BGE 34 II 809; Vgl. schon zum<br />

Vorentwurf Rümelin, Vorentwurf zu einem schweizerischen Civilgesetzbuch (1901)<br />

S. 108<br />

239 Vgl. Savigny, System (1840) § 140, S. 312 f.; Was freilich auch in Deutschland<br />

nicht <strong>im</strong>mer so war: Im gemeinen Recht wurde die Eigentumsübertragung nach der<br />

Formel „titulus und modus acquirendi dominii“ vorgenommen, wobei „titulus“ das<br />

Kausalverhältnis, also das obligatorische Verpflichtungsgeschäft bezeichnete und<br />

„modus“ die Übergabe (traditio) als äußeren faktischen Vorgang, der keine<br />

Vertragsqualität besaß, bezeichnet. Das Eigentum wurde deshalb auch hier nur<br />

übertragen, wenn ein gültiges Kausalverhältnis bestand. Vgl. Buchholz,<br />

Abstraktionsprinzip (1978) S. 1 ff.; Zum römischen Recht Paulus D.41,1,31.<br />

43

---

auf die Eigentumsübertragung. Voraussetzung ist nur „dingliche<br />

Einigung“ und Übergabe. Zweck des Abstraktionsprinzips ist<br />

insbesondere die Verkehrssicherheit; Nachfolger <strong>im</strong> Recht sollen durch<br />

eventuelle Mängel des den Rechtsgrund für das Verfügungsgeschäft<br />

bildenden schuldrechtlichen Vertrages nicht belastet werden. 240<br />

Für die Verpfändung präjudiziert die Auffassung des schweizerischen<br />

Bundesgerichts zur Eigentumsübertragung die kausale Ausgestaltung,<br />

weil bei ihr ebenfalls ein dingliches Recht an Mobilien bestellt wird. 241<br />

Zwingende Voraussetzung für eine gültige Entstehung des Pfandrechts<br />

ist also auch ein wirksames Verpflichtungsgeschäft.<br />

aa.) Die obligatorische Einigung als kausales<br />

Verpflichtungsgeschäft<br />

Der schuldrechtliche Erwerbsgrund heißt in der Schweiz<br />

„Pfandvertrag“. Er beinhaltet die Verpflichtung des Verpfänders<br />

gegenüber dem Pfandgläubiger, diesem zur Sicherstellung einer<br />

Forderung ein Pfandrecht an einer Sache einzuräumen gemäß Art. 884<br />

ZGB. Dieser Vertrag begründet einen schuldrechtlichen Anspruch auf<br />

Übergabe und sachenrechtliche Verpfändung des Pfandobjektes. 242 Der<br />

Pfandvertrag wird in Art. 884 ZGB, anders als beispielsweise in Art.<br />

900 / I ZGB (Pfandrecht an Rechten) oder in Art. 799 / II ZGB<br />

(Grundpfand), nicht ausdrücklich erwähnt. Die Literatur und<br />

Rechtsprechung sieht in ihm jedoch eine selbstverständliche<br />

Voraussetzung der Verpfändung. 243 Das Pfandversprechen wird durch<br />

die nachfolgende Verpfändung erfüllt und stellt <strong>im</strong> Verhältnis zu dieser<br />

das Kausalgeschäft dar. Es ist Gültigkeitsvoraussetzung für die<br />

Verpfändung. Bei Fehlen oder nachträglichem Entfallen des<br />

240 Vgl. dazu Westermann/Gursky § 4 III; ausführlich auch zu den Intentionen Eugen<br />

Hubers Ranieri, Europäisches Obligationenrecht (2003) S. 383 ff.<br />

241 Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 111<br />

242 Die Übergabe enthält in sich konkludent die Willenserklärung zur Verpfändung.<br />

243 Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 89; BGE 31 II 397, 398; BGE 30 III 144; BGE 43 II 21<br />

44

---

obligatorischen Pfandvertrages verliert der Pfandgläubiger seine<br />

Rechtsstellung, insbesondere sein Recht auf Besitz. 244<br />

bb.) Der „Erwerbsakt“<br />

Der Erwerbsakt in schweizerischer Terminologie, also das<br />

sachenrechtliche Verfügungsgeschäft, besteht gemäß Art 884 / I ZGB in<br />

der <strong>Besitzübertragung</strong> vom Verpfänder auf der Gläubiger, und zwar<br />

begleitet von dem Einverständnis, ein Pfandrecht entstehen zu lassen.<br />

Solange die Übertragung des Besitzes auf den Pfandgläubiger nicht<br />

erfolgt, besteht kein Pfandrecht. Auch intern entfaltet das Geschäft<br />

dann, anders als bei der Sicherungsübereignung 245 , keine<br />

pfandrechtlichen Wirkungen. 246 Ausgeschlossen ist demnach, wie<br />

theoretisch auch <strong>im</strong> deutschen Recht, das constitutum possessorium.<br />

Der Verpfänder darf nicht aufgrund eines Rechtsverhältnisses <strong>im</strong><br />

alleinigen Besitz der Sache verbleiben. 247 Im Gegensatz zu<br />

Deutschland, wo dieses Prinzip jederzeit umgangen werden darf, indem<br />

man anstelle eines Pfandrechts eben Sicherungsübereignung vereinbart,<br />

wird in der Schweiz das Prinzip tatsächlich beachtet. Schon <strong>im</strong> 19.<br />

Jahrhundert waren vielerorts in der Schweiz besitzlose Pfandrechte, wie<br />

sie das Gemeine Recht z.B. für Mitgiften erlaubte, nicht anerkannt. In<br />

diesem Punkt war in der Schweiz das Gemeine Recht nicht rezipiert. Es<br />

ist folglich in der Schweiz tatsächlich – anders als in Deutschland – das<br />

nicht möglich, was man <strong>im</strong> römischen und <strong>im</strong> gemeinen Recht eine<br />

„Mobiliarhypothek“ nannte, nämlich ein Pfandrecht an beweglichen<br />

Sachen, die sich <strong>im</strong> Besitz des Verpfänders befinden. In Deutschland ist<br />

dies problemlos möglich. Bloß konstruiert man es nicht als Pfandrecht,<br />

sondern als Sicherungsübereignung.<br />

Es besteht jedoch auch <strong>im</strong> schweizerischen Recht die Möglichkeit einer<br />

Verpfändung allein durch eine (sich an den schuldrechtlichen<br />

244<br />

BK-Zobl Art. 884, Rn. 328, zu den essentialia negotii Rn. 357 ff.; Schmid,<br />

Sachenrecht (1997) Rn. 1888<br />

245<br />

Hier ist trotz Vereinbarung eines Besitzkonstituts das Geschäft intern wirksam -<br />

Art. 717 ZGB.<br />

246 Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 189<br />

247 Vgl. BGE 55 II 301<br />

45

---

Pfandvertrag anschließende) sachenrechtliche Einigung, <strong>ohne</strong><br />

<strong>Besitzübertragung</strong>: nämlich in den Fällen, wie bei § 1205 / I S.2 BGB,<br />

in denen sich das Pfandobjekt bereits be<strong>im</strong> Pfandgläubiger befindet. In<br />

der Schweiz benennt man dies noch mit dem alten römisch-rechtlichen<br />

Fachbegriff „Übertragung kurzer Hand“ – wie bei der<br />

Eigentumsübertragung in Sachlagen des § 929 S. 2 BGB. Es fehlt<br />

hierzu eine dem § 1205 / I S.2 BGB entsprechende Regelung <strong>im</strong> ZGB.<br />

Diese Art der Begründung ist aber allgemein anerkannt. 248<br />

Auch möglich ist die Besitzanweisung, also die Übertragung des<br />

mittelbaren Besitzes auf den Pfandgläubiger, wenn die Pfandsache bei<br />

einem Dritten verbleibt. 249 Die Übergabe an einen Dritten als<br />

„Pfandhalter“ ist möglich. 250 Zudem können Verpfänder und Gläubiger<br />

Mitbesitz unter den Voraussetzungen von Art. 884 / III ZGB an der<br />

Sache haben. 251<br />

i.) Fortbestand und Erlöschen des Faustpfandrechts<br />

Kehrt der Pfandgegenstand vorübergehend und mit Willen des<br />

Gläubigers in den Alleinbesitz des Verpfänders zurück, <strong>ohne</strong> dass ein<br />

Untergangsgrund gegeben ist, erlischt das Pfandrecht nicht, sondern es<br />

ruht gemäß Art. 888 / II ZGB lediglich und entfaltet Dritten gegenüber<br />

keine Wirkung. 252 Dem Pfandgläubiger steht gleichzeitig wieder der<br />

schuldrechtliche Anspruch aus dem Pfandvertrag auf Besitzeinräumung<br />

zu. Folglich geht das Pfandrecht erst dann unter, wenn der<br />

Pfandgläubiger keine Möglichkeit mehr hat, den Besitz<br />

zurückzuerlangen, insbesondere dann, wenn ein Dritter gutgläubig<br />

Eigentum an der Pfandsache erlangt hat. Solange die rechtliche<br />

Möglichkeit der erneuten Besitzerlangung besteht, geht das Pfandrecht<br />

nicht unter, sondern zeitigt derzeit lediglich keine Wirkungen. Man<br />

kann das in einer inzwischen als altmodisch geltenden<br />

248<br />

Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 252<br />

249<br />

„longa manu traditio“; vgl. Artt. 924 / I, 922 / I ZGB; BGE 57 II 516; Oftinger/Bär<br />

Art. 884, Rn. 254<br />

250<br />

BGE 93 II 97<br />

251<br />

Qualifizierter Mitbesitz des Gläubigers nötig. Vgl. BGE 89 II 319<br />

252<br />

Wieland Art. 888, Rn. 2c; BK-Zobl Art. 888, Rn.31 f; BGE 80 II 238; kritisch<br />

Oftinger/Bär Art. 888, Rn. 44 f., BGE 72 II 354, 355<br />

46

---

gemeinrechtlichen Formulierung ausdrücken, die den Rechtszustand<br />

aber gut charakterisiert: man kann sagen, zwischenzeitlich „schlafe“ das<br />

Pfandrecht. 253<br />

j.) Wirkungen des Faustpfandrechts<br />

Auch <strong>im</strong> schweizerischen Recht wird durch die Bestellung des<br />

Faustpfandes der Pfandgläubiger Besitzer des Pfandobjekts - zumeist<br />

unmittelbarer. 254 Das Eigentum bleibt also dem bisherigen Eigentümer,<br />

so dass der Gläubiger keine Verfügungsbefugnis über die Sache erhält.<br />

Es steht ihm lediglich ein Verwertungsrecht für den Fall zu, dass die<br />

durch das Pfandrecht gesicherte Forderung nicht beglichen wird. 255<br />

Dritten gegenüber ist auch hier die Publizitätsfunktion maßgeblich; es<br />

soll für jeden erkennbar sein, dass der Pfandgegenstand nicht mehr zum<br />

Vermögen des Schuldners gehört.<br />

Das Verwertungsrecht des Gläubigers bei Nichtbefriedigung ergibt sich<br />

aus Art. 891 S.1 ZGB und entspricht § 1228 / I BGB.<br />

Der Pfandgläubiger genießt den Besitzschutz gemäß Artt. 926-929<br />

ZGB; ihm steht des Weiteren die in Art. 932 / II ZGB und Art. 933<br />

ZGB geregelte, auf seinen Besitz gestützte Vermutung seines Rechts<br />

zur Verfügung. 256 Außerdem hat er die Möglichkeit, die in Art. 934<br />

ZGB und Art. 936 ZGB geregelten Herausgabeansprüche, auch gegen<br />

den Verpfänder, geltend zu machen. 257 In Analogie zu dem für den<br />

Eigentümer geltenden Rechtsschutz sind die gemäß Art. 641 / II ZGB<br />

bestehenden Ansprüche ebenfalls anwendbar. 258<br />

253<br />

Auch <strong>im</strong> deutschen Recht kommen vergleichbare Rechtskonstruktionen vor: zum<br />

Beispiel wenn die Inhaberschaft an beschränkten dinglichen Rechten sich<br />

vorübergehend mit dem Eigentum vereinigt, danach aber wieder trennt (z.B. nach<br />

Ausschlagung einer Erbschaft). Ebenso „schläft“ sozusagen das Pfandrecht für eine<br />

zukünftige Forderung solange, bis die Forderung tatsächlich entsteht.<br />

254<br />

Haffter, Fahrnispfandrecht (1928) S.31; BK-Zobl Art. 884, Rn. 501 f.<br />

255<br />

Haffter a.a.O.; Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 1903<br />

256<br />

Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 405 ff.; Schmid a.a.O. Rn. 210 ff.<br />

257<br />

Sog. Fahrnis- oder Besitzesrechtsklage BK-Zobl Art. 884, Rn. 510 vgl. auch BGE<br />

80 II 239<br />

258<br />

Dieser beinhaltet (entsprechend § 1227 BGB) sowohl einen vindikatorischen<br />

Anspruch auf Herausgabe als auch einen negatorischen gegen Störungen <strong>im</strong> Recht.<br />

Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 408<br />

47

---

Die Rückgabepflicht des Pfandgläubigers nach Erlöschen der<br />

gesicherten Forderung ergibt sich aus Art. 889 / I ZGB. 259<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

schweizerischen Rechtsordnung<br />

d.) Allgemein<br />

Die Rechtsnatur des Pfandrechts als beschränktes dingliches Recht ist<br />

sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz wie auch in fast ganz<br />

Kontinentaleuropa allgemein anerkannt. So finden sich be<strong>im</strong> Vergleich<br />

der Rechtsinstitute beider Länder wohl mehr Gemeinsamkeiten als<br />

Unterschiede. Insbesondere der dem Faustpfandprinzip anhaftende<br />

Publizitätsgedanke kommt <strong>im</strong> Gesetzeswortlaut gleichermaßen zum<br />

Ausdruck, was sich dadurch zeigt, dass in beiden Rechtsordnungen ein<br />

Besitzkonstitut <strong>im</strong> Rahmen des Pfandrechts nicht zugelassen wird.<br />

Allerdings wird in Deutschland der Publizitätsgedanke in der Praxis<br />

unterlaufen durch Sicherungsübereignungen. In der Schweiz ist dies<br />

nicht möglich. Die Akzessorietät von Pfandrecht und Forderung gilt in<br />

der Schweiz <strong>im</strong> gleichen Sinne wie in Deutschland 260 , ebenso sind die<br />

Regelungen über Verwertung und Rechtsschutz ähnlich.<br />

e.) Begründung des Pfandrechts<br />

Ein offensichtlicher Unterschied zwischen dem schweizerischen ZGB<br />

und dem BGB besteht hinsichtlich der Begründung des Pfandrechts.<br />

Während das deutsche Recht, welches von der strikten abstrakten<br />

Begründung dinglicher Rechte ausgeht, das Pfandrecht unabhängig von<br />

einem wirksam zustande gekommenen schuldrechtlichen Grundvertrag<br />

entstehen lassen will, folgt die Schweiz dem Prinzip der Kausalität. 261<br />

Das Pfandrecht kann hiernach nur wirksam entstehen, wenn der<br />

259 Vgl. BK-Zobl Art. 884, Rn. 363<br />

260 So auch beispielsweise in Österreich (§ 449 ABGB), Italien (Art. 2784 it.CC) und<br />

Frankreich (Art. 2074 fr.CC) vgl. Wahl/Blomeyer, Rechtsvergleichendes<br />

Handwörterbuch (1936) S. 594<br />

261 Ebenso Österreich und Frankreich Vgl. BK-Zobl ST vor Art. 884, Rn. 984<br />

48

---

„Erwerbsvorgang“, also das Verfügungsgeschäft, auf einer gültigen<br />

Causa, also einem schuldrechtlichen „Pfandvertrag“, beruht. Nicht nur<br />

die Begründung, sondern auch der Fortbestand des Pfandrechts steht in<br />

Abhängigkeit zum obligatorischen Grundgeschäft. Das deutsche Recht<br />

ignoriert hinsichtlich des wirksamen Entstehens des Pfandrechts die<br />

Gültigkeit der schuldrechtlichen Verpflichtung.<br />

Dieser Unterschied zeigt sich insbesondere <strong>im</strong> Fall der nachträglich<br />

eintretenden Ungültigkeit des „Pfandvertrages“. Während in der<br />

Schweiz das Pfandrecht erlischt und der Verpfänder seine Pfandsache<br />

als sein Eigentum vindizieren kann, besteht in Deutschland das<br />

dingliche Recht trotzdem fort. Eine Aufhebung kommt hier nur über die<br />

Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung in Betracht.<br />

f.) <strong>Besitzübertragung</strong> / Besitz als Dauervoraussetzung<br />

Wie bereits ausgeführt, ist die Erkennbarkeit des Pfandrechts zum<br />

Schutz des Verkehrs in beiden Rechtsordnungen <strong>im</strong> Gesetzeswortlaut<br />

prinzipiell verankert; die Übertragung des Besitzes auf den<br />

Pfandgläubiger ist Voraussetzung für die wirksame Begründung. 262<br />

Dabei ist von der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auszugehen.<br />

Jedoch lassen beide Rechtsordnungen unter best<strong>im</strong>mten<br />

Voraussetzungen auch die Verschaffung des mittelbaren Besitzes<br />

genügen. Gleichermaßen möglich sind auch Übergabesurrogate zulässig<br />

(brevi manu traditio, Besitzanweisung, Abtretung des<br />

Herausgabeanspruchs), während die Errichtung eines Besitzkonstituts<br />

als Umgehung des Faustpfandprinzips für das Pfandrecht in beiden<br />

Rechtsordnungen abgelehnt wird.<br />

Unterschiedlich ist die Handhabung der Fälle, in denen mit Willen des<br />

Pfandgläubigers der Besitz vorübergehend an den Verpfänder<br />

zurückfällt. Zwar st<strong>im</strong>men beide Länder darüber ein, dass dann das<br />

Pfandrecht nicht mehr gegenüber Dritten besteht. Aber das deutsche<br />

BGB geht von einem sofortigen Erlöschen des Pfandrechts auch intern<br />

aus. Hingegen ruht das Pfandrecht in der Schweiz gemäß Art. 888 / II<br />

262 Anders in Frankreich, wo, hervorgerufen durch das Konsensprinzip, schon der<br />

Pfändungsvertrag (intern) ein Pfandrecht schafft.<br />

49

---

ZGB in diesem Zeitraum lediglich, und es lebt wieder auf, sobald das<br />

Pfandobjekt in den Besitz des Gläubigers zurückkehrt. 263<br />

5. Andere Rechtsordnungen<br />

In nahezu allen hier betrachteten Rechtsordnungen ist das<br />

Faustpfandprinzip das Grundmodell für Sicherungsrechte. Jedoch<br />

ergeben sich Unterschiede in der Gewichtung bzw. in der Konsequenz<br />

der Umsetzung desselben. Viele Länder haben die alten<br />

gemeinrechtlichen Ausnahmen vom Prinzip der notwendigen Übergabe<br />

der Sache noch bis heute beibehalten, so dass dort infolgedessen<br />

Regelungen bestehen, die auch eine besitzlose Sicherung ermöglichen.<br />

Insbesondere haben viele Länder die römische Rechtseinrichtung der<br />

Mobiliarhypothek beibehalten oder wie in Deutschland weiterhin die<br />

gemeinrechtliche Sicherungsübereignung mit Besitzkonstitut erlaubt. 264<br />

Bezüglich des Pfandrechts an beweglichen Sachen besteht, was die<br />

wesentlichen Punkte (Akzessorietät, Sicherungscharakter,<br />

Drittwirkung) angeht, weitgehende Übereinst<strong>im</strong>mung. 265<br />

Im französischen Recht wird das Pfandrecht durch<br />

Verpfändungsvertrag und notwendige Übergabe der Pfandsache (Artt.<br />

2071, 2076 fr.CC) begründet. Dies ist dahingehend problematisch, als<br />

sonst für den Erwerb dinglicher Rechte das Konsensprinzip gilt 266 , ein<br />

dingliches Recht also schon mit Vertragsschluss übergeht, soweit dies<br />

nach der Natur der Sache irgend möglich ist. Neben dem Pfandrecht<br />

bestehen in Frankreich jedoch spezialgesetzlich geregelte<br />

Mobiliarhypotheken. Einige stammen noch aus dem römischen Recht<br />

263 Freilich lassen sich die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen umgehen: Auch<br />

in Deutschland lässt sich ein gleicher Effekt wie in der Schweiz herbeiführen, wenn<br />

der Verpfänder schon gleich <strong>im</strong> Voraus Wieder-Verpfändungserklärungen für<br />

zukünftige Besitzwechsel abgibt. Auf der anderen Seite kann auch in der Schweiz der<br />

