Verfahrensrecht - Hamm und Partner, Rechtsanwälte

Arbeitsunterlagen 

zum Sommerlehrgang 2007 

1. bis 9. September 2007 

Zell am See / Österreich 

"Neue Rechtsprechung zum Strafprozessrecht und Strafrecht 

- Bedeutung für die Praxis der Strafverteidigung" 

Referenten: 

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D. Dr. Gerhard Schäfer 

Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm 

(Skripterstellung unter Verwendung des laufenden Rechtsprechungsdienstes bei 

http://www.hammpartner.de/de/rechtsprechung durch Frau Melanie Kilinc) 

Übersicht: 

Verfahrensrecht...............................................................................................................................2 

StGB - Allgemeiner Teil..............................................................................................................216 

StGB - Besonderer Teil ...............................................................................................................267 

Nebenstrafrecht ...........................................................................................................................348 

Inhaltsverzeichnis........................................................................................................................394

Verfahrensrecht 

StPO § 22 – Richterausschluss infolge Zeugenaussage im Parallelverfahren 

BGH, Beschl. vom 22.05.2007-5 StR 530/06 

Sachgleichheit im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO bedeutet nicht Verfahrensidentität und kann auch 

dann gegeben sein, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen 

vernommen worden ist, das er jetzt abzuurteilen hat. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juni 2006 nach § 349 Abs. 4 

StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht 

zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Meineides in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit versuchtem 

Betrug, wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen, Diebstahls und falscher Verdächtigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 

Der Angeklagte rügt nach § 338 Nr. 2 StPO, dass ein gemäß § 22 Nr. 5 StPO von der Ausübung des Richteramtes 

ausgeschlossener Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen beruht die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlich 

begangenen Diebstahls (§§ 242, 25 Abs. 2 StGB) darauf, dass der Angeklagte die gesondert Verfolgten T. 

, R. und Ri. dazu bestimmt hat, zwei Warmluftgeräte von einer Baustelle zu entwenden und ihm in seine Werkstatt 

zu bringen. Grundlage der Verurteilung des die Tat bestreitenden Angeklagten war die Aussage des gesondert Verfolgten 

T. . 

Während des Laufs der Hauptverhandlung wurde der Vorsitzende der Strafkammer in dem vor dem Amtsgericht 

Tiergarten in Berlin gegen den gesondert Verfolgten R. wegen derselben Straftat anhängigen Strafverfahren als Zeuge 

gehört. Er machte dabei Angaben über den Inhalt der Aussage des gesondert Verfolgten T. in der Hauptverhandlung 

vor dem Landgericht. 

Die zulässig erhobene Verfahrensrüge ist begründet. Der Vorsitzende der Strafkammer war seit seiner Vernehmung 

vor dem Amtsgericht für das vorliegende Verfahren nach § 22 Nr. 5 StPO ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift ist 

ein Richter von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen, wenn er in der Sache als Zeuge oder 

Sachverständiger vernommen ist. 

Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass Sachgleichheit nicht Verfahrensidentität bedeutet und 

auch dann gegeben ist, wenn ein Richter in einem anderen Verfahren als Zeuge zu demselben Tatgeschehen vernommen 

worden ist, das er jetzt abzuurteilen hat (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113, 114; Meyer- 

Goßner, StPO 49. Aufl. § 22 Rdn. 19). 

Weiterhin ist der Vorsitzende vor dem Amtsgericht förmlich als Zeuge gehört worden. Hierin unterscheidet sich der 

Fall von anderen Sachverhalten, bei denen ein Richter lediglich eine dienstliche Erklärung über Vorgänge abgibt, die 

den Gegenstand des bei ihm anhängigen Verfahrens betreffen und die er im Zusammenhang mit seiner amtlichen 

Tätigkeit in dieser Sache wahrgenommen hat (vgl. hierzu BGHSt 7, 330, 331; 44, 4, 9 f.; 45, 354, 361 f.; BGHR 

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12). 

Schließlich ist der Vorsitzende auch zum Tatgeschehen vernommen worden. Vernehmung ist insoweit nicht nur die 

Wiedergabe eigener Wahrnehmung zum Tatgeschehen. Vielmehr wird jede Zeugenaussage zu solchen Fragen erfasst, 

die im Hinblick auf die Schuld- und Straffrage später richterlich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bewertet 

werden müssen (vgl. BGHSt 31, 358, 359; BGH NStZ 2006, 113, 114). 

Vorliegend hat der Vorsitzende als Zeuge im Verfahren gegen den gesondert Verfolgten R. Angaben gemacht über 

den Inhalt der Aussage des Belastungszeugen T. . Im vorliegenden Verfahren war derselbe Sachverhalt mit demselben 

Beweismittel zu würdigen. Der Vorsitzende hat sich – vor der abschließenden Urteilsberatung in seiner Strafkammer 

– durch seine Angaben darauf festgelegt, welchen Inhalt die Aussage des Zeugen T. hatte, so dass Zweifel 

an seiner Unvoreingenommenheit für das vorliegende Verfahren denkbar sind. 

Die Vorschrift des § 22 StPO erfordert nicht den Nachweis, dass der entscheidende Richter tatsächlich voreingenommen 

ist. Es soll bereits durch eine generelle Regelung der bloße Anschein einer sachfremden Beeinflussung 

2

vermieden werden (vgl. BGHSt 31, 358, 359). Sinn und Zweck der Vorschrift entspricht es, dass ein Richter, der 

förmlich als Zeuge vernommen worden ist, von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, 

wenn er über ein identisches Geschehen zu urteilen hätte (vgl. Schmid GA 1980, 285, 286; Otto StV 2006, 676, 679). 

Diese Rechtsfolge wird zu bedenken sein, wenn in derartigen Fällen ein Gerichtspräsident über die Erteilung einer 

Aussagegenehmigung für einen als Zeugen benannten Richter zu befinden hat. Durch eine Versagung der Aussagegenehmigung 

werden weder die Verteidigungsinteressen des Angeklagten noch die Pflicht des Gerichts zur Wahrheitsermittlung 

von vornherein eingeschränkt. Es sind vorzugsweise andere Personen, die ebenfalls an der Verhandlung 

teilgenommen haben, als Zeugen zu den in Frage stehenden Tatsachen zu hören (vgl. dazu auch BGHR StPO § 

244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 12 sowie BGHSt 45, 354, 361 f.). 

StPO § 24 – Keine Revisibilität der Ablehnung erstinstanzlicher OLG-Richter 

BGH, Beschl. vom 16.01.2007 – 3 StR 251/06 

Der Senat hält an seiner mit Beschluss vom 5. Januar 1977 (BGHSt 27, 96) begründeten Rechtsprechung 

fest, wonach die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts grundsätzlich 

nicht darauf gestützt werden kann, das Gericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen einen 

erkennenden Richter zu Unrecht verworfen. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer 

am 16. Januar 2007 einstimmig beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des 

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2005 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 

349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der 

Senat: 

I. Zu den Verfahrensrügen: 

1. Ablehnungsgesuche gegen Richter des erkennenden OLG-Senats: (Revisionen der Angeklagten A. , D. und S.) 

Der Senat hält an seiner mit Beschluss vom 5. Januar 1977 (BGHSt 27, 96) begründeten Rechtsprechung fest, wonach 

die Revision gegen ein erstinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts grundsätzlich nicht darauf gestützt werden 

kann, das Gericht habe ein Ablehnungsgesuch gegen einen erkennenden Richter zu Unrecht verworfen. Der 

Auffassung des Senats hat sich auch das Schrifttum ganz überwiegend angeschlossen (Rudolphi in SK-StPO § 28 

Rdn. 2; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 28 Rdn. 8; Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 28 Rdn. 28; Meyer-Goßner, 

StPO 49. Aufl. § 28 Rdn. 8; aA Schmidt-Leichner NJW 1977, 1804). Entgegen der Auffassung der Revision gebietet 

auch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK keine Änderung. Dem Recht eines Angeklagten auf ein unparteiisches Gericht wird 

durch seine Möglichkeit, erkennende Richter nach Maßgabe der §§ 24 ff. StPO abzulehnen und hierüber gemäß § 27 

Abs. 1 StPO die Entscheidung des Gerichts ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters herbeiführen zu können, 

ausreichend Rechnung getragen. Der Gewährung eines Rechtsmittelzuges bedarf es hierzu nicht (BVerfGE 45, 363, 

375). Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass in der Entscheidung des Senats vom 5. Januar 1977 ausdrücklich 

offen gelassen wurde, ob eine Rüge auch dann unstatthaft ist, wenn das Ablehnungsgesuch aus willkürlichen Erwägungen 

zurückgewiesen worden war. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Zurückweisung der Gesuche, insbesondere 

auch soweit sie die Vorbefassung der Richter mit dem vorab abgeurteilten Mittäter Ab. betrafen, ist nicht nur 

nicht willkürlich, sondern sachgerecht. 

2. Zurückweisung von Fragen an den Zeugen Ab. : (Revision des Angeklagten A. ) Auch diese Rüge hat keinen 

Erfolg. 

a) Hinsichtlich der Frage, ob der Zeuge Kontakt zu Landsleuten habe, ist die Rüge unzulässig, da eine Anrufung des 

Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO unterblieben ist. 

b) Hinsichtlich der Frage, ob sich der Zeuge nochmals dem Zeugenschutz entzogen habe, ist die Rüge unbegründet. 

Denn insoweit hat der Vorsitzende seine ursprüngliche Zurückweisung der Frage selbst revidiert und den Zeugen zur 

Beantwortung veranlasst. 

c) Dagegen fehlt es für die Zurückweisung der Frage, ob der Zeuge über ein Mobiltelefon verfüge, an der erforderlichen 

Abwägung zwischen den Belangen des Zeugenschutzes und der Bedeutung der Beantwortung der Frage für den 

Schuld- und Rechtsfolgenausspruch, wie sie der Senat in seinem - nach den beanstandeten Vorgängen ergangenen - 

Urteil vom 15. Dezember 2005 (BGHSt 50, 319, 330 f.) postuliert hat. Indes kann ausgeschlossen werden, dass auf 

der Nichtbeantwortung dieser Frage das Urteil beruht. Ein Zusammenhang dieser Frage mit dem abgeurteilten Sach- 

3

verhalt oder eine sonstige Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch ist weder der Fragestellung oder 

der Revisionsbegründung zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Bei dieser Sachlage wäre ernsthaft zu erwägen gewesen, 

ob die Frage auch gemäß § 241 Abs. 2 StPO als nicht zur Sache gehörend zurückgewiesen hätte werden können. 

d) Soweit die Revision weiter rügt, ihr sei im Zusammenhang mit der Verlesung eines Vermerks durch den Vorsitzenden 

das Fragerecht insgesamt entzogen worden, ist dies abwegig. Der Vorsitzende hat in seiner vom Gericht 

bestätigten Entscheidung, Rechtsanwalt H. vorübergehend das Wort zu entziehen, ausdrücklich klargestellt, dass 

hierdurch dessen Fragerecht unberührt bleibe und nur die ungestörte Verlesung eines kurzen Vermerks ermöglicht 

werden sollte. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die beanstandete Unterbrechung der Befragung des Zeugen 

Ab. durch die Verlesung des Vermerks rechtlichen Bedenken begegnet, da hierauf jedenfalls nichts beruht. 

