2Ob88/13z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H*****, 2. W*****, und 3. A*****, alle vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei I*****, vertreten durch Dr. Rudolf Lessiak Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei A*****, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 14 C 866/07s des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien (Aufhebung eines Vertrags) über die Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2013, GZ 1 R 291/12h 28, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 28. September 2012, GZ 14 C 1/11x 21, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 2.559,80 EUR (darin enthalten 426,63 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die drei klagenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung bildeten eine Arbeitsgemeinschaft (in der Folge: ARGE), die sich beim Bau eines Konferenzzentrums für Baukonsulentenleistungen bewarb. Die ARGE erhielt den Zuschlag und in der Folge wurde zwischen den klagenden Parteien einerseits und der beklagten Partei andererseits ein Vertrag über Generalkonsulentenleistungen abgeschlossen.

Im wiederaufzunehmenden Verfahren begehren die Kläger die Aufhebung dieses Vertrags mit dem wesentlichen Vorbringen, die ARGE sei von der beklagten Partei bei Abschluss des Vertrags über wesentliche Punkte, die erheblichen Einfluss auf den Leistungsumfang für die ARGE und die Berechnung und die Höhe ihres Honoraranspruchs hätten, arglistig getäuscht worden. Hätte die ARGE über die tatsächlichen Grundlagen der Kalkulation Bescheid gewusst, hätte sie ein höheres Pauschalhonorar berechnet.

Die Beklagte bestreitet im wiederaufzunehmenden Verfahren, gegenüber den Klägern arglistig gehandelt zu haben.

Das Erstgericht wies im wiederaufzunehmenden Verfahren das Klagebegehren ab. Es stellte ua fest, die von der Beklagten (im Ausschreibungsverfahren) vorgegebene Gewerketabelle habe im Bereich „Bauwerktechnik“ insgesamt 8.970.000 EUR vorgesehen, wobei 1.300.000 EUR auf die Konferenztechnik und 1.900.000 EUR auf die Schwachstromanlagen veranschlagt gewesen seien. Die Beklagte habe bei den Vertragsverhandlungen gegenüber den Klägern nicht arglistig gehandelt.

Dagegen erhoben die Kläger die rechtzeitige Berufung.

Noch vor der Entscheidung über diese Berufung erhoben die Kläger zum dargestellten Verfahren die am 30. Dezember 2010 beim Erstgericht eingebrachte, auf § 530 Abs 1 Z 7 ZPO gestützte Wiederaufnahmsklage . Bei den neuen Beweismitteln handle es sich um Urkunden und die Aussage des zum Zeitpunkt der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen einzig zuständigen Fachplaners für Haustechnik auf Seiten der Beklagten, Ing. D***** (in der Folge als „Fachplaner“ bezeichnet). Daraus würden sich im Gegensatz zu den im wiederaufzunehmenden Verfahren getroffenen Feststellungen Tatsachen ergeben, die zu einer Klagsstattgebung geführt hätten. Die Kosten der Haustechnik seien vom Fachplaner mit 12.555.000 EUR (ohne Konferenztechnik) geschätzt worden. Dennoch habe die Beklagte in die vertragsgegenständliche Gewerketabelle für die Kosten der Haustechnik nur 8.970.000 EUR (inklusive Konferenztechnik) vorgegeben, ohne irgendwelche Änderungen an der Planung vorzunehmen. Die Beklagte habe daher die Kläger über diesen für ihre Honorarberechnung maßgeblichen Umstand in die Irre geführt. Die Kläger hätten diese Vorgänge am 10. Dezember 2010 erfahren.

Die Beklagte wendete ein, die Wiederaufnahmsklage sei verfristet. Den Klägern sei bekannt gewesen, dass der Fachplaner den Vorentwurf für die Haustechnik verfasst habe. Den Klägern habe daher schon zum Beginn des wiederaufzunehmenden Verfahrens bewusst sein müssen, dass der Fachplaner ein für sie wesentlicher Zeuge sein könne. Darüber hinaus hätten die Kläger jedenfalls vor dem 2. Dezember 2010 von den in der Wiederaufnahmsklage geltend gemachten Beweismitteln Kenntnis gehabt, da der Fachplaner und der Geschäftsführer der erstklagenden Partei bereits über mehrere Wochen vor dem 10. Dezember 2010 in einem anderen Projekt zusammengearbeitet hätten. Darüber hinaus sei den Klägern ein Verschulden daran anzulasten, dass sie die Einvernahme des Fachplaners als Zeugen nicht bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren beantragt hätten.