Effekt wie nach dem deutschen BGB generiert werden. Letztlich unterscheiden sich<br />

die Gesetzbücher nur darin, dass das ZGB unterstellt, die Parteien hätten meistens<br />

einen Wiederverpfändungswillen, wohingegen das BGB unterstellt, sie hätten<br />

normalerweise keinen solchen Willen und müssten ihn gegebenenfalls ausdrücklich<br />

erklären.<br />

264 Dazu unten C III 2.<br />

265 Koziol, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 20<br />

266 Vgl. Artt. 1138, 1583 fr.CC<br />

50

---

und benötigen keine Registrierung. Andere wurden durch Gesetzgebung<br />

neu eingeführt und sind registrierungsbedürftig. Mobiliarhypotheken<br />

sind bei den Sicherungsgebern sehr beliebt, weil bei ihnen nicht der<br />

Besitz des Pfandobjekts auf den Gläubiger übertragen zu werden<br />

braucht. 267 Ähnliches gilt für das italienische Recht. 268<br />

Auch die österreichische Rechtsordnung ist dem Faustpfandprinzip<br />

verpflichtet. 269 Die Voraussetzungen der Bestellung sind dem<br />

schweizerischen Recht sehr ähnlich, da auch in Österreich vom Prinzip<br />

der Kausalität bei der Eigentumsübertragung an beweglichen Sachen<br />

ausgegangen wird. Eine Umgehung der Übergabe mittels<br />

Besitzkonstitut ist auch hier unzulässig. 270<br />

In England spielt das <strong>im</strong> Common Law verankerte Besitzpfandrecht<br />

(possessory security) eine untergeordnete Rolle. Das Rechtsinstitut<br />

pledge bzw. pawn entspricht strukturell dem (Faust-)Pfandrecht. 271 Es<br />

werden für die wirksame Bestellung zwei heterogene Elemente<br />

verlangt, Willensübereinkunft (contract of pledge / pawn) und<br />

Besitzwechsel (delivery of possession to the pledgee). 272 Dabei ist ein<br />

Besitzkonstitut dahingehend erlaubt, dass der Verpfänder (pledgor) die<br />

Ware als „agent“ des Pfandgläubigers innehaben kann, wobei jedoch<br />

seine Abhängigkeit und die Kontrolle durch den Gläubiger erkennbar<br />

bleiben muss. 273 Des Weiteren ist möglich, die <strong>im</strong> Besitz eines Dritten<br />

befindlichen Sachen dadurch zu verpfänden, dass dem<br />

Sicherungsnehmer mittelbarer Besitz durch Anerkenntnis des<br />

unmittelbaren Besitzers (attornment) eingeräumt wird.<br />

267<br />

Hier insbesondere die Mobiliarhypothek an Kraftfahrzeugen.<br />

268<br />

Art. 2810 it.CC; vgl. ausf. Gravenhorst, Mobiliarsicherheiten für Darlehens- und<br />

Warenkredite (1972) S. 50 ff.<br />

269<br />

Vgl. § 451 / I ABGB<br />

270<br />

Ausnahme ist die Übergabe durch Zeichen gemäß § 452 ABGB, die aber einen<br />

geringen Anwendungsbereich hat und restriktiv ausgelegt wird.<br />

271<br />

Nur hinsichtlich des Faustpfandcharakters und der Akzessorietät. Ein<br />

„beschränktes dingliches Recht“ wie in den kontinentalen Rechtsordnungen kennt das<br />

englische Recht nicht. Die Akzessorietät ist seit North Western Bank vs. Poynter<br />

(1895) A.C. 56 ausdrücklich gegeben.<br />

272<br />

James, Introduction to English Law (1989) S. 493; vgl. auch Rottnauer,<br />

Mobiliarkreditsicherheiten (1992) S. 131<br />

273<br />

Koziol/Welser, Grundriß (1982) Bd. II S. 102; BK-Zobl ST Vor Art. 884-887, Rn.<br />

994<br />

51

---

ii.Eigentumsvorbehalt<br />

1. Begriff<br />

Der Eigentumsvorbehalt ist eine Vereinbarung <strong>im</strong> Rahmen eines<br />

Veräußerungsvorgangs, wonach das Eigentum an einer best<strong>im</strong>mten<br />

Sache nicht sofort übergeht, sondern erst bedingt durch Tilgung der<br />

Forderung des Veräußerers gegen den Erwerber. Die Notwendigkeit<br />

einer solchen Sicherung des Veräußerers ergibt sich insbesondere be<strong>im</strong><br />

Kredit- oder Abzahlungskauf, wo normalerweise der Besitz oder sogar<br />

das Eigentum auf den Käufer übergehen, bevor der Kaufpreis<br />

vollständig entrichtet worden ist.<br />

2. Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> deutschen Recht<br />

f.) Allgemein<br />

Der Eigentumsvorbehalt ist in Deutschland das am häufigsten<br />

verwendete Mittel der Sicherung von Kaufpreisforderungen. Er gibt<br />

dem Verkäufer eine dingliche Sicherheit, wenn er durch die Übergabe<br />

der Kaufsache in Vorleistung tritt.<br />

Der Eigentumsvorbehalt wird durch die Einigung, dass das Eigentum<br />

bedingt übertragen wird, begründet. Das heißt, er ist Bestandteil des<br />

dinglichen Rechtsgeschäfts, welches zu unterscheiden ist vom<br />

schuldrechtlichen Vertragsverhältnis, das den Verkäufer zu dieser<br />

Übertragung berechtigt und verpflichtet. § 449 BGB best<strong>im</strong>mt hierfür,<br />

dass die Übereignung <strong>im</strong> Zweifel aufschiebend bedingt ist. Der<br />

Verkäufer, der trotz § 320 BGB vor vollständiger Bezahlung die<br />

Kaufsache dem Käufer übergibt, behält bis zur Zahlung der letzten<br />

Kaufpreisrate als Eigentümer den Zugriff auf die Kaufsache. 274 Er<br />

verliert das Eigentum automatisch mit vollständiger Zahlung.<br />

274 Kropholler § 455, Rn. 1; Dies stellt letztlich eine Durchbrechung des<br />

Abstraktionsprinzips dar, da sich die Vereinbarung sowohl auf das schuldrechtliche<br />

52

---

Gemäß § 651 S.1 BGB ist der Eigentumsvorbehalt auch be<strong>im</strong><br />

Werklieferungsvertrag möglich.<br />

Ausgehend vom einfachen Eigentumsvorbehalt gemäß § 449 / I BGB,<br />

also dem Eigentumsübergang unter der Bedingung der vollständigen<br />

Bezahlung des Kaufpreises, haben sich Erweiterungsformen etabliert.<br />

aa.) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt<br />

Aus wirtschaftlichen Gründen ist es teilweise nötig, dass der Käufer<br />

über die Sache schon vor der vollständigen Tilgung der<br />

Kaufpreisforderung rechtlich oder körperlich verfügen kann. In diesen<br />

Fällen kann sich der Verkäufer dadurch schützen, dass er mit dem<br />

Käufer vereinbart, dass ihm die vom Käufer für die Kaufsache<br />

erlangten Vermögenswerte als Sicherheit dienen sollen. Im Falle der<br />

Weiterveräußerung tritt an die Stelle der eigentlichen Kaufsache die<br />

Kaufpreisforderung, bei Weiterverarbeitung die neu entstandene<br />

Sache. 275 Diese Praxis ist nach herrschender Meinung anerkannt. 276<br />

bb.) Der erweiterte Eigentumsvorbehalt<br />

Der gewöhnliche Eigentumsvorbehalt erstreckt sich nur auf die durch<br />

einen best<strong>im</strong>mten Vertrag gekaufte Ware und dient gerade der<br />

Sicherung dieses Kaufpreises. Es kann aber auch vereinbart werden,<br />

dass neben dieser Kaufpreisforderung noch weitere Forderungen erfüllt<br />

sein müssen, damit das Eigentum auf den Käufer übergeht. Die<br />

Rechtsprechung und Literatur erklärt diese Ausgestaltung grundsätzlich<br />

für zulässig. 277 Bei Einbeziehung von Forderungen Dritter ist die<br />

Vereinbarung allerdings gemäß § 449 / III BGB nichtig. Bei<br />

Übersicherung besteht ein Freigabeanspruch. 278<br />

als auch auf das dingliche Geschäft auswirkt. Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und<br />

Sicherungsübertragung (1965) Bd. I S. 121 ff.<br />

275<br />

Staudinger/Honsell a.a.O. Rn. 52; Wolf, Sachenrecht (2003) Rn. 706 ff. und 736 ff.<br />

276<br />

Vgl. ausf. Staudinger/Honsell § 455, Rn. 63; Nichtigkeit gemäß § 138 BGB bei<br />

Übersicherung: BGHZ 26, 190<br />

277<br />

Vgl. BGHZ 42, 53, 57; BGH NJW 1994, 1154, 1155; Westermann/Gursky,<br />

Sachenrecht (1998) § 39 V 1.<br />

278<br />

Wolf, Sachenrecht (2003) Rn. 742<br />

53

---

g.) Gegenstand des Eigentumsvorbehalts<br />

Als taugliche Objekte eines Eigentumsvorbehaltes kommen gemäß §<br />

449 / I BGB nur bewegliche Sachen in Betracht. Nicht umfasst sind<br />

Grundstücke und Rechte oder Forderungen. 279 Im Hinblick auf den<br />

Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatz ist es auch hier notwendig, die Sache<br />

hinreichend zu konkretisieren; es ist demnach beispielsweise nicht<br />

möglich, einen Eigentumsvorbehalt an einem Unternehmen oder an<br />

einem Handelsgeschäft <strong>im</strong> Ganzen zu begründen. 280<br />

h.) Begründung des Eigentumsvorbehaltes<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung<br />

Auf schuldrechtlicher Seite steht der (unbedingte) Kaufvertrag mit der<br />

Stundung der Kaufpreisforderung und der Vereinbarung, dass der<br />

Verkäufer sich nur zur Übereignung unter der Bedingung der<br />

vollständigen Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet. 281<br />

Grundsätzlich besteht aufgrund des Abstraktionsprinzips die<br />

Unabhängigkeit der schuldrechtlichen Vereinbarung von den<br />

Wirkungen der Eigentumsübertragung. Jedoch ist es be<strong>im</strong><br />

Eigentumsvorbehalt so, dass durch die Vereinbarung der<br />

aufschiebenden Bedingung das Verpflichtungsgeschäft unmittelbar in<br />

das Verfügungsgeschäft hineinragt und das Verfügungsgeschäft<br />

wiederum unmittelbar <strong>im</strong> Verpflichtungsgeschäft verankert ist. 282<br />

bb.) Die dingliche Einigung<br />

279 Serick, Neue Rechtsentwicklung (1993) S. 56<br />

280 Staudinger/Honsell a.a.O. Rn. 5; vgl. die Ausführungen zur SÜ<br />

281 Wolf a.a.O. Rn. 670; Staudinger/Honsell § 455, Rn. 9; Müller, Sachenrecht (1997)<br />

Rn. 2428; zur Vereinbarung des EV durch AGB siehe Schellhammer, Sachenrecht<br />

nach Anspruchsgrundlagen (2001) Rn. 1201; Staudinger/Honsell § 455, Rn. 10 ff.<br />

282 Ausf. zur Durchbrechung des Abstraktionsprinzips Serick, Eigentumsvorbehalt und<br />

Sicherungsübertragung (1993) S. 63<br />

54

---

Dinglich erfolgt eine Einigung gemäß § 929 S.1 BGB, begleitet durch<br />

die Übertragung des Besitzes auf den Käufer. Dieser dingliche<br />

Einigungsvertrag ist mit der aufschiebenden Bedingung der<br />

vollständigen Zahlung des Kaufpreises versehen, wodurch das<br />

Volleigentum be<strong>im</strong> Verkäufer bleibt und dem Käufer nur ein<br />

Anwartschaftsrecht zusteht. 283 Der Eigentumsvorbehalt sichert nicht die<br />

Kaufpreisforderung, sondern den Herausgabeanspruch des<br />

Verkäufers. 284<br />

Möglich ist auch die nachträgliche Vereinbarung des<br />

Eigentumsvorbehaltes. Dazu ist, wenn das Eigentum noch nicht<br />

übergegangen ist, eine (zusätzliche) ausdrückliche Erklärung des<br />

Verkäufers notwendig, welcher der Käufer zust<strong>im</strong>men muss. 285 Wenn<br />

das Eigentum bereits auf den Käufer übergegangen ist, besteht die<br />

Möglichkeit, <strong>im</strong> Wege der Rückübertragung des um das<br />

Anwartschaftsrecht verkürzten Eigentums oder als auflösend bedingte<br />

Sicherungsübereignung Sicherheit zu gewährleisten. 286<br />

i.) Wirkungen und Erlöschen des Eigentumsvorbehalts<br />

aa.) Die schuldrechtlichen Wirkungen<br />

Der Verkäufer hat gemäß § 433 / I BGB zwar die Kaufsache zu<br />

übergeben, dem Käufer aber nur aufschiebend bedingt Eigentum zu<br />

verschaffen. Die Nutzungsberechtigung, Lastentragung und Preisgefahr<br />

geht gemäß § 446 S. 1 BGB mit der Übergabe auf den Käufer über. 287<br />

283 Wodurch Verfügungen des Verkäufers gemäß § 161 / I BGB unwirksam sind.<br />

Schellhammer a.a.O. Rn. 1196; HK-BGB/Saenger § 449, Rn. 2<br />

284 Und ist somit kein besitzloses Pfandrecht. Vgl. Reinicke/Tiedtke Rn. 657; Serick,<br />

Neue Rechtsentwicklung (1993) S. 62; anders Hübner NJW 1980, 729. Effektiv<br />

entsteht hier jedoch für den Verkäufer eine besitzlose Sicherung wie bei einer<br />

auflösend bedingten Sicherungsübereignung.<br />

285 BGB-HK/Saenger § 449, Rn. 3<br />

286 Vgl. BGH NJW 1953, 217 m. Anm. Raiser; Wolf Rn. 673 f.; Reinicke/Tiedtke,<br />

Kreditsicherung (2000) Rn. 661 f.<br />

287 BGB-HK/Saenger § 449, Rn. 6<br />

55

---

Wird die Kaufpreisforderung nicht vom Käufer wie vereinbart gezahlt,<br />

kann ihm der Verkäufer gemäß § 323 / I BGB eine Nachfrist setzen und<br />

nach deren Ablauf vom Vertrag zurücktreten. 288<br />

Die schuldrechtliche Verpflichtung des Käufers beinhaltet<br />

insbesondere, dass er <strong>ohne</strong> Zust<strong>im</strong>mung des Verkäufers nicht wie ein<br />

Eigentümer über die Vorbehaltssache verfügen darf, sondern lediglich<br />

die Stellung eines Verwahrers und Verwalters innehat. 289<br />

Gemäß § 160 / I BGB besteht ein Anspruch des Vorbehaltskäufers auf<br />

Schadenersatz, wenn die Kaufsache infolge Verschuldens des<br />

Verkäufers untergeht oder der Rechtserwerb sonst beeinträchtigt<br />

wird. 290<br />

bb.) Die dinglichen Wirkungen<br />

Ungeachtet der Übergabe der Kaufsache bleibt dem Verkäufer das volle<br />

Eigentum erhalten, während dem Käufer ein Anwartschaftsrecht<br />

zusteht.<br />

Der Verkäufer ist also Eigentümer und mittelbarer Eigenbesitzer,<br />

während der Käufer unmittelbaren Fremdbesitz innehat.<br />

Das Anwartschaftsrecht stellt für den Käufer insbesondere durch § 161 /<br />

I BGB eine gesicherte Erwerbsposition dar. 291 Der Verkäufer kann die<br />

Einigung nicht mehr einseitig widerrufen. 292 Das Recht zum Besitz des<br />

Käufers gemäß § 986 / I S.1 BGB erlischt nur, wenn die Vertragspflicht<br />

des Verkäufers zur Übereignung nicht mehr besteht. Verweigert der<br />

Verkäufer die Annahme des Kaufpreises, vereitelt er treuwidrig den<br />

Eintritt der Bedingung mit der Folge, dass gemäß § 162 / I BGB die<br />

Bedingung als eingetreten gilt. 293 Der Verkäufer behält sein Eigentum,<br />

288<br />

Vgl. dazu die Regelung in § 455 BGB a.F., die schlichten Verzug voraussetzte.<br />

289<br />

Staudinger/Honsell § 455, Rn. 33<br />

290<br />

Wolf a.a.O. Rn. 677<br />

291<br />

Das Anwartschaftsrecht wird als absolutes Recht auch durch § 823 / I BGB und die<br />

analoge Anwendung der §§ 985, 987 ff. BGB geschützt.<br />

292<br />

Serick a.a.O. S. 64<br />

293 Wolf a.a.O.<br />

56

---

wenn die Bedingung der Tilgung der Kaufpreisschuld nicht mehr<br />

eintreten kann. Das Anwartschaftsrecht geht dann unter. 294<br />

Der Herausgabeanspruch des Verkäufers ist gemäß § 449 / II BGB erst<br />

nach erfolgtem Rücktritt durchsetzbar.<br />

j.) Erlöschen des Eigentumsvorbehaltes<br />

Der Eigentumsvorbehalt erlischt mit Eintritt der Bedingung, also der<br />

vollständigen Kaufpreiszahlung. Das Anwartschaftsrecht des Käufers<br />

wird dann automatisch zum Vollrecht. Weiterhin geht der<br />

Eigentumsvorbehalt durch Verzicht oder durch Verlust des Eigentums<br />

seitens des Verkäufers unter.<br />

5. Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> schweizerischen Recht<br />

e.) Allgemein<br />

Die gesetzliche Regelung zum Eigentumsvorbehalt findet sich <strong>im</strong><br />

schweizerischen Recht in Artt. 715 f. ZGB. Er ist ein, zumindest <strong>im</strong><br />

Konsumgüterkauf, häufig eingesetztes Sicherungsmittel auch in der<br />

Schweiz. Grundsätzlich ist die rechtliche Konstruktion des<br />

Eigentumsvorbehaltes mit der <strong>im</strong> deutschen Recht vergleichbar. Es<br />

ergeben sich jedoch Unterschiede in Bezug auf die Gewährleistung der<br />

Publizität. So ist in Art. 715 / I ZGB festgelegt, dass für die wirksame<br />

Begründung ein Eintrag in einem Register erforderlich ist. Auch hier<br />

zeigt sich, mit welcher Konsequenz das Prinzip des Verbots der<br />

Mobiliarhypothek und damit die Gewährleistung des Publizitätsprinzips<br />

durchgesetzt wird.<br />

Der Eigentumsvorbehalt dient <strong>im</strong> schweizerischen Recht ausschließlich<br />

zur Sicherung von Forderungen aus einem Veräußerungsgeschäft. Eine<br />

Sicherung anderer Forderungen, also ein erweiterter<br />

Eigentumsvorbehalt, stellt eine Umgehung des Verbots der<br />

294 Vgl. BGHZ 54, 214; Wolf, Sachenrecht (2003) Rn. 680; krit. Rinke,<br />

Kausalabhängigkeit des Anwartschaftsrechts (1999) S. 116 ff.<br />

57

---

Mobiliarhypothek dar. 295 Auch ein verlängerter Eigentumsvorbehalt<br />

wird mehrheitlich abgelehnt. 296<br />

Umstritten ist in der schweizerischen Literatur, wie die<br />

Willenserklärungen der Vertragsparteien auszulegen sind, wenn eine<br />

ausdrückliche Vereinbarung hierzu fehlt. Also, ob der Eigentumserwerb<br />

durch den Vorbehaltskäufer aufschiebend oder auflösend bedingt<br />

erfolgt. 297<br />

Die Suspensivwirkung wird von ihren Gegnern mit der Begründung<br />

abgelehnt, sie sei mit der Begründung durch Registereintrag nicht<br />

vereinbar. Da <strong>im</strong> Regelfall erst die Übergabe und dann die Eintragung<br />

erfolgt, hätte das nach dieser Meinung die Folge, dass das Eigentum mit<br />

Übergabe erst auf den Käufer übergeht, dann aber <strong>im</strong> Moment der<br />

Registrierung wieder zurück auf den Verkäufer springt, <strong>ohne</strong> dass sich<br />

an der Besitzlage etwas geändert hätte. 298 Die Annahme einer<br />

Resolutivbedingung hätte <strong>im</strong> Gegenteil dazu lediglich die Folge, dass<br />

mit der Registereintragung dem Rücktrittsrecht des Verkäufers<br />

dingliche Wirkung verliehen wird. Die wohl herrschende Meinung geht<br />

jedoch von einer Suspensivwirkung wie <strong>im</strong> deutschen Recht aus. 299<br />

Begründet wird dies damit, dass sich die Suspensivwirkung als<br />

natürliche Folge der Rechtslage ergibt. Der Verkäufer überträgt Besitz,<br />

will aber das Eigentum vorerst behalten. 300 Ferner wird die gesetzliche<br />

Regelung in Art. 716 ZGB angeführt, wo der „Eigentümer“ die unter<br />

Eigentumsvorbehalt übereigneten Gegenstände zurückverlangen kann.<br />

295 BGE 102 III 152; BK-Zobl ST Vor Art. 884-887, Rn. 1709; Oftinger/Bär ST, Rn.<br />

178; Staehelin, Probleme aus dem Gebiete des Eigentumsvorbehaltes (1937) S. 57;<br />