Selbst wenn der Zeuge - ohne Unterbrechung - unzutreffende Angaben dazu gemacht hätte, ob er sich ein weiteres 

Mal dem Zeugenschutz entzogen habe, hätte dies ersichtlich zu keiner anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit des 

Zeugen durch das Oberlandesgericht geführt. 

3. Rüge der Verletzung des Art. 6 Abs. 3 d MRK: (Revision des Angeklagten A. ) 

Da das Oberlandesgericht - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - die Ladung des Auslandszeugen 

Aw. ohne Rechtsfehler gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abgelehnt hat, ist das sich aus Art. 6 Abs. 3 d MRK 

ergebende Recht auf die Heranziehung von Entlastungszeugen nicht verletzt. Auch das durch diese Regelung gewährleistete 

Recht auf Befragung eines Zeugen ist in der erforderlichen Gesamtschau gewahrt. Der Zeuge Ab. wurde 

an 50 Verhandlungstagen vernommen und von den Verteidigern umfangreich befragt. Im Übrigen wird hierzu auf 

die Ausführungen unter 2. verwiesen. 

4. Beweisantrag auf Vernehmung des Auslandszeugen B. : (Revision des Angeklagten S. ) 

Die Beanstandung der Revision, das Oberlandesgericht habe über den hilfsweise gestellten Antrag, dem Zeugen im 

Falle einer Unerreichbarkeit oder sonstiger Ladungshindernisse einen Fragenkatalog zur Beantwortung zukommen 

zu lassen, nicht entschieden, ist nicht begründet. Wie sich aus dem Beschluss vom 23. August 2005 ergibt, wurde mit 

ihm der Beweisantrag vom 6. Juli 2005 vollständig, also einschließlich der Hilfserwägung, gemäß § 244 Abs. 5 Satz 

2 StPO zurückgewiesen, weil die Vernehmung des Zeugen durch die Aufklärungspflicht nicht geboten sei. Dies 

schließt die hilfsweise Vorlegung eines Fragenkatalogs ein. 

II. Sachlich-rechtliche Beanstandungen der Revision des Angeklagten S. : 

1. Die Urteilsfeststellungen belegen, dass der Angeklagte S. gemeinschaftlich mit Ab. versucht hat, den Mitangeklagten 

M. zur ungenehmigten Beschaffung von Kriegswaffen zu bestimmen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 StGB). Danach 

hatte zunächst S. die Idee, u. a. mit Handgranaten einen Anschlag auf ein für jüdisch gehaltenes Objekt in E. zu begehen, 

für das Ab. die Waffen beschaffen sollte, der sich seinerseits an M. wandte (UA S. 45, 46). Über die weiteren 

Bemühungen wurde S. von Ab. informiert und gegenüber M. in dieser Beschaffungsangelegenheit als sein Vertreter 

benannt (UA S. 52). Als M. schließlich eine konkrete Bezugsquelle in Ha. gefunden hatte, forderte er S. auf, eine 

verbindliche Billigung der Kauforder gegenüber M. abzugeben, was S. befolgte (UA S. 52). 

2. Die Rüge, die Strafrahmenmilderung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 StGB sei zu Unrecht nicht gewährt worden, geht ins 

Leere, da der Strafrahmen des § 129 a StGB und nicht der des Verbrechens, zu dem angestiftet werden sollte, zur 

Anwendung gelangt ist. 

3. Auch die Beanstandung der Strafzumessungserwägungen ist unberechtigt: 

a) Ausländerrechtliche Folgen sind in der Regel keine bestimmenden Strafzumessungsgründe (st. Rspr.; vgl. Nachw. 

bei Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 46 Rdn. 43 c). 

b) Die Erwägungen zur besonderen Gefährlichkeit der von den Angeklagten gebildeten Vereinigung und zur Schwere 

der von ihr ins Auge gefassten Straftaten stellen auf die im Vergleich zu anderen denkbaren terroristischen Vereinigungen 

besondere Schwere ab und verstoßen somit nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB. 

c) Dass S. sich gegenüber Ab. drängend verhalten hat, wird durch den auf UA S. 191 f. mitgeteilten Sachverhalt 

belegt. 

4

StPO § 24 StPO, StGB § 266 Pressekontakte als Ablehnungsgrund –( Fall Allianz-Arena München) 

BGH, Urt. vom 09.08.2006 - 1 StR 50/06 - 

- Zur Richterablehnung wegen Pressekontakten 

- Untreue (§ 266 StGB) und Bestechlichkeit (§ 299 StGB) 

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 

13. Mai 2005 werden verworfen. 

2. Die Staatskasse trägt die durch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entstandenen Kosten und die dem Angeklagten 

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen. 

3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr 

zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte wendet sich mit seiner 

auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft greift 

das Urteil mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf 

die Sachrüge gestützten Revision an. Beide Rechtsmittel haben keinen Erfolg. 

A. 

Gegenstand des Verfahrens sind Zahlungen des Baukonzerns A. an den Angeklagten W. und den Mitangeklagten D. 

- der keine Revision eingelegt hat - im Zusammenhang mit dem Bau des Stadions "Allianz-Arena" in München. Das 

Landgericht hat zum Ausschreibungsverfahren und zu den Zahlungen des A. Konzerns an die Mitangeklagten folgende 

Feststellungen getroffen: 

1. Die Vereine FC Bayern München und TSV München von 1860 strebten den Bau eines fußballgerechten Stadions 

in München an, mit dem auch eine Bewerbung der Stadt München als Austragungsort für Spiele der Fußballweltmeisterschaft 

2006 unterstützt werden sollte. Am 19. Juli 2001 wurde die europäische Ausschreibung des Bauprojekts 

im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bekannt gegeben. Dabei wurden Planung und Bau gemeinsam ausgeschrieben. 

Zusammen mit Vertretern der Vereine wurde ein Lenkungsausschuss gebildet, der sich mit organisatorischen 

Fragen befasste. Diesem gehörte auch der Angeklagte an. Aus einer Vielzahl von Angeboten wählten die 

Vereine acht Bietergemeinschaften aus und gaben diese am 30. August 2001 bekannt. Ein aus mehreren Personen 

gebildetes Obergutachtergremium - bestehend aus Vertretern planender Berufe, aus der Politik und dem Fußball - 

sollte auf Basis der eingereichten und für den weiteren Wettbewerb ausgewählten Beiträge eine Empfehlung abgeben. 

Diesem Obergutachtergremium gehörte der Angeklagte ebenfalls an. Die abschließende Vergabeentscheidung 

behielten sich die beiden Fußballvereine vor. Nach einer Zusammenkunft am 29./30. November 2001 empfahl das 

Obergutachtergremium den Vereinen, das Verhandlungsverfahren nur noch mit zwei Bietern fortzusetzen. Die verbliebenen 

Bieter waren die Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH/ Architekturbüro H. sowie die Firma B. 

GmbH/ Architekturbüro G. M. und P. (nachfolgend: B.). Am 12. Dezember 2001 gründeten die Vereine als Bauherren 

die Allianz Arena München Stadion GmbH (nachfolgend: Stadion GmbH). Die Stadion GmbH trat als Bauherrin 

des neuen Fußballstadions auf. Gesellschafter wurden je zur Hälfte die Kapitalgesellschaften der beiden Fußballvereine. 

Der Angeklagte war gleichrangig neben dem Zeugen Prof. S. vom 12. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer 

der Stadion GmbH und damit umfassend verantwortlich für deren Vermögens- und Geschäftsinteressen. 

Darüber hinaus war der Angeklagte vom 28. Dezember 2001 bis März 2004 Geschäftsführer der TSV München 

1860 Geschäftsführungs GmbH, d.h. der Komplementärin der vereinseigenen KG aA, welche ihrerseits Mitgesellschafterin 

der Stadion GmbH war. Für beide Funktionen erhielt er jeweils eine Vergütung von jährlich 200.000 € 

netto. Am 31. Januar 2002 gaben die beiden verbliebenen Bieter A. Deutschland GmbH sowie B. ihre Letztangebote 

ab. Auf deren Grundlage sollte endgültig über den Zuschlag entschieden werden. Am 8. Februar 2002 entschieden 

die Kapitalgesellschaften der Vereine, den Auftrag an die A. Deutschland GmbH zu vergeben. Vorausgegangen war 

ein dahingehendes Votum des Obergutachtergremiums, welches einstimmig ausfiel. Der Vertrag zwischen der Stadion 

GmbH und der A. Deutschland GmbH zum Bau eines Stadions wurde am 25. Februar 2002 geschlossen. Die 

Auftragssumme betrug einschließlich optionaler Gewerke insgesamt 285.917.206,69 €. Dem Zuschlag an die A. 

Deutschland GmbH ging Folgendes voraus: 

2. Der Angeklagte war neben seinen Tätigkeiten für den TSV 1860 München und für die Gremien im Zusammenhang 

mit dem Neubau der Allianz Arena auch - gemeinsam mit seinem Vater K. W. - geschäftsführender Gesellschafter 

der "W. Hi. Immobilien GmbH" (nachfolgend: WHI). Geschäftsgegenstand der WHI, die ihren Sitz in Dresden 

hat und ein Büro in München unterhält, war u. a. der Handel mit Immobilien sowie die Verwaltung und Errich- 

5

tung von Immobilien. Die Geschäfte in München betreute der Vater des Angeklagten, während dieser sich um das 

Dresdener Geschäft zu kümmern hatte. Der Mitangeklagte war Inhaber der Firma "D. Immobilien-Consulting" mit 

Sitz in München und war Inhaber einer Maklerlizenz. Gegenüber der A. Deutschland GmbH, deren Geschäftsführer 

der anderweitig verfolgte Al. junior (nachfolgend: Al. jun.) war, hatte der Mitangeklagte erhebliche Schulden. Ab 

1994 hatte er in Dresden auch geschäftlichen Kontakt mit der WHI und dem Angeklagten, mit dem er seit langem 

befreundet war. Gegenüber der WHI hatte D. rund 400.000 € Schulden. 

3. Auf Betreiben des Mitangeklagten fand am 6. Juli 2001 in den Münchener Geschäftsräumen der WHI ein Gespräch 

der beiden Angeklagten mit Al. jun. statt. Dabei wurde auch über das Stadionprojekt gesprochen. Der Angeklagte 

riet, die A. Deutschland GmbH solle sich gemeinsam mit dem Architektenbüro H. bewerben. Al. junior kündigte 

an, den Tipp seinem Vater, dem in Salzburg residierenden Konzernchef Al. -O. (nachfolgend: Al. sen.) weiterzugeben. 

Der Angeklagte glaubte zu diesem Zeitpunkt noch, dass der Mitangeklagte für Auftragsnachweise eine 

Maklerprovision von der A. Deutschland GmbH beanspruchen konnte, die zwischen ihnen beiden intern geteilt werden 

sollte. Aus dem Anteil des Mitangeklagten sollten die Schulden bei der WHI bezahlt werden. Am 26. Juli 2001 

übersandte der Mitangeklagte per Fax den veröffentlichten Mitteilungstext über das Verhandlungsverfahren bezüglich 

des Stadionneubaus an Al. jun.. Dieses Fax wurde in der Folgezeit der A. Deutschland GmbH zugeleitet, die sich 

an dem Ausschreibungsverfahren beteiligte. 

4. Die Bemühungen des Mitangeklagten, für den Hinweis auf das Ausschreibungsverfahren eine Provisionszahlung 

zu erlangen, schlugen jedoch fehl. Am 27. November 2001 traf sich der Mitangeklagte mit einem Angestellten der A. 

Deutschland GmbH mit dem Ziel, diesen zur Unterschrift unter eine von dem Mitangeklagten vorbereitete schriftliche 

Provisionsvereinbarung zu bewegen. Den Text hatte er dem Angeklagten gezeigt und mit diesem die verlangte 

Vergütung von 1,5 % der Auftragssumme abgestimmt. Der Angestellte der A. Deutschland GmbH machte jedoch 

eine wohlwollende Behandlung des "Provisionsthemas" vom Verrat von Insiderinformationen abhängig. In einem 

weiteren Treffen am 19. Dezember 2001 zeigte sich der Konzernchef Al. sen. dem von dem Mitangeklagten erhobenen 

Provisionsanspruch ablehnend gegenüber. Er erklärte, der Kostenrahmen sei zu eng, als dass er eine Maklerprovision 

- noch dazu in Höhe der verlangten 1,5 % der Auftragssumme - zusagen könne; allenfalls erscheine ihm eine 

Vergütung von 0,75 % denkbar, die er aber auch nur bezahlen könne, wenn in der Kalkulation dafür Raum durch 

Einsparungen geschaffen werde. Die dazu nötigen Informationen solle der Mitangeklagte über den Angeklagten 

beschaffen. Außerdem suche er - Al. sen. - bezüglich der Vergabe und für die Bauphase einen "Ansprechpartner". 

Dem Mitangeklagten wurde klar, dass Al. sen. nicht bereit war, ihm den Hinweis zu honorieren, welcher die Bewerbung 

der A. Deutschland GmbH um den Stadionauftrag ausgelöst hatte. Eine Zahlung seitens A. sollte vielmehr als 

Gegenleistung dafür erfolgen, dass der Angeklagte Auskünfte über geheime Daten aus dem Vergabeverfahren erteilte, 

die der A. Deutschland GmbH Einsparpotentiale aufzeigen würden. Gegenleistung für die Zahlung sollte auch die 

Vermittlung einer gewogenen Kontaktperson sein, welche eine Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland GmbH 

erleichtern sollte. 

5. Im Rahmen des Bietergesprächs vom 8. Januar 2002 präsentierten die beiden Bieter vor Vertretern der Bauherrenseite 

(u. a. dem Angeklagten) ihre Projekte. Die Präsentation der Bietergemeinschaft A. Deutschland GmbH misslang 

dabei völlig, da nach Auffassung aller Beteiligten erhebliche Defizite fortbestanden, die seit dem letzten Bietergespräch 

hätten abgearbeitet werden sollen. In mehreren gemeinsamen Treffen mit Vertretern des A. Konzerns im 

Hotel "Kempinski" am Flughafen München zwischen dem 9. und dem 15. Januar 2002 erkannte der Angeklagte, 

dass Al. sen. zwar auf den Bewerbungstipp immer noch nichts bezahlen würde, den Auftrag für die Konzerntochter 

A. Deutschland GmbH aber unbedingt anstrebte. Dabei zeigte sich dieser bereit, erhebliche Summen aufzuwenden, 

wenn sich der Angeklagte für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einsetzen und als Ansprechpartner für die 

Bauphase zur Verfügung stehen würde. In einem weiteren Gespräch im Hotel "Bayerischer Hof" in München am 17. 

Januar 2002 fragte Al. sen. den Angeklagten, wie viel Geld der Mitangeklagte der WHI schulde. Der Angeklagte, der 

wusste, dass die Schulden sich auf rund 800.000 DM beliefen, antwortete wahrheitswidrig, sie betrügen 5,5 Millionen 

DM. Al. sen. sicherte die Zahlung von 5,5 Millionen DM für den Fall des Zuschlags mündlich zu, weil er den 

Angeklagten zunächst als Fürsprecher bei der Vergabe, später auch als gewogenen Ansprechpartner in der Bauphase, 

namentlich bezüglich weiterer Nachtragsaufträge brauchte. Darüber hinaus erwartete er, dass der Angeklagte die 

Konzerntochter weiter mit Informationen über das Angebot des Mietbieters versorgen würde. Beiden Angeklagten 

war klar, dass dies die Gegenleistung für die in Aussicht gestellte Zahlung war, diese also ein Schmiergeld darstellte; 

sie bezeichneten sie gleichwohl als "Provision". 

6. Nachdem die A. Deutschland GmbH am 8. Februar 2002 den Zuschlag erhalten hatte, kam es zu einer Reihe von 

Treffen zwischen dem Mitangeklagten und Vertretern des A. Konzerns sowie einem Beauftragten der WHI. Es wurde 

vereinbart, die Gelder in drei Tranchen aufgrund von Scheinrechnungen und lediglich pro forma geschlossener 

Vereinbarungen zu zahlen. Der Angeklagte wollte mit Zahlungen im Zusammenhang mit dem Bauauftrag für das 

6

Stadion nicht in Verbindung gebracht werden. Der A. Konzern zahlte in der Folge aufgrund der Schmiergeldvereinbarungen 

an den Mitangeklagten insgesamt 2.812.094,82 € (entsprechend 5.499.979,41 DM), was ungefähr 1 % der 

Auftragssumme für den Stadionbau ausmachte. Dieser leitete hiervon insgesamt 2.587.779,50 € an den Angeklagten 

weiter. 

B. Die Revision des Angeklagten 

I. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge, an dem Urteil habe in der Person 

der VRinLG Dr. Kn. eine Richterin mitgewirkt, nachdem sie wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das 

Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 24 Abs. 2 in Verbindung mit § 338 Nr. 3 

StPO). 

Dem Ablehnungsgesuch liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 

1. Zu Prozessbeginn am 30. November 2004 erschien in der Münchener Abendzeitung (nachfolgend: AZ) auf Seite 

eins ein Artikel mit einer auf die Vorsitzende gemünzten Schlagzeile: 

"Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos", Unterzeile: "Richterin Kn. verknackte 

schon Boris Be. ." 

Aufgrund von Leserbeschwerden richtete der Chefredakteur der AZ am 1. Dezember 2004 ein Schreiben an die 

Vorsitzende, in dem er bedauerte, dass mit der Schlagzeile "eine Assoziation zu dem damaligen Hamburger Richter 

Sch. , dem sog. Richter Gnadenlos hergestellt" worden sei. Dies sei nicht die Absicht der AZ gewesen: "er bedauere 

dies und entschuldige sich dafür". Mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 wandte sich die Präsidentin des Landgerichts 

München I an den Chefredakteur der AZ und schrieb u.a.: Schon allein durch den Bezug zu dem ehemaligen 

Hamburger Richter Sch. (jedenfalls nach dessen Bild in der Öffentlichkeit) stelle die Schlagzeile im Artikel vom 30. 

November 2004 eine ehrverletzende Äußerung dar. Der Vergleich sei "nicht nachvollziehbar" und könne so nicht 

stehen bleiben: "Frau Kn. ist als besonders integre Richterpersönlichkeit anerkannt, in ihrer Verhandlungsführung ist 

sie höflich und fair. Sie berücksichtigt dabei auch immer die menschlichen Aspekte. Ich gehe davon aus, dass die 

Abendzeitung in ihrer weiteren Berichterstattung über den W. -Prozess von ihrer anfänglichen Entgleisung deutlich 

abrückt." Die Präsidentin des Landgerichts brachte dieses Schreiben der Vorsitzenden und der Staatsanwaltschaft 

München I zur Kenntnis. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 wandte sich der Chefredakteur der AZ an die Präsidentin 

des Landgerichts: "Niemals war es die Absicht der Abendzeitung, Frau Dr. Kn. mit Herrn Sch. zu vergleichen. 

Wenn dieser Eindruck entstanden ist, bedauern wir das. Ich habe dies auch bereits Frau Dr. Kn. versichert." Die 

Präsidentin des Landgerichts brachte auch dieses Schreiben der Vorsitzenden am 10. Dezember 2004 zur Kenntnis. 

2. Die Vorsitzende hatte sich ihrerseits schon am 6. Dezember 2004 direkt an die Chefredaktion der AZ gewandt und 

mit Bezug auf das Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 eine öffentliche Entschuldigung verlangt: "Bitte 

haben Sie Verständnis dafür, dass ich trotz Ihrer Entschuldigung den Vorfall so nicht auf sich beruhen lassen kann. 

Der Grund ist nicht etwa, dass ich mich selbst so wichtig nehme, sondern dass ich auch heute noch - fast eine Woche 

nach Ihrer ehrverletzenden Schlagzeile - ständig damit konfrontiert werde und keine Lust habe, diese Beleidigungen 

fortdauern zu lassen. … Abgesehen von dem sich aufdrängenden Vergleich mit Herrn Sch. , der für sich bereits eine 

Beleidigung darstellt, habe ich mir in meiner fünfzehnjährigen Zugehörigkeit zur Münchner Strafjustiz bei Staatsanwaltschaft 

und besonders bei Verteidigern den Ruf erworben, eben gerade nicht gnadenlos zu sein. Ein gnadenloser 

Richter stellt darüber hinaus eine Fehlbesetzung dar, wodurch Sie mit Ihrer Schlagzeile außer meiner Person auch 

meine Behörde beleidigen. Diesen guten Ruf haben Sie einer Schlagzeile willen angegriffen, ob ruiniert, wird sich 

zeigen. Es kann daher nicht angehen, dass Sie mich öffentlich beleidigen und diskriminieren, um sich dann "im stillen 

Kämmerlein" zu entschuldigen. … Suchen Sie daher nach einem anderen Weg, um Ihr Unrecht wieder gutzumachen; 

dieses lapidare Schreiben jedenfalls kann dies nicht erreichen." 

