Subunternehmen sind heutzutage nicht mehr wegzudenken. Täglich werden sie von anderen Unternehmen beauftragt, um spezielle Aufgaben für sie zu erledigen, entweder aus Qualitätsgründen oder weil es sich für die Unternehmen nicht lohnt, diese selbst zu erfüllen. In dieser Arbeit wird die rechtliche Vertragslage eines Subunternehmers näher erläutert. Hier wird den Fragen auf den Grund gegangen, ob neben dem beauftragenden Unternehmen noch weitere Unternehmen an der Subunternehmer-Konstellation beteiligt sind, mit wem in diesem Fall Verträge zustande kommen und wie selbständig diese rechtlich sind.
Ferner werden die beiden rechtlichen Grundlagen beschrieben, nach denen ein Subunternehmervertrag abgeschlossen werden kann und unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsbeziehung mit einem Subunternehmen überhaupt zustande kommen darf.
Des Weiteren wird geklärt, wie aussichtsreich die Position des Subunternehmens in der Baubranche ist und welche Risiken den Subunternehmer nach Vertragsabschluss erwarten. Im Hinblick darauf wird schließlich abgewägt, ob es sich lohnt ein Subunternehmen mit baugewerblichem Schwerpunkt zu gründen, oder ob eine gewöhnliche Unternehmung aufgrund der Risikobehaftung eines Subunternehmens nicht doch die bessere Alternative darstellt.
Inhaltsverzeichnis
Tabellenverzeichnis
Abbildungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
1. Einführung
1.1 Problemstellung
1.2 Gang der Untersuchung
2. Der Subunternehmervertrag
2.1 Rechtliche Selbständigkeit des Subunternehmervertrages
2.2 Rechtliche Grundlagen des Subunternehmervertrages
2.2.1 Der BGB-Werkvertrag als Grundlage für den Subunternehmervertrag
2.2.2 Der VOB-Vertrag als Grundlage für den Subunternehmervertrag
2.3 Zulässigkeit des Subunternehmereinsatzes
2.3.1 Anhand der Grundlage des BGB-Werkvertrages
2.3.2 Anhand der Grundlage des VOB-Vertrages
3. Chancen des Subunternehmers im Baugewerbe
3.1 Vereinfachter Einstieg in die Selbständigkeit
3.2 Hoher Grad an Spezialisierung
3.3 Möglichkeit der Eingliederung in Großaufträge
3.4 Hohe Kosteneinsparung im Vergleich zu größeren Unternehmen
4. Risiken des Subunternehmers im Baugewerbe
4.1 Der schmale Grat zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit
4.2 Nichtigkeit des Vertrages aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung
4.3 Die Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer
4.4 Regelmäßige Vorleistungspflicht auf eigenes Risiko
5. Abwägung der Chancen und Risiken als Entscheidungsgrundlage
6. Fazit
Anhang
Literaturverzeichnis
Tabellenverzeichnis
Tab. 1: Übersicht zu den im Wesentlichen den Auftragnehmer (AN) begünstigenden Regelungen
Tab. 2: Übersicht zu den im Wesentlichen den Auftraggeber (AG) begünstigenden Regelungen
Tab. 3: Beispiele zu den neutralen Abweichungen der VOB/B vom gesetzlichen Werkvertragsrecht
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Das Subunternehmer-Modell
Abb. 2: Ranking der Top 10 Werbungtreibenden in Deutschland von Januar bis Oktober
Abb. 3: Top 10 Ranking der weltweit führenden Unternehmen nach Ausgaben für Forschung und Entwicklung im Jahr
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
1. Einführung
1.1 Problemstellung
Subunternehmen sind heutzutage nicht mehr wegzudenken. Täglich werden sie von anderen Unternehmen beauftragt, um spezielle Aufgaben für sie zu erledigen, weil es sich für die Un- ternehmen entweder nicht lohnt, diese selbst zu erfüllen, oder auch aus Qualitätsgründen. Speziell in der vielfältigen Baubranche wird fast ausschließlich auf Subunternehmen gesetzt. Befindet sich beispielsweise ein Haus im Bau, wird es meist von Gerüsten umrandet. Wird die Frage gestellt, wer dieses Gerüst aufgebaut hat, werden die meisten Menschen an die Bauar- beiter denken, welche auch für den Rohbau des Hauses zuständig sind. Dies ist aber meist nicht der Fall, denn hierfür werden Subunternehmen eingesetzt. Neben dem Gerüstbau muss das Haus auch mit Wasser und Strom versorgt, oder mit Rohr - und Internetleitungen verbun- den werden. Hier wird die Wichtigkeit eines Subunternehmens ersichtlich. Der Vorteil für das beauftragende Unternehmen ist also erkennbar, doch es kommt die Frage auf, wie vorteilhaft solch eine Konstellation für das Subunternehmen selbst ist. Mit welchen Risiken ist diese Unternehmung verbunden und wie sieht die vertragliche Lage aus? Das her- auszufinden, ist das Ziel dieser Hausarbeit.