Wiegand, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 100<br />

296 Vgl. BK-Zobl a.a.O. Rn. 1696; Gmür, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch<br />

verglichen mit dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch (1965) S. 115<br />

297 Es fehlt <strong>im</strong> ZGB eine dem § 449 / I BGB entsprechende Regelung. Das ZGB/OR<br />

weist grundsätzlich mehr inkonsistente Regelungen auf (bewusste Unvollständigkeit,<br />

vgl. Bühler, Sicherungsmittel <strong>im</strong> Zahlungsverkehr (1997) S. 179), bietet aber mit Art.<br />

1 / II, III ZGB eine herausragende methodologische Normierung zur Lückenfüllung.<br />

Dazu Kramer Methodenlehre (1998) S. 29, 146 f.; Zweigert/Kötz, Einführung (1996)<br />

S. 174 f.<br />

298 So SPR-Liver S. 341<br />

299 BK-Zobl ST Vor Art. 884-887, Rn. 1699 ff. und Art. 884, Rn. 104 ff.; Haffter,<br />

Fahrnispfandrecht (1928) S. 118; Haab-Scherrer Art. 715, Rn. 48<br />

300 Haffter a.a.O.<br />

58

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f.) Gegenstand des Eigentumsvorbehaltes<br />

Zur Eintragung <strong>im</strong> Eigentumsvorbehaltsregister kommen alle<br />

verkehrsfähigen beweglichen Sachen. 301 Ausgenommen hiervon ist<br />

gemäß Art. 715 / II ZGB Vieh, weil nämlich bei Vieh eine andere,<br />

besondere Art von besitzlosem Sicherungsrecht möglich ist: die<br />

Viehverschreibung. 302 Sie bewirkt eine Verpfändung <strong>ohne</strong><br />

Besitzübergabe an den Pfandgläubiger, so dass kein Bedürfnis nach<br />

einem Eintrag <strong>im</strong> Eigentumsvorbehaltsregister besteht. 303<br />

g.) Begründung des Eigentumsvorbehaltes<br />

aa.) Veräußerungsgeschäft und Übergabe<br />

Causa eines Eigentumsvorbehaltes kann nur ein Kaufvertrag über eine<br />

bewegliche Sache sein. 304 Dabei liegt häufig ein Abzahlungskauf<br />

gemäß Art. 226a ff. OR vor. 305<br />

Zumeist wird schon gleich bei Gelegenheit des schuldrechtlichen<br />

Vertrages mit vereinbart, dass das Eigentum an der zu übergebenden<br />

Sache nicht mit der Aushändigung an den Erwerber übergeht, sondern<br />

erst, wenn die Forderung aus dem Vertrag beglichen ist. Dieser<br />

Vorbehalt muss nach absolut herrschender Meinung und<br />

bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor der Übergabe der Sache<br />

vereinbart worden sein 306 , ansonsten wird eine Umgehung des<br />

Faustpfandprinzips angenommen. 307 Es herrscht grundsätzlich<br />

301<br />

SPR-Liver S. 332; Haab-Scherrer a.a.O. Rn. 32 ff.<br />

302<br />

Vgl. Art 885 ZGB und unten IV.; zu den Gründen der gesonderten Regelung Gmür<br />

a.a.O. S. 114<br />

303<br />

Dazu Wieland Art. 725, Rn. 4; wegen Art. 217 / II OR auch kein EV an<br />

Immobilien möglich, vgl. Offinger, Verwendung (1958) S. 14<br />

304<br />

BasK-Schwander Art. 715, Rn. 4; Bühler S. 182; Art. 217 / II OR schließt den<br />

Eigentumsvorbehalt bei Immobilien ausdrücklich aus.<br />

305<br />

Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 1099; SPR-Liver S. 332<br />

306<br />

BGE 93 III 96, 104; Staehelin, Probleme aus dem Gebiete des<br />

Eigentumsvorbehaltes (1937) S. 22; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische<br />

Zivilgesetzbuch (1995) S. 748; Haffter a.a.O. S. 128; a.A. Haab-Scherrer a.a.O. Rn. 50<br />

307<br />

BK-Zobl ST Vor Art. 884-887, Rn. 1703<br />

59

---

Formfreiheit, die nur bei Abzahlungs- oder Konsumkreditgeschäften<br />

nicht gilt. 308<br />

Weitere Voraussetzung für die Begründung des Eigentumsvorbehaltes<br />

ist die Übertragung des Besitzes auf den Käufer.<br />

bb.) Eintragung<br />

Wie bereits erwähnt, setzt die Schweiz den Publizitätsgrundsatz<br />

konsequenter durch. Hier käme es aufgrund des Besitzes des Käufers<br />

zur Eigentumsvermutung gemäß Art. 930 / I ZGB, was ihn eventuell<br />

kreditwürdiger erscheinen ließe, als er tatsächlich ist. Das<br />

schweizerische ZGB lässt deshalb den Eigentumsvorbehalt nur unter<br />

der Voraussetzung zu, dass die Publizität gewahrt bleibt. Dazu bedient<br />

sie sich eines speziellen Registers be<strong>im</strong> Vollstreckungsgericht<br />

(„Betreibungsamt“).<br />

Folge ist, dass weder die Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes <strong>im</strong><br />

Vertrag noch die <strong>Besitzübertragung</strong> wirksam den Eigentumsvorbehalt<br />

des Verkäufers begründen kann. Vielmehr bedarf es dazu der<br />

Eintragung in das Register gemäß Art. 715 / I ZGB. 309 Nach Abschluss<br />

des Vertrages und vor Eintragung steht dem Verkäufer jedoch das<br />

Recht zu, die Eintragung jederzeit vornehmen zu lassen.<br />

Das Register wird vom Betreibungsamt geführt, der jeweilige<br />

Eigentumsvorbehalt ist am Wohnort des Schuldners einzutragen. 310 Im<br />

Falle des Wohnsitzwechsels wirkt die Eintragung noch drei Monate,<br />

muss dann aber am neuen Wohnsitz wieder erwirkt werden, sonst<br />

erlischt der Eigentumsvorbehalt. 311<br />

Die Eintragung kann vor oder nach der <strong>Besitzübertragung</strong><br />

vorgenommen werden, nur die Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes<br />

muss zwingend vor der Übertragung des Besitzes erfolgt sein. Im Fall<br />

der nachträglichen Eintragung geht das Eigentum also zunächst<br />

308 Vgl. Art. 226a / II Nr.2 OR und Artt. 8, 9 lit. d KKG; SPR-Liver a.a.O.<br />

309 H.M. konstitutiv, vgl. Wiegand, Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 86<br />

310 BK-Zobl a.a.O. Rn. 1705; Schmid a.a.O. Rn. 1105<br />

311 So Art. 3 / III der Verordnung des BG betreffend die Eintragung der<br />

Eigentumsvorbehalte vom 19.12.1910 (EigVV)<br />

60

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wirksam auf den Käufer über, springt dann aber mit Eintragung auf den<br />

Verkäufer zurück. 312<br />

h.) Wirkungen und Erlöschen des Eigentumsvorbehaltes<br />

Der Eigentumsvorbehalt als Nebenrecht 313 zur Kaufpreisforderung<br />

hemmt vorläufig den Eigentumsübergang trotz <strong>Besitzübertragung</strong>. 314<br />

Die übertragene Sache ist dem Käufer anvertraut, er muss darum<br />

besorgt sein, dass sie nicht beschädigt oder zerstört wird. 315 Er darf sie<br />

<strong>ohne</strong> Zust<strong>im</strong>mung des Verkäufers weder veräußern noch verpfänden. 316<br />

Im Falle des Verzugs des Käufers hat der Verkäufer die Möglichkeit,<br />

entweder gemäß Art. 107 / II OR auf Erfüllung zu bestehen, oder kann<br />

vom Vertrag zurücktreten und sein Eigentum vom Käufer<br />

herausverlangen. Dieser Herausgabeanspruch ist aufgrund des<br />

(bestehenden) Eigentums des Verkäufers dinglicher Natur. 317 Im Falle<br />

eines Abzahlungsgeschäftes hat der Verkäufer gemäß Art. 716 ZGB die<br />

geleisteten Raten unter Abzug eines angemessenen Mietzinses und<br />

einer Entschädigung für Abnützung an den Käufer zurückzuerstatten.<br />

Der Anspruch des Verkäufers ist unverjährbar und kann auch Dritten<br />

gegenüber geltend gemacht werden. 318<br />

Dem Eigentumsvorbehaltsregister kommt aufgrund der konstitutiven<br />

Wirkung der Eintragung negative Rechtskraft zu; ein nicht<br />

eingetragener Eigentumsvorbehalt besteht nicht. Eine positive<br />

Rechtskraft, wonach ein gutgläubiger Dritter in seinem Vertrauen<br />

darauf, dass das Register richtig und vollständig ist, geschützt wird,<br />

kommt ihm jedoch nicht zu. 319 Weiterhin wird die Kenntnis des<br />

312<br />

BGE 93 III 96, 104 f.<br />

313<br />

Mit der Folge, dass gemäß Art. 170 OR bei Abtretung der Forderung auch das<br />

vorbehaltene Eigentum auf den Zessionar übergeht. Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Rey,<br />

Obligationenrecht (1998) Rn. 3589<br />

314<br />

Schmid a.a.O. Rn. 1112<br />

315<br />

Haab-Scherrer Art. 715/716, Rn. 93; BGE 85 II 588<br />

316<br />

BGE 90 IV 190 f.<br />

317<br />

Haab-Scherrer a.a.O. Rn. 101 f.<br />

318<br />

Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 1116<br />

319<br />

Vgl. ausf. Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch (1995) S.<br />

750; Haab-Scherrer a.a.O. Rn. 77<br />

61

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Registereintrag nicht fingiert/vermutet 320 ; ein Dritter, der gutgläubig<br />

erwirbt, wird daher gemäß Art. 933 ZGB geschützt. 321<br />

Ist der Vorbehaltsvertrag mangelhaft oder nichtig, bleibt das Eigentum<br />

be<strong>im</strong> Verkäufer – auch eine wirksame Eintragung vermag eine spätere<br />

richterliche Überprüfung der Gültigkeit des Vorbehalts nicht<br />

präjudizieren. 322<br />

Der Eigentumsvorbehalt geht unter, wenn der Schuldner durch Tilgung<br />

des Kaufpreises den entsprechenden Vertrag erfüllt; dadurch geht das<br />

Eigentum durch brevi manu traditio auf den Käufer über, und der<br />

Vorbehalt als Nebenrecht geht gemäß Art. 114 OR unter. 323 Dabei ist<br />

nicht relevant, ob der Registereintrag gelöscht wird oder nicht. Dem<br />

Käufer steht ein Anspruch auf Löschung zu. 324 Des Weiteren erlischt<br />

der Vorbehalt mit Untergang der Sache oder bei Verzicht des<br />

Verkäufers auf sein Eigentum. Ein Untergang des Eigentumsvorbehalts<br />

kommt letztlich durch Wohnsitzwechsel <strong>ohne</strong> entsprechende<br />

Neuanzeige oder durch Streichung des Vorbehalts <strong>im</strong> Rahmen der<br />

Registerbereinigung in Betracht. 325 Möglich ist auch ein gutgläubiger<br />

Erwerb durch einen Dritten gemäß Artt. 933 i.V.m. 714 / II ZGB. Bei<br />

Veräußerungen von Gebrauchtwaren zu „verdächtig niedrigem Preis“<br />

schließt allerdings die Rechtsprechung den guten Glauben aus. 326<br />

6. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und<br />

schweizerischen Rechtsordnungen<br />

g.) Allgemein<br />

Bekannt ist das Rechtsinstitut des Eigentumsvorbehaltes in beiden<br />

Rechtsordnungen. Es wird in § 449 BGB und in Art. 715 ZGB<br />

ausdrücklich erwähnt. Unterschiede finden sich zunächst bedingt durch<br />

320<br />

Vgl. BGE 113 II 400; anders be<strong>im</strong> Grundbuch, vgl. Art. 970 / III ZGB<br />

321<br />

Tuor/Schnyder/Schmid a.a.O., Schmid a.a.O. Rn. 1111<br />

322<br />

So BGE 57 III 61, 62<br />

323<br />

Haab-Scherrer a.a.O. Rn. 136<br />

324<br />

Art. 12 EigVV<br />

325<br />

Vgl. VO des Bundesgerichts betreffend die Bereinigung der<br />

Eigentumsvorbehaltsregister vom 29.05.1939.<br />

326<br />

BGE 107 II 41; ausf. BasK-Stark Art. 933, Rn. 36 ff.<br />

62

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grundsätzliche Divergenzen wie z.B. der Form der<br />

Eigentumsübertragung (Trennungs- / Abstraktionsprinzip).<br />

Schwierigkeiten ergeben sich dadurch in der Schweiz mit der<br />

Einordnung der Bedingung. Die deutsche Regelung sagt eindeutig, dass<br />

der Eigentumsvorbehalt eine Suspensivbedingung darstellt, wenn die<br />

Parteien nichts anderes vereinbaren. Nicht so deutlich ist die Antwort<br />

auf diese Frage in der Schweiz. Hier wird zum Teil eine<br />

Resolutivbedingung angenommen, die Theorie von der aufschiebend<br />

bedingten Eigentumsübertragung ist allerdings herrschend.<br />

h.) Begründung<br />

Es ist auch hier zu erwähnen, dass in der Schweiz <strong>ohne</strong> einen gültigen<br />

Veräußerungsvertrag kein Eigentum, also auch kein<br />

Vorbehaltseigentum wirksam übergehen kann, während in Deutschland<br />

ein Eigentumsvorbehalt <strong>ohne</strong> zugrunde liegenden Kaufvertrag entstehen<br />

kann.<br />

Zusätzlich wird in der Schweiz zum gültigen Vertrag, einer<br />

Vorbehaltsabrede und der Besitzverschaffung noch die Eintragung <strong>im</strong><br />

Eigentumsvorbehaltsregister verlangt, welche konstitutive Wirkung hat<br />

und wohl den herausragenden Unterschied darstellt.<br />

i.) Erweiterungsformen<br />

Die Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehaltes haben in<br />

Deutschland große Bedeutung erlangt. Mit der Zulassung von<br />

erweitertem und verlängertem Eigentumsvorbehalt wird insbesondere<br />

dem Wirtschaftsverkehr die Möglichkeit gegeben, Forderungen besser<br />

und effektiver zu sichern. Diese Praxis findet in der Schweiz keinen<br />

Anklang. Sowohl die Ausdehnung auf vertragsfremde Forderungen als<br />

auch eine Verarbeitungsklausel sind wegen des Verbots der<br />

Mobiliarhypothek unzulässig.<br />

63

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j.) Wirkungen des Eigentumsvorbehaltes<br />

Bezüglich der Wirkungen ergeben sich keine Unterschiede. Bis zur<br />

Bezahlung der Kaufsache bleibt das Eigentum be<strong>im</strong> Verkäufer,<br />

während der Käufer <strong>im</strong> Besitz der Sache ist und mit vollständiger<br />

Bezahlung Eigentum erwirbt. Der gutgläubige Erwerb ist in beiden<br />

Rechtsordnungen, auch trotz der Registrierungspflicht in der Schweiz,<br />

möglich.<br />

7. Andere Rechtsordnungen<br />

Ein großer Teil der Rechtsordnungen kennt den Eigentumsvorbehalt als<br />

dingliches Sicherungsmittel. Unterschiede finden sich insbesondere bei<br />

den Voraussetzungen eines wirksamen Vorbehaltes und den Wirkungen<br />

desselben.<br />

Das österreichische Recht entspricht weitgehend dem deutschen<br />

Recht. 327 Es bedarf keiner besonderen Publizität, und auch ein<br />

verlängerter Eigentumsvorbehalt ist möglich. 328<br />

Das französische Recht erlaubt den Eigentumsvorbehalt durch<br />

Parteivereinbarung abweichend von Artt. 1138, 1583 fr.CC. 329 Die<br />

Voraussetzungen sind denen des deutschen einfachen<br />

Eigentumsvorbehalts, freilich unter Beachtung der Unterschiede<br />

hinsichtlich des Konsensualsystems, ähnlich. Insbesondere bedarf es<br />

keiner Registrierung wie <strong>im</strong> schweizerischen Recht. Für die<br />

Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes <strong>im</strong> Konkurs wird eine<br />

schriftliche Vereinbarung spätestens zum Zeitpunkt der Ablieferung der<br />

327<br />

Koziol/Welser, Grundriß (1982) Bd. II S. 138 ff.; Bonomi, Eigentumsvorbehalt<br />

(1993) S.22 ff.<br />

328<br />

Bonomi a.a.O. S. 73 f.<br />

329<br />

Stumpf, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung (1980) S. 129 f.;<br />

Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung<br />

(1973) S. 87; zur Rechtsnatur: Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht (1986)<br />

Rn. 2 G 756<br />

64

---

Waren verlangt. 330 Der nachträglich vereinbarte Eigentumsvorbehalt<br />

wird also nicht anerkannt. In ihm wird eine unwirksame<br />

Sicherungsübereignung gesehen. 331 Ebenso wird ein verlängerter oder<br />

erweiterter Eigentumsvorbehalt abgelehnt.<br />

Auch <strong>im</strong> italienischen Recht ist der Eigentumsvorbehaltskauf (riserva di<br />

proprietà) anerkannt und in Artt. 1523 ff. it.CC geregelt. 332 Zur<br />

Wahrung der Publizität wird die Ausfertigung einer privatschriftlichen<br />

Urkunde verlangt, in der das sichere Datum 333 fixiert sein muss. Gemäß<br />

Art. 1524 / I it.CC entfaltet der Eigentumsvorbehalt nur Drittwirkung,<br />

wenn eine solche Urkunde mit dem Datum vor dem Zugriff Dritter<br />

existiert. 334 Erweiterungsformen werden wegen innerer<br />

Widersprüchlichkeit als nichtig angesehen. 335<br />

In Spanien wird der Eigentumsvorbehalt ebenso anerkannt. Die<br />

Regelungen entsprechen in etwa denen des italienischen Rechts –<br />

Mindestanforderung für die Drittwirkung ist demnach eine schriftliche<br />

Vorbehaltsvereinbarung mit sicherem Datum. 336 Für<br />

Abzahlungsgeschäfte ist sogar ein Registereintrag notwendig. 337<br />

In den Niederlanden wurde mit Einführung des NBW 1992 auch der<br />

Eigentumsvorbehalt kodifiziert. 338 Dabei wird selbiger auch für andere<br />

Forderungen als die Kaufpreisforderung erlaubt. Die erweiterte Form<br />

wird zugelassen, während der verlängerte Vorbehalt nicht akzeptiert<br />

wird. 339<br />

330 Art. 121 / II Insolvenzgesetz (Loi 85-98, JCP 1985 III, 56711); Ferid/Sonnenberger<br />

a.a.O. Rn. 2 G 757; vgl. auch Kieninger, Mobiliarsicherheiten (1996) S. 52 ff.<br />

331 Kieninger a.a.O. S. 53<br />

332 Zum Streit über die rechtliche Qualifikation Neumann, Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong><br />

deutsch-italienischen Rechtsverkehr (2001) S. 29 ff.<br />

333 „data certa“, vgl. Art. 2704 it.CC<br />

334 Ausf. Neumann a.a.O. S. 97 ff.; Gravenhorst, Mobiliarsicherheiten (1972) S. 60<br />

335 Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner a.a.O. S. 174 f.<br />