3. Die Hauptverhandlung wurde an vier weiteren Verhandlungstagen fortgesetzt. Am Morgen des fünften Verhandlungstages, 

dem 21. Dezember 2004, erschien folgender Artikel in der AZ, der im Zentrum der Verfahrensrüge steht: 

"Gesteht W. alles?" Unterzeile: "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen." 

"München. "Als Richter hat man gegenüber einem Angeklagten auch eine Fürsorgepflicht“ erklärt Kn. , die Vorsitzende 

der 4. Wirtschaftsstrafkammer am Landgericht München I, ihren persönlichen Verhandlungsstil. Vor der Top- 

Juristin wird am heutigen Dienstag wieder W. jun. wegen der Stadion-Schmiergelder auf der Anklagebank Platz 

nehmen. Dessen Anwalt Dr. Ga. hatte am vergangenen Verhandlungstag eine herbe Niederlage einstecken müssen. 

Ga. wollte, dass gegen die Vertreter der Baufirma A. nicht in einem späteren Prozess allein verhandelt wird, sondern 

dass sich die mutmaßlichen Bestecher zusammen mit W. rechtfertigen müssen. Eine solche Aussetzung hätte den 

Prozess aber auf unbestimmte Zeit verzögert, was wiederum die U-Haft für W. jun. verlängert hätte. "Wollen Sie das 

wirklich?“ fragte Richterin Kn. den Angeklagten. Und als W. kleinlaut “Nein, eigentlich nicht, aber … “ sagte, war 

das juristische Waterloo für Ga. perfekt. Boris Be. war da klüger. Als der einstige Tennisstar wegen Steuerhinterziehung 

vor Kn. stand, akzeptierte er ohne wenn und aber seine Bewährungsstrafe. Auch hier hatte die Strafkammer, die 

7

aus drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besteht, ein Urteil gefällt, das in Justizkreisen als angemessen und fair 

bewertet wurde. Lehrgeld mussten dagegen T. und F. Ha. bezahlen. Als die Kammer die einstigen Börsenstars "wegen 

vorsätzlich falscher Darstellung der Vermögensverhältnisse der Firma EM-TV“ zu 240 Tagessätzen verurteilte, 

gingen die Ha. -Brüder in Revision und kassierten prompt vor dem Bundesgerichtshof die nächste Schlappe. ... Der 

Münchner Anwalt [Dr. Bo. ] hat die Erfahrung gemacht, dass durch den menschlichen Umgang der Richter mit den 

Angeklagten viele Verfahren sogar deutlich schneller abgeschlossen werden konnten. Bo. : "Viele Angeklagte fassen 

geradezu zu der Vorsitzenden Kn. regelrecht Vertrauen, erkennen ihre faire Verhandlungsführung. Häufig erleichtert 

dies Geständnisse der Angeklagten oder gar den Verzicht auf eine teuere Revision beim Bundesgerichtshof, die keiner 

Seite nützt.“ 

Gut möglich also, dass W. jun. heute oder an einem der anderen Verhandlungstage seine Verteidigungsstrategie 

ändert und alles gesteht. Vorteil für ihn: In der Regel fällt nach einem Geständnis das Urteil um bis zu einem Drittel 

niedriger aus.“ 

Nach der Sitzung am 21. Dezember 2004 sprach die Vorsitzende den Artikel gegenüber dem Verteidiger Prof. Dr. 

Bu. an und schlug vor, ein von ihr zuvor angebotenes Rechtsgespräch in nicht öffentlicher Sitzung stattfinden zu 

lassen, um der Presse "keine weitere Munition" zu geben. 

4. Am 22. Dezember 2004 erhielt die Verteidigung einen Hinweis, dass die Vorsitzende am Entstehen des Artikels 

vom 21. Dezember 2004 beteiligt gewesen sei. Um genauere Informationen hierüber zu erhalten, bat die Verteidigung 

des Angeklagten die Vorsitzende in einem Schreiben vom 23. Dezember 2004 um eine unverzügliche Stellungnahme: 

"Sehr geehrte Frau Vorsitzende, die Unterzeichner bedauern, Sie mit dem im Betreff genannten Artikel 

(Anlage) befassen zu müssen. Uns ist gestern - nach Ende der Hauptverhandlung - mitgeteilt worden, dass der nämliche 

Artikel vom Rechtsanwalt der Abendzeitung, Herrn Dr. Bo. , mit Ihnen besprochen worden sein soll. Rechtsanwalt 

Bo. soll mit Ihnen wegen einer Beschwerde der Landgerichtspräsidentin über die Berichterstattung der Abendzeitung 

zu Ihrer Person im Zusammenhang mit dem W. -Prozess geredet und mit Ihnen einen neuen "günstigeren“ 

Artikel abgesprochen haben. Darüber hinaus soll Ihnen der Inhalt zumindest in Teilen vor Veröffentlichung bekannt 

geworden sein. Sie wissen, dass die Verteidiger einem derart konkreten Hinweis nachgehen müssen und bitten Sie 

daher um eine kurzfristige Stellungnahme.“ Die Vorsitzende antwortete mit einem Schreiben vom selben Tag u.a.: 

"Der Artikel in der Abendzeitung ist mir am Dienstagvormittag von einem Kollegen auf den Schreibtisch gelegt 

worden, und er hat mich alles andere als begeistert, da er mich sehr unter Druck gesetzt hat. … Es ist richtig, dass 

Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit dem, was 

später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr so sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem mir vorab 

überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn W. , noch von meiner geschickten Verhandlungsführung 

oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, streng oder 

milde bin." Die Verteidigung ersuchte die Vorsitzende in einem zweiten Schreiben, ebenfalls noch vom 23. Dezember 

2004, um genauere Auskunft über den Inhalt des Gesprächs mit dem Anwalt der AZ, Rechtsanwalt Dr. Bo. : "Ihr 

Schreiben vom 23. Dezember 2004 hat uns hinsichtlich der Genese Ihrer Mitwirkung an dem in Rede stehenden 

Artikel der Abendzeitung – „Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess 

abkürzen“ - verunsichert, da wir nun von Ihnen bestätigt erhalten, dass der Entwurf für diesen Zeitungsartikel abgestimmt 

wurde. Sie teilen uns mit, dass der auf der Basis dieses Entwurfs und ihres Gesprächs mit Rechtsanwalt Dr. 

Bo. von der Abendzeitung veröffentlichte Artikel „nicht mehr so sehr viel gemeinsam“ mit dem Ihnen vorgelegten 

Text habe und beziehen sich auf Passagen des Artikels vom 21. Dezember 2004, der die Empfehlung an den Angeklagten 

enthält, ein „Geständnis“ abzulegen. Wir bitten um Auskunft, ob diese Empfehlung - oder sonstige Sachverhalte 

unseres Prozesses - Gegenstand Ihres Gespräches mit dem Beauftragten der Abendzeitung war. Ihrem Schreiben 

können wir allerdings nicht entnehmen, ob die in dem AZ-Artikel wiedergegebenen Wertungen des Verteidigungsverhaltens 

sowie einer - sinnentstellt zitierten - Äußerung des Herrn W. zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens 

bereits in dem mit Ihnen abgestimmten Entwurf enthalten war. Wir müssen Sie deshalb ersuchen, den von 

Ihnen von Rechtsanwalt Dr. Bo. zur Abstimmung vorgelegten Entwurf (sowie eventuelle, bei ihrem Gespräch vereinbarte 

Korrekturen) zu den Gerichtsakten und der Verteidigung zur Einsicht zu geben, damit feststellbar ist, welche 

Passagen und Formulierungen mit Ihnen tatsächlich abgestimmt sind bzw. waren. Ebenso bitten wir Sie, mit den in 

Ihrem Schreiben an uns vom 23. Dezember 2004 angesprochenen schriftlichen Mitteilungen zu verfahren, welche 

die Frau Landgerichtspräsidentin und Sie selbst an die Abendzeitung gerichtet haben. Diese Mitteilungen beinhalten 

eine gerichtspräsidiale und richterliche Kritik an der Berichterstattung des Blattes zum Auftakt des W. -Prozesses 

und betreffen somit das Verfahren 4 KLs … . Der Vollständigkeit halber fügen wir zu Ihren weiteren Hinweisen in 

Ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 noch an, dass Sie „am Dienstag nach der Sitzung mit Herrn Prof. Bu. “ 

zwar den in Rede stehenden AZ-Artikel in allgemeinen Formulierungen angesprochen, mit keinem Wort aber erwähnt 

haben, dass ein Entwurf zu diesem Artikel von der Abendzeitung mit Ihnen vorbesprochen war. Die Verteidi- 

8

gung wurde über diese Vorgeschichte ohne jede Kenntnis gehalten. Ebenso wurden wir erst durch Ihr Schreiben vom 

23. Dezember 2004 unterrichtet, warum Sie - entgegen Ihrem Angebot an uns - das Rechtsgespräch am 22. Dezember 

2004 in öffentlicher Sitzung haben stattfinden lassen. Die Verteidigung bittet, ihr die erbetenen Unterlagen bzw. 

eventuelle Rückäußerungen rechtzeitig vor der Fortsetzung der Hauptverhandlung am Dienstag, den 11. Januar 2005, 

zur Verfügung zu stellen." Mit Schreiben vom 29. Dezember 2004 antwortete die Vorsitzende: "Es trifft nicht zu, 

dass der von ihnen angesprochene Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir 

abgesprochen war. Richtig ist, dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis 

erhielt. … Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. war am Tag vor dem Erscheinen des schließlich veröffentlichten Artikels einige 

Minuten bei mir im Büro. Unmittelbar vorher hatte er mir per Fax den neuen Artikel im Entwurf übermittelt. 

Dazu bemerkte er, dass die Redaktion halt alles geändert hatte. … Soweit die Abendzeitung in dem Artikel und im - 

schließlich auch realisierten - Titelvorschlag ein mögliches umfassendes Geständnis Ihres Mandanten ansprach, 

überraschte mich dies ebenso wie Sie. Herr Rechtsanwalt Dr. Bo. erklärte mir dazu sinngemäß, das beruhe auf der 

Entschließung, die die Redaktion aufgrund des bisher beobachteten Prozessverlaufs gefasst habe. … Selbstverständlich 

befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten.“ Die Verteidigung nahm am 30. Dezember 2004 Einsicht in 

die Verfahrensakten. Hieraus wurde ersichtlich, dass der gesamte mit Schreiben vom 3. Dezember 2004 eingeleitete 

Vorgang am 27. Dezember 2004 zu den Akten genommen worden war. 

