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Fristlose Kündigung und rückständiger Arbeitslohn?

Gepostet am 15. April 2023 Aktualisiert am 11. April 2023

Annahmeverzugslohn und Kündigung

Der Annahmeverzug ist ein Problem, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren hat. Verliert er das Verfahren, besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer seine rückständigen Lohn geltend macht und damit auch Erfolg hat. Dies ist der Lohn ab dem Ende der Kündigungsfrist bzw. dem Zugang der außerordentlichen Kündigung bis zur Entscheidung durch das Arbeitsgericht in der Sache. Diese Zeitspanne kann mehrere Monate bis sogar mehrere Jahre betragen. Der Arbeitgeber muss dann zahlen, obwohl er keine Arbeitsleistung erhalten hat.

rückständiger Lohn = Risiko für Arbeitgeber

Dies stellt ein erhebliches finanzielles Risiko für den Arbeitgeber dar. Der Grund, weshalb oft Abfindungen im Kündigungsschutzverfahren an Arbeitnehmer ausgehandelt werden und von Arbeitgeberseite gezahlt werden, besteht zu einen erheblichen Teil auch deshalb, da der Arbeitgeber das Risiko des Annahmeverzuges eliminieren möchte.

Dazu wie folgt:

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt, wird diese Kündigung wirksam, wenn der Arbeitnehmer nicht innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht. Diese sogenannte Wirksamkeitsfiktion ist in § 7 des Kündigungsschutzgesetzes geregelt.

Wirksamkeit einer Kündigung und Kündigungsschutzklage

Klagt der Arbeitnehmer rechtzeitig, dann streitet man sich vor dem Arbeitsgericht um die Wirksamkeit der Kündigung. Der erste Termin beim Arbeitsgericht ist der sogenannte Gütetermin. Im Gütetermin erfragt das Gericht den Sachverhalt und versucht eine Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber herbeizuführen. Diese Einigung ist im Interesse des Gerichts, da der Richter das Verfahren dann recht schnell ohne großen Aufwand beenden kann. Für den Arbeitnehmer hat der Gütetermin eine besondere Bedeutung, denn hier zeigt sich, ob er gegebenenfalls – und dies ist oft das Ziel der Arbeitnehmer, die gegen eine Kündigung des Arbeitgebers klagen – eine angemessene Abfindung aushandeln kann. In den meisten Fällen ist dies im Gütetermin möglich und wird auch entsprechend durch einen Abfindungsvergleich protokolliert.

Gütetermin scheitert vor dem Arbeitsgericht

Gibt es keine Einigung, dann findet einige Monate später der sogenannte Kammertermin statt. Vor dem Kammertermin setzt das Gericht den beteiligten Parteien Fristen um auf die jeweiligen Schriftsätze der Gegenseite zu erwidern. Von den Arbeitsgerichten gibt es recht wenig Beweisaufnahmen, sodass oft bereits nach dem Kammertermin ein Urteil erfolgt.

Risiko des Annahmeverzugs

Da zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts (dies kann auch die 2. oder erst die 3. Instanz sein) aber meist mehrere Monate liegen, in denen der Arbeitnehmer oft arbeitslos ist und keiner Tätigkeit nachgeht, stellt sich für den Arbeitgeber das Problem, dass er gegebenenfalls den Lohn nachzahlen muss. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer das Kündigungsschutzverfahren gewinnt. Zwar darf der Arbeitnehmer nicht böswillig einen zwischen Verdienst unterlassen, dies heißt aber nicht dass er jede Arbeit annehmen muss.

gesetzliche Regelung

Geregelt ist der Annahmeverzugslohn in § 615 BGB. Die Norm lautet:

§ 615 Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

§ 615 BGB

Prozessrisiko

Um das sogenannte Prozessrisiko-also das Risiko, dass der Arbeitgeber verliert und dann den Lohn nachzahlen muss-zu minimieren, bieten manche Arbeitgeberanwälte dann den Arbeitnehmern eine sogenannte Prozessbeschäftigung an. Die Prozessbeschäftigung ist ein Vertrag über die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingung befristet für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits.