336 Hundertmark, Besitzlose Mobiliarsicherheiten nach spanischem Recht (1996) S. 84<br />

337 Geregelt durch die Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes<br />

Muebles (ORVP), vgl. Hundertmark a.a.O. S. 74 f.<br />

338 Art. 3 – 92 NBW<br />

339 Dazu Drobnig/Sagel-Grande/Snijders, Neue Entwicklungen (2001) S. 81<br />

65

---

Im englischen Recht kann eine Sicherung des Verkäufers durch „hire-<br />

purchase-agreement“ erfolgen. Hier überlässt der Warenlieferant<br />

(owner) dem Warenempfänger (hirer) ihm gehörende Sachen mietweise<br />

gegen wiederkehrende Entgeltzahlungen zum Gebrauch, andererseits<br />

verpflichtet er sich gleichzeitig, diesem jederzeit oder nach Ablauf einer<br />

gewissen Mietdauer die Waren zu verkaufen. 340 Des Weiteren enthält<br />

der Sale of Goods Act 1979 in S. 19 (1) ein als Verfügungsvorbehalt<br />

ausgestaltetes Sicherungsrecht, das einem Verkäufer die Möglichkeit<br />

gibt, den Vollzug des Rechtsgeschäfts erst mit Verwirklichung einer<br />

von ihm festgelegten Bedingung eintreten zu lassen (conditional sale).<br />

Funktionell entspricht das dem deutschen Eigentumsvorbehalt, wenn<br />

auch konstruktive Unterschiede, bedingt durch das fehlende<br />

Abstraktionsprinzip in England, eruierbar sind. 341 Es wird der gesamte<br />

Vorgang unter eine Bedingung gestellt. Dabei muss die Bedingung<br />

nicht zwangsweise die vollständige Kaufpreiszahlung sein. Der<br />

Vollrechtsübergang kann unter jedwede, beliebige Bedingung gestellt<br />

werden. 342<br />

VII. Sicherungsübereignung<br />

1. Begriff<br />

Die Sicherungsübereignung ist Übertragung des Eigentums zum Zweck<br />

der Sicherung einer Forderung. Im Unterschied zum Pfandrecht erhält<br />

hier der Gläubiger nicht nur ein beschränktes dingliches Recht, sondern<br />

fiduziarisch das Volleigentum an der entsprechenden Sache. Der<br />

Übertragung liegt ein schuldrechtlicher Vertrag (Sicherungsabrede)<br />

zugrunde, in welchem der Sicherungszweck der Übereignung und<br />

Rechte und Pflichten der Beteiligten <strong>im</strong> Hinblick auf die Handhabung<br />

340 Was letztlich einem finanzierten Warenkauf entspricht. Vgl. ausf. Rottnauer,<br />

Mobiliarkreditsicherheiten (1992) S. 230<br />

341 Die Vollrechtsübertragung erfolgt nicht durch einen besonderen Vollzugsakt<br />

(Einigung und Übergabe), sondern wie auch in Frankreich durch bloßen<br />

Willenskonsens, also schon mit dem Kaufvertrag. Das Konsensprinzip gilt in England<br />

jedoch nicht ausnahmslos: außerhalb des Kaufrechts wird zum Teil auch das<br />

Traditionsprinzip angewandt. (z.B. bei Schenkungen: Cochrane vs. Moore [1886-<br />

1890] All English Law Reports Reprint (1558 – 1935) 731)<br />

342 Halsbury´s Laws of England, Volume 41 – § 731<br />

66

---

der Sicherheit best<strong>im</strong>mt werden. Das Eigentum geht zwar <strong>ohne</strong> zeitliche<br />

Grenze auf den Sicherungsnehmer über – er soll es jedoch nach Ende<br />

des Sicherungszwecks zurück übertragen an den Sicherungsgeber. 343<br />

2. Sicherungsübereignung <strong>im</strong> deutschen Recht<br />

e.) Allgemein<br />

Die Sicherungsübereignung ist <strong>im</strong> BGB nicht ausdrücklich geregelt, ihr<br />

kommt jedoch als Kreditsicherungsmittel <strong>im</strong> Rechts- und<br />

Wirtschaftsleben große Bedeutung zu. Ihre gewohnheitsrechtliche<br />

Anerkennung in Literatur und Rechtsprechung ist heute nahezu<br />

unbestritten. 344<br />

Schuldrechtlich ist die Eigentümerstellung durch den Sicherungsvertrag<br />

und durch den darin in Bezug genommenen Sicherungszweck<br />

beschränkt. 345<br />

Auf dinglicher Seite erfolgt eine Übertragung des Volleigentums gemäß<br />

§§ 929 - 931 BGB an den Sicherungsnehmer. 346 Dabei wäre es möglich,<br />

dass der Erwerber durch (dingliche) Einigung und Übergabe gemäß §<br />

929 BGB unmittelbaren Besitz erhielte. Es ist evident, dass aufgrund<br />

der kaum ersichtlichen praktischen Vorteile gegenüber dem Pfandrecht<br />

diese Form der Sicherung eher einen geringen Anwendungsbereich<br />

bzw. – bedarf hat. 347<br />

Ihre hervorragende Bedeutung (sowohl rechtsvergleichend als auch<br />

praktisch) erhält die Sicherungsübereignung dadurch, dass die<br />

Möglichkeit besteht, das Eigentum gemäß § 930 BGB mit<br />

Besitzkonstitut zu übertragen. Gerade dies ist, wie oben gezeigt, be<strong>im</strong><br />

Faustpfand gemäß §§ 1204 ff. BGB nicht möglich. Bei der<br />

Sicherungsübereignung muss der Sicherungsgeber also nicht auf seinen<br />

343<br />

Vgl. Westermann/Gursky, Sachenrecht (1998) § 44 I 1; MK-Oechsler Anh. §§ 929-<br />

936, Rn. 4; Müller, Sachenrecht (1997) Rn. 2474; Oftinger/Bär ST Rn. 235 f.; Haffter,<br />

Fahrnispfandrecht (1928) S. 136; Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 2013<br />

344<br />

Vgl. oben B IV 1.<br />

345<br />

Vgl. dazu Gernhuber JuS 1988, 358<br />

346<br />

Zu den verschiedenen dogmatischen Erklärungsversuchen Reich AcP 1969 (169),<br />

247<br />

347<br />

Vgl. Staudinger/Wiegand Anh §§ 929-931, Rn. 83<br />

67

---

unmittelbaren Besitz verzichten. Eindeutig ist diese Handhabe eine<br />

Umgehung des Faustpfandprinzips (insbesondere § 1205 BGB). Nach<br />

konstanter Praxis schon des Reichsgerichts wird diese<br />

Gesetzesumgehung zugelassen, wenn nicht ein Scheingeschäft<br />

vorliegt. 348 Die Sicherungsübereignung wird kraft Gewohnheitsrecht<br />

anerkannt. 349<br />

Im Übrigen gelten für die Begründung von Sicherungseigentum alle<br />

gesetzlichen Best<strong>im</strong>mungen betreffend die Übereignung durch<br />

Einigung mit Besitzvorbehalt.<br />

f.) Sicherungsgegenstand<br />

Gegenstand der Sicherungsübereignung können nur best<strong>im</strong>mte einzelne<br />

Sachen sein. Insofern ergeben sich, bedingt durch den Grundsatz der<br />

Best<strong>im</strong>mtheit <strong>im</strong> Sachenrecht, Probleme insbesondere bei der<br />

Übereignung ganzer Warenlager. Letztlich muss die dingliche Einigung<br />

das Sicherungsgut so genau bezeichnen, dass jeder, der die<br />

Vereinbarung kennt, die übereigneten Stücke leicht von den anderen<br />

Sachen des Sicherungsgebers unterscheiden kann. 350<br />

g.) Akzessorietät der Sicherungsübereignung<br />

Ein völlig müßiger Streit besteht über die Frage, ob die<br />

Sicherungsübereignung akzessorisch vom Bestand der gesicherten<br />

Forderung abhänge wie das Faustpfandrecht. Der Streit ist müßig, weil<br />

man nach Belieben Sicherungsübereignungen akzessorisch oder<br />

nichtakzessorisch ausgestalten kann. Der Streit beschränkt sich<br />

demnach nur auf die Frage, welche der beiden Arten der<br />

Sicherungsübereignung denn die „normale“, die „eigentliche“<br />

348 So schon <strong>im</strong> Jahre 1902 RGZ 59, 147, 148; Vgl. ausf. Staudinger/Wiegand Anh. §§<br />

929 ff., Rn. 1 ff.; Meier-Hayoz JZ 1981, 417<br />

349 Serick, Neue Rechtsentwicklung (1993) S. 25; Ranieri, Europäisches<br />

Obligationenrecht (2003) S.402 f.; vgl. auch die Formulierung in § 51 Nr. 1 InsO<br />

350 So BGH NJW 1986, 1995; BGH NJW 1984, 803; Reinicke/Tiedtke,<br />

Kreditsicherung (2000) Rn. 462; auch MK-Oechsler Anh. §§ 929-936, Rn. 6 ff.; Wolf<br />

Rn. 547 ff.; zur Sicherungsübereignung an Grundstücken Serick a.a.O. S. 24; Selbst<br />

unpfändbare Sachen können zur Sicherung übereignet werden: vgl. OLG Frankfurt<br />

NJW 1973, 104. Hier wird also eine weitere Gesetzesumgehung zugelassen.<br />

68

---

Sicherungsübereignung sei. Man kann nämlich die<br />

Sicherungsübereignung mit einer auflösenden Bedingung des Inhalts<br />

versehen, dass mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung das<br />

Eigentum automatisch an den Veräußerer zurückfällt. 351<br />

Die überwiegende Meinung hält dies für eine Sonderform, so dass also<br />

bei der „eigentlichen“ Form eine solche Abrede fehle und folglich keine<br />

Akzessorietät zwischen Sicherungseigentum und Forderung bestehe. 352<br />

Die „ursprüngliche“ Form der Sicherungsübereignung wäre demnach<br />

nicht durch den Sicherungszweck bedingt. 353<br />

h.) Begründung des Sicherungseigentums<br />

aa.) Die schuldrechtliche Einigung – Sicherungsvertrag<br />

Der Sicherungsvertrag (Sicherungsabrede) ist die schuldrechtliche<br />

Grundlage für die Beziehungen zwischen Sicherungsgeber und<br />

Sicherungsnehmer. 354 Grundsätzlich ist dieser frei gestaltbar.<br />

Üblicherweise wird aber eines der gesetzlich geregelten<br />

Schuldverhältnisse vereinbart. 355<br />

Hauptinhalt ist die Best<strong>im</strong>mung des Sicherungszwecks, also der<br />

gesicherten Forderung, der sich sowohl aus Gesetz als auch aus Vertrag<br />

ergeben kann. Der Sicherungsvertrag stellt das<br />

Besitzmittlungsverhältnis dar, <strong>im</strong> Rahmen dessen der Sicherungsgeber<br />

als unmittelbarer Besitzer dem Sicherungsnehmer den mittelbaren<br />

Besitz <strong>im</strong> Sinne des § 868 BGB vermittelt. 356<br />

Weiterhin ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag die Pflicht des<br />

Sicherungsgebers, der weiterhin Besitz am Sicherungsobjekt hat, dieses<br />

zu erhalten. Diese Erhaltungspflicht erfasst insbesondere den<br />

351<br />

Vgl. BGH NJW 1986, 977; Medicus JuS 1971, 503; ausf. Staudinger/Wiegand Anh<br />

§§ 929 – 931, Rn. 196 ff.<br />

352<br />

Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn. 195; Schellhammer, Sachenrecht nach<br />

Anspruchsgrundlagen (2001) Rn. 1281; BGH NJW 1991, 353; vgl. auch Behrens,<br />

Rückabwicklung der Sicherungsübereignung (1989) S.104 f.; vgl. dazu Gaul FS<br />

Serick S. 109<br />

353<br />

So BGH a.a.O.; a.A. BGH NJW 1982, 275; dazu krit. Staudinger/Wiegand Anh §§<br />

929 – 931, Rn. 187; vgl. auch „Rückübertragung“ in § 216 / II S.1 BGB<br />

354<br />

Vgl. ausf. Gernhuber JuS 1988, 355<br />

355<br />

Z.B. Verwahrung oder Leihe; vgl. Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn. 218<br />

356<br />

Müller, Sachenrecht (1997) Rn. 2485; BGH NJW 1979, 2038<br />

69

---

sorgfältigen Umgang mit der Sache. Wird die gesicherte Forderung bei<br />

Fälligkeit nicht erfüllt, hat der Sicherungsgeber die Pflicht, das<br />

Sicherungsgut zum Zwecke der Verwertung herauszugeben. 357<br />

Der Sicherungsnehmer ist dazu verpflichtet, sein Eigentum nur zum<br />

Zwecke der Verwertung zu gebrauchen und es zurückzuübertragen,<br />

wenn der Sicherungszweck endet. 358<br />

Hinzuweisen ist auch hier darauf, dass das Eigentum an dem<br />

Sicherungsgegenstand auch bei Unwirksamkeit des Kausalverhältnisses<br />

wirksam übergeht. 359 Auch haben die <strong>im</strong> Sicherungsvertrag enthaltenen<br />

Beschränkungen der Eigentümerbefugnisse keinen Einfluss auf den<br />

Inhalt des dinglichen Rechts.<br />

bb.) Die dingliche Einigung<br />

Wie bereits oben ausgeführt, erfolgt in den meisten Fällen der<br />

Sicherungsübereignung die Übertragung des Eigentums gemäß §§ 930,<br />

868 BGB. Hierzu ist neben der dinglichen Einigung <strong>im</strong>mer erforderlich,<br />

dass ein Besitzmittlungsverhältnis zustande kommt. 360<br />

Die Einigung kann bedingt oder unbedingt erfolgen. In Betracht kommt<br />

hier insbesondere eine Einigung unter der auflösenden Bedingung des<br />

Erlöschens der gesicherten Forderung. Dem Sicherungsgeber steht dann<br />

ein Anwartschaftsrecht an der Sache zu. 361<br />

Notwendig ist auch hier die Beachtung des Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatzes<br />

insbesondere bei Übertragung mehrerer Gegenstände. 362<br />

Durch die Übereignung erlangt der Sicherungsnehmer Volleigentum <strong>im</strong><br />

Sinne des § 903 BGB 363 , er wird mittelbarer Eigenbesitzer, der<br />

357 Wolf, Sachenrecht (2003) Rn. 777; Müller a.a.O. Rn. 2480 f.<br />

358 Zumindest, wenn die SÜ nicht auflösend bedingt ist.<br />

359 Folglich kommt eine Rückabwicklung nur über §§ 812 ff. BGB in Betracht,<br />

Reinicke/Tiedtke a.a.O. Rn. 454 und 508; Westermann/Gursky, Sachenrecht (1998) §<br />

44 II 2<br />

360 Ein abstraktes Besitzkonstitut reicht nicht aus. Das verlangte konkrete<br />

Rechtsverhältnis bildete sich bereits <strong>im</strong> gemeinen Recht heraus, weil ein gänzlich<br />

fehlender erkennbarer Übertragungsakt dem römischen Traditionsprinzip<br />

widerspräche. Vgl. Savigny, System (1841) Bd. IV § 155, S. 107 f.<br />

361 Wolf a.a.O. Rn. 767<br />

362 Vgl. ausf. Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn. 95 ff.<br />

363 Auch hier zeigt sich der Unterschied zum Pfandrecht: während das<br />

Sicherungseigentum bei Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Sicherungsgebers<br />

als ein die Veräußerung hinderndes Recht gemäß § 771 ZPO gilt, muss der<br />

70

---

Schuldner unmittelbarer Fremdbesitzer. Verlangt der Sicherungsnehmer<br />

die Sache vor Eintritt des Sicherungsfalls heraus, so kann der<br />

Sicherungsgeber die Herausgabe verweigern, weil ihm gemäß § 986 / I<br />

BGB ein Recht zum Besitz zusteht.<br />

k.) Beendigung des Sicherungseigentums<br />

aa.) Erfüllung des Sicherungszwecks<br />

Sobald der Sicherungszweck endet, ist der Sicherungsnehmer<br />

(schuldrechtlich) zur Rückgabe des Sicherungsgutes verpflichtet, falls<br />

er es <strong>im</strong> Besitz hat. Dies ist häufig ausdrücklich in der<br />

Sicherungsabrede geregelt. Anderenfalls ergibt es sich aus § 812 BGB.<br />

Im Falle der Übereignung nach §§ 930, 868 BGB besteht, sofern<br />

selbige nicht unter der beschriebenen auflösenden Bedingung stand,<br />

ebenfalls ein Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums an den<br />

Sicherungsgeber, der sich aus der Sicherungsabrede ergibt. 364 Die<br />

Pflicht zur Rückübereignung besteht nicht nur, wenn die Forderung<br />

nachträglich erlischt, sondern auch, wenn die Forderung nie entstanden<br />

ist. 365<br />

bb.) Verwertungsrecht des Gläubigers<br />

Pfandgläubiger den Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung gemäß § 805 ZPO<br />

anmelden. Anders bei der Insolvenz des Sicherungsgebers: hier hat der<br />

Sicherungsnehmer nur ein Recht auf abgesonderte Befriedigung gemäß §§ 50, 51 Nr.1<br />

InsO. Vgl. Schellhammer, Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen (2001) Rn. 1283 f.;<br />

Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn. 250 ff.<br />

364 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung (2000) Rn. 517<br />

365 Wolf a.a.O. Rn. 781<br />

71

---

Pr<strong>im</strong>äre Quelle für das Verwertungsrecht des Gläubigers sind die<br />

Parteiabreden. 366 Wenn der Sicherungsvertrag nichts über den Zeitpunkt<br />

der Verwertungsberechtigung aussagt, so wird zum Schutz des<br />

Sicherungsgebers angenommen, dass dieser nicht schon mit der<br />

Fälligkeit der Forderung eintritt, sondern erst dann, wenn der<br />

Sicherungsgeber in Verzug gerät. 367 Die gleiche Voraussetzung hat der<br />

Anspruch des Sicherungsnehmers auf Herausgabe des Sicherungsgutes<br />

nach § 985 BGB.<br />

Nach Herausgabe der Sache an den Sicherungsnehmer wegen Verzug<br />

darf dieser das Sicherungsgut verwerten. Die Verwertung erfolgt <strong>im</strong><br />

Falle des Fehlens einer Parteivereinbarung diesbezüglich analog zu den<br />

Pfandrechtsbest<strong>im</strong>mungen durch öffentliche Versteigerung des<br />

Sicherungsgutes. 368 Der Gläubiger ist jedoch nicht verpflichtet, sich<br />

durch die Verwertung zu befriedigen. Er kann stattdessen weiterhin sein<br />

Forderungsrecht geltend machen.<br />

Der aus der Verwertung erzielte Erlös wird auf die Forderung<br />

verrechnet – einen etwaigen Überschuss muss der Sicherungsnehmer an<br />

den Sicherungsgeber analog § 1247 S. 2 BGB auszahlen. 369 Eine<br />

Vereinbarung des Verfalls des Sicherungseigentums an den Gläubiger<br />

ist nach überwiegender Literaturmeinung in Abweichung von § 1229<br />

BGB zulässig. 370<br />

l.) Nichtigkeit der Sicherungsübereignung<br />

Bei der Sicherungsübereignung nach § 930 BGB verbleibt der<br />

unmittelbare Besitz be<strong>im</strong> Schuldner, so dass die Gefahr besteht, dass<br />

Dritte über die Kreditwürdigkeit des Sicherungsgebers getäuscht und<br />

dadurch geschädigt werden. Andererseits ist der Sicherungsgeber<br />

366 Mit lückenfüllender analoger Anwendung der Pfandrechtsvorschriften. Vgl.<br />

Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn. 225 f.; Westermann/Gursky a.a.O. § 44 V<br />

1; MK-Oechsler Anh §§ 929 – 936, Rn. 86<br />

367 BGH WM 1989, 1088<br />

368 Westermann/Gursky a.a.O. § 44 V 2.; Bülow WM 1985, 373, 405; vertraglich<br />

können selbstverständlich vielfältige Verwertungsformen vereinbart werden. Vgl.<br />

Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 932, Rn. 233 f.<br />

369 Wolf, Sachenrecht (2003) Rn. 781<br />

370 Sog. Verbot der lex commissoria: vgl. Staudinger/Wiegand Anh §§ 929 – 931, Rn.<br />

234; BGH NJW 1980, 226, 227; R<strong>im</strong>melspacher, Kreditsicherungsrecht (1987) Rn.<br />

352 f.<br />

72

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gefährdet, seine wirtschaftliche Freiheit gänzlich aufzugeben, in dem er<br />

bereit ist, sein Vermögen dem Sicherungsnehmer weitestgehend zu<br />

übertragen und gleichzeitig ebenso große Verpflichtungen auf sich zu<br />

nehmen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach Verstößen<br />

gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB und die dadurch gegebene<br />

Nichtigkeit. In Betracht kommen hier insbesondere die Fälle der<br />

Knebelung, Übersicherung oder Gläubigergefährdung. 371<br />

Unter Knebelung wird die übermäßige Einschränkung der<br />

wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers<br />

verstanden. 372 Von einer sittenwidrigen Knebelung kann dann<br />

gesprochen werden, wenn die Übertragung der Sicherheiten zu einer<br />

wirtschaftlichen Abhängigkeit des Schuldners vom Gläubiger in<br />

erheblichem Maße führt. 373<br />

Übersicherung liegt vor, wenn der Sicherungsnehmer Vorteile erlangt,<br />

die nach Art und Umfang in keinem Verhältnis zu seinem<br />

Sicherungsbedürfnis stehen, der Wert der Sicherheit den zu sichernden<br />

Forderungsinhalt also weit übersteigt. 374<br />

Besonders wichtig ist die Gläubigergefährdung, insbesondere durch<br />

Vorspiegelung der Kreditwürdigkeit des Schuldners, in dem ein<br />

Gläubiger einem gefährdeten Unternehmen Kredit gegen weitgehende<br />

Sicherungsübereignungen gewährt. 375<br />

Voraussetzung für die Nichtigkeit ist auf subjektiver Seite die Kenntnis<br />

von Tatsachen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. 376<br />

Rechtsfolge bei Annahme der Nichtigkeit der Sicherungsabrede und der<br />

Sicherungsübereignung ist, dass der Sicherungsgeber nach wie vor die<br />

Eigentümerstellung innehat. Des Weiteren kann neben der<br />

Unwirksamkeit der schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäfte<br />