5. Am 4. Januar 2005 reichte der Angeklagte ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende ein. Darin brachte er 

unter anderem vor: 

a) Die abgelehnte Vorsitzende habe die Verfolgung eigener Ansprüche mit dem von ihr dienstlich betreuten und als 

Vorsitzende Richterin auch noch geleite ten Strafverfahren gegen den Angeklagten verbunden. Sie habe dabei ihrer 

Anspruchsgegnerin - der AZ - gesetzlich nicht vorgesehene Wege der Informationssammlung eröffnet. Sie habe an 

einem veröffentlichten Presseartikel mitgewirkt, der den Angeklagten in sinnentstellender Weise zitiere und die 

Entscheidung über einen noch nicht verbeschiedenen hilfsweise gestellten Aussetzungsantrag vorwegnehme. Die 

abgelehnte Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten noch die Verteidigung vor dem 

Erscheinen dieses Artikels informiert, obwohl die Veröffentlichung den Angeklagten in seinen Rechten verletze. Sie 

habe den Vorgang vor den Prozessbeteiligten verborgen und dadurch das faire Verfahren verletzt, indem sie diesen 

nicht rechtzeitig zur Akte gegeben habe; darüber hinaus habe sie die Verteidigung mit irreführenden Angaben bedient. 

Die abgelehnte Vorsitzende habe schließlich den anwaltlichen Vertreter ihrer Anspruchsgegnerin vom Inhalt 

des von ihr beabsichtigten Rechtsgesprächs informiert. Um Ihrer geschickten Prozessstrategie, die den Prozess verkürzen 

sollte, Nachdruck zu verleihen, habe sie dem Angeklagten eine höhere Strafe für den Fall angedroht, dass der 

Prozess länger dauere und er nicht freigesprochen werde. 

b) Der Angeklagte führte weiter aus, im Auftrag der AZ habe Rechtsanwalt Dr. Bo. die Vorsitzende am 17. Dezember 

2004 in ihrem Dienstzimmer aufgesucht und ihr einen ersten Entwurf eines "Wiedergutmachungsartikels" vorgelegt: 

"Die Vorsitzende der (XXX?) 4. Wirtschaftsstrafkammer beim Landgericht München I, Kn. , ist eine erfahrene 

Juristin, bei der schon Boris Be. (Steuern) und auch die Ha. -Brüder (EM-TV) „Kunden“ gewesen seien. Boris hatte 

ihr Urteil sofort akzeptiert. Die Ha. -Brüder wollten es nicht glauben. Der Bundesgerichtshof hat sie jetzt eines besseren 

belehrt und das Urteil der Strafkammer und die Fairness des Verfahrens bestätigt. … Daneben zeichnet sich die 

Vorsitzende dadurch aus, dass sie den Angeklagten als Menschen nie aus den Augen verliert. So durften sich die 

Eheleute W. in Sitzungspausen - natürlich unter polizeilicher Aufsicht - miteinander unterhalten oder gar umarmen. 

Dem Vater W. erlaubte sie, seinen Sohn in Ruhe zu besuchen, ohne dass dies die Medien erfuhren. Solche Zugeständnisse 

sind keine Selbstverständlichkeiten in Prozessen, in denen Angeklagte in Untersuchungshaft sitzen. Ihre 

Art der Prozessleitung führt nicht selten dazu, dass die Angeklagten zur Vorsitzenden regelrecht Vertrauen fassen, 

weil sie die besonders faire Verhandlungsführung erkennen. Häufig erleichtert dies Geständnisse der Angeklagten 

oder gar den Verzicht auf teure Revisionen beim Bundesgerichtshof. Gerade für die Kombination aus Fachkompetenz 

und Menschlichkeit ist die Vorsitzende in Justizkreisen und Anwaltschaft bekannt. Ihre Prozessführung und 

Urteile haben Frau Kn. den Ruf einer hervorragenden Spitzenjuristin eingebracht. 

Herr W. darf bei ihr mit Fug und Recht Gerechtigkeit mit menschlichem Augenmaß erwarten." Die Vorsitzende habe 

den Entwurf des Artikels handschriftlich kommentiert: "Bitte irgendwo erwähnen, dass sich AZ entschuldigt hat". 

Am 20. Dezember 2004 habe Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden per Telefax einen zweiten Entwurf mit dem 

handschriftlichen Vermerk übersandt: „Die AZ musste den Text aus redaktionellen Gründen - Aktualität - ändern", 

"Sind Sie mit diesem Text auch einverstanden?" In diesem zweiten Entwurf, der dem am 21. Dezember 2004 erschienenen 

Artikel sehr nahe komme, habe die Vorsitzende dem Text über die "klein-laute" Antwort des Angeklagten 

auf ihre Frage "Wollen Sie das wirklich?" den Kommentar "So nicht richtig" angefügt. Den Absatz im Entwurf: 

"Gerne bedienen die Betroffenen dann nach einem strengen Urteilsspruch das Klischee der "Frau Gnadenlos", um 

eine Niederlage zu erklären" habe die Vorsitzende ebenso durchgestrichen wie den Vorschlag für die dann doch 

9

erschienene Überschrift: "Gesteht W. alles? Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess 

abkürzen." 

6. Am 5. Januar 2005 gab die Vorsitzende zu dem Ablehnungsgesuch folgende dienstliche Stellungnahme ab. Darin 

heißt es u.a.: "Der Vorwurf, dass ich an dem genannten Artikel mitgewirkt hätte, liegt aus meiner Sicht neben der 

Sache. Ich habe mich um die Wahrung meiner Rechte gekümmert, um zu vermeiden, dass ich nochmals beleidigt 

werde. Wie man das als "Mitwirkung“ meinerseits (oder auch "Abstimmung" mit mir) bezeichnen oder den Standpunkt 

vertreten kann, ich hätte redaktionell mitgearbeitet, ist mir unerklärlich. Nebenbei habe ich Herrn Dr. Bo. , wie 

Ihnen bekannt ist, auf das fehlerhafte Zitat aufmerksam gemacht. Wie die Redaktion diesen Hinweis umsetzt, war 

deren Sache. Genauso wenig habe ich mich in die Entscheidung der Redaktion darüber eingemischt, wie die Abendzeitung 

den bisherigen Verfahrensverlauf beurteilt und welche Spekulationen sie über den weiteren Verfahrensgang 

anstellen will und welche Worte sie dabei im Einzelnen wählt. Für die Berichterstattung der Abendzeitung, die wegen 

des Artikels auf mich zukam und nicht umgekehrt, trage ich keine Verantwortung. … Ebenso wenig habe ich 

eine Verpflichtung übernommen, den Angeklagten oder seine Verteidiger über beabsichtigte Abendzeitungsartikel 

vorab zu informieren. Ich stehe auf dem Standpunkt, dass der Angeklagte sich mit der Abendzeitung selbst auseinandersetzen 

muss, wenn er sich durch deren Berichterstattung in seinen Rechten verletzt fühlt. … Dass ich die Abendzeitung 

vom Inhalt des beabsichtigten Rechtsgesprächs vorab informiert hätte, trifft nicht zu. Insbesondere habe 

ich Herrn Rechtsanwalt Dr. Bo. gegenüber mit keinem Wort erwähnt, dass, wann und wie beabsichtigt sei, mit den 

Prozessbeteiligten in ein Rechtsgespräch einzutreten. Dass ein solches sich anbieten könnte, hatten wir bereits am 

vierten Sitzungstag öffentlich erörtert. Wenn meine Äußerungen im Gespräch vom 22. Dezember 2004 als Drohung 

bezeichnet werden, so liegt das aus meiner Sicht neben der Sache. Ich habe nicht mit einer "höheren Strafe gedroht", 

sondern versucht, insbesondere dem nicht gerichtserfahrenen Angeklagten W. die Vorzüge eines Geständnisses darzulegen, 

sofern es etwas zu gestehen gebe. Über ein konkret denkbares Strafmaß wurde nicht gesprochen." In einem 

weiteren Schreiben vom 5. Januar 2005 an die Verteidiger teilte die Vorsitzende u.a. mit: "Das erste Gespräch mit 

Herrn Dr. Bo. habe ich alleine geführt. Beim zweiten Gespräch war der Kollege We. mit anwesend, weil er zufällig 

gleichzeitig zu mir ins Zimmer kam. Gemeinsam mit mir hat der Kollege We. Herrn Dr. Bo. den zutreffenden Wortlaut 

der Erklärung Ihres Mandanten zur Aussetzungsfrage aus dem Gedächtnis zu vermitteln versucht. … Ob und 

wie bisher der Richter oder die Richterin eingebunden war, welche/-r die Aufgaben eines Pressereferenten des Landgerichts 

München I wahrnimmt, ist mir nicht bekannt. Mir ist auch nicht bekannt, dass beim Landgericht München I 

für Strafsachen überhaupt ein Richter/eine Richterin Pressereferent(in) ist." 

7. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2005 erstreckte der Angeklagte sein Befangenheitsgesuch auf Ausführungen der 

abgelehnten Vorsitzenden aus der dienstlichen Stellungnahme. Sie habe erneut unwahre Behauptungen aufgestellt 

und erklärt, dass sie sich nach wie vor nicht dem Gebot der Fürsorge für den Angeklagten verpflichtet fühle, wenn 

gegenüber diesem unsachliche Angriffe durch die Presse erfolgten und sie vor Erscheinen dieser Artikel eine Einflussmöglichkeit 

gehabt habe. Schließlich habe sie in Zweifel gezogen, ob der Vorgang um die Berichterstattung der 

AZ überhaupt in die Akten gehört habe. 

8. Die Strafkammer des Landgerichts München I forderte am 10. Januar 2005 telefonisch eine Stellungnahme von 

Rechtsanwalt Dr. Bo. zu dem Befangenheitsgesuch gegen die Vorsitzende an, die per Fax am selben Tag beim 

Landgericht einging. Darin legte Rechtsanwalt Dr. Bo. dar, dass er nach Erscheinen des Artikels vom 30. November 

2004 mit der Überschrift „W. zittert vor Frau Gnadenlos“ vom Chefredakteur der AZ gebeten worden sei, einen 

tagesaktuellen Wiedergutmachungsartikel zu entwerfen. Da zu diesem Zeitpunkt gerade die Entscheidung des Bundesgerichtshofs 

über die Zurückweisung der Revisionen der Ha. -Brüder gegen ein Urteil der 4. Strafkammer veröffentlicht 

worden sei, habe er über die Vorteile eines Geständnisses berichten wollen; diese Grundidee habe allein aus 

seiner Feder gestammt und sei weder von der Redaktion noch von Frau Kn. in irgendeiner Form angeregt worden. 

Mit diesem Textentwurf sei er dann am 17. Dezember 2004 zu Frau Kn. gefahren, um ihr den Entwurf zu zeigen. 