1.2 Gang der Untersuchung
Im Folgenden wird die rechtliche Vertragslage eines Subunternehmers näher erläutert. Hier wird den Fragen auf den Grund gegangen, ob neben dem beauftragenden Unternehmen noch weitere Unternehmen an der Subunternehmer-Konstellation beteiligt sind, mit wem in diesem Fall Verträge zustande kommen und wie selbständig diese rechtlich sind. Ferner werden die beiden rechtlichen Grundlagen beschrieben, nach denen ein Subunternehmervertrag abgeschlossen werden kann und unter welchen Voraussetzungen eine Vertragsbeziehung mit einem Subunternehmen überhaupt zustande kommen darf.
Des Weiteren wird geklärt, wie aussichtsreich die Position des Subunternehmens in der Bau- branche ist und welche Risiken den Subunternehmer nach Vertragsabschluss erwarten. Im Hinblick darauf wird schließlich abgewägt, ob es sich lohnt ein Subunternehmen mit bauge- werblichem Schwerpunkt zu gründen, oder ob eine gewöhnliche Unternehmung aufgrund der Risikobehaftung eines Subunternehmens nicht doch die bessere Alternative darstellt.
2. Der Subunternehmervertrag
2.1 Rechtliche Selbständigkeit des Subunternehmervertrages
Das Subunternehmer-Modell im Baugewerbe ist ein kompliziertes Netzwerk mit mehreren Be- teiligten, in dem sich der Subunternehmer auf der untersten Hierarchieebene befindet. Dazu zählen ein Bauherr, ein Generalunternehmer und mindestens ein Subunternehmer. Der Bau-herr beauftragt den Generalunternehmer zur Herstellung eines Werkes, was durch einen Ver- trag gefestigt wird. Davon führt der Generalunternehmer meist einen Teil des Auftrages selbst aus und vergibt den restlichen Teil an Subunternehmer, wodurch ein weiterer Vertrag, der Subunternehmervertrag, zustande kommt.1 Der Generalunternehmer tritt einerseits in Ver- tragsbeziehung mit dem Bauherrn und andererseits mit dem Subunternehmer. Beide Verträge sind rechtlich selbständig und haben nichts miteinander zu tun.2 Der Generalunternehmer hat das Problem, sich in einer zwiespältigen Position zu befinden. Da die Subunternehmer in kei- ner vertraglichen Beziehung zum Bauherrn stehen, ihm also nicht direkt verantwortlich sind, kann der Bauherr alle Gewährleistungsansprüche vom Generalunternehmer geltend machen, selbst wenn ein Subunternehmer für Mängel irgendeiner Form verantwortlich ist. Der General- unternehmer kann dann zwar ebenfalls hinsichtlich seiner vertraglichen Rechtsbeziehung Ge- währleistungsansprüche vom Subunternehmer geltend machen, jedoch liegt die Pflicht der Koordination beim Generalunternehmer. Vor allem, wenn Werke aufeinander aufbauen und mehrere Subunternehmen daran beteiligt sind, muss der Arbeitsablauf exakt aufeinander ab- gestimmt werden. Dies stellt eine große Herausforderung dar und ist vor allem darauf zurück- zuführen ist, dass die meisten Subunternehmer nicht dauerhaft im Baugebiet verweilen und sich deshalb auch nicht verlässlich kennen.3 Auf der anderen Seite kann der Subunternehmer Vergütungsansprüche nur gegenüber dem Generalunternehmer geltend machen.4 Dennoch ist ein Subunternehmer, unabhängig von der fehlenden vertraglichen Beziehung, nur erfolg- reich, wenn der Bauherr seine Leistung abnimmt. Dies erfolgt zwar durch Übermittlung des Generalunternehmers, jedoch ist der Erfolg des Subunternehmers als Erfüllungsgehilfe des Generalunternehmers abhängig von seinem Erfolg.5
2.2 Rechtliche Grundlagen des Subunternehmervertrages
2.2.1 Der BGB-Werkvertrag als Grundlage für den Subunternehmervertrag
Der Subunternehmervertrag findet im Gesetz keine eindeutige Regelung.6 Jedoch beinhaltet er, genau wie auch der im Baugewerbe angewandte Bauvertrag, die Erfüllung einer Bauleis- tung.7 Da gemäß §§ 631 ff. BGB der Bauvertrag einem Werkvertrag gleichkommt, gilt Entspre- chendes für den Subunternehmervertrag. Dieser ist somit nichts anderes als ein Werkvertrag im Sinne des BGB.8 Der Fremdunternehmer, welcher in diesem Fall den Subunternehmer dar-stellt, wird durch den Werkvertrag dazu verpflichtet, ein in Auftrag gegebenes Werk in der vereinbarten Zeit herzustellen. Nach § 633 Abs. 1 BGB muss das Werk frei von Sach - und Rechtsmängeln sein.9 Ferner beschreibt § 633 Abs. 2 S. 1 BGB, dass ein Werk frei von Sach- mängeln ist, wenn es die vereinbarten Eigenschaften besitzt. Außerdem ist das Werk gemäß § 633 Abs. 3 BGB frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte bezüglich des Werkes keine oder nur die vertraglich übernommenen Rechte gegenüber dem Auftraggeber geltend machen kön- nen.10 Für die Vergütung ist ausschließlich das Werkergebnis relevant. Einen Stundenlohn gibt es normalerweise nicht. Eine Ausnahme besteht, wenn das Ausmaß der auszuführenden Ar- beit nicht abgeschätzt werden kann. In diesem Fall wird nach Arbeitsaufwand abgerechnet.11
2.2.2 Der VOB-Vertrag als Grundlage für den Subunternehmervertrag
Aufgrund der sehr allgemeinen Reglementierung des Gesetzes, in dem die Besonderheiten des Baugeschehens in keiner Form geregelt sind, wurde schon vor mehr als 100 Jahren die Verdingungsordnung für Bauleistungen erfunden, welche heute Vergabe - und Vertragsord- nung für Bauleistungen (VOB) heißt. Diese Verordnung, welche das BGB ergänzt, besteht aus drei Teilen, wobei die VOB Teil A ausschließlich den Ablauf und Abschluss des Bauvertrages behandelt.12
In der VOB Teil B sind die „Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“ geregelt. Sie bezieht sich auf den Zeitraum vom Abschluss des Bauvertrages bis zu seiner Erfüllung. Erfüllt ist der Vertrag dann, wenn die Beteiligten ihren Vertragspflichten nachkommen, also wenn das Werk ordnungsgemäß und frei von Mängeln hergestellt wurde und die Gewährleistungen durch den Auftragnehmer und die Zahlung der Vergütung durch den Auftraggeber eingehalten wurden.
Jedoch ist nicht jeder Vertrag über Bauleistungen nach dem VOB/B zu bewerten, es sei denn es wurde durch die Vertragspartner ausdrücklich vereinbart. Andernfalls wäre automatisch der BGB-Werkvertrag Grundlage des Vertrages. Ist die VOB/B mit ihren den Auftragnehmer oder Auftraggeber begünstigenden Sonderregelungen als Grundlage des Vertrages von beiden Parteien ausdrücklich gewünscht, stehen die Vorschriften der VOB/B über den Regelungen des BGB.13 Neben den begünstigenden Sonderregelungen in der VOB/B beinhaltet diese auch neutrale vom Werkvertrag abweichende Regelungen, mit denen ein Subunternehmervertrag allgemein rechtssicherer wird.14
An dieser Stelle kristallisiert sich heraus, weshalb es zur Lösung vieler in der Praxis anzutreffenden Probleme sinnvoll wäre, einen Subunternehmervertrag auf Basis der VOB/B zu vereinbaren, was in den meisten Fällen auch so gehandhabt wird. Die im Anhang aufgeführten Tabellen beinhalten teilweise für einen Vertrag extrem wichtige Regelungen, die im Werkvertrag keinerlei Verwendung finden. Bei einem Subunternehmervertrag auf Grundlage des Werkvertrages sind komplizierte Rechtsstreitereien also vorprogrammiert.
Zu guter Letzt sind in der der VOB Teil C die technischen Vorschriften für die einzelnen Baugewerke aufgelistet.15 Sie ist gemäß § 1 Abs. 1 VOB/B automatisch Bestandteil des Bauvertrages, wenn dieser auf Grundlage der VOB/B basiert.16
2.3 Zulässigkeit des Subunternehmereinsatzes
2.3.1 Anhand der Grundlage des BGB-Werkvertrages
Einigen sich der Bauherr und der Generalunternehmer darauf, den BGB-Werkvertrag als Ver- tragsgrundlage zu wählen, bedarf es nicht der Zustimmung des Bauherren, wenn sich der Generalunternehmer zur Erfüllung des Werkes Subunternehmern bedienen möchte.17 Nach § 631 Abs. 1 BGB verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Wer- kes.18 Wie und vor allem mit wessen Hilfe er dies erledigen darf, wird nicht aufgeführt. Es geht auch nicht hervor, weshalb ein entsprechendes Verbot bestehen soll. Man könnte dies nur dann annehmen, wenn der Bauherr einen bestimmten Generalunternehmer mit dem Hinter- grund beauftragt, dass gerade dieser und nur dieser Generalunternehmer der Richtige für ei- nen speziellen Auftrag ist.19
2.3.2 Anhand der Grundlage des VOB-Vertrages
Erfolgt der Vertrag auf Grundlage der VOB, ist der Einsatz von Subunternehmern für den Generalunternehmer schwieriger. Im Gegensatz zum BGB-Werkvertrag, bedarf es hier nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B der schriftlichen Zustimmung des Bauherren, sofern der Betrieb des Generalunternehmers auf die auszuführende Leistung eingerichtet ist.20
Diese Regelung könnte aus dem Grund bestehen, dass der Bauherr gerne wissen möchte, wer auf seiner Baustelle arbeitet. Tatsächlich unterstützt sie jedoch die Vorschrift aus § 2 Abs.
1 Nr. 1 VOB/A, die beschreibt, dass ein Auftrag nur an zuverlässige und leistungsfähige Un-ternehmen vergeben werden darf.21 Hierbei spielen auch Kostengründe keine Rolle. Der Bau- herr darf den kostengünstigeren Generalunternehmer nicht bevorzugen, wenn dieser hinsicht- lich der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit dem vergleichsweise teureren Generalunter- nehmer im Nachteil ist. An dieser Stelle wird der Sinn des Subunternehmerverbots deutlich.