371<br />

Schellhammer a.a.O. Rn. 1291; Übersicht bei Koller JZ 1985, 1013; vgl. schon<br />

Lehmann, Reform der Kreditsicherung (1937) S. 3<br />

372<br />

BGHZ 7, 111; „Aussaugung“ in RGZ 137, 247, 253<br />

373<br />

BGH NJW-RR 1988, 1012;<br />

374<br />

BGH NJW 1994, 861, 862; BGH WM 1959, 52, 53; Westermann/Gursky,<br />

Sachenrecht (1998) § 44 VI 1<br />

375<br />

Insolvenzverschleppung vgl. BGHZ 10, 228<br />

376<br />

BGHZ 10, 228, 232<br />

73

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gemäß §§ 138, 307 BGB auch ein Schadenersatzanspruch aus § 826<br />

BGB begründet sein. 377<br />

3. Sicherungsübereignung <strong>im</strong> schweizerischen Recht<br />

f.) Allgemein<br />

Auch die Schweiz kennt eine Sicherungsform, die<br />

„Sicherungsübereignung“ genannt wird. Anders als in Deutschland<br />

handelt es sich aber dabei in der Schweiz nicht um eine<br />

Rechtseinrichtung zwecks Umgehung der Faustpfandregeln.<br />

Maßgeblich ist auch hier, dass zum Zwecke der Sicherung des<br />

Gläubigers das Eigentum an einer best<strong>im</strong>mten Sache vom Schuldner<br />

auf den Gläubiger übertragen wird. Rechtsgrund ist die<br />

Sicherungsabrede.<br />

Im schweizerischen ZGB findet sich keine ausdrückliche Regelung zur<br />

Sicherungsübereignung. Sie wird jedoch seit jeher als Mittel der<br />

Kreditsicherung eingesetzt und von Rechtsprechung und Lehre<br />

grundsätzlich anerkannt. 378 Es gab und gibt St<strong>im</strong>men, die der<br />

Sicherungsübereignung den Vorwurf der Gesetzesumgehung und<br />

S<strong>im</strong>ulation machen. 379 Dadurch, dass mit Einführung des Art. 717 ZGB<br />

die Mobiliarhypothek und somit also auch die durch Besitzkonstitut<br />

herbeigeführte Sicherungsübereignung für unzulässig erklärt wurde,<br />

ergibt sich jedoch e contrario, dass <strong>ohne</strong> Besitzkonstitut eine<br />

Sicherungsübereignung durchaus möglich ist. 380 Eine<br />

377 Wolf a.a.O. Rn. 792; Schellhammer a.a.O. Rn. 1291<br />

378 „Diese (Sicherungsübereignung) war <strong>im</strong> schweizerischen Recht von Alters her<br />

anerkannt, anfänglich sogar durch Besitzkonstitut (BGE 30 II 556), was aber nun Art.<br />

717 als Umgehung der Best<strong>im</strong>mungen über das Faustpfand Dritten gegenüber als<br />

unwirksam erklärt.“ So BGE 72 II 235; auch BGE 119 II 326, 328; BK-Zobl ST Vor<br />

Art. 884, Rn. 1302 „Institut des Gewohnheitsrechts mit indirekter gesetzlicher<br />

Sanktion“<br />

379 Vgl. v.Büren, Obligationenrecht (1964) S. 174 f.; BK-Kramer Art. 18, Rn. 129;<br />

Schönle, Einmann- und Strohmanngesellschaft (1957) S. 39 ff.; vgl. zu den Gründen<br />

Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 294 und 296; Gauch/Schluep/Schmid/Rey,<br />

Obligationenrecht (1998) Rn. 1029 ff.<br />

380 H.M. Guhl/Merz/Koller, Obligationenrecht (1991) S. 126; Klein,<br />

Sicherungsübereignung (1958) S. 29; Oftinger/Bär ST Rn. 246; Oftinger S. 134 f.;<br />

Jäggi/Gauch Art. 18, Rn. 189 ff; BK-Zobl ST Vor Art. 884 - 887, Rn. 1303; BGE 117<br />

II 295<br />

74

---

Gesetzesumgehung liegt also von vornherein nicht vor. Auch der<br />

Vorwurf der S<strong>im</strong>ulation 381 , der insbesondere damit begründet wird, dass<br />

die Parteien den Eigentumsübergang eigentlich nicht wollen, wird von<br />

der herrschenden Meinung als unbegründet zurückgewiesen. Entweder<br />

wollen die Parteien die dingliche Sicherung mittels<br />

Eigentumsübertragung, so dass die letztere wirklich beabsichtigt ist und<br />

S<strong>im</strong>ulation von vornherein ausscheidet, oder aber dieser ernstliche<br />

Wille ist nicht vorhanden, womit auch die Sicherungsübereignung<br />

entfällt. 382<br />

Durch das Verbot der Mobiliarhypothek ergibt sich jedoch eine relativ<br />

geringe Bedeutung der Sicherungsübereignung in der Schweiz. 383<br />

g.) Sicherungsgegenstand<br />

Gegenstände der Sicherungsübereignung können die gleichen Objekte<br />

sein wie be<strong>im</strong> Faustpfandrecht. 384 Auch Inhaber- und Orderpapiere<br />

können als Sicherheit übereignet werden. 385 Für die Beachtung des<br />

Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatzes insbesondere bei der Übertragung von<br />

Sachgesamtheiten gelten die oben für das deutsche Recht gemachten<br />

Ausführungen. 386<br />

h.) Akzessorietät der Sicherungsübereignung<br />

Auch die überwiegende schweizerische Literatur geht davon aus, dass<br />

bei der „normalen“ Sicherungsübereignung keine Akzessorietät<br />

381 Analog zum deutschen Scheingeschäft liegt S<strong>im</strong>ulation dann vor, „wenn beide<br />

Parteien darüber einig sind, dass die Rechtswirkungen, die dem objektiven Sinn ihrer<br />

Erklärungen entsprechen, nicht eintreten sollen, wenn sie also nur den Schein eines<br />

Geschäftes begründen wollen.“ So BGE 72 II 155<br />

382 Oftinger/Bär ST Rn. 48; BK-Kramer Art. 18, Rn. 129; vgl. zu der Problematik<br />

auch die Ausführungen unten zum Sicherungskauf<br />

383 Zu den Anwendungsbereichen ausf. BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1486 ff.<br />

384 Oftinger/Bär ST Rn. 255; Art. 884, Rn. 15 f.<br />

385 BK-Zobl ST Vor Art. 884, Rn. 1395; Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 2015; zur<br />

Sicherungsübereignung von Schuldbriefen vgl. BGE 119 II 326; Vollenweider,<br />

Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (1994) S. 47 ff.<br />

386 Vgl. Oftinger/Bär ST Rn. 255<br />

75

---

zwischen Sicherungseigentum und Forderung besteht. 387 Begründet<br />

wird diese eben mit der Verschiedenheit von Pfandrecht und<br />

Sicherungsübereignung. 388<br />

Daraus folgt analog zum deutschen Recht, dass das Eigentum bei<br />

Untergang der Forderung nicht automatisch an den Sicherungsgeber<br />

zurückfällt. Dieser hat lediglich einen obligatorischen Anspruch auf<br />

Rückübereignung. 389<br />

i.) Begründung des Sicherungseigentums<br />

aa.) Das obligatorische Kausalgeschäft – Sicherungsvertrag<br />

Wie bereits be<strong>im</strong> Pfandrecht erläutert, ist das schweizerische<br />

Sachenrecht dem Kausalitätsprinzip verpflichtet. Für eine wirksame<br />

Eigentumsübertragung wird ein gültiges Kausalgeschäft<br />

vorausgesetzt. 390 Ohne wirksame Sicherungsabrede geht das Eigentum<br />

am Sicherungsgegenstand nicht über. 391<br />

Die häufigste Gestalt, in der die Sicherungsübereignung <strong>im</strong>mer noch<br />

auftritt, ist diejenige in Verbindung mit einem Kaufvertrag als<br />

Kausalgeschäft; dem Sicherungsnehmer wird der zur Sicherung<br />

dienende Gegenstand fiduziarisch verkauft, wobei dem<br />

Sicherungsgeber ein Rückkaufsrecht zugestanden wird. 392<br />

Der eigentlichen Sicherungsabrede <strong>im</strong> engeren Sinne, also mit<br />

Offenlegung des Sicherungszwecks, wurde zunächst die Qualität des<br />

387<br />

BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1368 f; Blass, Sicherungsübereignung <strong>im</strong><br />

schweizerischen Recht (1953) S. 144; a.A. Kaderli, Sicherung des Bankkredites<br />

(1938) S. 80; mit Einschränkungen Oftinger/Bär ST Rn. 259<br />

388<br />

„Zwischen Sicherungseigentum und der gesicherten Forderung kann niemals eine<br />

derart enge Schicksalsgemeinschaft begründet werden, wie sie <strong>im</strong> Verhältnis …<br />

zwischen Forderung und Pfandrecht von Gesetzes wegen besteht.“ So BK-Zobl a.a.O<br />

Rn. 1368<br />

389<br />

Des Weiteren geht das Sicherungseigentum bei Abtretung der Forderung nicht als<br />

Nebenrecht <strong>im</strong> Sinne von Art. 170 / I OR auf den neuen Forderungsinhaber über. Vgl.<br />

Schmid a.a.O. Rn. 2016<br />

390<br />

Grundlegend BGE 55 II 302; Oftinger/Bär ST Rn. 242; Blass a.a.O. S. 122 f.; dazu<br />

auch Jäggi/Gauch Art. 18, Rn. 193<br />

391<br />

BGE 98 II 22; BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn.1423<br />

392<br />

Sicherungskauf Vgl. BGE 63 II, 8; 37 II 160; 56 II 447<br />

76

---

selbständigen Rechtsgrundes nicht zugesprochen. 393 Mittlerweile ist<br />

aber auch die reine Sicherungsabrede als causa etabliert, da<br />

Veräußerungsgeschäfte wie Kauf, Tausch und Schenkung als ernsthafte<br />

Causa einer fiduziarischen Übereignung nicht in Frage kommen. 394 Es<br />

wird ihr in der Literatur sogar wegen der besseren Klarheit der Vorzug<br />

gegenüber dem Sicherungskauf gegeben. 395<br />

Die inhaltlichen Voraussetzungen der Sicherungsabrede i.e.S.<br />

entsprechen weitestgehend denen des deutschen Rechts. Neben der<br />

Festlegung der zu sichernden Forderung und des Sicherungsobjekts<br />

muss sie die Verpflichtung des Sicherungsgebers enthalten, dem<br />

Sicherungsnehmer das Eigentum zu übertragen. Des Weiteren sollte sie<br />

Modalitäten bezüglich Nutzung, Verwaltung und auch Verwertung<br />

durch den Sicherungsnehmer enthalten 396 , da diesem ja nicht nur das<br />

Eigentum, sondern aufgrund Art. 717 ZGB auch der unmittelbare<br />

Besitz übertragen werden muss.<br />

bb.) Der „Erwerbsakt“<br />

Erforderlich ist auch hier zunächst die Einigung über die Übertragung<br />

des Eigentums an den Sicherungsnehmer. Zu dieser Voraussetzung tritt<br />

jedoch die Verpflichtung zur Übergabe der Sache, wobei analog zum<br />

Pfandrecht die Übergabesurrogate brevi manu traditio und<br />

Besitzanweisung (longa manu traditio) genügen. 397<br />

(1) Übereignung mit Besitzkonstitut<br />

Untauglich hingegen ist nach schweizerischem Recht die Surrogation<br />

der Übergabe mittels Vereinbarung des Besitzkonstitutes gemäß Art.<br />

924 / I ZGB. Dies ergibt sich aus Art. 717 / I ZGB. Hiernach ist ein mit<br />

393 „…ist „fiducia“ kein selbständiger Rechtsgrund; es handelt sich nur um<br />

Nebenabreden mit obligatorischer Wirkung über best<strong>im</strong>mte Eigentumsausübung. Man<br />

kann daher von fiduziarischem Kauf oder Tausch…sprechen… .“ Vgl. BGE 72 II 358,<br />

361<br />

394 So Jäggi/Gauch Art. 18, Rn. 194; „Sonderform des Zuwendungsgeschäfts <strong>ohne</strong><br />

gesetzliche Regelung“ BGE 78 II 445, 451<br />

395 BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1386; Schmid a.a.O. Rn. 2017<br />

396 Vgl. <strong>im</strong> Einzelnen BK-Zobl a.a.O. Rn. 1391<br />

397 BGE 72 II 241; BK-Zobl a.a.O. Rn. 1407; Wie be<strong>im</strong> Pfandrecht ist Mitbesitz des<br />

Sicherungsnehmers ausreichend, wenn der Sicherungsgeber nicht mehr allein über die<br />

Sache verfügen kann. (Gesamtbesitz) Vgl. Offinger, Verwendung (1958) S. 44<br />

77

---

Besitzkonstitut bewirkter Eigentumsübergang Dritten gegenüber<br />

unwirksam, wenn damit ihre Benachteiligung oder eine Umgehung der<br />

Best<strong>im</strong>mungen über das Faustpfand beabsichtigt worden ist. 398 Dabei<br />

wurde die Formulierung von Rechtsprechung und Lehre insoweit<br />

objektiviert, als eine Umgehung <strong>im</strong>mer dann als gewollt gilt, wenn die<br />

Übereignung durch Besitzkonstitut der Sicherung einer Forderung<br />

dient. 399 Diese Regelung, die erst nachträglich ins ZGB aufgenommen<br />

wurde 400 , ist Ausfluss des dem schweizerischen Sachenrecht zugrunde<br />

liegenden Prinzips des Verbots der Mobiliarhypothek. 401 So ist es nur<br />

konsequent, dass die Regelung des Art 888 / II ZGB, wonach der bloß<br />

vorübergehende Besitzverlust des Verpfänders nur zur Unwirksamkeit,<br />

nicht jedoch zum Untergang des Pfandrechts führt, nicht <strong>ohne</strong> weiteres<br />

auf die Sicherungsübereignung anwendbar ist: nach herrschender<br />

Ansicht ist <strong>im</strong> Lichte von Art. 717 ZGB zu untersuchen, ob die<br />

Rückgabe der Sachen an den Schuldner nicht zu einer Umgehung des<br />

Verbotes der Mobiliarhypothek führt. 402<br />

Folglich ist es nach schweizerischem Recht nicht möglich, einen<br />

Gegenstand unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zur<br />

Sicherheit zu übereignen. Es ist evident, dass auch aufgrund der Nähe<br />

zum Faustpfandrecht der Anwendungsbereich stark eingeschränkt und<br />

die wirtschaftliche Bedeutung der Sicherungsübereignung eher gering<br />

ist.<br />

Es liegt nahe zu überlegen, ob man die nicht möglichen<br />

Sicherungsübereignungen unter Besitzkonstitut vielleicht ersetzen<br />

könnte durch Übereignung vom Schuldner an den Gläubiger und<br />

Rückübereignung unter Eigentumsvorbehalt, der wiederum <strong>im</strong><br />

Eigentumsvorbehaltsregister eingetragen wird. Denn dem<br />

Publizitätserfordernis wird dabei voll entsprochen. In der Tat ist dies in<br />

der Schweiz möglich. Aber es erfordert umständliche Maßnahmen. Die<br />

398<br />

Vgl. zur Benachteiligungsabsicht Enderle, Besitzkonstitut nach Art. 717 (1941) S.<br />

89 f.<br />

399<br />

Schmid a.a.O. Rn. 2020; Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 273 ff.; BGE 119 II 326; ausf.<br />

Oftinger, Eigentumsübertragung an Fahrnis (1933) S. 75 ff.<br />

400<br />

Vgl. BGE 72 II 240; Oftinger/Bär a.a.O. Rn. 276<br />

401<br />

Haffter, Fahrnispfandrecht (1928) S. 138; BGE 94 II 304; 39 II 692; vgl. auch Art.<br />

884 / III ZGB<br />

402<br />

Oftinger/Bär ST, Rn. 262; BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1420<br />

(nachträgliche Sicherungsübereignung)<br />

78

---

Veräußerung an den Gläubiger und die Rückveräußerung an den<br />

Schuldner müssen so durchgeführt werden, dass sie sich keinesfalls als<br />

bloße Taktiken zur Umgehung des Art. 717 ZGB darstellen.<br />

Insbesondere werden Veräußerung und Rückveräußerung dann nicht<br />

anerkannt, wenn der Schuldner gleich von vornherein den Besitz des<br />

Sicherungsobjektes behalten hatte. 403 In diesem Fall greift zwar nicht<br />

Art. 717 ZGB, da kein Besitzkonstitut vereinbart wird, jedoch handelt<br />

es sich um eine Gesetzesumgehung, so dass die umgangene<br />

Best<strong>im</strong>mung, vorliegend Art. 884 / I, III ZGB, zur Anwendung gelangt,<br />

woraus folgt, dass kein Pfandrecht besteht. Sowohl der Verkauf wie<br />

auch der Rückkauf mit Eigentumsvorbehalt sind nichtig. 404<br />

Die Rechtsfolgen einer Sicherungsübereignung entgegen Art. 717 / I<br />

ZGB sind extern und intern unterschiedlich. Gemäß Art. 717 / I ZGB ist<br />

die Eigentumsübertragung nur Dritten gegenüber unwirksam – folglich<br />

kann beispielsweise in die Sache, die sich noch <strong>im</strong> Besitz des<br />

Sicherungsgebers befindet, die Zwangsvollstreckung betrieben<br />

werden. 405<br />

Intern wird der Eigentumsübergang jedoch als wirksam angesehen. Der<br />

Sicherungsnehmer hat demnach einen Anspruch auf Herausgabe der<br />

Sache gegen den Sicherungsgeber. 406<br />

(2) Eigentumsübertragung mit Besitzübergang<br />

Bei der zulässigen Sicherungsübereignung <strong>ohne</strong> Besitzkonstitut besteht<br />

die Möglichkeit einer bedingten Übereignung ebenso wie <strong>im</strong> deutschen<br />

Recht. 407<br />

Durch die Übertragung des Eigentums wird der Sicherungsnehmer auch<br />

nach herrschender Ansicht in der Schweiz Vollrechtsinhaber. 408 Er kann<br />

über sein Eigentum unabhängig von der schuldrechtlichen<br />

Vereinbarung frei verfügen. Hieraus ergibt sich auch, dass der Erwerb<br />

403 Haab-Scherrer Art. 715, Rn. 16; Oftinger/Bär ST Rn. 176<br />

404 Oftinger/Bär ST Rn. 177<br />

405 BGE 70 II 204; weder Aussonderung gemäß Art. 242 SchKG, noch<br />

Widerspruchsklage gemäß Art. 106 ff. SchKG möglich; vgl. Jaeger SchKG Art. 106,<br />

Rn. 2 ff.<br />

406 BGE 70 II 204; 78 II 415; Oftinger/Bär Art. 884, Rn. 293<br />

407 Vgl. ausf. BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1413 ff.<br />

408 BGE 91 III 107; BK-Zobl a.a.O. Rn. 1427; Jäggi/Gauch Art. 18, Rn. 189<br />

79

---

des Eigentums durch einen Dritten vom Sicherungsnehmer selbst bei<br />

Bösgläubigkeit des Dritten möglich ist. 409<br />

Der Sicherungsgeber hat keinerlei dingliche Rechte mehr am<br />

Sicherungsgut. Im Konkurs des Sicherungsnehmers hat der<br />

Sicherungsgeber kein Aussonderungsrecht gemäß Art. 242 SchKG. 410<br />

Er kann sich zwar unter Umständen als Auftraggeber auf die<br />

Ausnahmebest<strong>im</strong>mung des Art. 401 OR berufen, doch schützt ihn diese<br />

Best<strong>im</strong>mung nur für Forderungen und bewegliche Sachen, die der<br />

Sicherungsnehmer <strong>im</strong> eigenen Namen, aber für Rechnung des<br />

Sicherungsgebers von Dritten erworben hat. 411<br />

Er hat demnach lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf<br />

Rückübereignung, es sei denn, die Eigentumsübertragung war<br />

auflösend bedingt. 412<br />

j.) Beendigung der Sicherungsübereignung<br />

aa.) Erfüllung des Sicherungszwecks<br />

Die Rückgabe des Sicherungsgutes hat analog Art. 889 ZGB zu<br />

erfolgen, sobald die Sicherung infolge Tilgung der Forderung oder aus<br />

einem anderen Grunde gegenstandslos geworden ist. 413 Insoweit<br />

bestehen keine Unterschiede zu den Ausführungen zum deutschen<br />

Recht, auf die verwiesen wird.<br />

bb.) Verwertungsrecht des Gläubigers<br />

Im Fall der ausbleibenden Tilgung der Schuld, also bei Verzug, kann<br />

der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut verwerten. Diese erfolgt auch<br />

<strong>ohne</strong> entsprechende Vereinbarung nach den Grundsätzen der<br />

Privatverwertung, das heißt durch freihändigen Verkauf, freiwillige<br />

409 BGE 39 II 812; Lit. uneinig: vgl. dazu Oftinger/Bär ST Rn. 251<br />

410 BGE 71 II 103; Jäggi/Gauch Art. 18, Rn. 198<br />

411 BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1470; BGE 99 II, 393, 396<br />

412 Dann Vindikation gemäß Art. 641 / II ZGB möglich.<br />

413 Oftinger/Bär ST Rn. 264<br />

80

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Versteigerung oder Selbsteintritt. 414 Eine Beschränkung des Gläubigers<br />

auf Pfandverwertung ist anders als <strong>im</strong> deutschen Recht<br />

ausgeschlossen. 415 Es besteht eine Verpflichtung des Gläubigers zur<br />

Abrechnung nach erfolgter Verwertung. Er hat folglich den Überschuss<br />

herauszugeben. 416 Nach herrschender Meinung in der Literatur ist die<br />

Vereinbarung eines Verfallsvertrages analog Art. 894 ZGB verboten. 417<br />

Gerechtfertigt wird dies damit, dass der Schuldner sowohl be<strong>im</strong><br />

Faustpfandrecht als auch bei der Sicherungsübereignung in gleichem<br />

Maße schutzwürdig ist. 418 Außerdem ergäbe sich die Pflicht zur<br />

Herausgabe schon aus der fiduziarischen Vereinbarung an sich, denn<br />

Zweck sei nicht die vorbehaltlose Hingabe der Sache an Erfüllungs<br />

Statt, sondern die Sicherung einer Forderung. 419<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

schweizerischen Rechtsordnung<br />

e.) Allgemein<br />

Sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz wird die<br />

Sicherungsübereignung als Mittel zur Forderungssicherung von<br />

Rechtsprechung und Lehre seit langem und weitgehend einhellig<br />

anerkannt. Die wesentlichen Unterschiede sind in der Form und der<br />

Voraussetzung der wirksamen Eigentumsübertragung zu finden.<br />

Beide Rechtsordnungen sehen anders als be<strong>im</strong> Pfandrecht nur dann eine<br />

Akzessorietät zwischen Forderung und Sicherungsübereignung, wenn<br />

die Sicherungsübereignung auflösend bedingt wurde. Es besteht<br />

demnach nur <strong>im</strong> letzteren Fall ein dinglicher Herausgabeanspruch,<br />

anderenfalls nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch. 420<br />

414<br />

Schmid, Sachenrecht (1997) Rn. 2018; Blass, Sicherungsübereignung (1953) S.<br />

165; Oftinger/Bär ST Rn. 266<br />

415<br />

BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 1488; Kaderli, Sicherung des Bankkredites<br />

(1938) S. 83<br />

416<br />

Oftinger/Bär a.a.O.<br />

417<br />

Oftinger/Bär Art. 894, Rn. 21; BK-Zobl a.a.O. Rn. 1490; Schmid a.a.O.;<br />

418<br />

Blass a.a.O. S.165; Haffter, Fahrnispfandrecht (1928) S.155<br />

419<br />

Oftinger/Bär a.a.O. Rn. 23<br />

420<br />

Was wohl, bezogen auf das schweizerische Recht, der maßgebliche Unterschied<br />

zum Pfandrecht ist und der Sicherungsübereignung neben der Anwendbarkeit in<br />

81

---

Das schweizerische Kausalprinzip erlaubt keinen wirksamen<br />

Eigentumsübergang <strong>ohne</strong> gültigen Rechtsgrund, während <strong>im</strong> deutschen<br />

Recht durch das Abstraktionsprinzip eine vollkommen losgelöste<br />

Betrachtung des dinglichen Rechtsgeschäfts von der schuldrechtlichen<br />

Vereinbarung erfolgt. Probleme ergeben sich hierdurch vor allem in der<br />

Schweiz, da hier die Frage aufgeworfen wird, ob die Sicherungsabrede<br />

an sich überhaupt einen gültigen Rechtsgrund darstellen kann. Dies<br />

wird mittlerweile gewohnheitsrechtlich anerkannt. 421<br />

f.) Zulässigkeit des Besitzkonstituts<br />

Die deutsche Rechtsprechung hat schon kurz nach In-Kraft-Treten des<br />

BGB ihre bisherige Linie fortgesetzt, dass eine Sicherungsübereignung<br />

möglich ist, bei welcher der Schuldner <strong>im</strong> Besitz der Sache verbleibt.<br />

Dadurch wurde ein Kreditsicherungsmittel beibehalten, das sich bis<br />

heute großer Beliebtheit erfreut.<br />

In der Schweiz wurde mit Einführung des Art. 717 ZGB die<br />

Sicherungsübereignung mit Besitzkonstitut als verbotene Umgehung<br />

des Verbots der Mobiliarhypothek für unzulässig erklärt, so dass Dritten<br />

gegenüber die so geartete Sicherungsübereignung keine Wirkung<br />

zeitigt. Die Sicherungsübereignung verliert ihre Wirkung gegenüber<br />

Dritten auch bei Rückgabe der Sache an den Sicherungsgeber. Dies<br />

auch bei bloß vorübergehender Rückgabe, da schon hierin ein Verstoß<br />

gegen Art. 717 / I ZGB gesehen wird. Hieraus ergibt sich, dass nur noch<br />

die Sicherungsübereignung mit Besitzverschaffung möglich ist.<br />

g.) Wirkungen der Sicherungsübereignung<br />

verschiedenen speziellen Bereichen ihre Daseinsberechtigung gibt. Vgl. Wiegand,<br />

Mobiliarsicherheiten BBT (1998) S. 101<br />

421 Anders in Frankreich: Hier wurde vom Kassationshof die Sicherungsübereignung<br />

(in Form des Sicherungskaufes) zunächst anerkannt. Vgl. Cour de cassation<br />

14.01.1873 (Dalloz, Jurisprudence générale, recueil périodique et critique de<br />

jurisprudence, de législation et de doctrine 1873, 1. Teil, S. 185 f.) und Cour de<br />

cassation 24.06.1845 (Dalloz a.a.O 1845, 1. Teil, S. 309 f.) Später wurde sie für<br />

unzulässig erklärt, weil sie einen s<strong>im</strong>ulierten Kauf und außerdem eine Umgehung der<br />

lex commissoria darstelle. Cour de Cassation (Chambre des Requêtes) 24.5.1933,<br />

(Dalloz, Recueil hebdomadaire de jurisprudence (1924 – 1940) 1933, 378), Cour de<br />

cassation 21.03.1938 (Dalloz a.a.O. 1938, S. 257) und Cour de Cassation 08.07.1969<br />

(JCP 1970 II, 16182)<br />

82

---

Der Sicherungsnehmer erwirbt nach beiden Rechtsordnungen<br />

Volleigentum am Sicherungsgut, welches nur <strong>im</strong> Innenverhältnis durch<br />

die schuldrechtliche Verpflichtung beschränkt ist, die übereigneten<br />

Sachen zurückzuübertragen, wenn der Sicherungszweck weggefallen<br />

ist. Dem Sicherungsgeber bleibt also kein „wirtschaftliches Eigentum“,<br />

was sich insbesondere in der Zwangsverwertung zeigt. Nach<br />

schweizerischem Recht fällt <strong>im</strong> Konkurs des Sicherungsnehmers der<br />

Sicherungsgegenstand in dessen Konkursmasse. Dem Sicherungsgeber<br />

steht kein Aussonderungsrecht zu.<br />

Bedingt durch den Verbleib der Sache be<strong>im</strong> Sicherungsgeber, ist die<br />

Lage <strong>im</strong> deutschen Recht nicht so einheitlich. Zwar kann sich der<br />

Sicherungsnehmer dagegen wehren, dass anlässlich eines<br />

Pfändungsverfahrens gegen den Sicherungsgeber das Sicherungsobjekt<br />

gepfändet und veräußert wird. Aber gerät der Sicherungsgeber in<br />

Insolvenz, kann der Sicherungsnehmer nicht nach § 47 InsO<br />

aussondern. Vielmehr steht ihm wie einem Pfandgläubiger lediglich ein<br />

Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO zu.<br />

h.) Verfallklausel<br />

Lehre und Rechtsprechung in der Schweiz nehmen an, dass analog zum<br />

Pfandrecht die Vereinbarung einer Verfallklausel unzulässig ist. Also<br />

ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, einen <strong>im</strong> Verwertungsfall<br />

entstehenden Überschuss an den Sicherungsgeber herauszugeben.<br />

Diese Herausgabepflicht besteht auch grundsätzlich nach deutschem<br />

Recht. Jedoch wird die Vereinbarung einer Verfallsklausel hier nicht<br />

beanstandet, wodurch eine „Sicherungsübereignung an Erfüllungs<br />

Statt“ entgegen § 1229 BGB ermöglicht wird.<br />

5. Andere Rechtsordnungen<br />

83

---

Die meisten westlichen Rechtsordnungen anerkennen die<br />

Sicherungsübereignung als zulässiges Mittel der Kreditsicherung,<br />

obwohl es zumeist an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt.<br />

In keiner Rechtsordnung ist die Vereinbarung des Besitzkonstituts <strong>ohne</strong><br />

weitere Sicherung der Publizität wie in Deutschland eruierbar.<br />

In Österreich ist die Sicherungsübereignung zwar anerkannt, jedoch<br />

ähnlich beschränkt wie in der Schweiz. Eine Eigentumsübertragung mit<br />

Besitzkonstitut über § 428 / I ABGB wird von Praxis und Literatur aus<br />

den gleichen Gründen wie in der Schweiz abgelehnt. Analog § 451<br />

ABGB muss der Gläubiger die verpfändete Sache in Gewahrsam<br />

nehmen, da sonst die strengen Publizitätsvorschriften des Pfandrechts<br />

umgangen werden. 422<br />

Frankreich und Italien kennen ebenfalls das Rechtsinstitut der<br />

Sicherungsübereignung. Jedoch ist deren Anwendungsbereich aufgrund<br />

der vielfältigen gesetzlich geregelten Mobiliarhypotheken sehr gering.<br />

In Frankreich wird eine Sicherungsübereignung mit Besitzkonstitut<br />

abgelehnt. 423 In Italien war diese Frage umstritten. Zunächst wurde ein<br />

Sicherungskauf mit Rückkaufsrecht (vendita con patto di riscatto a<br />

scopo di garanzia) für zulässig erklärt. In jüngerer Zeit entschied der<br />

Kassationshof jedoch, dass ein solcher Sicherungskauf gegen die<br />

Verfallabrede des Art. 2744 it.CC verstößt und somit nichtig ist. 424<br />

In den Niederlanden wurde mit Einführung des NBW die zuvor<br />

zulässige Sicherungsübereignung verboten und durch ein besitzloses<br />

Pfandrecht ersetzt. 425<br />

422 Koziol/Welser, Grundriß (1982) II S. 145; vgl. Schoneweg, Eigentumsvorbehalt<br />

und Sicherungsübereignung <strong>im</strong> deutsch-österreichischen Rechtsverkehr (1996) S. 122<br />

ff.<br />

423 Siehr, IPR (2002) S. 11; BK-Zobl ST Vor Art. 884 - 887, Rn. 1328<br />

424 Zur Entwicklung der Rechtsprechung ausf. Dangel, Geldkreditsicherheiten (2003)<br />

S. 136 f., 149 ff.; Mühl, Sicherungsübereignung <strong>im</strong> italienischen Recht (1980) S. 42<br />

ff; vgl. Gravenhorst a.a.O. S. 53; Schilling, Besitzlose Mobiliarsicherheiten (1985) S.<br />

121; Greving, Treuhandgedanke bei Sicherungsübertragungen (2002) S. 174<br />

425 Dazu unten C VI 5.<br />

84

---

Das englische Recht nutzt insbesondere das Institut des trust zur<br />

Sicherung von Forderungen. 426 Das Besitzkonstitut ist zulässig, die<br />

chattel mortgage ähnelt der deutschen Sicherungsübereignung<br />

(allerdings mit Registrierung), hat aber kaum Bedeutung. 427<br />

VIII. Sonderformen des Pfandrechts – Mobiliarhypotheken<br />

1. Begriff<br />

Neben dem Pfandrecht <strong>im</strong> engeren Sinne bestehen Sonderformen, die<br />

als hypothekarisches Pfandrecht dem Schuldner den unmittelbaren<br />

Besitz der Sache erhalten, bis der Gläubiger zur Verwertung schreitet.<br />

Die Verpfändung kommt durch einen Pfandvertrag zustande, welchem<br />

je nach Ausgestaltung der einzelnen Rechte als Publizitätserfordernis<br />

eine symbolische Handlung oder ein Registereintrag folgt. 428<br />

In beiden Rechtsordnungen gilt der Grundsatz des Faustpfandprinzips,<br />

die „Mobiliarhypotheken“ (oder Registerpfandrechte) stellen, oft<br />

spezialgesetzlich geregelte, Ausnahmetatbestände dar, deren<br />

Anwendungsbereich und Bedeutung in den verglichenen<br />

Rechtsordnungen sehr gering ist. Im Gegensatz dazu bietet der<br />

romanische Rechtskreis eine Vielzahl von solchen Mobiliarhypotheken,<br />

deren wirtschaftliche Bedeutung <strong>im</strong>mens ist. 429<br />

2. Mobiliarhypotheken <strong>im</strong> deutschen Recht<br />

h.) Allgemein<br />

Wie bereits ausgeführt, haben die Sonderformen des Pfandrechts an<br />

beweglichen Sachen kaum Bedeutung. Es handelt sich um<br />

426 trust mortages, trust deeds, trust receipts vgl. Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten<br />

(1992) S. 127 ff.; BK-Zobl a.a.O. Rn. 1337<br />

427 Dazu unten C IV 5.<br />

428 Vgl. Oftinger/Bär ST Rn. 33; Westermann/Gursky, Sachenrecht (1998) § 126 II 1.<br />

429 Hier insbesondere die Mobiliarhypothek an Kraftfahrzeugen bei Kreditkauf in<br />

Frankreich (erstmals eingeführt am 29.12.1934): vgl. Reiss AWD 1971, 22 ff.;<br />

Ferid/Sonnenberger Rn. 3 D 165 und Italien (15.03.1927): vgl. Stumpf,<br />

Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung (1980) S. 225<br />

85

---

außerordentlich spezielle Regelungen. Insbesondere ist hier die<br />

Schiffshypothek und das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen zu<br />

nennen. 430<br />

i.) Die Schiffshypothek<br />

Gemäß § 8 / I S.1 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen<br />

und Schiffsbauwerken 431 kann ein Schiff zur Sicherung einer Forderung<br />

mit einer Schiffshypothek belastet werden. Dabei kann selbige gemäß §<br />

8 / I S.2 SchiffsRG auch für eine bedingte oder zukünftige Forderung<br />

bestellt werden. Forderung und Hypothek sind streng akzessorisch.<br />

Dinglich erfolgt die Bestellung der Schiffshypothek mit Einigung und<br />

Eintragung in das Schiffsregister.<br />

j.) Das Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen<br />

Mit dem Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen 432 wurde ein besitzloses<br />

Pfandrecht eingeführt, das weitgehend der Schiffshypothek gleicht. Es<br />

entsteht ebenso durch Einigung und Eintragung in ein entsprechendes<br />

Register, die Luftfahrzeugrolle in Braunschweig. 433<br />

k.) Das Inventarpfandrecht nach Pachtkreditgesetz 434<br />

Der Pächter eines landwirtschaftlichen Grundstücks hat die<br />

Möglichkeit, für eine Darlehensforderung bei einem eigens dafür<br />

zugelassenen Kreditinstitut sein (ganzes) Inventar zu verpfänden und<br />

kann dennoch weiterhin <strong>im</strong> Besitz der Sachen bleiben.<br />

Das Pfandrecht entsteht gemäß § 2 / I PKrG durch Einigung und<br />

Niederlegung der Verpfändungsurkunde be<strong>im</strong> Amtsgericht. 435 Das<br />

Pfandrecht besteht am ganzen Inventar, das dem Pächter gehört; des<br />

430 Zum aufgehobenen Kabelpfandrecht vgl. Staudinger/Wiegand Anh. Zu § 1257, Rn.<br />

22; Westermann/Gursky a.a.O. § 126 II 1.<br />

431 SchiffsRG vom 15.11.1940, RGBl I 1499<br />

432 LftfzRG vom 26.02.1959, BGBl I 57, 223<br />

433 Vgl. Staudinger/Wiegand Anh zu § 1257, Rn. 25<br />

434 PKrG vom 05.08.1951, BGBl I 494<br />

435 Vgl. Westermann/Gursky a.a.O. § 134 II 2.<br />

86

---

Weiteren sind auch Anwartschaftsrechte des Pächters und später<br />

erworbenes Inventar umfasst. 436<br />

l.) Das Früchtepfandrecht<br />

Nach dem Gesetz zur Sicherung der Düngemittel- und<br />

Saatgutversorgung 437 hat der Lieferant von Düngemitteln und<br />

anerkanntem Saatgut ein Pfandrecht an den Früchten des Grundstücks<br />

des Empfängers, auf dem die Düngemittel oder das Saatgut verwandt<br />

wurden. Dieses Pfandrecht entsteht <strong>ohne</strong> eine vorherige Einigung von<br />

Gesetzes wegen. Gemäß § 1 / II des Gesetzes entsteht dieses Pfandrecht<br />

nicht nur für Ansprüche aus unmittelbaren Lieferungsgeschäften,<br />

sondern auch für Ansprüche aus Darlehen, die zur Bezahlung derartiger<br />

Lieferungen aufgenommen und verwendet worden sind. 438 Bezüglich<br />

seiner wirtschaftlichen Funktion ist dieses Pfandrecht ein verlängerter<br />

Eigentumsvorbehalt. 439<br />

m.) Haftungsverband der Hypothek gemäß § 1120 BGB<br />

Ein besitzloses Sicherungsrecht erlaubt mittelbar auch § 1120 BGB.<br />

Hiernach ist Grundstückszubehör vom Haftungsverband der Hypothek<br />

umfasst. 440 Voraussetzung ist, dass der Eigentümer des Grundstücks<br />

auch Eigentum an der jeweiligen Zubehörsache hat. 441 Mit Veräußerung<br />

und Entfernung vom Grundstück tritt Enthaftung gemäß § 1121 BGB<br />

ein.<br />

n.) Sonstige Fälle der Mobiliarhypothek<br />

436 Staudinger/Wiegand Anh zu § 1257, Rn. 26<br />

437 Vom 19.01.1949, BGBl I 476, zu den gesetzgeberischen Motiven siehe Kreuzer,<br />

Früchtepfandrecht (1955) S. 9 ff.<br />

438 Staudinger/Wiegand a.a.O. Rn. 29<br />

439 Zur Wirkung des Pfandrechts in der Insolvenz: Kreuzer, Früchtepfandrecht (1955)<br />

S. 24<br />

440 Definition des Zubehörs in § 97 BGB; Beispiele bei Schellhammer, Sachenrecht<br />

nach Anspruchsgrundlagen (2001) Rn. 713<br />

441 Vgl. dazu und zur Haftung eines Anwartschaftsrechts Staudinger/Wolfsteiner §<br />

1120, Rn. 35; Westermann/Gursky a.a.O. § 97 II 2.<br />

87

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Der Vollständigkeit halber werden hier noch weitere „Pfandrechte“ an<br />

beweglichen Sachen aufgeführt, die keinen Besitz des Gläubigers<br />

erfordern.<br />

aa.) Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters an den<br />

eingebrachten Sachen gemäß §§ 562, 578, 592 BGB 442<br />

bb.) Handelsrechtliche Pfandrechte, insbesondere des<br />

Kommissionärs (§ 397 HGB), des Spediteurs (§ 464<br />

HGB), des Lagerhalters (§ 475b HGB) und des<br />

Frachtführers (§ 441 HGB).<br />

3. Mobiliarhypotheken <strong>im</strong> schweizerischen Recht<br />

a.) Allgemein<br />

Grundsätzlich ist das Verbot der Mobiliarhypothek in Art. 884 / I ZGB<br />

ausdrücklich normiert. Hier werden aber auch Ausnahmen vom<br />

Faustpfandprinzip ausdrücklich zugelassen, sofern sie gesetzlich<br />

geregelt sind. Es finden sich <strong>im</strong> schweizerischen Recht zwar nominell<br />

mehr solche besonderen Pfandrechte als in Deutschland. Ihre<br />

Bedeutung ist jedoch ähnlich gering wie hierzulande.<br />

b.) „Fahrnisverschreibung“<br />

Unter der Überschrift „Fahrnisverschreibung“ wird eine Vielzahl<br />

besitzloser Pfandrechte gefasst, die abweichend von Art. 884 / I ZGB<br />

eine Mobiliarhypothek zulassen und aus Gründen der Publizität<br />

regelmäßig der Registrierung unterliegen. Dabei wirkt diese<br />

Registrierung konstitutiv.<br />

aa.) Viehverschreibung<br />

442 Dem Pächter wiederum steht ein Pfandrecht an den Inventarstücken des<br />

Verpächters gemäß § 583 BGB zu.<br />

88

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Gemäß Art. 885 ZGB kann ein Pfandrecht an Vieh <strong>ohne</strong> Übertragung<br />

des Besitzes durch Eintragung in ein Verschreibungsprotokoll und<br />

Anzeige be<strong>im</strong> Beitreibungsamt bestellt werden. Gläubiger können dabei<br />

nur die von der zuständigen Behörde des Wohnsitzkantons zum<br />

Abschluss von Viehverschreibungen ermächtigten Geldinstitute und<br />

Genossenschaften sein. 443 Diese Einschränkung der Gläubigerschaft<br />

soll eine zuverlässige Geschäftsführung garantieren und die<br />

Ausbeutung der Verpfänder verhindern. 444<br />

Als Pfandgegenstand kommt nur Vieh <strong>im</strong> Sinne von Art. 198 OR in<br />