"Wir diskutierten inhaltlich lediglich, dass ein besonderer Absatz in den Textentwurf eingefügt werden sollte, der 

noch einmal ausdrücklich auf die ursprüngliche Berichterstattung der Abendzeitung mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" 

eingehen sollte. Am darauf folgenden Montag erhielt ich dann von der Redaktion der Abendzeitung einen ganz 

erheblich geänderten Artikelentwurf, in dem sich zwar einige Passagen meines Ursprungsartikels befanden, der aber 

sehr viel stärker auf das aktuelle Verfahren gegen Herrn W. junior Bezug nahm und insbesondere Spekulationen über 

ein mögliches Geständnis von Herrn W. enthielt. In diesem Entwurf der Redaktion war erstmals diese Passage enthalten, 

dass Herr W selbst seine Verteidigungsstrategie ändern und alles gestehen könnte. Diesen Entwurf überarbeitete 

ich im direkten Kontakt mit der AZ-Redaktion ohne Information oder Beteiligung von Frau Kn. . Mit dieser 

überarbeiteten Version, die gleichzeitig einen Überschriftenvorschlag formuliert hatte: "Gesteht W. alles?“ mit der 

Unterzeile "Die geschickte Verhandlungsstrategie der Richterin könnte Prozess abkürzen“, begab ich mich dann 

erneut zu Frau Kn. . Dort teilte mir Frau Kn. mit, dass Herr W. auf die Frage, ob er die Konsequenz einer Verfah- 

10

ensaussetzung wirklich wolle, nicht mit einem „Nein,“ sondern mit einer differenzierten Antwort reagiert hatte. Dies 

notierte ich mir handschriftlich mit: "Eigentlich nicht … andererseits“. ... Außerdem bat sie schlussendlich darum, 

den auf ihren Wunsch eingefügten Absatz mit dem Begriff "Frau Gnadenlos" nun doch ganz wegzulassen, weil sie 

nach meiner Einschätzung nun eine Wiederholung dieses Begriffes doch nicht mehr für ihr Anliegen förderlich hielt. 

Auch dies habe ich schriftlich notiert. ... Die Streichungen im Zusammenhang mit meiner Person erfolgten erst nach 

diesem Gespräch ohne Veranlassung oder Information von Frau Kn. . ... Frau Kn. teilte mir in den Besprechungen 

keine Interna des Verfahrens W. mit und kommentierte die Entwürfe auch nicht in den Teilen, die nicht verändert 

wurden. Sie äußerte sich auch nicht zur geplanten und später gedruckten Überschrift. Ein oder zweimal sagte sie 

sinngemäß, dass sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wolle und dies die Redaktion auch sicherlich 

nicht zulasse. Ich persönlich hatte den Eindruck, dass es Frau Kn. nur darum gegangen war, dass der negative und 

nach ihrer Ansicht unberechtigte Eindruck einer "gnadenlosen" Person in der Zeitung korrigiert wurde. Der Textaufhänger 

"W. prozess" wurde von ihr als redaktionelle Notwendigkeit akzeptiert, spielte aber nach meiner Einschätzung 

für ihr eigenes Anliegen überhaupt keine Rolle.“ 

9. Die Strafkammer berücksichtigte das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Bo. in ihrer Entscheidung nicht mehr, 

brachte es aber der Verteidigung am 12. Januar 2005 zur Kenntnis. Mit Beschluss vom 11. Januar 2005 wies die 

Strafkammer den Befangenheitsantrag vom 4. Januar 2005 zurück. Soweit der Antrag nicht bereits unzulässig sei, 

wurde er als unbegründet zurückgewiesen, da die vorgebrachten Gründe bei verständiger Würdigung nicht geeignet 

seien, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu rechtfertigen (§ 24 Abs. 2 StPO). 

10. Am 11. Januar 2005 erschien in der AZ folgende Stellungnahme: "Am 30. November 2004 erschien die Abendzeitung 

mit der Schlagzeile "Heute Münchens größter Schmiergeldprozess: W. zittert vor Frau Gnadenlos.“ Leider 

konnte durch diese Schlagzeile der Eindruck entstehen, die Prozessführung der Vorsitzenden Richterin Kn. ähnle 

dem bundesweit als Rechtspopulisten bekannten "Richter Gnadenlos" Sch. . Diese Assoziation war von der Redaktion 

nicht beabsichtigt. Die Abendzeitung hat sich deshalb bei Frau Kn. entschuldigt. Um diese Entschuldigung auch 

öffentlich deutlich zu machen, verfasste der Anwalt der Abendzeitung, Dr. Bo. , Mitte Dezember einen eigenen Artikel 

über Frau Kn. . Die Redaktion der Abendzeitung lehnte aber aus journalistischen Gründen ab, diesen Text zu 

drucken. Stattdessen wurde von der Redaktion im Vorfeld des Verhandlungstages vom 21. Dezember ein neuer Artikel 

über den Fall W. verfasst – und zwar ohne jedes Zutun von Frau Kn. und nach allgemein-journalistischen Maßstäben. 

In diesem Artikel kommt auch Dr. Bo. als Zeitzeuge zu Wort, der die Prozessführung von Frau Kn. seit Jahren 

kennt. Aus diesem Grund wurde dieser Text mit Herrn Dr. Bo. besprochen. Und mit ein paar unwesentlichen 

Änderungen in der Ausgabe vom 21. Dezember 2004 veröffentlicht. Die Redaktion“. 

II. Die Revision hat zur Begründung ihrer Verfahrensbeschwerde ausgeführt, die Strafkammer habe das Gesuch zu 

Unrecht zurückgewiesen. Die Vorsitzende habe über die niveaulose Schlagzeile "W. zittert vor Frau Gnadenlos" zu 

Recht empört gewesen sein können. Nicht diese Empörung führe zur Besorgnis ihrer Befangenheit, sondern die 

Besorgnis der Befangenheit werde begründet mit der unglücklichen Reaktion der Vorsitzenden auf den empörenden 

Artikel und vollends durch ihr nachträgliches Vertuschungsbemühen. 

1. Es erscheine ausgeschlossen, dass ein Richter, der darauf hingewirkt habe, dass seine richterliche Tätigkeit in 

einer Rechtssache in der Presse in einer bestimmten Weise beschrieben werde, in dieser Sache weiter als Richter 

tätig sein könne. Die Vorsitzende habe selbst dazu beigetragen und daran mitgewirkt, dass die AZ gewissermaßen als 

Ausgleich und Wiedergutmachung für die Charakterisierung "Richterin Gnadenlos" ihre richterliche Tätigkeit "in 

ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorgehoben" habe. Die Vorsitzende dürfe sich um ihrer Unabhängigkeit 

willen mit einer solchen überhöhenden Darstellung nicht einverstanden erklären, erst recht nicht dadurch, dass sie 

den entsprechenden Presseartikel im Vorhinein "redigiere" und "absegne". Nachdem ihr der von Rechtsanwalt Dr. 

Bo. verfasste "Wiedergutmachungsartikel" zur Billigung vorgelegen habe, sei die Vorsitzende unbedingt gehalten 

gewesen, sich gegen "das barocke Übermaß des Lobpreises" zu verwahren. Ein Richter, der aktiv dazu beitrage, dass 

er in dieser Weise in einem laufenden Verfahren als praktisch das Verfahren "allein entscheidender richterlicher 

Übermensch" öffentlich charakterisiert werde, sei in seiner Entscheidung nicht mehr frei. 

2. Aber selbst wenn man der Vorsitzenden zugestehen wollte, dass sie sich in ihrer Empörung auch persönlich an die 

AZ wenden durfte, so habe dies unter allen Umständen außerhalb des Strafverfahrens gegen den Angeklagten geschehen 

müssen. Dies habe die Vorsitzende auch ersichtlich bald erkannt und deshalb versucht, ihre Bemühungen 

um Wiedergutmachung zu vertuschen. Diese Vertuschungs- und Verdrängungsbemühungen hätten zu den unwahren 

Äußerungen vom 23. Dezember 2004 geführt, in denen eine Kenntnis vom Entwurf des schließlich erschienenen 

Artikels in Abrede gestellt worden sei, und vom 29. Dezember 2004 zur gerade eben hergestellten Aktenvollständigkeit. 

Gerade der letzte Punkt sei bezeichnend. Die Äußerung vom 29. Dezember 2004 "selbstverständlich befindet 

sich der gesamte Vorgang bei den Akten" sei nicht mehr vertretbar. Sie suggeriere, dass dem Grundsatz der Aktenvollständigkeit 

"selbstverständlich" Rechnung getragen werde. In Wahrheit sei das Gegenteil der Fall, wenn die mit 

11

dem 1. Dezember 2004 beginnenden Vorgänge geschlossen erst nach dem 27. Dezember 2004 auf die Nachfrage der 

Verteidigung vom 23. Dezember 2004 zu den Akten gelangt seien. Unwahrheiten und Vertuschungen eines Richters 

im Umgang mit Verfahrensbeteiligten führten unweigerlich zur begründeten Besorgnis der Befangenheit. 

III. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Das Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 

wurde nicht mit Unrecht verworfen. Dies hat die nach Beschwerdegrundsätzen durchgeführte Prüfung des Senats 

ergeben. 

1. Die Prüfung nach Beschwerdegrundsätzen bedeutet, dass der Senat den Sachverhalt im Wege des Freibeweises 

selbst feststellt. Der der Vorsitzenden zum Vorwurf gemachte Sachverhalt muss bewiesen sein. Der Senat ist dabei 

auch nicht an die Begründung der Strafkammer gebunden. 

2. Der Senat hält den Sachverhalt für bewiesen, den der Rechtsanwalt der AZ Dr. Bo. in seinem Schreiben vom 10. 

Januar 2005 dargestellt und wie ihn die Redaktion der AZ in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2005 öffentlich 

gemacht hat. Er beurteilt das Verhalten der Vorsitzenden deshalb nicht nach dem davon abweichenden Sachverhalt, 

den die Revision ihrer Bewertung zugrunde legt; diese geht auf die beiden Stellungnahmen nicht hinreichend ein. 

3. Für die rechtliche Bewertung des danach erwiesenen Sachverhalts gilt zunächst: 

a) Für die Befangenheit kommt es nicht darauf an, ob die Bemühungen der Vorsitzenden nach öffentlicher und nachhaltiger 

Wiedergutmachung hier angemessen waren (vgl. Ziffer III. 2.1 der Richtlinien für die Zusammenarbeit der 

bayerischen Justiz mit der Presse vom 26. Oktober 1978 (BayJMBl. 1978 S.188)). Insoweit hätte sie zu bedenken 

gehabt, dass die Vorgänge während einer laufenden Hauptverhandlung erfolgten und daher den ungestörten Ablauf 

des Verfahrens gefährden konnten (vgl. zur Ermahnung von Schöffen durch den Vorsitzenden zur Verhinderung von 

Befangenheitsanträgen durch Äußerungen gegenüber der Presse BGH, Beschl. vom 18. Oktober 2005 - 1 StR 

114/05). Ob auch - wie von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung behauptet wurde - die Grenzen 

dienstlicher Pflichten überschritten wurden, muss der Senat ebenfalls nicht entscheiden. Denn allein der Umgang 

eines erkennenden Richters mit der Presse begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit, selbst dann nicht, wenn 

das Verhalten des Richters persönlich motiviert oder sogar unüberlegt war. 

b) Maßstab für die Besorgnis der Befangenheit ist vielmehr, ob er den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- 

und Straffrage bereits festgelegt (vgl. BGH wistra 2002, 267, 268). Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten 

aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende 

bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme 

ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen 

kann. Zunächst berechtigt erscheinendes Misstrauen ist nach umfassender Information über den zugrunde 

liegenden Vorgang möglicherweise gegenstandslos (vgl. BGHSt 4, 264, 269 f.; BGH wistra 2002, 267; NStZ-RR 

2004, 208 jeweils m.w.N.). 

4. Die nach diesen Maßstäben vorgenommene Prüfung des Sachverhalts durch den Senat ergibt, dass weder der Inhalt 

und die Umstände des Zustandekommens des AZ-Artikels vom 21. Dezember 2004 noch die Kommunikation 

der Vorsitzenden mit der AZ und der Verteidigung einem verständigen Angeklagten Anlass geben konnten, an der 

Unvoreingenommenheit der Richterin zu zweifeln. 

a) Schon der Inhalt des Artikels vom 21. Dezember 2004 gab dem Angeklagten keinen Grund, an der Unvoreingenommenheit 

der Vorsitzenden zu zweifeln. Der Artikel enthält journalistische Beschreibungen und Wertungen der 

Person der Vorsitzenden. Die Redaktion der AZ berichtet - anders als in ihrem Artikel vom 30. November 2004 mit 

dem Titel "W. zittert vor Frau Gnadenlos" - nunmehr über den "menschlichen Umgang" der Vorsitzenden in der 

bisherigen Hauptverhandlung. Sie sei "für ihre manchmal strengen Urteile bekannt, aber sie verliere dabei nie den 

Menschen aus dem Auge". Der Artikel enthält keinerlei Hinweise darauf, dass der Angeklagte befürchten musste, im 

weiteren Verlauf seines Prozesses von der Richterin nicht fair behandelt zu werden. Die Revision behauptet auch 

nicht, dass die Vorsitzende in ihrer Verhandlungsführung oder einer Äußerung gegenüber dem Angeklagten Anlass 

für eine Ablehnung wegen Befangenheit gegeben hätte. Soweit der Artikel die Strategie beim Antrag auf Aussetzung 

des Verfahrens als "juristisches Waterloo des Verteidigers" kommentiert - die Äußerung des Angeklagten in der 

Hauptverhandlung über die Folgen einer längeren Untersuchungshaft belegen, dass er mit einem solchen Antrag 

nicht einverstanden war - und die AZ spekuliert, dass der Angeklagte „seine Verteidigungsstrategie ändert und alles 

gesteht", sind dies ebenfalls erkennbar journalistische Wertungen aufgrund eigener Beobachtungen des Prozesses. 

Sie gehen weder auf Äußerungen der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung zurück noch beruft sich die Redaktion 

auf Gespräche mit der Vorsitzenden außerhalb der Hauptverhandlung. Dies belegen - neben den Schreiben der Vorsitzenden 

an die Verteidiger und der dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden - das Schreiben von Rechtsanwalt 

Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 sowie die Stellungnahme der Redaktion der AZ am 11. Januar 2005, in der öffentlich 

gemacht wurde, Dr. Bo. habe Mitte Dezember 2004 einen eigenen Artikel über Frau Kn. verfasst. Die Redaktion 

habe es aber aus "journalistischen Gründen" abgelehnt, diesen Text zu drucken. Die Redaktion habe im Vorfeld des 

12

Verhandlungstages vom 21. Dezember 2004 einen neuen Artikel zum Fall W. verfasst - "und zwar ohne jedes Zutun 

von Frau Kn. und nach allgemein-journalistischen Maßstäben". 

b) Der Senat sieht aber auch nach genauer Analyse aller einzelnen Umstände, unter denen die Vorsitzende durch die 

Redaktion der AZ in die Entstehung des Artikels einbezogen wurde, keinen Grund, weshalb bei einem verständigen 

Angeklagten Misstrauen gegen die Unbefangenheit und Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden entstehen sollte. 

aa) Der Senat kann schon entgegen dem Vorbringen der Revision nicht feststellen, dass die Vorsitzende auf eine 

Berichterstattung "hingewirkt" hat, die "ihre richterliche Tätigkeit in ganz ungewöhnlicher Weise rühmend hervorhob". 

Zwar verfolgte die Vorsitzende mit dem Schreiben vom 6. Dezember 2004 das Ziel einer angemessenen und 

öffentlichen Wiedergutmachung weiter. Entgegen dem Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005 stellte sie in ihrem 

Schreiben aber weder einen Strafantrag wegen Beleidigung noch machte sie Schadensersatzansprüche oder formale 

presserechtliche Ansprüche gegen die AZ geltend. Die Idee eines "Wiedergutmachungsartikels" beruhte nach dem 

Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Bo. vom 10. Januar 2005 - unabhängig vom Schreiben der Vorsitzenden vom 6. 

Dezember 2004 - auf Bemühungen der Chefredaktion der AZ, nachdem es auf die Schlagzeile "Frau Gnadenlos" 

Reaktionen aus der Leserschaft gegeben hatte. Nach dem ersten Entschuldigungsschreiben vom 1. Dezember 2004 - 

das für die Vorsitzende nicht ausreichend war - beauftragte der Chefredakteur der AZ Rechtsanwalt Dr. Bo. persönlich, 

einen Artikel über die Vorsitzende zu veröffentlichen, "der ihre bekannte menschliche Art der Prozessführung 

deutlich betonen sollte". Den ersten Textentwurf erstellte Herr Dr. Bo. ohne jede Beteiligung der Vorsitzenden. Er 

bestätigte auch, dass in dem ersten Entwurf für einen vom ihm konzipierten Wiedergutmachungsartikel auf Anregung 

der Vorsitzenden eine Passage aufgenommen werden sollte, in der "noch einmal ausdrücklich klargestellt wurde, 

dass der Begriff "Frau Gnadenlos" nicht gerechtfertigt gewesen war". Der von Dr. Bo. dargestellte Ablauf hat 

dem Senat die Gewissheit verschafft, dass ein "Hinwirken" oder ein qualitativer Einfluss auf die Gestaltung des ersten 

Entwurfes vom 17. Dezember 2004, den die Revision als "Redigieren" oder "Absegnen" ansieht, gerade nicht 

vorlag. Soweit sich aus dem Schreiben von Dr. Bo. eine Kommunikation mit der Vorsitzenden über den ersten Entwurf 

ergibt, stand diese nicht in einem von ihr hergestellten Bezug zu ihrer richterlichen Tätigkeit im laufenden W. - 

Verfahren. 

bb) Die Vorsitzende hat aber auch nicht auf den zweiten Entwurf vom 20. Dezember 2004 "hingewirkt". Dr. Bo. hat 

überzeugend dargelegt, dass der von ihm persönlich verfasste erste Entwurf vom 17. Dezember 2004 aus "Aktualitätsgründen" 

von der Redaktion der AZ ganz erheblich verändert worden sei. Der Artikel der AZ vom 11. Januar 

2005 belegt dies. Die Redaktion hatte es "aus journalistischen Gründen" abgelehnt, den "Wiedergutmachungsartikel" 

in der Fassung des ersten Entwurfs vom 17. Dezember 2004 als öffentliche Entschuldigung zu drucken. Dies lässt 

allein den Schluss auf Veränderungen im Meinungsbildungsprozess innerhalb der Redaktion der AZ zu. Jedenfalls 

überarbeitete Dr. Bo. den Entwurf in Kontakt mit der Redaktion und ohne Information oder Beteiligung der Vorsitzenden. 

Er betonte ausdrücklich, dass die "Grundidee - Vorteile eines Geständnisses - allein aus seiner Feder stammte". 

Der zweite Entwurf erhielt damit eine andere Zielrichtung und stellte den laufenden W. -Prozess und die Ereignisse 

des letzten Hauptverhandlungstages in den Mittelpunkt, ohne dass die Vorsitzende darauf Einfluss hatte. Dr. 

Bo. übersandte den zweiten Entwurf per Fax mit der Frage, ob sie "auch mit diesem Entwurf" einverstanden sei und 

suchte die Vorsitzende wiederum in ihrem Dienstzimmer auf, um ihr Einverständnis mit den von der Redaktion 

bewirkten Änderungen zu erlangen. Bei dem kurzen Gespräch war diesmal auch ein Beisitzer der Strafkammer anwesend. 

Beide wandten gegen über dem Entwurf - und zwar um den Angeklagten vor einer objektiv unrichtigen, für 

ihn nachteiligen Darstellung zu bewahren - ein, dieser habe auf die von der Vorsitzenden in der Hauptverhandlung 

gestellte Frage nach den Konsequenzen einer Aussetzung des Verfahrens nicht nur mit einem schlichten "Nein" 

geantwortet, sondern habe eine differenziertere Antwort gegeben. Im Übrigen wünschte die Vorsitzende nur die 

Streichung des Absatzes mit dem Begriff "Frau Gnadenlos", damit dieser nicht noch einmal in einem Artikel - selbst 

in dem Sinn einer Entschuldigung - erschien. Schließlich stellte Dr. Bo. klar, dass sich die Vorsitzende zu den gegenüber 

dem später erschienenen Artikel nicht veränderten Teilen des Entwurfs weder äußerte noch diese kommentierte, 

weil sie nicht in den redaktionellen Text der AZ eingreifen wollte und der - offensichtlich von ihm geteilten - 

Meinung war, dass dies die Redaktion auch sicherlich nicht zulasse. 

cc) Die Revision trägt zusätzlich vor, eine Befangenheit der Vorsitzenden ergebe sich auch daraus, dass sie sich "um 

ihrer Unabhängigkeit willen" nicht mit einer überhöhenden Darstellung ihrer Person als Richterin habe "einverstanden 

erklären" dürfen; auch habe sie sich nicht "gegen das barocke Übermaß des Lobpreises" "verwahrt". Dieses 

Vorbringen lässt nicht auf die Unvoreingenommenheit der Vorsitzenden schließen. Soweit die Revision damit meint, 

die Vorsitzende sei aufgrund der Kontakte zur AZ verpflichtet gewesen, gegen den Artikel vom 21. Dezember 2004 

aktiv vorzugehen, ist ihr Vorbringen widersprüchlich, denn damit verlangt sie ein Verhalten, das sie der Vorsitzenden 

zuvor noch zum Vorwurf gemacht hat. 