Prozessbeschäftigung bei fristloser Kündigung

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit dem Fall zu beschäftigen, bei dem der Arbeitgeber fristlos und außerordentlich das Arbeitsverhältnis kündigte und sodann der Rechtsanwalt des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer für das Kündigungsschutzverfahren eine sogenannte Prozess Beschäftigung angeboten hat. Der Arbeitnehmer gewann später das Verfahren und wollte seinen rückständigen Lohn vom Arbeitgeber erhalten. Der Arbeitgeber verwies darauf, dass er dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung angeboten hat und diese es böswillig unterlassen hat der Beschäftigung nachzugehen. Nach der Ansicht des Arbeitgebers bestand also kein Anspruch auf den sogenannten Annahmeverzugslohn.

außerordentliche Kündigung und Prozessbeschäftigung widersprechen sich

Dies sei sah Bundesarbeitsgericht für den Fall der fristlosen Kündigung anders. Nach dem BAG ist es widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber sich einerseits im Kündigungsschutzprozess darauf beruft, dass das Arbeitsverhältnis durch eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund beendet ist und es dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, noch nicht einmal ist zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist bei der ordentlichen Kündigung und auf der anderen Seite dann den Arbeitnehmer aber doch eine Beschäftigung anbietet.

BAG-Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 29.3.23 – 5 AZR 255/22 – Pressemitteilung vom 29.3.23) führte dazu in seiner Pressemitteilung folgendes aus:

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos, weil er meint, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihm nicht zuzumuten, bietet aber gleichzeitig dem Arbeitnehmer „zur Vermeidung von Annahmeverzug“ die Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen während des Kündigungsschutzprozesses an, verhält er sich widersprüchlich. In einem solchen Fall spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass das Beschäftigungsangebot nicht ernst gemeint ist. Diese Vermutung kann durch die Begründung der Kündigung zur Gewissheit oder durch entsprechende Darlegungen des Arbeitgebers entkräftet werden.

Die vom Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts nachträglich zugelassene Revision des Klägers war erfolgreich. Die Beklagte befand sich aufgrund ihrer unwirksamen fristlosen Kündigungen im Annahmeverzug, ohne dass es eines Arbeitsangebots des Klägers bedurft hätte. Weil die Beklagte selbst davon ausging, eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei ihr nicht zuzumuten, spricht wegen ihres widersprüchlichen Verhaltens eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sie dem Kläger kein ernstgemeintes Angebot zu einer Prozessbeschäftigung unterbreitete. Die abweichende Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht beruht auf einer nur selektiven Berücksichtigung des Parteivortrags und ist schon deshalb nicht vertretbar. Darüber hinaus lässt die Ablehnung eines solchen „Angebots“ nicht auf einen fehlenden Leistungswillen des Klägers iSd. § 297 BGB schließen. Es käme lediglich in Betracht, dass er sich nach § 11 Nr. 2 KSchG böswillig unterlassenen Verdienst anrechnen lassen müsste. Das schied im Streitfall jedoch aus, weil dem Kläger aufgrund der gegen ihn im Rahmen der Kündigungen erhobenen Vorwürfe und der Herabwürdigung seiner Person eine Prozessbeschäftigung bei der Beklagten nicht zuzumuten war. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger im Kündigungsschutzprozess vorläufige Weiterbeschäftigung beantragt hat. Dieser Antrag war auf die Prozessbeschäftigung nach festgestellter Unwirksamkeit der Kündigungen gerichtet. Nur wenn der Kläger in einem solchen Fall die Weiterbeschäftigung abgelehnt hätte, hätte er sich seinerseits widersprüchlich verhalten. Hier ging es indes um die Weiterbeschäftigung in der Zeit bis zur erstinstanzlichen Entscheidung. Es macht einen Unterschied, ob der Arbeitnehmer trotz der gegen ihn im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung erhobenen (gravierenden) Vorwürfe weiterarbeiten soll oder er nach erstinstanzlichem Obsiegen im Kündigungsschutzprozess gleichsam „rehabilitiert“ in den Betrieb zurückkehren kann.

BAG- Pressemitteilung vom 29.03.202 – Nr. 17/23

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Anmerkung:

Die außerordentliche Kündigung ist für den Arbeitgeber schwer durchsetzbar. Auf jeden Fall sollte hilfsweise ordentlich gekündigt werden. Eine weitere Möglichkeit um das Annahmeverzugsrisiko für den Arbeitgeber zu begrenzen besteht darin, dass man dem Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren regelmäßig Angebote (freie Stellen) anderer Arbeitgeber übermittelt mit der Aufforderung sich darauf zu bewerben. Eine Garantie, dass dies zum Erfolg führt, gibt es aber nicht.

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Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht