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Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die Vergabekammer? VergabeR 6/2002 

Rechtsanwältin Katja Gnittke und Rechtsanwältin Dr. Natalie Michels, Berlin [*] 

Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die 

Vergabekammer? 

Praktische Konsequenzen aus dem EuGH-Urteil vom 18.6. 2002 … Rs. C 92/00 … 

A. Einleitung 

Mit … bereits vielbeachtetem … Urteil vom 

18.6. 2002 (Hospital Ingenieure, Rs. C-92/00) 

[1] hat der EuGH entschieden, daß die Aufhebung 

einer Ausschreibung in einem Nachprüfungsverfahren 

auf Verstöße gegen das 

Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen 

Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen 

Vorschriften, die dieses Recht 

umsetzen, überprüft und gegebenenfalls aufgehoben 

werden kann. Das Urteil des EuGH 

hat in der Literatur bereits Begeisterungsrufe 

ausgelöst [2]. Erste Interpretationen durch 

Vergabekammern liegen vor [3]. Entscheidungen 

von Oberlandesgerichten stehen 

noch aus, sind aber in Kürze zu erwarten. Ob 

das EuGH-Urteil für die Bieter den Ausruf 

„Ende gut, Zukunft gut“ [4] tatsächlich rechtfertigt, 

soll im folgenden näher untersucht 

werden. 

B. Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages 

trotz erfolgter Aufhebung 

Bis zu der genannten Entscheidung des 

EuGH vom 18.6.2002 ging die nationale 

obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, 

daß die Aufhebung eines Vergabeverfahrens 

nicht zum Gegenstand eines Nachprüfungsantrags 

gemacht werden kann [5]. Antragsbefugt 

i. S. von § 107 Abs. 2 des Gesetzes gegen 

Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist 

nämlich nur ein Unternehmen, das ein Interesse 

am Auftrag hat und eine Verletzung in 

seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch 

Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend 

macht. Die Rechtsprechung ging davon 

aus, daß es nach der Aufhebung an einem 

noch bestehenden Interesse an der Erteilung 

des Auftrags fehle [6]. Ein Unternehmen, das 

ein Interesse am Auftrag nicht hat (der Auftrag 

wird nicht mehr vergeben), sondern vielmehr 

nur „gehabt hat“, sollte nach dem Wortlaut 

des § 107 Abs. 2 GWB nicht antragsbefugt 

sein [7]. Ferner wurde mit dem Zweck 

des Gesetzes, das der Überprüfung laufender 

Vergabeverfahren durch die Schaffung eines 

Primärrechtsschutzes dienen soll, argumentiert 

[8]. 

Etwas anders galt nach der Rechtsprechung 

nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber 

die Ausschreibung nur zum Schein aufgehoben 

hat, um den Auftrag unter Mißachtung 

von Ausschreibungsverpflichtungen an einen 

Dritten, der nicht im Vergabeverfahren ausgewählt 

wurde, zu vergeben [9]. Anknüpfungspunkt 

für die Überprüfung ist in diesem Fall 

aber letztlich die vergaberechtswidrige Beauftragung 

eines Dritten, weniger die zum 

Schein erfolgte Aufhebung. In einem solchen 

Fall wird nämlich angenommen, daß es sich 

bei der Beauftragung in Wirklichkeit um die 

Fortsetzung ein und desselben Vergabeverfahrens 

handele, daß dieses Verfahren also 

„in Wahrheit“ gar nicht aufgehoben worden 

sei [10]. 

Nur vereinzelt, so z. B. in einer Entscheidung 

der Vergabekammer des Bundes vom 

26.1. 2000 wurde noch die Auffassung vertreten, 

daß die Aufhebung eines Vergabeverfah- 

[*] Sozietät Gaßner, Groth, Siederer & Coll. 

[1] EuGH, VergabeR 2002, 361, NZBau 2002, 458ff. 

[2] Vgl. Prieß, EuGH locuta, causa finita: Die Aufhebung ist aufhebbar, 

NZBau 2002, 433 ff.; Hübner, Die Aufhebung der Ausschreibung 

… Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens?, VergabeR 2002, 429; 

Portz, Aufhebung von Ausschreibungen im Nachprüfungsverfahren 

angreifbar, ZfBR 2002, 551ff. 

[3] Vergabekammer bei der Finanzbehörde Hamburg, Beschluß v. 

25. 7.2002 … VgK FB 1/02 …; Vergabekammer Brandenburg, Beschluß 

v. 30. 7. 2002 … VK 38/02 … (nicht bestandskräftig); Beschluß 

v. 17.9.2002 … VK 50/02 … (nicht bestandskräftig); Vergabekammer 

Sachsen, Beschluß v. 21.8. 2002 … 1/SVK/077…02 … (nicht bestandskräftig); 

Vergabekammer Nordbayern, Beschluß v. 12. 9. 2002 … 320 

VK … 3194 … 25/02. 

[4] Prieß, a.a.O, S.434. 

[5] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306ff., 309; OLG Rostock, NZBau 

2000, 597; OLG Hamburg, NZBau 2001, 460 ff., 461, 462; OLG 

Naumburg, Beschluß v. 3. 3. 2000 … 1 Verg 2/99 …; OLG Dresden, Beschluß 

v. 13. 7. 2000 … WVerg 3/00 …, ZVgR 2000, 222ff. 

[6] Anders Vergabekammer des Bundes, Beschluß v. 26.1. 2000, 

BauR 2000, 1096 f. 

[7] Vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 309. 

[8] So OLG Naumburg, Beschluß v. 3. 3.2000 … 1 Verg 2/99 … unter 

bezug auf die Amtliche Begründung des Vergaberechtsänderungsgesetzes. 

In der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung 

zum GWB heißt es auch ausdrücklich, das Recht auf Einhaltung 

der Vergaberegeln könne nur bis zum Abschluß des Vergabeverfahrens 

geltend gemacht werden. Gegenstand der Nachprüfung 

sei das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren. 

[9] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306ff. 

[10] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff., 308. 

571

VergabeR 6/2002 

GNITTKE/MICHELS 

rens über diese Fälle hinaus generell im 

Nachprüfungsverfahren überprüft werden 

kann [11]. Nunmehr könnte diese Auffassung 

wieder aktuell werden. 

Der EuGH hat sich in seinem Urteil vom 

18.6. 2002 zur Zulässigkeit von Nachprüfungsanträgen, 

die sich gegen die Aufhebung 

einer Ausschreibung wenden, geäußert. Er ist 

dabei zu dem Ergebnis gekommen, daß die 

Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, 

auf die Vergabe zu verzichten, im Nachprüfungsverfahren 

überprüft und gegebenenfalls 

aufgehoben werden können muß. Feststehen 

dürfte, daß die Rechtsprechung, nach der ein 

Nachprüfungsantrag nach Aufhebung der 

Ausschreibung grundsätzlich unzulässig war, 

nicht mehr aufrechterhalten werden kann. 

Dem Urteil des EuGH kann allerdings nicht 

entnommen werden, daß Nachprüfungsverfahren 

gegen eine Aufhebung nunmehr in jedem 

Fall zulässig sind. Vielmehr werden auch 

weiterhin die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, 

insbesondere aus § 107 GWB, 

Geltung beanspruchen können und von den 

Vergabekammern im Einzelfall geprüft werden 

müssen. Die Grundsätze, die sich im 

übrigen in der nationalen Rechtsprechung 

zur Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB 

herausgebildet haben [12], werden von dem 

Urteil nicht in Frage gestellt. Die ersten Entscheidungen 

der Vergabekammern nach Ergehen 

des Urteils legen dementsprechend 

§ 107 Abs. 2 GWB, abgesehen von der nun 

angenommenen Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens 

nach Aufhebung eines Verfahrens, 

wie gewohnt aus [13]. 

572 

So dürfte auch für den Fall eines Nachprüfungsverfahrens, 

das sich gegen die Aufhebung 

der Ausschreibung richtet, eine unverzügliche 

Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB erforderlich 

sein. Dies wird von der Vergabekammer 

bei der Finanzbehörde Hamburg und 

von der Vergabekammer Brandenburg mit 

dem Argument in Frage gestellt, daß erstens 

die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bieters 

verkürzt würden, wenn die Vergabekammer 

nicht ohne Rüge sofort angerufen werden 

könnte, und zweitens … so nur die Vergabekammer 

Brandenburg … eine Rüge im Fall der 

Aufhebung ohnehin von vornherein zwecklos 

wäre [14]. Die Vergabekammer bei der Finanzbehörde 

Hamburg sowie die Vergabekammer 

Brandenburg sind zunächst beide 

der Auffassung, daß die durch eine Rüge eintretende 

Zeitverzögerung die Möglichkeit des 

Bieters einschränkt, eine in Aussicht genommene 

Aufhebung oder eine anderweitige Beauftragung 

eines Dritten durch einen Nachprüfungsantrag 

noch zu verhindern. Nach 

Ansicht der Vergabekammer Brandenburg 

dokumentiert außerdem der Auftraggeber mit 

einer Aufhebung seinen definitiven Willen, 

das Verfahren unabhängig von der Frage der 

Rechtmäßigkeit der Aufhebung unbedingt zu 

beenden. Damit sei eine Rüge als bloße Förmelei 

anzusehen und deshalb entbehrlich. 

Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. 

Mangels einer dem § 114 Abs. 2 Satz 1 

GWB entsprechenden Regelung für die Aufhebung 

kommt es für die Rechtsschutzmöglichkeiten 

des Bieters nicht auf die Frage an, 

ob er ein Nachprüfungsverfahren schon vor 

oder erst nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens 

eingeleitet hat. § 107 Abs. 3 Satz 1 

GWB bezieht sich außerdem schon seinem 

Wortlaut nach auf alle Verstöße gegen Vergabevorschriften. 

Verstöße gegen Vorschriften, 

die einer Aufhebung entgegenstehen könnten, 

sind davon nicht ausgenommen. Zweck 

des Rügeerfordernisses ist es, der Einleitung 

unnötiger Nachprüfungsverfahren entgegenzuwirken, 

indem dem Auftraggeber die Gelegenheit 

gegeben wird, den gerügten Fehler 

zu korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren 

zu vermeiden [15]. Der Gesetzgeber 

wollte ersichtlich für jeden Fall eines Vergabeverstoßes, 

der ein Nachprüfungsverfahren 

nach sich ziehen kann, die unnötige Einleitung 

eines solchen Verfahrens verhindern. 

Soweit nunmehr auch die Aufhebung eines 

Vergabeverfahrens im Nachprüfungsverfahren 

auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden 

[11] 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluß v. 26.1.2000, BauR 

2000, 1096 f. 

[12] Vgl. Boesen, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, §107 

Rdnr. 54. 



v. 30. 7. 2002 … VK 38/02 …; Beschluß v. 17.9.2002 … VK 

50/02 …; Vergabekammer Sachsen, Beschluß v. 21. 8. 2002 … 1/SVK/ 

077…02 …. 



v. 17. 9. 2002 … VK 50/02 …, anders noch im Beschluß v. 

30. 7.2002 … VK 38/02 …. 

[15] Boesen, Vergaberecht, Kommentar, 1.Aufl. 2000, §107 

Rdnr. 57; Portz, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 

Neuwied/Kriftel 2000, §107 Rdnr. 27.


kann, muß ein in der Aufhebung liegender 

Verstoß gegen Vergabevorschriften ebenso 

unverzüglich gerügt werden, wie jeder andere 

Verstoß gegen Vergaberecht auch. 

C. Prüfungsmaßstab im Nachprüfungsverfahren 

1. Einleitung: Aussagen des EuGH zum 

Prüfungsmaßstab 

Aus der Entscheidung des EuGH folgt, daß 

ein Nachprüfungsantrag nach erfolgter Aufhebung 

der Ausschreibung nicht grundsätzlich 

unzulässig ist. Doch was folgt hieraus für 

die Bieter und die öffentlichen Auftraggeber 

im konkreten Vergabeverfahren? Es stellt 

sich die Frage, anhand welcher Maßstäbe die 

Vergabekammern und Gerichte die Aufhebungsentscheidungen 

überprüfen werden. 

Von entscheidender Bedeutung ist insbesondere 

die Frage, ob allein gemeinschaftsrechtliche 

Grundsätze bei der Entscheidung über 

die Rechtmäßigkeit der Aufhebung eine Rolle 

spielen werden oder ob auch die Einhaltung 

der nationalen Vorschriften, insbesondere 

des § 26 VOL/A bzw. § 26 VOB/A Gegenstand 

der Prüfung ist. 

Grundlegende Begründungserwägung des 

EuGH ist die Durchsetzung effektiven Rechtsschutzes. 

Der EuGH stützt sich auf Art.1 

Abs.1 der Rechtsmittelrichtlinie [16], nach 

dem die Mitgliedstaaten die erforderlichen 

Maßnahmen ergreifen müssen, um sicherzustellen, 

daß im Rahmen von Vergabeverfahren 

die Entscheidungen der Vergabebehörden 

wirksam und vor allem möglichst rasch 

auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht 

überprüft werden können. Eine Verpflichtung 

zur Überprüfung der Entscheidungen von 

Vergabestellen aus europäischem Gemeinschaftsrecht 

auf die Einhaltung nationalen 

Rechts ist nach dem Urteil des EuGH auf solche 

nationalen Vorschriften beschränkt, die 

der Umsetzung des Gemeinschaftsrechts 

dienen [17]. Das Urteil des EuGH bezieht sich 

damit nur auf die Durchsetzung gemeinschaftsrechtlicher 

Vorgaben. Konsequenzen 

für die Vergaberechtspraxis können dem Urteil 

also nur insoweit entnommen werden, als 

bei einer Aufhebung gegen Vorgaben verstoßen 

wird, die sich aus dem europäischen Primär- 

oder Sekundärrecht ergeben. 

Zu der Frage, welche Vorgaben aus dem europäischen 

Recht von der Vergabestelle bei 

der Entscheidung über die Aufhebung eines 

Vergabeverfahrens zu beachten sind, hat der 

EuGH ebenfalls Stellung genommen. Er hat 

zunächst festgestellt, daß die Überprüfung 

der Entscheidung des Auftraggebers nicht allein 

auf ihre Willkürfreiheit beschränkt werden 

darf [18]. Außerdem hat er materielle Anforderungen 

definiert, die bei der Aufhebung 

eines Verfahrens zu beachten sind. 

Nach dem Urteil des EuGH kommen hierfür 

das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot 

sowie die allgemeinen Vorschriften 

des EG-Vertrages in Betracht. 

2. Vergaberichtlinien 

(und § 26 a VOL/A/VOB/A) 

Vorgaben für die Vergabe öffentlicher Aufträge 

finden sich im europäischen Sekundärrecht 

in der Richtlinie 92/50/EWG über die 

Koordinierung der Verfahren zur Vergabe 

öffentlicher Dienstleistungsaufträge, in der 

Richtlinie des Rates 93/37 EWG zur Koordinierung 

der Verfahren zur Vergabe öffentlicher 

Bauaufträge sowie in der Richtlinie 93/ 

36/EG über die Koordinierung der Verfahren 

zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge. 

Die Richtlinien enthalten jeweils nur eine Bestimmung, 

die Vorgaben für die Aufhebung 

von Ausschreibungen enthält. Aus dieser Bestimmung 

ergibt sich jeweils nur die Verpflichtung, 

den Bewerbern und Bietern den 

Verzicht auf die Vergabe möglichst rasch mitzuteilen 

und die Gründe für den Verzicht anzugeben. 

Der EuGH selbst stellt für die für 

seine Entscheidung relevante Dienstleistungsrichtlinie 

fest, daß in Art.12 Abs. 2 nur 

bestimmt ist, daß der Auftraggeber den Bewerbern 

und Bietern so rasch wie möglich 

mitteilt, daß und aus welchen Gründen er 

eine Entscheidung über den Verzicht auf die 

Vergabe getroffen hat [19]. Dieselben Vorgaben 

ergeben sich für Bauaufträge aus Art. 8 

Abs. 2 der Baukoordinierungsrichtlinie und 

für Lieferaufträge aus Art.7 Abs. 2 der Liefer- 

[16] Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften 

für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren 

im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge. 

[17] EuGH, a. a.O., Rdnr. 55. 

[18] EuGH, a. a.O., Rdnr. 64. 

[19] EuGH, a. a.O., Rdnr. 39. 

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koordinierungsrichtlinie. Diese Vorgaben 

werden durch die §§ 26a VOL/A und VOB/A 

in das nationale Recht umgesetzt. Sie sind 

als Ausfluß der Vorgaben der Richtlinien damit 

Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit 

einer Aufhebungsentscheidung nach dem 

Urteil des EuGH [20]. Weitergehende Anforderungen 

etwa an die Voraussetzungen für 

eine derartige Entscheidung ergeben sich 

aus den Vergaberichtlinien nicht. 

3. §§26 VOL/A und VOB/A 

Nach den §§ 26 VOL/A und VOB/A kann eine 

Ausschreibung aufgehoben werden, wenn einer 

der auf wenige Fälle begrenzten dort aufgeführten 

Gründe vorliegt. Beispielhaft genannt 

seien hier nur der Fall, daß kein Angebot 

eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen 

entspricht oder der Fall, 

daß die Ausschreibung kein wirtschaftliches 

Ergebnis gehabt hat. Diese Gründe dürfen 

vom öffentlichen Auftraggeber nicht selbst 

verursacht worden sein und dürfen außerdem 

erst nachträglich, d. h. nach Beginn des Vergabeverfahrens 

entstanden sein [21]. 

Die nationalen Vorschriften der Verdingungsordnungen 

als einzelstaatliche Vorschriften 

sind nach dem Urteil des EuGH nur dann Prüfungsmaßstab 

für eine Überprüfung der Aufhebungsentscheidung, 

wenn sie gemeinschaftsrechtliche 

Vorgaben im Bereich des 

öffentlichen Auftragswesens umsetzen … soweit 

der EuGH in seinem Urteil eine Überprüfung 

der Aufhebungsentscheidung auch auf 

Verstöße gegen nationales Recht fordert, bezieht 

er dies ausdrücklich nur auf solche nationalen 

Vorschriften, die das Gemeinschaftsrecht 

im Bereich des öffentlichen Auftragswesens 

umsetzen. Wie bereits gesehen, enthalten 

die Vergaberichtlinien keine den §§ 26 

VOL/A bzw. 26 VOB/A entsprechenden Vorgaben. 

Diese nationalen Vorschriften dienen 

damit nicht der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. 

Mangels Anknüpfungspunkt der 

Regelungen der §§26 VOB/A und 26 VOL/A 

im Gemeinschaftsrecht kann sich die Forderung 

des EuGH nach Überprüfung der Aufhebung 

nicht auf die Einhaltung dieser Vorschriften 

beziehen. 

574 

Dem entspricht es auch, wenn der EuGH in 

seinem Urteil unter Berufung auf seine Entscheidung 

Fracasso und Leitschutz [22] ausführt, 

die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers 

zur Aufhebung sei nicht auf Ausnahmefälle 

begrenzt und müsse auch nicht auf 

schwerwiegende Gründe gestützt werden 

[23]. Der EuGH fordert darüber hinaus für die 

Möglichkeit der Aufhebung weder in seinem 

aktuellen Urteil noch in der Entscheidung 

Fracasso und Leitschutz (… Rs. C-27/98 …), 

daß hierfür nachträglich entstandene Gründe 

vorliegen müssen. Genau diese Voraussetzungen 

stellen die §§ 26 VOL/A und 26 VOB/ 

A aber auf. 

Die Entscheidung des EuGH fordert damit 

eine Überprüfbarkeit der Aufhebung auf die 

Verletzung europäischer Grundsätze des 

Vergaberechts, nicht aber die Überprüfbarkeit 

der Aufhebung auf das Vorliegen von 

Gründen, die den in § 26 VOL/A bzw. §26 

VOB/A genannten Gründen entsprechen. 

4. Grundsätze des EG-Primärrechts 

Der EuGH greift in seinem Urteil auf allgemeine 

Grundsätze des Gemeinschaftsrechts 

zurück, die generell und daher auch für die 

Aufhebung eines Vergabeverfahrens gelten 

[24]. 

a) Gleichheitsgrundsatz/Diskriminierungsverbot 

Nach Ansicht des EuGH ist die Aufhebungsentscheidung 

auf Verstöße gegen den 

Gleichheitsgrundsatz/das Diskriminierungsverbot 

zu prüfen [25]. 

Das Diskriminierungsverbot/der Gleichheitsgrundsatz, 

der für das Vergabeverfahren 

auch in § 97 GWB ausdrücklich formuliert ist, 

beinhaltet die Vorgabe, daß alle Bieter unabhängig 

von ihrer Herkunft oder Staatsangehörigkeit 

gleichbehandelt werden müssen 

[26]. Das Gebot der Gleichbehandlung verpflichtet 

die Vergabestelle damit lediglich, allen 

Marktteilnehmern gleichmäßigen Zugang 

[20] Vgl. auch Transparenzgrundsatz unter 4.b. 

[21] BGH, NJW 1998, 3640 ff., 3640, 3641; Fett, in: Müller-Wrede, 

Kommentar zur VOL/A, 1.Aufl. 2001, §26 Rdnr. 5. 

[22] Urteil v. 16. 9.1999 … Rs. C-27/98 …. 

[23] EuGH, NZBau 2002, 458 ff., Rdnr. 40. 

[24] EuGH, a. a.O., Rdnr. 42. 

[25] EuGH, a. a.O., Rdnr. 45 u. 47. 

[26] So z. B. Niebuhr, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar 

zum Vergaberecht, §97 Rdnr.102.


zum Vergabeverfahren zu verschaffen und 

verbietet ihr, sie in bezug auf den Zugang 

zum Verfahren und bei der Durchführung des 

Verfahrens unterschiedlich zu behandeln. 

Ausdruck des Diskriminierungsverbotes ist 

z. B. das Verbot der Beschränkung des Wettbewerbs 

auf bezirksansässige Bewerber 

oder das Verbot der Beschränkung auf bestimmte 

Gewerbezweige, ebenso wie das Gebot, 

Bietergemeinschaften mit Einzelbietern 

gleich zu behandeln. Das im EG-Vertrag verankerte 

Diskriminierungsverbot, auf das der 

EuGH in seinem Urteil vom 18.6. 2002 verweist, 

soll insbesondere die Diskriminierung 

aus Gründen der Staatsangehörigkeit verhindern 

[27]. 

Das Diskriminierungsverbot ist daher nur 

dann verletzt, wenn die Vergabestelle Bieter 

im Vergabeverfahren ungleich behandelt. 

Entfällt die Absicht, den Auftrag überhaupt an 

einen Dritten zu vergeben und wird dies den 

Bietern gleichzeitig mitgeteilt, ist eine Diskriminierung 

nicht möglich. In diesem Fall werden 

nämlich gerade alle Bieter gleich behandelt 

… kein Bieter erhält den Auftrag. 

Nur in Ausnahmefällen, in denen aber eine 

Aufgabe der Beschaffungsabsicht nicht vorliegt, 

ist eine Verletzung des Diskriminierungsgrundsatzes 

durch die Aufhebung 

denkbar: Die deutsche Rechtsprechung ist 

stets von der Überprüfbarkeit von Aufhebungsentscheidungen 

in sogenannten Mißbrauchsfällen 

ausgegangen [28]. Ein Mißbrauchsfall 

liegt hiernach dann vor, wenn ein 

Vergabeverfahren nur zum Schein aufgehoben 

wird, damit der Auftraggeber unter Mißbrauch 

seiner Gestaltungsmöglichkeiten im 

nachhinein dem ihm genehmen Bieter, der 

aber nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben 

hat, den Auftrag zuschieben kann. 

Hier wird jedoch davon ausgegangen, daß „in 

Wahrheit“ gar keine Aufhebung vorliegt, sondern 

eben nur eine Scheinaufhebung [29]. 

Anknüpfungspunkt für eine Ungleichbehandlung 

muß im Vergabeverfahren immer der öffentliche 

Auftrag sein. Eine Diskriminierung 

ist deshalb auch nicht denkbar, wenn zur alternativen 

Bedarfsdeckung ein vergaberechtsfreies 

Inhouse-Geschäft [30] durchgeführt 

wird oder eine andere Konstruktion beispielsweise 

im Rahmen der Zusammenarbeit 

verschiedener öffentlich-rechtlicher Körperschaften 

im Rahmen einer Zweckvereinbarung 

gewählt wird, die nicht dem Vergaberecht 

unterfällt [31]. In einem solchen Fall 

liegt kein Auftrag im Sinne des Vergaberechts 

vor. Die Verwaltung entschließt sich vielmehr 

dazu, die erforderliche Leistung selbst zu erbringen. 

Das Diskriminierungsverbot soll dazu 

dienen, daß sämtliche Bieter in einem Vergabeverfahren 

die gleiche Chance auf Zuschlagserteilung 

haben. Es kann jedoch nicht 

dazu führen, daß dem Auftraggeber die Möglichkeit 

genommen wird, auf die Vergabe insgesamt 

zu verzichten. 

Im Ergebnis ist festzuhalten, daß immer dann, 

wenn der öffentliche Auftraggeber darauf verzichtet, 

einen öffentlichen Auftrag i. S. des 

§ 99 GWB zu vergeben und die Beschaffungsabsicht 

vollständig entfällt, eine Diskriminierung 

ausgeschlossen ist [32]. 

b) Transparenzgrundsatz 

Der Transparenzgrundsatz, der im deutschen 

Recht in § 97 Abs.1 GWB festgeschrieben ist 

und seine Ausprägung z. B. in den Vorschriften 

über die Bekanntmachung, den Vergabevermerk 

und verschiedene Informationspflichten 

gefunden hat, richtet sich insbesondere 

auf die Art und Weise der Durchführung 

des Vergabeverfahrens. Der Transparenzgrundsatz 

soll es den Bietern ermöglichen, 

Entscheidungen im Vergabeverfahren nachzuvollziehen 

und ggf. Rechtsschutz in Anspruch 

zu nehmen. Er ist unmittelbar mit dem 

Wettbewerb verknüpft. Der EuGH sieht den 

Transparenzgrundsatz als Teil des Gleichbehandlungsgrundsatzes, 

da er es erst möglich 

[27] EuGH, a. a.O., Rdnr. 47. 

[28] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff. 

[29] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff., 308. 

[30] Vgl. hierzu z. B. Gnittke/Siederer, Ausschreibungspflichten im 

Zusammenhang mit gemischtwirtschaftlichen Entsorgungsunternehmen, 

ZVgR 2000, 236f., von Bechtolsheim/Gnittke, „Lassen Sie sich 

beherrschen?“, Behördenspiegel, März 2001, S. B.V. 

[31] Vgl. hierzu Gnittke, Kommunale Gemeinschaftsarbeit und Vergaberecht, 

Sachsenlandkurier 2/2002, S.89 f. 

[32] Die Begrenzung der Fälle möglicher Diskriminierungen auf die 

Fälle sog. Scheinaufhebungen widerspricht … entgegen der Ansicht 

der Vergabekammer Brandenburg … auch nicht der Vorgabe des 

EuGH, daß die Überprüfung der Aufhebungsentscheidung nicht nur 

auf die Prüfung beschränkt werden darf, ob die Entscheidung willkürlich 

getroffen wurde. Keine Auswirkung hat dieser Befund auf die 

uneingeschränkte Prüfung der weiteren Vorgaben, deren Einhaltung 

nach der europäischen Rechtsprechung im Nachprüfungsverfahren 

untersucht werden muß, nämlich z.B. die in den Richtlinien verankerte 

Pflicht zur Mitteilung der Gründe für die Aufhebung. Verstöße 

hiergegen können im Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, 

weil die Überprüfung gerade nicht auf die Frage der Willkürfreiheit 

beschränkt bleibt. 

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macht, die Einhaltung dieses Grundsatzes zu 

überprüfen [33]. Damit gehört der Transparenzgrundsatz 

auch zum Prüfungsmaßstab 

für die Nachprüfung einer Aufhebung. 

Als Ausfluß des Transparenzgrundsatzes ist 

bezüglich der Aufhebung die Pflicht, die Bewerber/Bieter 

über den Verzicht auf die Vergabe 

und die Gründe hierfür zu informieren, eigens 

in §26a VOL/A bzw. VOB/A normiert. 

Ebenso u.a. zur Sicherstellung der Transparenz 

ist gemäß §30 VOL/A bzw. VOB/A ein 

Vergabevermerk zu fertigen, der die einzelnen 

Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die 

Feststellung sowie die Begründung der einzelnen 

Entscheidungen enthält. Für den Bereich 

der VOL/A verpflichtet §26 Nr.3 VOL/A dazu, 

die Gründe für eine Aufhebung der Ausschreibung 

in den Akten zu vermerken. Auch im Bereich 

der VOB/A, in der eine solche Bestimmung 

fehlt, dürfte sich allerdings im Rahmen 

der Dokumentation wesentlicher Entscheidungen 

und ihrer Begründung nach §30 VOB/A 

diese Pflicht mit Rücksicht auf den Transparenzgrundsatz 

ergeben [34]. Nach dem Urteil 

des EuGH muß die Einhaltung dieser Vorschriften 

im Nachprüfungsverfahren überprüft 

werden können, soweit sie das Gemeinschaftsrecht 

im öffentlichen Auftragswesen, 

konkret: den Transparenzgrundsatz als Teil 

des Gleichbehandlungsgrundsatzes, umsetzen. 

Verstöße gegen den Transparenzgrundsatz 

bzw. gegen nationale Vorschriften, die 

diesen Grundsatz konkretisieren, sind deshalb 

auch bezüglich der Aufhebung denkbar. 

Zu beachten ist, daß diese Pflichten lediglich 

die Dokumentation und Mitteilung an sich betreffen. 

Inhaltliche Anforderungen, insbesondere 

die Frage, ob die Gründe für die Aufhebung 

den Anforderungen des § 26 VOL/A 

oder VOB/A genügen, sind vom Transparenzgrundsatz 

nicht erfaßt. 

5. Zwischenergebnis 

Das Urteil des EuGH vom 18. 6. 2002 verpflichtet 

die Vergabekammern, die Einhaltung 

des Diskriminierungsverbots und Transparenzgrundsatzes 

zu überprüfen. Das Diskriminierungsverbot 

ist allerdings nur dann verletzt, 

wenn die Vergabestelle trotz der Aufhebung 

der Ausschreibung an der Beschaffungsabsicht 

festhält. 

576 

D. Maßnahmen der Vergabekammer 

im Fall einer gegen Gemeinschaftsrecht 

verstoßenden Aufhebung 

Die Konsequenzen, die das Urteil Hospital Ingenieure 

für die nationale Rechtsprechung 

nach sich zieht, hängen ganz entscheidend 

von den Maßnahmen ab, die die Vergabekammer 

trifft, wenn sie im Nachprüfungsverfahren 

feststellt, daß die Aufhebung gegen 

Gemeinschaftsrecht verstößt. Für öffentliche 

Auftraggeber, die vor dem Beginn eines Vergabeverfahrens 

stehen, ist es wichtig zu wissen, 

ob sie sich mit der Einleitung des Vergabeverfahrens 

schon endgültig zur Vergabe 

des Auftrages verpflichten oder ob sie … möglicherweise 

unter Inkaufnahme von Schadensersatzansprüchen 

… noch von der Vergabe 

des Auftrages Abstand nehmen können. 

Gemäß § 114 Abs.1 Satz 1 GWB trifft die Vergabekammer 

die geeigneten Maßnahmen, 

um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und 

eine Schädigung der betroffenen Interessen 

zu verhindern. Dies gilt auch für die Interessen 

der Vergabestelle [35]. Wie jede Verwaltungsentscheidung 

muß die Entscheidung 

der Vergabekammer verhältnismäßig sein; sie 

darf also nicht weiter als nötig in das Vergabeverfahren 

eingreifen, um die Interessen 

des Antragstellers zu sichern [36]. Die Vergabekammer 

kann nur solche Maßnahmen treffen, 

die der Beseitigung der Rechtsverletzung 

des Antragstellers dienen. 

In der bisherigen deutschen Rechtsprechung 

vor Ergehen des EuGH-Urteils ging man davon 

aus, daß keine Verpflichtung zur Erteilung 

des Zuschlages besteht (hierzu D.1.). Der 

EuGH hat nunmehr entschieden, daß die Aufhebung 

eines Vergabeverfahrens im Nachprüfungsverfahren 

nachprüfbar sein muß. 

Diese Entscheidung betrifft zunächst nur die 

Frage der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens, 

die bisher von der nationalen 

Rechtsprechung anders beurteilt wurde. Im 

folgenden soll untersucht werden, ob sich 

[33] EuGH, a. a.O., Rdnr. 45. 

[34] Fett, in: Müller-Wrede, Kommentar zur VOL/A, 1.Aufl. 2001, §26 

Rdnr.11. 

[35] Kus, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 

Neuwied/Kriftel 2000, §114, Rdnr. 41. 

[36] Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Kommentar, Köln 2000, 

§114 Rdnr.17.


darüber hinaus aus dem Urteil des EuGH ergibt, 

daß der öffentliche Auftraggeber an ein 

einmal begonnenes Vergabeverfahren dergestalt 

gebunden ist, daß er das Verfahren nur 

unter bestimmten Voraussetzungen überhaupt 

wirksam aufheben kann und er u. U. 

sogar zur Erteilung des Zuschlags gezwungen 

werden kann. 

1. Aufhebung der Aufhebung und 

Verpflichtung zur Erteilung des 

Zuschlags? 

Bislang konnte man davon ausgehen, daß 

eine Verpflichtung zur Erteilung des Zuschlags 

für die Vergabestelle nicht bestand 

[37]. Anders als die Vergabekammer Brandenburg 

in ihrem Beschluß vom 19.9. 2002 

ausführt, ist insbesondere den §§ 26 VOL/A 

und VOB/A nicht zu entnehmen, daß eine 

Aufhebung nur unter den dort genannten 

Voraussetzungen überhaupt möglich ist [38]. 

Folge einer Aufhebung ohne Vorliegen von 

Gründen nach §26 VOL/A oder VOB/A ist 

nach der Rechtsprechung des BGH lediglich 

u. U. eine Schadensersatzpflicht, nicht dagegen 

die Verpflichtung zur Fortführung des 

Vergabeverfahrens bis zur Erteilung des Zuschlags 

[39]: Die Ausschreibung betrifft nach 

zutreffender Auffassung des Bundesgerichtshofs 

Stadien im Vorfeld der Auftragsvergabe, 

in denen es jedem Beteiligten nach allgemeinem 

Zivilrecht unbenommen bleibt, von der 

Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags 

abzusehen. Daß diese Freiheit durch 

die Regelungen der VOB/A/VOL/A entfallen 

sollte, ist nicht erkennbar. 

Eine andere Folge des Fehlens von Aufhebungsgründen 

i. S. des § 26 VOL/A als eine 

etwaige Schadensersatzverpflichtung, insbesondere 

eine Verpflichtung zur Erteilung des 

Zuschlags, ist auch durch gemeinschaftsrechtliche 

Vorgaben nicht gefordert. 

Die Entscheidung des EuGH vom 18. 6. 2002 

fordert eine Überprüfbarkeit der Aufhebung 

auf die Verletzung gemeinschaftsrechtlicher 

Grundsätze des Vergaberechts, nicht aber 

die Fortführung des Vergabeverfahrens bis 

zur Zuschlagserteilung. Wie gesehen, ist § 26 

VOL/A oder VOB/A gar nicht Prüfungsmaßstab 

für die vom EuGH geforderte Überprüfung 

der Aufhebung. Die Entscheidung des 

EuGH wirkt sich daher nicht auf die Folgen 

aus, die an das Fehlen von Gründen nach 

§ 26 VOL/A zu knüpfen sind. Dem Urteil des 

EuGH kann nicht entnommen werden, daß 

unter bestimmten Voraussetzungen eine Verpflichtung 

zur Erteilung des Zuschlags besteht. 

So führt der EuGH auch selbst unter 

Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung 

aus, daß der Auftraggeber nicht verpflichtet 

ist, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen 

[40]. 

Wie sich aus dem Urteil des EuGH ergibt, 

kann die Nachprüfung der Aufhebung einer 

Ausschreibung nämlich auch dann sinnvoll 

sein, wenn sie im Falle der Feststellung von 

Verstößen nicht zu einer Verpflichtung zur 

Fortführung des Vergabeverfahrens führt. So 

weist der EuGH in seinem Urteil darauf hin, 

daß in manchen Staaten Schadensersatzansprüche 

nur dann durchgesetzt werden können, 

wenn die zugrunde liegende rechtswidrige 

Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers 

zuvor aufgehoben wurde. Der EuGH argumentiert 

daher, daß Mitgliedstaaten den 

Bietern die Möglichkeit zur Erhebung von 

Schadensersatzklagen nehmen könnten, 

wenn kein Verfahren zur Aufhebung einer 

Aufhebung existierte [41]. Diese Ausführungen 

zeigen, daß die Aufhebung der Aufhebung, 

die nach Ansicht des EuGH möglich 

sein muß, z. B. der Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen 

dienen kann. Vor dem 

Hintergrund der ausdrücklichen Aussage des 

EuGH, daß keine Verpflichtung besteht, das 

Vergabeverfahren zu Ende zu führen, ergibt 

sich damit, daß die geforderte Möglichkeit 

der Aufhebung nicht dazu führen muß, den 

Auftraggeber in das Vergabeverfahren zurückzuversetzen 

und ihn zur Fortführung zu 

verpflichten. 

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, 

daß auch nach der Entscheidung des 

EuGH im Regelfall eine Verpflichtung des öf- 

[37] Jasper, in: Motzke/Pietzker/Prieß, VOB Teil A, Kommentar, 

München 2001, §26 Rdnr. 32; a.A. wohl Portz, in: Ingenstau/Korbion, 

VOB-Kommentar, 14. Aufl. Düsseldorf 2001, § 26 Rdnr.1. 

[38] VK Brandenburg AZ 50/02, vgl. die dort von der Vergabekammer 

für das Gegenteil zitierte Entscheidung des BGH in NJW 1998, 

3636 ff., 3639. 

[39] BGH, NJW 1998, 3640 ff., 3643; BGH, NJW 1998, 3636 ff., 3638. 

[40] EuGH, a. a.O., Rdnr. 41. 

[41] EuGH, a. a.O., Rdnr. 51. 

577



fentlichen Auftraggebers zur Fortführung des 

Vergabeverfahrens ausgeschlossen sein 

dürfte [42]. Ist der Auftraggeber aber nicht 

verpflichtet, das Verfahren fortzuführen und 

mit Erteilung des Zuschlages zu beenden, so 

ist die Aufhebung der Aufhebung mit der Verpflichtung 

zur Durchführung weiterer Verfahrensschritte 

nicht geeignet, eine Rechtsverletzung 

des Bieters zu beseitigen. Dem Bieter 

ist mit der Durchführung weiterer Verfahrensschritte, 

die jedoch gar nicht zur Zuschlagserteilung 

an ihn führen kann, nicht gedient. 

Sie verursacht unnötigen Mehraufwand auf 

seiten der Vergabestelle und der Bieter, der 

nicht durch das Interesse am Auftrag gerechtfertigt 

ist. Die Vergabekammer kann damit 

im Regelfall die Fortführung des Vergabeverfahrens 

oder sogar die Zuschlagserteilung 

an einen bestimmten Bieter nicht anordnen 

[43]. 

Wenn die Vergabekammer den Auftraggeber 

nicht zur Fortführung des Vergabeverfahrens 

und zur Erteilung des Zuschlags verpflichten 

kann, der EuGH aber fordert, daß die Entscheidung 

des öffentlichen Auftraggebers, 

auf die Vergabe zu verzichten, der Überprüfung 

und gleichzeitig auch der Aufhebung zugänglich 

gemacht werden muß, stellt sich die 

Frage, welche Konsequenzen die Entscheidung 

der Vergabekammer dann haben muß, 

um vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung 

den erforderlichen Rechtsschutz 

für die Bieter zu gewähren. Dieser Frage soll 

im folgenden nachgegangen werden. 

578 

2. Folgen für die von der Vergabekammer 

zu treffenden Maßnahmen 

Wie bereits ausgeführt, sind die Vergabekammern 

durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 

gebunden. Die Maßnahmen, die die Vergabekammer 

im Falle eines Verstoßes gegen 

Vergaberecht aussprechen kann, müssen 

geeignet sein, diesen Verstoß zu beseitigen, 

dürfen aber gleichzeitig nicht über das Erforderliche 

hinausgehen. Welche Maßnahme im 

einzelnen Fall geeignet und erforderlich ist, 

um den Rechtsverstoß zu beseitigen, hängt 

von der Art des Rechtsverstoßes ab und kann 

nicht von vornherein pauschal beantwortet 

werden. Im folgenden soll daher für einzelne 

mögliche Verstöße gegen die vom EuGH zum 

Prüfungsmaßstab erhobenen Grundsätze geprüft 

werden, welche Maßnahmen angeordnet 

werden können. 

a) Maßnahmen bei Verstoß gegen den 

Transparenzgrundsatz 

(aus Vergaberichtlinien, nationalem Recht 

und Primärrecht) 

Liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot 

(z.B. bei Verletzung von Dokumentationsoder 

Mitteilungspflichten) vor, muß, um das 

Rechtsschutzziel des Bieters zu erreichen, 

ausreichende Transparenz gewährleistet 

werden. Hierzu kommt eine Verpflichtung der 

Vergabestelle zur Nachholung der Dokumentation 

und zur Mitteilung der Gründe für die 

Aufhebung in Betracht. 

Eine Aufhebung der Aufhebung ggf. gemeinsam 

mit der Verpflichtung zur Durchführung 

weiterer Verfahrensschritte [44], die dann 

u. U. zu einer erneuten, transparent gestalteten 

Aufhebung führen könnte, mag zwar den 

Verfahrensverstoß beseitigen. Zweifel an der 

Geeignetheit dieser Maßnahme ergeben sich 

allerdings schon wegen der offenen Frage, 

wie mit einer solchen Verpflichtung umzugehen 

ist, wenn nur noch die Zuschlagserteilung 

bevorsteht, zu der der Auftraggeber, wie 

unter 1. begründet, nicht verpflichtet werden 

kann. 

Jedenfalls aber ist eine solch weitgehende 

Maßnahme nicht erforderlich. Die Aufhebung 

der Aufhebung mit der Verpflichtung zur 

[42] So auch Boesen, EuGH: Widerruf der Ausschreibung muß 

überprüfbar sein, Vergabenews Juli 2002, S.53; Prieß, EuGH locuta, 

causa fiuita: Die Aufhebung ist aufhebbar, NZBau 2002, 433 ff., 434, 

in dessen Augen das Urteil des EuGH aber dennoch der Interessenlage 

der Bieter entspricht; a.A. Portz, Aufhebung von Ausschreibungen 

im Nachprüfungsverfahren angreifbar, ZfBR 2002, 551ff., 553. 

[43] Diese Sichtweise läßt sich durch einen Blick auf die Vorschriften 

des GWB noch untermauern: § 122 GWB bestimmt, daß, wenn 

der Auftraggeber mit einem Antrag nach §121 GWB vor dem Beschwerdegericht 

unterlegen ist, das Vergabeverfahren nach Ablauf 

von 10 Tagen nach Zustellung dieser Entscheidung als beendet gilt, 

wenn der Auftraggeber nicht die Maßnahmen zur Herstellung der 

Rechtmäßigkeit des Verfahrens ergreift; das Verfahren darf nicht 

fortgeführt werden. Die gewissermaßen spiegelbildliche Verpflichtung 

zur Fortführung des Verfahrens nach einer für rechtswidrig gehaltenen 

Aufhebung kann dem Gesetz gerade nicht entnommen 

werden. Die Vorschrift zeigt deutlich, daß der Gesetzgeber keine 

Verpflichtung zur Durchführung des Vergabeverfahrens bis zur Zuschlagserteilung 

sieht. Darüber hinaus können schwerwiegende 

Fehler der Vergabestelle während des Vergabeverfahrens zur Aufhebung 

der Ausschreibung durch die Vergabekammer führen. Führen 

Fehler des Auftraggebers zu einer Beendigung des Vergabeverfahrens, 

kann es nicht sein, daß der Auftraggeber die Beendigung 

unabhängig von den hierfür vorliegenden Gründen nicht selbst herbeiführen 

kann. Er müßte, um dieses Ziel zu erreichen, lediglich das 

Verfahren fortführen und möglichst schwerwiegende Fehler begehen, 

um dem Verfahren „zu entkommen“. 

[44] So Vergabekammer Brandenburg, Beschluß v. 30. 7.2002 … VK 

38/02 … und Beschluß v. 17.9. 2002 … VK 50/02 ….


Durchführung der als nächstes anstehenden 

Verfahrensschritte, der dann eine neue transparente 

Aufhebung folgen würde, böte für die 

Bieter keinen weiteren Vorteil als den, nunmehr 

die Gründe für die Aufhebung zu kennen. 

Genau dieser Zweck kann aber durch 

die aus Sicht der Vergabestelle mildere Verpflichtung 

erreicht werden, die erforderliche 

Dokumentation und Mitteilung der Gründe 

noch nachzuholen. Steht dieses … mildere … 

Mittel zur Verfügung, ist die die Vergabestelle 

stärker belastende Aufhebung der Aufhebung 

nicht erforderlich. 

Bei Verstößen gegen Dokumentationspflichten 

wird zwar verschiedentlich angenommen, 

daß eine Heilung nicht möglich ist, weil die 

Ermessensentscheidungen zeitnah dokumentiert 

werden müssen [45]. 

Für die spezielle Interessenlage bei Aufhebung 

einer Ausschreibung ist allerdings eine 

„Heilung“ in dem Sinne, daß auch noch nachträglich 

eine ordnungsgemäße Dokumentation 

und Mitteilung erfolgen kann, zuzulassen 

[46]. Anders als beispielsweise bei einer Wertungsentscheidung, 

zu der insoweit strengere 

Auffassungen vertreten werden, kann sich 

aus einer Wiederholung des Verfahrens bis 

zur Aufhebung für den Bieter kein Vorteil ergeben. 

Die Wiederholung der Wertung kann 

dazu führen, daß der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens 

an die erste Stelle der 

Bieterreihenfolge rückt und den Auftrag noch 

erhält. Eine solche Möglichkeit ist bei Wiederholung 

der Aufhebung auf Grund der fehlenden 

Verpflichtung zur Zuschlagserteilung gerade 

nicht gegeben. Bei Wiederholung der 

Wertung gibt es gewissermaßen eine Pflicht 

„zur Zuschlagserteilung an den Richtigen“. 

Bei der Verletzung von Dokumentationspflichten 

bei der Aufhebung dagegen ist die 

Wiederholung der Aufhebung weder zweckdienlich 

noch verhältnismäßig. 

Dieser These steht auch nicht entgegen, daß 

sich eine Verpflichtung zu „inhaltsleerer“ Dokumentation 

ergeben kann, wenn ein Verstoß 

gegen die besondere Gründe verlangende 

Regelung in §§26 VOL/A/VOB/A ohnehin 

nicht zur Aufhebbarkeit der Aufhebung führt 

und deshalb die strengen Anforderungen 

dieser Normen keine Auswirkungen auf die 

Wirksamkeit der Aufhebung haben. Eine Verpflichtung 

zur Dokumentation und zur Mitteilung 

der Gründe ermöglicht dem Bieter zu 

überprüfen, ob die Aufhebung in Übereinstimmung 

mit dem Vergaberecht erfolgt ist 

und, wenn dies nicht der Fall ist, Schadensersatz 

in Anspruch zu nehmen, oder ob eine 

Scheinaufhebung vorliegt, bei der ausnahmsweise 

eine Verpflichtung zur Fortführung des 

Vergabeverfahrens bestehen kann. 

Die Vergabestelle kann die erforderliche Dokumentation 

und Benachrichtigung der Bieter 

auch noch im Laufe des Nachprüfungsverfahrens 

nachholen … und somit den ordnungsgemäßen 

Abschluß des Verfahrens beschleunigen. 

In diesem Fall entfiele die 

Rechtsverletzung, und es träte Erledigung 

ein. Der Antragsteller könnte gemäß § 114 

Abs. 2 GWB die Feststellung beantragen, daß 

eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. Auch 

ohne einen solchen Antrag wären dem Antragsteller 

dann die Kosten des Nachprüfungsverfahrens 

nach §§ 128 Abs. 4 Satz 3 

GWB, 80 Abs.1 Satz 2, 45 Abs.1 Nr.2 VwVfG 

zu erstatten. Es würden sich für den Bieter also 

auch im Fall einer Nachholung der Dokumentation 

und Mitteilung während des Verfahrens 

keine Nachteile ergeben. 

b) Maßnahmen bei Verstoß gegen das 

Diskriminierungsverbot 

Wie oben ausgeführt, kann mit der Aufhebung 

einer Ausschreibung nur dann gegen 

das Diskriminierungsverbot verstoßen werden, 

wenn der Auftrag sodann außerhalb des 

zuvor eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen 

vom Auftraggeber bevorzugten, aber 

nicht erstplazierten Bieter erteilt werden soll 

(sog. Mißbrauchsfälle, Scheinaufhebung). In 

diesem Fall kommt ausnahmsweise eine 

Pflicht zur Fortführung des Verfahrens in Betracht, 

so wie es das OLG Düsseldorf als obiter 

dictum bereits vor Ergehen des EuGH-Urteils 

mit der Begründung für denkbar hielt, 

daß dann in Wahrheit das Verfahren fortgeführt 

werde [47]. In diesem Fall ergibt sich 

eine Verpflichtung zur Fortführung des Verfahrens 

unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. 

Für Ausnahmefälle wird 

[45] OLG Brandenburg, Beschluß v. 3. 8.1999 … 6 Verg 1/99 …, für 

die Wiederholung einer nicht ausreichend dokumentierten Wertung 

im Verhandlungsverfahren. 

[46] Vgl. auch Hübner, a.a.O., S.434. 

[47] OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306 ff. 

579


REIDT/BROSIUS-GERSDORF 

auch die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung 

an einen bestimmten Bieter oder die Zuschlagserteilung 

durch die Vergabekammer 

selbst diskutiert, wenn unter Ausschöpfung 

aller Bewertungs- und Ermessenspielräume 

nur eine einzige Entscheidung in Betracht 

kommt [48]. In diesem Fall wird nicht eine 

vom EuGH ausdrücklich nicht geforderte und 

dem allgemeinen Vertragsrecht widersprechende 

Pflicht zur Beendigung eines Vergabeverfahrens 

mit dem Zuschlag statuiert, 

sondern lediglich die Verpflichtung zur Zuschlagserteilung 

an den Richtigen, also zur 

korrekten Auswahl durchgesetzt. 

3. Ergebnis 

Im Ergebnis läßt sich festhalten, daß eine Verpflichtung 

zur Fortführung des Vergabeverfahrens 

auch nach dem Urteil des EuGH außer 

in den Fällen der Scheinaufhebung nicht 

besteht. 

E. Fazit 

Das Urteil des EuGH hat keine so weitreichenden 

Konsequenzen, wie sie der Beachtung 

des Urteils und einigen Entscheidungen 

der bislang mit der Problematik befaßten Vergabekammern 

entsprechen würden. Vielmehr 

ist dem Urteil lediglich zu entnehmen, daß ein 

Nachprüfungsverfahren nach erfolgter Aufhebung 

nicht grundsätzlich unzulässig ist. Weitergehende 

materielle Anforderungen an die 

Aufhebungsentscheidung ergeben sich aus 

dem Urteil hingegen nicht. Im Ergebnis dürfte 

auch nach der Entscheidung des EuGH immer 

noch gelten, daß eine Aufhebung durch 

die Nachprüfungsinstanzen nur dann rückgängig 

gemacht werden kann, wenn der Auftrag 

weiterhin an einen Dritten unter Mißachtung 

von Anforderungen des Vergaberechts 

vergeben werden soll. Die Notwendigkeit weiterreichender 

Beschränkungen der Aufhebbarkeit 

von Vergabeverfahren, als bisher im 

nationalen Recht galten, ergibt sich aus dem 

Urteil nicht. Die Auswirkungen des Urteils 

sind im wesentlichen prozessualer Art und 

helfen, die Verpflichtung zur Transparenz 

stärker durchzusetzen als zuvor. Das Urteil 

hat jedoch keinen Einfluß auf die Möglichkeit 

des öffentlichen Auftraggebers, auf die Beschaffung 

zu verzichten. 

[48] Vgl. Kus, in: Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, 

Neuwied/Kriftel 2000, §114 Rdnr. 39. 

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Aufhebung der Aufhebung einer Ausschreibung durch die ... - NASG

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