Die Nebenintervenientin schloss sich im Wesentlichen den Ausführungen der Beklagten an und brachte weiters vor, bereits im Schreiben der Klagevertreter vom 2. April 2007 werde der Vorwurf erhoben, die Beklagte habe bei den Kosten der Konferenztechnik einen Platzhalter eingesetzt, sodass die Kostensumme lediglich eine Phantasiezahl sei.

Das Erstgericht unterbrach zunächst (rechtskräftig) das wiederaufzunehmende Verfahren gemäß § 545 Abs 1 ZPO und wies in der Folge die Wiederaufnahmsklage ab. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Geschäftsführer der Drittklägerin und der Fachplaner haben einander im Jahr 2005 im Zusammenhang mit der Übergabe des Vorentwurfs für die Haustechnik für das gegenständliche Bauvorhaben kennengelernt. Danach gab es zwischen diesen beiden Personen zunächst keinen Kontakt mehr, sie kamen erstmals im Oktober 2010 wieder ins Gespräch. Diesen Kontakt stellte der Geschäftsführer der Erstklägerin her. Die Gespräche zwischen dem Fachplaner und dem Geschäftsführer der Erstklägerin fanden bereits im Oktober oder November 2010 statt; der genaue Zeitpunkt kann nicht festgestellt werden. Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass dem Geschäftsführer der Erstklägerin die Kostenschätzung Beilage ./A bereits im Oktober oder November 2010 vom Fachplaner am PC gezeigt wurde. Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass der Fachplaner und der Geschäftsführer der Erstklägerin bereits über Wochen vor dem 10. Dezember 2010 in einem anderen Projekt zusammengearbeitet haben. Am 16. Dezember 2010 fand zwischen dem Fachplaner und dem Geschäftsführer der Drittklägerin ein persönliches Gespräch statt, im Zuge dessen die Kostenschätzung Beilage ./A in elektronischer Form an den Geschäftsführer der Drittklägerin übergeben wurde.

Dem Geschäftsführer der Drittklägerin war ab September 2005 klar, dass die Kosten für die Haustechnik höher werden als im Vorentwurf angegeben. Ebenso wusste dieser bereits am 4. August 2005, dass der Fachplaner als Subunternehmer für den Architekten die technische Gebäudeausstattung im Rahmen des Auftrags des Generalplaners erstellt hatte.

Sowohl in einem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 20. Februar 2007 als auch in einem Schreiben der Klagevertreter vom 2. April 2007 wurde die im Vorentwurf enthaltene Kostensumme für die Konferenztechnik als Platzhalter bezeichnet.

Unstrittig ist, dass in der Kostenschätzung für die „Bauwerk-Technik“ vom 24. März 2005 (Beilage ./A) Gesamtkosten von 12.555.000 EUR exklusive USt ausgewiesen sind.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Ansicht, die Kläger treffe ein Verschulden daran, dass sie die Einvernahme des Fachplaners als Zeugen nicht schon im wiederaufzunehmenden Verfahren beantragt hätten. Durch dessen Aussage hätten die Kläger die nunmehr vorgelegten Urkunden erlangen und vorlegen können. Wegen des vorliegenden Verschuldens der Kläger müsse die Rechtzeitigkeit der Wiederaufnahmsklage nicht geprüft werden.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren statt und sprach aus, die Wiederaufnahme werde bewilligt und das Urteil des Erstgerichts im wiederaufzunehmenden Verfahren aufgehoben. Rechtlich führte es aus:

Das Erstgericht habe richtig darauf verwiesen, dass den Klägern bekannt gewesen sei, dass die Beklagten die Gesamtherstellungskosten des Konferenzgebäudes wissentlich zu niedrig angegeben hätten und keine konkrete Kalkulation hinsichtlich der Konferenztechnik vorhanden gewesen sei. Den Klägern sei auch klar gewesen, dass die Kosten der Haustechnik vom Fachplaner „gemacht“ worden seien. Die Kläger hätten jedoch nicht gewusst, dass der Architekt eine Kostenschätzung des Fachplaners mit Gesamtkosten für die Haustechnik von 12.555.000 EUR zur Verfügung gehabt habe, habe der Architekt doch bei seiner Einvernahme im wiederaufzunehmenden Verfahren ausgesagt, der Fachplaner habe die Gesamtkosten der Haustechnik mit 9.100.000 EUR angegeben.

Das Gericht habe im Aufhebungsverfahren die Beweise aufzunehmen und zu prüfen, ob die neuen Beweismittel konkret geeignet seien, eine günstigere Entscheidung in der Hauptsache herbeizuführen. Der Fachplaner habe als Zeuge im Aufhebungsverfahren bestätigt, dass er mit dem Architekten die Beilage ./A mit einer Kostenschätzung für die Haustechnik von 12.555.000 EUR kommuniziert habe. Damit seien die in der Wiederaufnahmsklage angegebenen Beweismittel konkret geeignet, eine für die Kläger günstigere Entscheidung herbeizuführen.

Dass die Kläger im wiederaufzunehmenden Verfahren den damals schon bekannten Fachplaner nicht als Zeugen namhaft gemacht haben, sei nicht als Verschulden der Kläger zu werten, weil sie nicht davon ausgehen hätten müssen, dass die Angaben des Architekten, der Fachplaner habe eine Kostenschätzung über 9.100.000 EUR abgegeben, nicht den Tatsachen entspreche.

Bei der Wiederaufnahmsklage wegen neuer Beweismittel stelle das Gesetz für den Fristbeginn gemäß § 534 Abs 2 Z 4 ZPO darauf ab, wann die wiederaufnahmswerbende Partei im Stande gewesen sei, die ihr bekannt gewordenen Beweismittel bei Gericht vorzubringen. Die Frist beginne daher erst dann, wenn die Partei alle Angaben erfahren habe, die zur Stellung eines form- und inhaltsgerechten Beweisantrags erforderlich sind, und wisse, dass das Beweismittel Erfolg versprechend sei. Die Wiederaufnahmsklage sei nicht erst bei erwiesener Verspätung, sondern schon mangels Glaubhaftmachung ihrer Rechtzeitigkeit zurückzuweisen, weil dem Gesetz die Vermutung der Rechtzeitigkeit einer Wiederaufnahmsklage fremd sei (RIS-Justiz RS0111662). Davon ausgehend würde die Negativfeststellung des Erstgerichts bedeuten, dass den Klägern im vorliegenden Fall die Glaubhaftmachung der Rechtzeitigkeit nicht gelungen wäre. Die Frage der Rechtzeitigkeit der Namhaftmachung des Fachplaners als Zeugen könne jedoch dahingestellt bleiben, weil die Kläger ihr Wiederaufnahmebegehren auch auf das Vorliegen neuer Unterlagen stützten. Die in dieser Hinsicht entscheidende Beilage ./A sei aber laut Sachverhalt an die Kläger erst am 16. Dezember 2010 übergeben worden. Ungeachtet einer allfälligen Verfristung des Zeugenbeweises sei die Wiederaufnahmsklage aufgrund der nicht verspätet geltend gemachten neu aufgefundenen Urkundenbeweise (Beilagen ./A bis ./D) rechtzeitig.

Das Berufungsgericht ließ die Revision zu, weil zur Frage der Rechtzeitigkeit bei Verfristung eines Zeugenbeweises und damit im Zusammenhang stehender mit derselben Wiederaufnahmsklage geltend gemachter nicht verfristeter Urkundenbeweise oberstgerichtliche Rechtsprechung fehle (vgl RIS-Justiz RS0117482).

Die Revisionen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind unzulässig.

1.1. Gelangt eine Partei nach einer für sie ungünstigen Sachentscheidung in Kenntnis von mehreren neuen Tatsachen oder findet sie mehrere Beweismittel auf oder wird sie instand gesetzt, mehrere Beweismittel zu benützen, ist jede einzelne neue Tatsache bzw jedes einzelne neue Beweismittel gesondert auf ihre bzw seine Tauglichkeit als Wiederaufnahmsgrund und auf die Einhaltung der Frist gemäß § 534 Abs 2 Z 4 ZPO zu prüfen. Wird somit von mehreren in einer Wiederaufnahmsklage geltend gemachten Wiederaufnahmsgründen gemäß § 530 Abs 1 Z 7 ZPO nur einer als berechtigt und fristgerecht iSd § 534 Abs 2 Z 4 ZPO beurteilt, ist die Wiederaufnahme zu bewilligen und es kommt auf die Tauglichkeit und Rechtzeitigkeit der übrigen als Wiederaufnahmsgrund geltend gemachten Umstände nicht mehr an (vgl RIS-Justiz RS0115972).

Die vom Berufungsgericht gestellte Frage ist somit in der zitierten Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0115972) geklärt.

1.2. Das Berufungsgericht hat in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs auch den Rechtssatz RIS-Justiz RS0117482 zitiert, der lautet: Wird die begehrte Wiederaufnahme auf eine in einer „neu aufgefundenen“ Urkunde enthaltene Zeugenaussage gestützt, stellt in Wahrheit diese Aussage das „neue Beweismittel“ dar.

Dieser Fall liegt hier aber nicht vor: Im vorliegenden Fall soll mit zwei unterschiedlichen Beweismitteln dieselbe Tatsache bewiesen werden, wogegen in den dem zitierten Rechtssatz zugrundeliegenden Entscheidungen die Urkunde stets nur das wiedergibt, was der Zeuge in einem anderen Verfahren ausgesagt hat.

2. Auch die Revisionswerber zeigen eine erhebliche Rechtsfrage nicht auf:

2.1. Die Beklagte meint, die Kostenschätzung Beilage ./A sei nicht geeignet, für die Kläger eine günstigere Entscheidung herbeizuführen. Dafür führt sie verschiedene (nicht festgestellte) Umstände an.

Für die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmsklage reicht es aus, dass die neuen Beweismittel, für sich allein betrachtet, eine andere Entscheidung herbeizuführen vermögen. Ob ihnen diese Eignung wirklich zukommt, kann aber nicht im Vorverfahren (iudicium rescindens), sondern nur im Hauptverfahren (iudicium rescissorium) beurteilt werden (RIS-Justiz RS0044481). Ob der geltend gemachte Wiederaufnahmsgrund konkret geeignet ist, eine für den Wiederaufnahmskläger günstigere Entscheidung herbeizuführen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Einer Entscheidung darüber kommt grundsätzlich keine über diesen hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0111744 [T2]). Ob im Einzelfall ein Vorbringen zur Darstellung eines Wiederaufnahmsgrundes ausreicht oder nicht, stellt regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO dar, soweit nicht eine krasse Fehlbeurteilung vorliegt, die aus Gründen der Rechtssicherheit zu korrigieren wäre (RIS-Justiz RS0044411 [T19]).

Eine solche krasse Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen, wenn es den Umstand, dass es bereits im Planungsstadium für das Ausschreibungsverfahren eine den Klägern damals unbekannte Kostenschätzung für die Bauwerktechnik mit wesentlich höheren geschätzten Beträgen als in den Ausschreibungsunterlagen gab, als für den Beweis der Arglist auf Seiten der Beklagten im Zuge der Vertragsverhandlungen geeignet angesehen hat.

2.2. Die Revisionswerber meinen, die Wiederaufnahmsklage sei verfristet. Das Berufungsgericht habe die Beweislast zur Negativfeststellung ( „Es kann weiters nicht festgestellt werden, dass dem Geschäftsführer der Erstklägerin die Kostenschätzung Beilage ./A bereits im Oktober oder November 2010 vom Fachplaner am PC gezeigt wurde.“ ) entgegen der von ihm zitierten Rechtsprechung nicht zulasten der Kläger ausschlagen lassen.

Gemäß § 538 Abs 2 ZPO sind die Umstände, aus denen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist (des § 534 ZPO) ergibt, vom Kläger auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. Die Wiederaufnahmsklage ist im Vorprüfungsverfahren nicht erst bei erwiesener Verspätung, sondern schon mangels Glaubhaftmachung ihrer Rechtzeitigkeit zurückzuweisen, weil dem Gesetz die Vermutung der Rechtzeitigkeit einer Wiederaufnahmsklage fremd ist (RIS-Justiz RS0111662).

Diese Bescheinigungslastverteilung setzt aber nicht den in ständiger Rechtsprechung judizierten Grundsatz außer Kraft, dass jede Partei die Behauptungs- und Beweislast für die für sie günstigen Tatsachen trifft. Es trägt daher derjenige, der einen Anspruch behauptet, für alle anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs und Beweislast. Umgekehrt hat derjenige, der den Anspruch bestreitet, die anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden und anspruchshemmenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0106638; RS0037797).

Hier konnten die Klägerinnen beweisen, dass dem Geschäftsführer der Drittklägerin am 16. Dezember 2010 die Kostenschätzung Beilage ./A in elektronischer Form übermittelt wurde, sodass damit die vierwöchige Frist des § 534 ZPO bei Klagseinbringung am 30. Dezember 2010 noch nicht abgelaufen war.

Im Hinblick auf dieses Beweisergebnis wäre es an der Beklagten gelegen, (zumindest) zu bescheinigen, dass die Kläger (oder wenigstens einer von ihnen) schon so früh von der Kostenschätzung Beilage ./A erfahren hatten, dass die Wiederaufnahmsklage verfristet wäre, was ihnen wie die zitierte Negativfeststellung zeigt nicht gelungen ist.

2.3. Die von der Beklagten gerügte Aktenwidrigkeit liegt ebensowenig vor wie ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel, was keiner Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Kläger haben auf die Unzulässigkeit der Revisionen hingewiesen.