Beispiel
Dem Bauherren stehen zur Herstellung eines Hauses in der engeren Auswahl zwei Generalunternehmer zur Verfügung. Generalunternehmer A fordert für die Verrichtung des Werkes 50 Mio. Euro, Generalunternehmer B nur 40 Mio. Euro. Der Bauherr sieht anhand von Erfahrungsberichten anderer Bauherren, dass A seine Aufträge immer zufriedenstellend erledigt hat, während es bei B des Öfteren Probleme mit der Frist gab. Nach § 2 VOB/A Abs. 1 Nr. 1 muss sich der Bauherr nun für den teureren Generalunternehmer A entscheiden. Gäbe es kein Subunternehmereinsatzverbot, könnte A die gesamte Leistung zu einem Preis von 42 Mio. Euro an B abgeben und ihn damit zu seinem Subunternehmer machen. Generalunternehmer A würde mit dieser Aktion den Preisvorteil, auf den der Bauherr verzichten musste, zumindest teilweise in Höhe von 8 Mio. Euro, für sich ausnutzen.22
3. Chancen des Subunternehmers im Baugewerbe
3.1 Vereinfachter Einstieg in die Selbständigkeit
Der einfachere Weg in die Selbständigkeit ist vor allem darin begründet, dass sich der Subunternehmer nicht darum bemühen muss, Kunden zu gewinnen, was einer der schwierigsten Aufgaben für ein Unternehmen und speziell bei einem neu gegründeten Unternehmen darstellt. Beispielsweise muss ein Unternehmer die Anforderungen, Bedürfnisse und Wünsche der Kunden analysieren, verstehen und erfüllen um sie zu gewinnen und gegen die Konkurrenz zu bestehen.23 Auf diese anspruchsvolle und zeitintensive Aufgabe können die Subunternehmer verzichten. Sie müssen sich lediglich darum bewerben, von einem Generalunternehmer beauftragt zu werden, wobei es hier im Wesentlichen davon abhängt, ob ein Generalunternehmer die Dienste benötigt, in welche sich spezialisiert wurde.
Dies ist in der großen Baubranche jedoch nur eine Frage der Zeit. Auch aus dem Grund, dass der Generalunternehmer mit mehreren Subunternehmern Verträge abschließt, ist die Chance hoch, für eine Aufgabe, welche in das Fachgebiet des Subunternehmers fällt, beauftragt zu werden.24
3.2 Hoher Grad an Spezialisierung
Wie eben angeführt, muss der Subunternehmer gut in seinem Fachgebiet sein, um von einem Generalunternehmer beauftragt zu werden. Das ist in den meisten Fällen genau ein Gebiet, denn für andere Aufgaben werden wiederum andere Subunternehmer beauftragt. Folglich ist ein hoher Grad an Spezialisierung möglich. Der Subunternehmer muss sich also nur auf eine Sache konzentrieren, um wettbewerbsfähig zu bleiben.25
Der Generalunternehmer kann mit Unternehmen verglichen werden, in denen horizontale Ar- beitsteilung betrieben wird. Abgesehen von diesen Unternehmen, werden die Teilaufgaben jedoch nicht auf einzelne Abteilungen oder Personen innerhalb des Unternehmens verteilt, sondern auf einzelne Subunternehmer.26 Die Gründe für die Arbeitsteilung sind letztendlich dieselben, denn ein Generalunternehmer könnte grundsätzlich selbst alle Teile des zu erbrin- genden Werkes selbst herstellen und verbauen. Für einige Teile wird das auch so gehandhabt, dennoch gibt es auch Teilaufgaben, für die es sich nicht rentiert, diese selbst zu erledigen. Beispielsweise fallen Teile, die in ein Werk eingebaut werden müssen, in einer so geringen Menge an, dass die Maschinen des Generalunternehmens gar nicht voll ausgelastet werden. Andererseits kann ein Teil so speziell sein, dass keine Maschinen für die Verrichtung zur Ver- fügung stehen und extra neue Maschinen angeschafft werden müssten. Zu guter Letzt spielt auch die Fachkenntnis eine Rolle. Wenn sich Abteilungen in einem gewöhnlichen Unterneh- men nur auf eine Produktart spezialisieren, ist ihre Fachkenntnis bezüglich dieser Produktart größer, als es der Fall wäre, wenn mehrere Produkte diese Abteilung durchlaufen.27