Betracht. 445<br />

Als Kausalgeschäft liegt der Verschreibung ein Pfandvertrag zugrunde,<br />

der dem Gläubiger den schuldrechtlichen Anspruch auf Eintragung<br />

verschafft. Erst mit der Eintragung in das Verschreibungsprotokoll<br />

erlangt die Viehverschreibung dingliche Wirkung. 446<br />

Auch hier besteht Akzessorietät zwischen Forderung und<br />

Verschreibung. Zudem ist wie bei allen sachenrechtlichen Verfügungen<br />

<strong>im</strong> schweizerischen Recht das Kausalitätsprinzip maßgebend.<br />

Neben der Viehverschreibung ist natürlich auch ein Faustpfandrecht mit<br />

Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Gläubiger möglich.<br />

bb.) Schiffsverschreibung<br />

Auch die Schweiz hat ein Bundesgesetz über das Schiffsregister 447 ,<br />

welches in Artt. 38 ff. ein hypothekarisches Pfandrecht für die in der<br />

Binnenschifffahrt dienenden Fahrzeuge von wenigstens 15 Tonnen<br />

Tragfähigkeit enthält. 448<br />

443<br />

Vgl. Art. 2 / I der VO betreffend die Viehverpfändung; Schmid, Sachenrecht<br />

(1997) Rn. 1943<br />

444<br />

Das Problem der Ausbeutung der Bauern hatte zuvor dazu geführt, dass in Art. 715<br />

/ II ZGB der Eigentumsvorbehalt an Vieh ausgeschlossen wurde.<br />

445<br />

Oftinger/Bär Art. 885, Rn. 24<br />

446<br />

Oftinger/Bär a.a.O. Rn. 35; nur negative Rechtskraft des Registers BK-Zobl Art.<br />

885, Rn. 74<br />

447<br />

SchRG vom 28.9.1923<br />

448<br />

Mit Bundesgesetz über die Seeschifffahrt unter der Schweizerflagge vom<br />

23.9.1953 ausgedehnt auf Hochseeschiffe. Vgl. BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn.<br />

380<br />

89

---

Die Schiffsverschreibung entsteht durch konstitutiven Eintrag <strong>im</strong><br />

Schiffsregister in Basel, welchem sowohl negative wie auch positive<br />

Rechtskraft zukommt. 449<br />

Gemäß Art. 54 SchRG besteht nicht die Möglichkeit, ein Faustpfand an<br />

den unter dieses Gesetz fallenden Schiffen zu bestellen.<br />

cc.) Luftfahrzeugverschreibung<br />

Mit dem Bundesgesetz über das Luftfahrzeugbuch 450 wurde in Analogie<br />

zur Schiffsverschreibung in Artt. 26 ff. des Gesetzes die Möglichkeit<br />

geschaffen, Luftfahrzeuge hypothekarisch zu verpfänden. Pfandobjekte<br />

können gemäß Art. 1 des Gesetzes alle Arten von Luftfahrzeugen sein,<br />

die <strong>im</strong> schweizerischen Luftfahrzeugregister eingetragen sind. 451 Dabei<br />

hat auch hier die Eintragung in das Luftfahrzeugbuch konstitutive<br />

Wirkung. Das Register hat positive und negative Rechtskraft. Die<br />

Bestellung eines Faustpfandes ist ebenso gemäß Art. 51 des Gesetzes<br />

ausgeschlossen. 452<br />

c.) Registerpfandrecht mit deklaratorisch wirkendem<br />

Registereintrag<br />

Im Gegensatz zur Fahrnisverschreibung bestehen weitere besitzlose<br />

Sicherheiten, bei denen die Eintragung in das entsprechende Register<br />

lediglich deklaratorischer Natur ist. Das Pfandrecht entsteht unabhängig<br />

vom Registereintrag aufgrund anderer Voraussetzungen. Vorliegend ist<br />

hierbei insbesondere das Eisenbahnpfandrecht zu erwähnen.<br />

Nach dem Bundesgesetz über die Verpfändung und Zwangsliquidation<br />

von Eisenbahn- und Schifffahrtsunternehmen vom 25.09.1917 sowie<br />

von Trolleybusunternehmen gemäß Bundesgesetz vom 29.03.1950<br />

werden die einer Eisenbahn-, Schifffahrts-, oder<br />

Trolleybusunternehmung zum Betrieb oder Unterhalt dienenden<br />

449 Vgl. Art. 38, 42 SchRG<br />

450 Vom 07.10.1959<br />

451 Vgl. Guld<strong>im</strong>ann SJZ 1961, 184<br />

452 Schmid a.a.O. Rn. 1945; BK-Zobl ST Vor Art. 884 – 887, Rn. 393<br />

90

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Fahrnisgegenstände zusammen mit den Grundstücken der<br />

Unternehmungen gepfändet und in das Pfandbuch eingetragen. 453<br />

Dem Eisenbahnpfandrecht sind weitere Pfandrechte vergleichbar, so<br />

beispielsweise an Luftseilbahnen. 454<br />

d.) Verpfändung von Grundstückszubehör zusammen mit dem<br />

Grundstück gemäß Art. 805 / I ZGB 455<br />

Art. 805 ZGB legt, analog zur deutschen Regelung in § 1120 BGB, den<br />

Haftungsumfang von „Grundpfandrechten“ <strong>im</strong> Sinne von Art. 793 ZGB<br />

fest. Diese Grundpfandrechte entsprechen der deutschen Hypothek. 456<br />

Zum Haftungsverband der Hypothek gehören neben den Bestandteilen<br />

auch die „Zugehör“. Nach Art. 644 / II ZGB sind Zugehör „alle<br />

beweglichen Sachen, die nach der am Orte üblichen Auffassung oder<br />

nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für<br />

deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung best<strong>im</strong>mt und<br />

durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung<br />

zur Hauptsache gebracht sind, in der sie ihr zu dienen haben.“ Eine<br />

gesonderte Erwähnung <strong>im</strong> „Pfandbestellungsvertrag“ oder eine<br />

Anmerkung <strong>im</strong> Grundbuch ist bezüglich der Zugehör nicht<br />

erforderlich. 457<br />

Die Mithaftung des Zugehörs stellt demnach ebenfalls eine besitzlose<br />

Mobiliarsicherheit dar, jedoch bleiben gemäß Art. 805 / III ZGB<br />

gegenüber dem Grundpfandgläubiger die Rechte Dritter an der Zugehör<br />

vorbehalten. 458<br />

e.) Sonstige Fälle der Mobiliarhypothek<br />

453 Sog. Generalhypothek, dadurch Ausschaltung des Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatzes: vgl.<br />

Oftinger/Bär ST Rn. 36 f.; BGE 47 III 177; So auch die Regelung in Art. 805 / I ZGB<br />

zur Verpfändung von Grundstückszugehör, die ebenfalls eine Art Mobiliarhypothek<br />

darstellt.<br />

454 Vgl. ausf. BK-Zobl a.a.O. Rn. 431f.<br />

455 Auch hier gehört zum Haftungsverband des Grundpfandes das „Zugehör des<br />

verpfändeten Grundstückes“.<br />

456 Vgl. auch die italienische (l´ipoteca) und französische (l´hypothèque) Fassung des<br />

ZGB.<br />

457 BasK-Traufer § 805, Rn. 12<br />

458 So insbesondere bei einem wirksamen Eigentumsvorbehalt an einer Zugehörsache.<br />

Vgl. BGE 64 II 83<br />

91

---

Auch hier werden noch weitere Pfandrechte an Fahrnisgegenständen<br />

aufgeführt, die keinen Besitz des Gläubigers erfordern.<br />

aa.) Retentionsrecht des Vermieters, Verpächters oder des<br />

Stallwirts gemäß Artt. 268, 299c, 491 OR.<br />

bb.) Pfandrecht an aus Versicherungsleistungen<br />

angeschafften Surrogaten gemäß Art. 57 / I VVG. 459<br />

4. Zusammenfassende Gegenüberstellung der deutschen und der<br />

schweizerischen Rechtsordnung<br />

Die Darstellung zeigt, dass das Faustpfandprinzip nicht konsequent<br />

durchzuhalten ist. Wirtschaftliche Bedürfnisse zwingen zu einer<br />

Durchbrechung in beiden Rechtsordnungen. Die Bereiche, in denen<br />

solche ausdrücklichen besitzlosen Pfandrechte zugelassen sind, wurden<br />

jedoch eng gesteckt und klar umrissen. Betrachtet man die<br />

Entstehungszeit der meisten Regelungen, so wird klar, dass sich die<br />

Wirtschaft mit dem Faustpfandprinzip arrangiert hat und andere<br />

Sicherungsmittel, hier in Deutschland insbesondere die<br />

Sicherungsübereignung, bedeutender sind.<br />

5. Andere Rechtsordnungen<br />

Wie bereits oben ausgeführt, besteht in den meisten Rechtsordnungen<br />

der Grundsatz des Faustpfandes. Dieses Prinzip wird aber<br />

unterschiedlich konsequent durchgesetzt. In vielen Ländern bestehen<br />

ebenfalls Ausnahmevorschriften für best<strong>im</strong>mte Arten beweglichen<br />

Vermögens, die meist mittels eines Registereintrags eine besitzlose<br />

Mobiliarhypothek erlauben.<br />

459 Das Pfandrecht des Gläubigers erstreckt sich hiernach auch auf die aus der<br />

Entschädigung angeschafften Ersatzstücke. Vgl. Oftinger/Bär ST Rn. 42<br />

92

---

Insbesondere in Frankreich haben diese besitzlosen Sicherheiten eine<br />

weit größere Bedeutung erlangt als beispielsweise in Deutschland, wo<br />

freilich wegen des großen Anwendungsbereichs der<br />

Sicherungsübereignung kein Bedarf dafür besteht. 460 Die wohl<br />

wichtigste Mobiliarhypothek <strong>im</strong> französischen Recht ist das<br />

Autopfandrecht (gage automobile) 461 , durch das dem Verkäufer eines<br />

Fahrzeuges ein besitzloses Pfandrecht an selbigem erwächst, wenn er<br />

den Kaufvertrag bei der Präfektur unter Eintragung in ein Register<br />

deponiert. 462 Das Pfandrecht entsteht dann von Gesetzes wegen. Dabei<br />

ist jedoch zu beachten, dass nur die Forderung aus dem konkreten<br />

Fahrzeugkaufvertrag zu sichern ist. Eine Sicherung anderer<br />

Forderungen ist unstatthaft. 463 Es handelt sich also um eine Parallele<br />

zum Eigentumsvorbehalt, der ja in Frankreich vormals nur stark<br />

eingeschränkt wirkte. 464<br />

Neben diesem bestehen weitere, registrierungspflichtige<br />

Mobiliarhypotheken: so beispielsweise das Pfandrecht an<br />

Handwerkszeug und Berufsausrüstung (Nantissement de l´outillage et<br />

du matériel d`équipement professionnel), das Registerpfandrecht an<br />

Spielfilmen (nantissement des films cinématographiques), die<br />

Unternehmensverpfändung (nantissement d`un fonds de commerce) 465<br />

und verschiedene „Warrants“. 466<br />

Auch das italienische Recht kennt besitzlose Pfandrechte, wenn auch<br />

nicht so zahlreich wie in Frankreich. Bedeutung hat auch hier die<br />

460 Vgl. Ferid/Sonnenberger, Das Französische Zivilrecht (1986) Rn. 3 D 3 ff.;<br />

Theuerkauf, Verpfändung gegen Domizilpfandschein <strong>im</strong> französischen Recht (1971)<br />

S. 11<br />

461 Gemäß Dekret vom 30.09.1955.<br />

462 Gravenhorst, Mobiliarsicherheiten (1972) S. 40 f.<br />

463 Gravenhorst a.a.O. S. 22; Der gage automobile war für den Verkäufer <strong>im</strong><br />

Verhältnis zum Eigentumsvorbehalt das günstigere Sicherungsmittel, da letzterer<br />

zunächst nicht konkursfest war. Das erklärt auch die häufige Anwendung des<br />

Autopfandrechts.<br />

464 Vgl. oben C II 5.; Ferid/Sonnenberger a.a.O. Rn. 2 G 766 f.<br />

465 Mit der Besonderheit, dass hier der Best<strong>im</strong>mtheitsgrundsatz aufgeweicht wird.<br />

(generelle Hypothek) Entsprechende Regelungen finden sich auch in Belgien und<br />

Luxemburg. Vgl. Kieninger, Mobiliarsicherheiten (1996) S. 25; BK-Zobl ST Vor Art.<br />

884 - 887, Rn. 1019<br />

466 Warrant agricole, warrant pétrolier, warrant industriel etc., vgl. ausf. Gravenhorst<br />

a.a.O. S. 22 ff.; Theuerkauf a.a.O. S. 12<br />

93

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Kraftfahrzeughypothek (ipoteca automobilistica) 467 , durch die beliebige<br />

Forderungen mittels Verpfändung von Kraftfahrzeugen gesichert<br />

werden können. 468 Notwendig ist hierzu die konstitutiv wirkende<br />

Eintragung in ein entsprechendes Register, welches öffentlichen<br />

Glauben genießt. 469<br />

Das neue niederländische Zivilgesetzbuch 470 , dem wegen seiner<br />

zahlreichen neuartigen und vermittelnden Regelungen viel Beachtung<br />

geschenkt wird 471 , führt ein Mobiliarpfandrecht <strong>ohne</strong> Besitz ein. Bei<br />

dem so genannten „stillen Pfandrecht“ 472 kann der Kaufgegenstand<br />

auch zur Absicherung von anderen als den aus dem Kaufvertrag<br />

entsprungenen Forderungen verpfändet werden. 473 Dazu ist gemäß Art.<br />

3 - 237 NBW eine Eintragung des Pfandvertrags in öffentliche Bücher<br />

oder eine Beurkundung durch eine öffentliche Urkundsperson<br />

erforderlich. 474 Die vor Einführung des NBW von der Rechtsprechung<br />

entwickelte Sicherungsübereignung wird in Art. 3 - 84 NBW<br />

verboten. 475<br />

Im englischen Recht ist „Chattel Mortgage“ 476 traditionelles<br />

Sicherungsmittel und unserem Verständnis einer Mobiliarhypothek<br />

467 Gemäß königlichem Dekret-Gesetz vom 15.03.1927<br />

468 Zwar hat die Kraftfahrzeughypothek anders als <strong>im</strong> französischen Recht die gleiche<br />

Wirkung wie der Eigentumsvorbehalt, dennoch bestehen Vorteile hinsichtlich der zu<br />

sichernden Forderung. Denn nur mit der Kraftfahrzeughypothek können beliebige<br />

sonstige Forderungen gesichert werden. Gravenhorst a.a.O. S. 68<br />

469 Vgl. Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 178 ff.; Gravenhorst a.a.O. S. 66 f.;<br />

Neumann, Eigentumsvorbehalt <strong>im</strong> deutsch-italienischen Rechtsverkehr (2001) S. 84;<br />

ebenso <strong>im</strong> spanischen Recht vgl. Reichmann, Mobiliarhypothek <strong>im</strong> Recht der<br />

Kreditsicherheiten in Spanien (1977) S. 54; zum Maschinenprivileg vgl.<br />

Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung<br />

(1973) S. 183 f. und Neumann a.a.O. S. 82<br />

470 Die Bücher 3, 5, 6 und 7 sind am 1.1.1992 in Kraft getreten. Dabei wurde <strong>im</strong> 3.<br />

Buch auch das Pfandrecht neu geregelt. Vgl. ausf. Hondius/Hartkamp/Vranken AcP<br />

1991, 378 ff.<br />

471 So folgt das Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) in vielen Fragen dem Common<br />

Law, in anderen Fragen dem UN-Kaufrecht, aber auch dem BGB. Vgl. Zweigert/Kötz,<br />

Einführung (1996) S. 100 f.<br />

472 „stille verpanding“ Vgl. Drobnig/Sagel-Grande/Snijders, Neue Entwicklungen<br />

(2001) S. 78<br />

473 Ausf. Wessels ZEuP 1996, 425 ff.<br />

474 Hartkamp RabelsZ 1993, 664, 676; Bühler, Sicherungsmittel <strong>im</strong> Zahlungsverkehr<br />

(1997) S. 207<br />

475 Dazu Drobnig/Sagel-Grande/Snijders a.a.O. S. 77 ff.<br />

476 Teilweise geregelt durch Bills of Sale Act 1878. Zur geschichtlichen Entwicklung<br />

Rottnauer, Mobiliarkreditsicherheiten (1992) S. 160 ff.<br />

94

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zw. Sicherungsübereignung nahe. Durch einen schriftlichen<br />

Sicherungsvertrag (bill of sale) und die Eintragung und Hinterlegung<br />

desselben be<strong>im</strong> Registrar of Bills of Sale des Royal Court of Justice<br />

wird ein Sicherungsrecht begründet, durch den das „Eigentum“ 477<br />

(ownership) auf den Sicherungsnehmer übergeht. 478<br />

Neben Chattel Mortgage hat sich „hypothecation“ als besitzlose<br />

Mobiliarsicherheit entwickelt, die nahezu publizitätslos ist. 479<br />

„Floating Charge“ 480 ermöglicht die Sicherung beliebiger Forderungen<br />

mittels Belastung eines ganzen Gesellschaftsvermögens (oder<br />

wesentlicher Bestandteile davon). Dabei ist die Verpfändung nur<br />

inkorporierten Gesellschaften (incorporated companies) erlaubt. 481<br />

Auch hier ist wieder eine Eintragung erforderlich, <strong>ohne</strong> die keine<br />

Drittwirkung entsteht. 482<br />

Weitere besitzlose Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> englischen Recht sind „trust<br />

receipt“ und „Hire-Purchase-Agreement“. 483<br />

Im amerikanischen Recht ist in Art. 9 UCC ein einheitliches<br />

Sicherungsrecht (security interest) normiert, wo auch die Institute<br />

„pledge“ oder „chattel mortgage“ integriert sind. 484 Der „security<br />

interest“, ermöglicht eine Vielzahl von Sicherungsformen und hat die<br />

antiquierten und undurchschaubaren Regelungen der einzelnen<br />

477<br />

Das englische Recht kennt kein „Eigentum“, so wie wir es verstehen. „Personal<br />

property“ enthält die Vermögensrechte auch an beweglichen Sachen (chattels<br />

personal). Innerhalb der „chattels personal“ wird zwischen „choses in possession“ und<br />

„choses in action“ unterschieden, wobei choses in possession den „beweglichen<br />

Sachen“ nahe kommt und „choses in action“ in etwa dem entspricht, was wir als<br />

„Rechte“ bezeichnen. Für alle Formen des „personal property“ gilt die Unterscheidung<br />

in Rechte an eigener Sache (ownership) und Rechte an einer fremden Sache.<br />

478<br />

James, Introduction to English Law (1989) S. 493<br />

479<br />

Verlangt wird zur Wirksamkeit die Errichtung eines „letter of hypothecation“. Vgl.<br />

Rottnauer a.a.O. S. 307<br />

480<br />

Heute geregelt durch Companies Act 1948<br />

481<br />

Rottnauer a.a.O. S. 181<br />

482<br />

Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner a.a.O. S. 137<br />

483<br />

Siehe dazu Rottnauer a.a.O. S. 152 ff., 260 ff.<br />

484<br />

Art. 9, Sect. 1 ff. UCC, Durch § 9 – 102 UCC werden die vor der Kodifikation<br />

bestehenden Hauptformen der besitzlosen Sicherungsrechte ersetzt. Vgl. Hay,<br />

Einführung (1995) S. 111; Drobnig RabelsZ 1961, 438 ff.; Coing ZfRV 1967, 81;<br />

ausf. Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner a.a.O. S. 377 ff.; vgl. die Aufzählung bei<br />

Milger, Mobiliarsicherheiten <strong>im</strong> deutschen und US-amerikanischen Recht (1982) S.<br />

46; zur Entstehung des UCC Hadding/Schneider/Dielmann, Recht der<br />

Kreditsicherheiten in den USA (1983) S. 24 ff.<br />

95

---

Bundesstaaten vereinheitlicht. 485 Die Unterscheidung der<br />

Rechtsstellung des Sicherungsnehmers (vergleichbar einem deutschen<br />

Sicherungseigentümer, Eigentumsvorbehaltskäufer,<br />

Mobiliarhypothekar) spielt dabei für die rechtliche Beurteilung keine<br />

Rolle mehr. 486<br />

Die Regelungen in Art. 9 UCC gelten abschließend und umfassen somit<br />

nahezu alle Sicherungsrechte. 487<br />

Die Bestellung eines Sicherungsrechts erfolgt in zwei Schritten. Durch<br />

das „attachment“ wird das Sicherungsrecht zwischen den Parteien<br />

begründet. Dazu ist neben einer Sicherungsabrede (security agreement),<br />

die formlos gültig ist 488 , eine Gegenleistung des zu sichernden<br />

Gläubigers (value) und eine Berechtigung des Schuldners am<br />

Sicherungsgut (rights of the debtor in the collateral) für die Bestellung<br />

notwendig. 489 Mit der „perfection“ wird das Sicherungsrecht Dritten<br />

gegenüber wirksam. Sie erfolgt typischerweise durch die Eintragung<br />

des Sicherungsrechts in ein öffentliches Register („filing“). 490<br />

Selbstverständlich ist auch eine Sicherung mit Übertragung des<br />

Pfandgegenstandes an den Sicherungsnehmer möglich. Dann darf der<br />

Gegenstand nur zu best<strong>im</strong>mten Zwecken wie Auswechslung,<br />

Vorzeigung oder Erneuerung an den Sicherungsgeber zurückgegeben<br />

werden. 491<br />

485 Grundsätzlich fällt das Kreditsicherungsrecht unter die Gesetzgebungskompetenz<br />

der Einzelstaaten. Der erste Entwurf des UCC stammt aus dem Jahre 1952. Art. 9<br />

UCC, der die Mobiliarsicherheiten behandelt, wurde mittlerweile von allen Staaten<br />

angenommen. Hay a.a.O. S. 111; Vgl. Altorfer, Mobiliarhypothek (1981) S. 91;<br />

Milger a.a.O. S. 45 f.; Zur Sonderstellung Louisianas als ehemalige französische<br />

Kolonie, das aber heute den UCC (mit Ausnahme des Kaufrechts) auch rezipiert hat<br />

vgl. Zweigert/Kötz, Einführung (1996) S. 115 f.<br />

486 Nach § 9 – 202 UCC ist es unerheblich, welche der Parteien eine dem deutschen<br />

„Eigentum“ nahe kommende Rechtsstellung hat. Vgl. S<strong>im</strong>itis AcP 1971 (171), 103<br />

487 Ausgenommen sind nach § 9 – 104 UCC nur die bundesgesetzlich geregelten<br />

Materien wie Schiffs- und Luftfahrzeughypotheken und die gesetzlichen Pfandrechte.<br />

488 Vgl. Art. 9 - 203 1a UCC; ausf. Hadding/Schneider/Dielmann a.a.O. S. 57<br />

489 Artt. 9-302 1a, 9-305 UCC; Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner a.a.O. S. 389<br />

490 Hadding/Schneider/Dielmann a.a.O. S. 70 f.; Reichard/Kühnel/Wittig/Grebner<br />

a.a.O. S. 390; Milger a.a.O. S. 46; ausf. Hoffmann-Klein, Anerkennung ausländischer<br />

Sicherungsrechte (2000) S. 222 f.<br />

491 Das Sicherungsrecht bleibt dann noch 21 Tage bestehen. Vgl. Art. 9-304 5b UCC;<br />

zu den Bestrebungen in Süd- und Mittelamerika, den UCC zu kodifizieren: vgl. Röver,<br />

Vergleichende Prinzipien dinglicher Sicherheiten (1999) S. 25 f.<br />

96

---

Interessant ist die in den osteuropäischen Staaten zum größten Teil<br />

abgeschlossene Neukodifizierung der Zivilgesetzbücher und deren<br />

Lösungsansätze. Im polnischen ZGB finden sich die maßgeblichen<br />

Regelungen <strong>im</strong> Registerpfandgesetz. 492 Hier wird neben dem<br />

klassischen Faustpfand auch ein besitzloses Pfandrecht unter der<br />

Voraussetzung der Eintragung in ein öffentliches Register<br />

zugelassen. 493<br />

Auch das tschechische BGB sieht seit kurzem eine Neuregelung der<br />

gesetzlichen Best<strong>im</strong>mungen über das Pfandrecht vor. 494 Gemäß § 158 /<br />

I tschechisches BGB entsteht ein Pfandrecht <strong>im</strong>mer erst mit Eintragung<br />

in das (allerdings nicht öffentliche) Pfandregister der Notarkammer.<br />

Diese Eintragungspflicht gilt sowohl für bewegliche Sachen, die be<strong>im</strong><br />

Schuldner verbleiben, als auch für Sachgesamtheiten. 495<br />

Das kroatische Recht erlaubt ebenfalls ein Pfandrecht an beweglichen<br />

Sachen <strong>ohne</strong> die Übergabe der Sache an den Pfandgläubiger, wenn es in<br />

ein öffentliches Register eingetragen wird. 496<br />

D. Schlussbetrachtungen<br />

Die vorangegangenen Darstellungen haben gezeigt, dass es für den<br />

Bereich der Mobiliarsicherheiten unterschiedlichste Lösungsansätze<br />

gibt. Das schweizerische Recht hält konsequent am Faustpfandprinzip<br />

fest und weicht davon mit sehr wenigen Ausnahmen nicht ab. Es<br />

werden keine indirekten Umgehungen des Faustpfandprinzips<br />

zugelassen, wie dies beispielsweise in Deutschland durch die<br />

492 RegisterpfandG vom 01.01.1998<br />

493 Ausf. Post, Sicherungsübereignung <strong>im</strong> polnischen Recht (1999) S. 40 ff.<br />

494 Eingeführt durch Novelle des tschechischen BGB vom 08.08.2001<br />

495 Vgl. Sytarova www.hst.cz/scripts; Schorling, Recht der Kreditsicherheiten in der<br />

tschechischen Republik (1999) S. 68ff.<br />

496 Jedoch sind bisher weder entsprechende Register errichtet, noch Vorschriften über<br />

die Führung derselben erlassen worden. Die Publizität wird vorläufig durch die<br />

Veröffentlichung einer Anzeige <strong>im</strong> Amtsblatt (Art. 266 kr.ZVG) gewährleistet. Vgl.<br />

Josipović, Immobiliarsachenrecht in Kroatien (2002) S. 110 f.; zur Entwicklung in<br />

Osteuropa ausf. Drobnig/Roth/Trunk, Mobiliarsicherheiten in Osteuropa (2002) S. 1<br />

ff.<br />

97

---

Anerkennung der Sicherungsübereignung mit Besitzkonstitut<br />

ermöglicht wurde. Wie die Darstellung der Intentionen des historischen<br />

deutschen Gesetzgebers gezeigt hat, war ein Verbot der<br />

Sicherungsübereignung nicht beabsichtigt. Vielmehr kann gesagt<br />

werden, dass man bei der uneingeschränkten Zulassung des constitutum<br />

possessorium be<strong>im</strong> Eigentumserwerb sich darüber <strong>im</strong> Klaren war, dass<br />

dies die besitzlose Sicherungsübereignung ermöglicht. Ob auch ein<br />

Bewusstsein hinsichtlich der Folgen vorhanden war, muss bezweifelt<br />

werden. Durch den geschaffenen weiten Anwendungsbereich der<br />

Sicherungsübereignung wurde das Fundament, für das man sich be<strong>im</strong><br />

Publizitätsprinzip <strong>im</strong> Pfandrecht entschieden hatte, faktisch eingerissen.<br />

Zwar gilt auch <strong>im</strong> deutschen Recht das Faustpfandprinzip. Das<br />

Faustpfand ist aber heute durch die vielen Durchbrechungen, die mit<br />

wirtschaftlichen Bedürfnissen begründet werden, beinahe<br />

bedeutungslos.<br />

Umso erstaunlicher ist, dass die Schweiz trotz vergleichbarem<br />

(ökonomischem) Entwicklungsstand gänzlich <strong>ohne</strong> die<br />

Sicherungsübereignung auskommt und Art. 717 ZGB auch keine<br />

Umgehungen zulässt. Die Strenge der schweizerischen Rechtsordnung<br />

diesbezüglich ist hervorragend. Trotz nahezu gleicher Ausgangslage am<br />

Ende des 19. Jahrhunderts, die Zulassung der gesetzlich nicht<br />

geregelten Sicherungsübereignung und des Eigentumsvorbehalts durch<br />

das Bundesgericht in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung,<br />

entschied man sich für die konsequente Durchsetzung des<br />

Faustpfandprinzips. Der Verkehrsschutz wurde den Interessen des<br />

Wirtschaftsverkehrs vorangestellt.<br />

Möglich ist die Sicherung nur mit Übertragung nicht nur des<br />

Eigentums, sondern auch des Besitzes auf den Gläubiger. Eine<br />

Sicherungsübereignung <strong>ohne</strong> <strong>Besitzübertragung</strong> entfaltet Dritten<br />

gegenüber keine Wirkung. Das schweizerische Recht kennt nur sehr<br />

wenige Ausnahmen vom Faustpfandprinzip. Zu nennen sind hier die<br />

beschriebenen Mobiliarhypotheken für spezielle Tatbestände. Wenn<br />

man diese außer Acht lässt, zeigt sich, dass die einzige besitzlose<br />

98

---

Mobiliarsicherheit in der Schweiz, der wirklich praktische Bedeutung<br />

zukommt, der Eigentumsvorbehalt ist. Und selbst hier hat der<br />

Gesetzgeber eine Sicherung der Publizität durch Registereintrag<br />

vorgesehen.<br />

Es findet sich kaum ein Recht, das ähnlich konsequent mit der Materie<br />

umgeht. Meist wird durch die Zulassung einer Mobiliarhypothek,<br />

entweder bezüglich spezieller Sachen wie Kraftfahrzeugen etc. oder<br />

allgemein an beweglichen Sachen, ein Sicherungsrecht <strong>ohne</strong><br />

<strong>Besitzübertragung</strong> des Sicherungsobjekts ermöglicht. Dabei sind das<br />

nicht bloße Ausnahmen von der Regel, sondern anerkannte<br />

sachenrechtliche Institute. Allerdings muss hier gesagt werden, dass für<br />

diese Institute in nahezu allen betrachteten Rechtsordnungen die<br />

Sicherung der Publizität durch einen Registereintrag oder ähnliches<br />

gewährleistet wird.<br />

Die gezeigten Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen sind dann<br />

problematisch, wenn eine belastete Sache in ein anderes Land verbracht<br />

wird. Diese <strong>im</strong> Wirtschaftsverkehr alltägliche Situation wird mittel- bis<br />

langfristig zu einer Neuregelung zumindest innerhalb der EU führen. Es<br />

bleibt dann abzuwarten, ob die Schweiz ihre Position verlässt und wie<br />

so häufig eine Anpassung ihrer autonomen Regelungen vorn<strong>im</strong>mt.<br />

Die international-privatrechtliche Frage der Anpassung von <strong>im</strong> Ausland<br />

begründeten besitzlosen Mobiliarsicherheiten stellt sich aktuell<br />

insbesondere dann, wenn die mit einer deutschen Sicherheit belastete<br />

Sache in die Schweiz verbracht wird. Der umgekehrte Fall ist<br />

unproblematisch, weil einzig in Frage kommt, dass ein in der Schweiz<br />

begründeter Eigentumsvorbehalt in Deutschland fortgesetzt werden<br />

soll. 497 Weil Deutschland die besitzlose Sicherungsübereignung und den<br />

Eigentumsvorbehalt <strong>ohne</strong> Registrierung anerkennt, ist bei einem<br />

Statutenwechsel aus deutscher Sicht kaum ein ausländisches besitzloses<br />

Sicherungsrecht nicht transponibel. 498<br />

497 Vgl. Rauscher, IPR (2002) S. 309 ff.<br />

498 Rauscher a.a.O. S. 310 f.; Hay, Fälle (1999) S. 244 ff.; vgl. zur Transpositionslehre<br />

BGH NJW 1963, 1200; Jayme FS Serick S. 241 ff.<br />

99

---

100<br />

Hingegen sieht das schweizerische IPRG in Art. 102 / II für den <strong>im</strong><br />

Ausland errichteten, jedoch den Anforderungen des schweizerischen<br />

Rechts nicht genügenden Eigentumsvorbehalt vor, dass er noch drei<br />

Monate gültig ist, innerhalb derer die Eintragung in der Schweiz<br />

nachgeholt werden kann. 499 Die Möglichkeit einer Rechtswahl (und<br />

folglich der Aushebelung des Registrierungszwanges) besteht zwar<br />

gemäß Art. 104 / I IPRG, ist aber letztlich durch Art. 104 / II IPRG<br />

unbrauchbar, da hiernach die Rechtswahl Dritten nicht<br />

entgegengehalten werden kann. 500<br />

Da die Regelung in Art. 102 / II IPRG, anders als der bundesrätliche<br />

Entwurf 501 , ausschließlich auf den Eigentumsvorbehalt anzuwenden ist,<br />

fehlt eine entsprechende Regelung für sonstige <strong>im</strong> Ausland begründete<br />

Sicherungsrechte. Zum Teil wird angenommen, dass dem in<br />

Deutschland begründeten besitzlosen Sicherungseigentum bei<br />

Verbringung in die Schweiz keine Drittwirkung zukommt. 502 Dies<br />

ergibt sich demnach jedoch nicht aus einer Ordre-public-Widrigkeit<br />

(Art. 17 IPRG) 503 , sondern aus Art. 100 / II IPRG iVm. Art. 884, 717<br />

ZGB. 504 Das Sicherungsrecht kann nach einem Statutenwechsel in der<br />

Schweiz nur weiter bestehen, wenn die Voraussetzungen desjenigen<br />

499 Vgl. BGE 106 II 197 = IPRax 1982, 199 zur rigiden Rechtsprechung vor der<br />

kollisionsrechtlichen Neuregelung 1989, dazu Heini Art. 100, Rn. 38;<br />

Schnyder/Liatowitsch IPR (2000) S. 174; vgl. auch die Regelung in Art. 9 – 103 (1) d)<br />

UCC<br />

500 Vgl. Siehr, IPR (2002) S. 197<br />

501 Nach diesem war die dre<strong>im</strong>onatige Karenzzeit auch für andere ausländische<br />

Sicherungsrechte vorgesehen. Vgl. Heini Art. 102, Rn. 8 und Art. 100, Rn. 46<br />

502 Heini Art. 100, Rn. 43; vgl. für Österreich OGH JBl 1958, 309; OGH ÖJZ 1984,<br />

465; dazu krit. Rauscher JBl 1985, 321 ff.; Martiny IPRax 1985, 168<br />

503 Vgl. Strafgericht Basel-Stadt AWD 1970, 229 = SJZ 1970, 78, wo das Verbot des<br />

constitutum possessorium in Art. 717 ZGB als zwingendes, unter die ordre-public-<br />

Klausel fallendes Recht qualifiziert wurde. vgl. auch Hübner ZIP 1980, 825, 829 ff.<br />

(„ordre public der Publizität“)<br />

504 Heini a.a.O.; Art. 100 / II IPRG normiert, dass Inhalt und Ausübung dinglicher<br />

Rechte an beweglichen Sachen, die in die Schweiz verbracht werden, dem Recht „am<br />

Ort der gelegenen Sache“ unterstehen. Vgl. die weniger weit gehende Regelung des<br />

Art. 43 / II EGBGB. Ebenso würden ähnliche ausländische Mobiliarsicherheiten,<br />

selbst wenn sie <strong>im</strong> Ausland einem Publizitätsakt, namentlich einer Registrierung,<br />

unterliegen, in der Schweiz zumindest dann nicht wirken, wenn der Statutenwechsel<br />

nicht nur vorübergehend ist. So beispielsweise chattel mortgage und warrants: ZK-<br />

Heini Art. 100, Rn. 48; vgl. hierzu auch Fisch, Eigentumserwerb, Eigentumsvorbehalt<br />

und Sicherungsübereignung <strong>im</strong> internationalen Sachenrecht (1985) S. 146; vgl. auch<br />

zur Nichtanerkennung der Sicherungsübereignung in Frankreich: Cour de Cassation<br />

8.7.1969 AWD 1969, 454

---

101<br />

schweizerischen Rechtsinstitutes erfüllt werden, das dem ausländischen<br />

Sicherungsrecht äquivalent ist. 505 Das deutsche Sicherungseigentum<br />

würde nach dieser Ansicht also erst wieder „wirken“, wenn es nach<br />

Deutschland zurückkehrt.<br />

Dies scheint aber dahingehend problematisch, dass ein einmal gültig<br />

erworbenes Recht nach einem Wechsel der Belegenheit gemäß Art. 100<br />

/ I IPRG als wohlerworbenes Recht erhalten bleibt. Der (Sicherungs-)<br />

Eigentumserwerb, der in Deutschland abgeschlossen wurde, wäre<br />

demnach auch in der Schweiz wirksam. Die Tatsache, dass Art. 717<br />

ZGB die Übertragung mit Besitzkonstitut nicht zulässt, spielt für die in<br />

Deutschland voll wirksam erfolgte Übereignung keine Rolle.<br />

Insbesondere kann der Besitz als Dauervoraussetzung 506 nicht<br />

eingewandt werden, da mit Verbringung in die Schweiz keine<br />

Rückwirkung auf den Entstehungstatbestand eintritt und das Eigentum<br />

nicht kausal an die Sicherungsabrede gebunden wird. 507 Art. 100 / II<br />

IPRG kann dem schweizerischen Gläubiger nicht garantieren, dass<br />

ausländische und in die Schweiz verbrachte Sachen unbelastet sind. 508<br />

Dass mit dem ordre public nur schwerlich zu argumentieren ist, kommt<br />

schon in BGE 94 II 297 zum Ausdruck. Das Bundesgericht hat hier<br />

entschieden, dass nicht ersichtlich ist, weshalb eine nach deutschem<br />

Recht gültig vorgenommene Sicherungsübereignung mit Besitzkonstitut<br />

mit der schweizerischen Rechtsordnung unvereinbar sei. 509 Neuere<br />

Rechtsprechung (insbesondere zum IPRG) fehlt indes.<br />

Letztlich kann konstatiert werden, dass trotz der nationalen und<br />

internationalen Reformdefizite kurz- und mittelfristig keine<br />

Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsicherheiten zu erwarten ist.<br />

Dies ist wohl hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass die<br />

Regelungsmaterie zu komplex ist und die Divergenzen zwischen den<br />

505 Heini Art. 100, Rn. 41<br />

506 Dazu Schnyder/Liatowitsch a.a.O. Rn. 517<br />

507 Vgl. Rauscher, IPR (2002) S. 313<br />

508 Siehr meint, mit einer Nichtanerkennung besitzloser Sicherungsrechte lüde man<br />

alle Gläubiger eines ausländischen Schuldners (der beispielsweise nur Halter des<br />

Fahrzeuges ist) ein, sich in der Schweiz auf die Lauer zu legen und als moderne<br />

Wegelagerer die Sachen zu pfänden (weil ja das Sicherungseigentum eines Dritten<br />

nicht wirkt). S. 200<br />

509 BGE 94 II 297, 304

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102<br />

nationalen Rechtsordnungen zu groß sind. Da es offensichtlich<br />

unmöglich scheint, das Mobiliarsachenrecht umfassend und<br />

supranational zu vereinheitlichen, wäre zumindest für das Gebiet der<br />

EU auf eine die Rechtsunsicherheit beseitigende Lösung zu hoffen.<br />

In diesem Falle bliebe abzuwarten, inwiefern die Schweiz, wie schon<br />

oft geschehen, ihr autonomes Recht dem europäischen anpasst.<br />

Jedenfalls wird die Entwicklung in absehbarer Zeit auch hier zu<br />

vermehrten Diskussionen über die Einführung eines<br />

Registerpfandrechts führen.