Dasselbe gilt für die Subunternehmer, welche sich meist auf ein Fachgebiet spezialisieren und ihre Fachkenntnis dadurch umso größer ist. Dies spricht dementsprechend auch für eine insgesamt größere Qualität des Werkes.28
3.3 Möglichkeit der Eingliederung in Großaufträge
Werden in einem Großprojekt viele spezielle Fachkenntnisse benötigt, ist der spezialisierte Subunternehmer schnell in einem internationalen Großauftrag eingegliedert. Als Beispiel wäre ein kleiner belgischer Zugbauer zu nennen, welcher von Siemens beauftragt wurde, 300 Schienenfahrzeuge für die Brüsseler Regionalverbindung RER zu bauen.29 Oder auch die klei-nen und mittelständischen Subunternehmen aus Dänemark, die sich beim geplanten Fehmarnbelttunnel, ein unter der Ostsee verlaufender rund 19 Kilometer langer Straßen - und Eisenbahntunnel zwischen der deutschen Insel Ferhmarn und der dänischen Insel Lolland, beteiligen dürfen.30
Wie bereits erläutert, ist der Subunternehmer als Erfüllungsgehilfe des Generalunternehmers anzusehen.31 Er braucht sich also nur darauf zu konzentrieren, dem Generalunternehmer in diesem Großprojekt bei der Erfüllung seines Werkes behilflich zu sein und kann anschließend trotzdem immer wieder internationale Aufträge angeboten bekommen. Denn wenn er seine Aufgaben zufriedenstellend ausführt, ermöglicht ihm das internationales Aufsehen und zukünf- tig Beauftragungen durch weitere große Generalunternehmer, die dementsprechend großzü- gig vergüten. Dies wäre ihm in den Anfängen eines kleineren gewöhnlichen Unternehmens nicht gelungen.32
3.4 Hohe Kosteneinsparung im Vergleich zu größeren Unternehmen
Im Bezug auf die Kosteneinsparung lässt sich beispielsweise der Steueraspekt aufgreifen. Ein kleines Unternehmen erzielt weniger Gewinne und muss dementsprechend auch weniger Steuern an den Staat abgeben.33 Außerdem greifen bei einem kleineren Unternehmen auch insgesamt weniger Steuerarten, da er z.B. keine Aktiengeschäfte betreibt, wie die großen Fir- men an der Börse. Einkünfte aus Kapitalvermögen, welche i.d.R. stark steuerlich belastet wer- den, fallen hier also weg.34
Der wesentliche Kostenvorteil eines kleinen Unternehmens ist jedoch die geringe Anzahl an Mitarbeitern. Hier ergeben sich nicht nur Ersparnisse bezüglich des Arbeitnehmerlohns. Weniger Mitarbeiter bedeuten unweigerlich auch weniger Abteilungen, die verwaltet werden müssen. Folglich sinkt auch der Koordinationsaufwand zwischen bzw. innerhalb der Abteilungen. Dadurch ergeben sich große Kosteneinsparungen hinsichtlich der Verwaltung oder der Organisation eines Unternehmens.35
Da sich speziell Subunternehmen nicht wirklich darum bemühen müssen, eine Vielzahl an Kunden zu erreichen, haben die Ausgaben für Werbung für sie einen eher untergeordneten Charakter. Gerade Werbung ist ein Bereich, in den große Unternehmen normalerweise sehr viel Geld investieren. Für den Subunternehmer ist gute Arbeit jedoch Werbung genug.36 Außerdem sind Unternehmen immer darum bemüht, die innovativsten Produkte herzustellen, um sich auf dem Markt zu etablieren. Sie stecken aus diesem Grund sehr viel Geld in die Forschung und Entwicklung, was in vielen Unternehmen sogar zu einer eigenen Abteilung zusammengefasst wird. Um erfolgreich zu bleiben, ist dieser Bereich heutzutage nicht mehr wegzudenken.37 Eine Ausnahme stellt hier erneut der Subunternehmer dar, der sich meist nur auf ein Fachgebiet spezialisiert und aus diesem Grund auch keinen Bedarf hat, sich mit der Forschung und Entwicklung auseinander zu setzen. Höchstens wird er versuchen, seine Arbeit zu optimieren.38
4. Risiken des Subunternehmers im Baugewerbe
4.1 Der schmale Grat zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit
Die Grenze zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit ist sehr klein und trotzdem sind die unterschiedlichen Auswirkungen groß. Dies betrifft im Wesentlichen die Vergütung, die Gewährleistungs - und Schadenersatzansprüche, sowie die gesetzliche Steuerpflicht. Ge- rade bei Subunternehmern ohne eigene Mitarbeiter kommt schnell der Verdacht der Schein- selbständigkeit auf. Sie wären in diesem Fall Arbeitnehmer des Generalunternehmers und aus diesem Grund sozialversicherungspflichtig.39 Da der Subunternehmer jedoch keine Sozialver- sicherungsabgaben zahlt, bezieht er, wenn ihm die Scheinselbständigkeit nachgewiesen wird, Einkünfte aus Schwarzarbeit, was große Auswirkungen auf die Gewinnermittlung und den da- mit verbundenen Steuerabgaben hat.40 Tritt dieses Szenario ein, ist der geschlossene Werk- vertrag der Beteiligten nach § 134 BGB von Anfang an nichtig, weil gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wurde.41 Zudem haften der Generalunternehmer und der scheinselbständige Subunternehmer i.S.d. § 42d Abs. 1 S. 1 EStG für die Nachzahlung der Lohnsteuer gegenüber dem Finanzamt.42 Im Schlimmsten Fall könnte den Generalunternehmer sogar bis zu 10 Jah-ren Haft erwarten.43 An dieser Stelle kommt die Frage auf, wie überprüft werden kann, ob ein Unternehmer selbständig arbeitet oder vom Generalunternehmer beschäftigt wird. Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV muss geprüft werden, ob es sich um eine Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis handelt. Kriterien dafür wären die Abhängigkeit von Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Daher liegt die Vermutung der Scheinselbständig- keit eines Subunternehmers nahe, wenn dieser ohne versicherungspflichtigen Mitarbeiter seine Aufträge erledigt und überwiegend nur für einen Auftraggeber, also den Generalunter- nehmer, arbeitet. Es ist empfehlenswert, diese Vermutung zu widerlegen, indem die Beteilig- ten nachweisen, dass keine Abhängigkeit und keine Weisungsgebundenheit besteht. Dazu wurde im § 7a SGB IV das Anfrageverfahren festgelegt. Danach können die General - und Subunternehmer schriftlich eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund be- antragen, welche dann unter Berücksichtigung aller Umstände prüft, ob eine Beschäftigung vorliegt.44
Neben den Kriterien des SGB, kann Scheinselbständigkeit auch nach dem EStG geprüft wer- den, wie es beispielsweise das Finanzamt handhabt. Hier heißt es im § 18 Abs. 1 S. 1 EStG, dass Einkünfte aus selbständiger Arbeit, Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit sind. Nach § 18 Abs. 1 S. 3 EStG ergibt sich die Voraussetzung hierfür dadurch, dass ein Unternehmer auf Grund eigener Fachkenntnisse leitend und eigenverantwortlich tätig wird. Beim Subunternehmer ist diese Voraussetzung nicht zwingend gegeben.45
4.2 Nichtigkeit des Vertrages aufgrund illegaler Arbeitnehmerüberlassung
Arbeitnehmerüberlassung ist in Deutschland besser bekannt unter den Namen Leiharbeit oder Zeitarbeit.46 Dabei gestaltet sich die Unterscheidung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und echter Werksleistung ähnlich schwierig wie bei der Scheinselbständigkeit.47 Auch die Auswir- kungen auf die Gewinnermittlung sind ähnlich groß.48 Die Grundlagen hierfür sind im Arbeit- nehmerüberlassungsgesetz geregelt. Nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG liegt eine Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer einem Dritten, dem Entleiher, im Rah-men ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit überlässt.49
[...]
1 Vgl. Frikell, M./Toppe, H. (2014), S. 11; Weimar, R. (2012), S. 8; Wessel, M. (2014), S.119.
2 Vgl. Bischof, E. (2011), S. 90; Wessel, M. (2014), S.119 und siehe Anhang, S. 18.
3 Vgl. Wessel, M. (2014), S.119.
4 Vgl. Bischof, E. (2011), S. 90.
5 Vgl. Werner, U./Pastor, W. (2012), Rdnr. 2048; Bischof, E. (2011), S. 90.
6 Vgl. Weimar, R. (2012), S. 8.
7 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 37.
8 Vgl. Frikell, M./Toppe, H. (2014), S. 11; BGB (2014), S. 178ff.
9 Vgl. Kock, K. (1992), S. 250; BGB (2014), S. 179.
10 Vgl. BGB (2014), S. 179f.
11 Vgl. Grond, Herbert et al. (2003), S. 4f.
12 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 38 f.; Rintelen von, C. (2015), Rdnr. 42.
13 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 38 f. und siehe Anhang S. 15f.
14 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 46 und siehe Anhang, S. 17.
15 Vgl. http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/generalunternehmer.html (Zugriffsdatum: 09.11.2015).
16 Vgl. Rintelen von, C. (2015), Rdnr. 113.
17 Vgl. Fritsch, H. (1994), S. 8.
18 Vgl. BGB (2014), S. 178.
19 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 79.
20 Vgl. Merkens, D. (2015), Rdnr. 202; Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 80.
21 Vgl. Glahs, H. (2015), Rdnr. 58; Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 80.
22 Vgl. Joussen, E./Vygen, K. (2011), S. 80f.
23 Vgl. Meffert, H./Burmann, C./Kirchgeorg, M. (2015), S. 307.
24 Vgl. http://wirtschaftslexikon.gabler.de/Definition/generalunternehmer.html (Zugriffsdatum: 14.11.2015).
25 Vgl. Langer, H. (2004), S. 81.
26 Vgl. Leschke, H. (o.J.), S. 24.
27 Vgl. Leschke, H. (o.J.), S. 31f.
28 Vgl. Langer, H. (2004), S. 81.
29 Vgl. http://brf.be/national/46513/ (Zugriffsatum: 15.11.2015)
30 Vgl. http://www.welt.de/regionales/hamburg/article149086565/Fehmarnbelttunnel-Eine-Verbindung-die-spal- tet.html (Zugriffsdatum: 15.11.2015); http://www.femern.de/servicemenu/presse--materialien/newsletter/femern- as-newsletter-november-2014/groes-potenzial-fr-subunternehmer-beim-bau-des-fehmarnbelttunnels (Zugriffsdatum 15.11.2015)
31 Vgl. Bischof, E. (2011), S. 90.
32 Vgl. Werner, U./Pastor, W. (2012), Rdnr. 2048.
33 Vgl. SteuerG (2015), S. 551, § 32a EStG.
34 Vgl. SteuerG (2015), S. 525, § 20 EStG.
35 Vgl. http://www.forschungsrahmenprogramm.de/kmu-definition.htm (Zugriffsdatum: 16.11.15).
36 Siehe Anhang, S. 19.
37 Siehe Anhang, S. 20.
38 Vgl. Langer, H. (2004), S.81.
39 Vgl. Wessel, M. (2014), S. 120f.
40 Vgl. Mahr, L. (2005), S. 40f.; Frikell, M./Toppe, H. (2014), S. 20; Wessel, M. (2014), S. 120.
41 Vgl. BGB (2014), S. 29.
42 Vgl. SteuerG (2015), S. 608; Frikell, M./Toppe, H. (2014), S. 23.
43 Vgl. Frikell, M./Toppe, H. (2014), S. 23.
44 Vgl. Marburger, H. (2009), S. 13f.; SGB (2015), S. 278f.; Wessel, M. (2014), S. 120.
45 Vgl. SteuerG (2015), S. 520; Wessel, M. (2014), S. 121.
46 Vgl. Fuchs, R. (1995), S. 27.
47 Vgl. Schüren, P. (2014), S. 571.
48 Vgl. Mahr, L. (2005), S. 40 f.
49 Vgl. Fuchs, R. (1995), S. 27; Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz/Juris GmbH (2014), S. 1 f. (abrufbar unter: http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/a_g/gesamt.pdf, Zugriffsdatum: 17.11.2015).