13

dd) Darüber hinaus führt die Revision an, die Vorsitzende habe entgegen ihrer Fürsorgepflicht weder den Angeklagten 

noch seine Verteidiger vor dem Erscheinen des Artikels vom 21. Dezember 2004 informiert, obwohl die Veröffentlichung 

den Angeklagten in seinen Rechten verletzt habe. Der Senat vermag einen Rechtsgrund für eine solche 

Verpflichtung der Vorsitzenden nicht zu erkennen. Der Senat hat erwogen, ob die Bemühungen um einen Wiedergutmachungsartikel 

und der Kontakt zu Rechtsanwalt Dr. Bo. der Vorsitzenden gegenüber dem Angeklagten aufgrund 

der Vorgeschichte eine solche Verpflichtung auferlegen konnten. Eine derartige Pflicht traf die Vorsitzende 

nicht, auch nicht aufgrund des Grundsatzes des fairen Verfahrens. Allerdings gebietet die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, 

dem Angeklagten Zugang zu dem verfahrensbezogenen Tatsachen- und Beweismaterial zu ermöglichen, 

das die Strafverfolgungsorgane im Rahmen der gegen ihn gerichteten Ermittlungen gesammelt haben, damit 

er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen kann (BVerfGE 63, 

45, 61 m.w.Nachw.). Dazu gehören auch die Ergebnisse von Ermittlungen, die das Gericht während der Hauptverhandlung 

ohne Wissen des Angeklagten und der Verteidigung veranlasst und die dann zu den Akten gelangen 

(BGHSt 36, 305, 308 ff.). Ein damit vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor. Rechtsanwalt Dr. Bo. hat ausdrücklich 

hervorgehoben, dass die Vorsitzende in den beiden Gesprächen keine Interna des laufenden Verfahrens preisgegeben 

hat. Damit enthielten die beiden Entwürfe für den Artikel vom 21. Dezember 2004 keine von der Vorsitzenden offenbarten 

verfahrensbezogenen Tatsachen (mit Ausnahme der oben genannten Richtigstellung zugunsten des Angeklagten), 

noch hatte der Inhalt des Artikels Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses. 

ee) Nach allem steht für den Senat fest, dass die Vorsitzende mit ihren Kontakten zur AZ allein das Ziel der öffentlichen 

Wiedergutmachung verfolgt hat. Einen darüber hinaus gehenden Einfluss auf die Entwürfe für den Artikel vom 

21. Dezember 2004 hat er nicht festgestellt 

b) Der Senat geht auch nicht davon aus, dass die Vorsitzende Teile der Vorgänge um die Entstehung des Artikels 

vom 21. Dezember 2004 gegenüber den Verteidigern "vertuscht" hat. 

aa) Die Revision meint unter Bezugnahme auf das Urteil des 5. Strafsenats vom 30. September 1992 - 5 StR 169/92-, 

wistra 1993, 19, 20 f., unabhängig von dem "Hinwirken" auf den Artikel in der AZ liege eine Befangenheit auch 

deshalb vor, weil der Angeklagte eine dienstliche Äußerung eines Richters "nicht nur für unklar, sondern auch für 

objektiv falsch halten" konnte. Dem Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 an die Verteidiger "Es ist 

richtig, dass Herr Rechtsanwalt Bo. mit einem Entwurf eines Artikels bei mir war, allerdings hat dieser Artikel mit 

dem, was später von der Redaktion daraus gemacht wurde, nicht mehr sehr viel gemeinsam. Vor allem war in dem 

von mir vorab überlassenen Artikel nicht die Rede von einem Geständnis des Herrn W. , noch von meiner geschickten 

Verhandlungsführung oder sonstigem, es war vielmehr das Thema, ob ich in meinen Entscheidungen gnadenlos, 

streng oder milde bin“ entnimmt die Revision, die Vorsitzende habe in ihrer Antwort an die Verteidiger bewusst nur 

den ersten Entwurf vom 17. Dezember 2004 angesprochen, in der Absicht, das zweite Gespräch mit Dr. Bo. über den 

zweiten Entwurf für den Artikel vom 21. Dezember 2004 zu verschweigen. Da ihr schon am 23. Dezember 2004 alle 

Einzelheiten bekannt gewesen seien, sie aber erst in dem Schreiben vom 29. Dezember 2004 den gesamten Sachverhalt 

offenbart und sich darüber hinaus nicht entschuldigt habe, habe die Vorsitzende "vertuschen" wollen. Diese 

Auslegung des Schriftwechsels durch die Revision steht unter der Prämisse, die Vorsitzende habe die Absicht gehabt, 

ihre Beteiligung an dem Artikel in der Form des "Hinwirkens", "Redigierens" oder "Absegnens" zu verheimlichen. 

Die Revision unterstellt, die Vorsitzende sei nach ihrem Schreiben vom 23. Dezember 2004 aufgrund des 

zweiten Schreibens der Verteidiger vom 23. Dezember 2004, mit dem diese weitere Einzelheiten erfragten und Akteneinsicht 

bis zum 11. Januar 2005 beantragten, unter einen "Druck" geraten und "gezwungen" gewesen, im Schreiben 

vom 29. Dezember 2004 das zweite Treffen mit Dr. Bo. und den zweiten Entwurf für den Artikel zu offenbaren. 

Dieser Bewertung des Sachverhalts folgt der Senat nicht (siehe oben unter III. 4. b)): Das zweite Schreiben der Verteidiger 

vom 23. Dezember 2004 enthält über den Wortlaut ihres ersten Schreibens vom selben Tag, ihnen "sei mitgeteilt 

worden", der Artikel sei mit der Vorsitzenden besprochen worden, und über den Antrag auf Akteneinsicht bis 

zum 11. Januar 2005 hinaus keine konkreteren Hinweise oder Vorhalte, aufgrund derer sich die Vorsitzende "entdeckt" 

fühlen musste, bisher "Verschwiegenes" zu offenbaren. Der Wortlaut des zweiten Schreibens der Verteidiger 

musste bei der Vorsitzenden auch nicht den Eindruck erwecken, sie hätten sie nochmals angeschrieben, weil sie über 

weitergehende Detailinformationen zur Entstehung des Artikels vom 21. Dezember 2004 verfügten. Auch unabhängig 

vom Inhalt der beiden Schreiben der Verteidiger gab es keinen Grund für die Unterstellung der Revision, die 

Vorsitzende habe sich insoweit unter Druck gesetzt fühlen müssen. Die Vorsitzende machte in dem Schriftwechsel 

konsequent ihre Haltung deutlich, sie habe nur eine Wiedergutmachung gegenüber der AZ verlangt und habe mit 

dem Artikel vom 21. Dezember 2004 nichts zu tun. So berichtete sie in ihrem ersten Schreiben vom 23. Dezember 

2004, dass Rechtsanwalt Dr. Bo. wegen eines "Wiedergutmachungsartikels" bei ihr gewesen sei. Sie machte ebenso 

in diesem Schreiben deutlich, dass sie die weitere Entwicklung dieses Artikels, so wie er - "wohl um einer Schlagzeile 

willen" - am 21. Dezember 2004 erschienen sei, nicht zu verantworten habe. Auch ihr Schreiben vom 29. Dezem- 

14

er 2004 leitete die Vorsitzende mit den Feststellungen ein: "Es trifft nicht zu, dass der von Ihnen angesprochene 

Artikel in der Abendzeitung mit mir abgestimmt oder in sonstiger Weise mit mir abgesprochen war." "Richtig ist, 

dass ich einen Tag vor Erscheinen des Artikels einen Entwurf hiervon zur Kenntnis erhielt." Aus ihrer Sicht begründete 

das "zur Kenntnis erhalten" entgegen der Unterstellung der Revision keinen "Druck" oder "Zwang", in dem 

Schreiben eine "aktive Beteiligung" an dem Artikel zu offenbaren. Diese Sichtweise bestätigt die Vorsitzende in 

ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. Januar 2005 zum Ablehnungsgesuch vom 4. Januar 2005. Zum Antrag auf 

Akteneinsicht hat sie nachvollziehbar dargelegt, sie habe erst aufgrund des zweiten Schreibens der Verteidigung vom 

23. Dezember 2004 erkennen können, dass die Verteidigung sich für den Vorgang interessiert habe. Sie habe Verständnis 

dafür, dass ihr erstes - unter Zeitdruck zustande gekommenes - Antwortschreiben aus Sicht der Verteidigung 

Fragen offen gelassen habe. Darum habe sie im Schreiben vom 29. Dezember 2004 zu einer chronologischen Darstellung 

der Einzelheiten gegriffen. Gegen eine Vertuschungsabsicht spricht schließlich, dass die Vorsitzende die 

beantragte Akteneinsicht - die bis zum nächsten Verhandlungstag am 11. Januar 2005 erfolgen sollte - bereits am 30. 

Dezember 2004 gewährte und der Verteidigung sämtliche Vorgänge zur Nachprüfung zur Verfügung stellte. Selbst 

wenn man das Schreiben der Vorsitzenden vom 23. Dezember 2004 als unvollständig ansieht, hat sie mit ihrem 

Schreiben vom 29. Dezember 2004 - ohne dem von der Revision behaupteten erhöhten Druck ausgesetzt gewesen zu 

sein - von sich aus der Verteidigung alle ihr bekannten Einzelheiten über das Zustandekommen des am 21. Dezember 

2004 tatsächlich erschienenen Artikels mitgeteilt. Dies widerlegt den von der Revision erhobenen Vorwurf der 

Vertuschung. 

bb) Schließlich ist die Erklärung in dem Schreiben an die Verteidiger vom 29. Dezember 2004 "Selbstverständlich 

befindet sich der gesamte Vorgang bei den Akten" kein Beleg für weitere "Unwahrheiten und Vertuschungen eines 

Richters im Umgang mit Verfahrensbeteiligten". Die Vorsitzende hat in ihrer dienstlichen Stellungnahme vom 5. 

Januar 2005 dargelegt, sie habe es als zweifelhaft angesehen, ob die Vorgänge über die Entstehung des Artikels vom 

21. Dezember 2004 überhaupt in die Strafakten gehörten und was aus Sicht der Verteidigung "rechtzeitig" sei. Unbeschadet 

der Frage, ob die Vorgänge Bestandteile der Strafakten sind, erscheint es dem Senat nachvollziehbar, dass 

die Vorsitzende vor der - ohnehin erst - am 23. Dezember 2004 beantragten Akteneinsicht dem Vorgang zunächst 

keine derartige Bedeutung zugemessen hat, zumal sie auch dargelegt hat, sie sei am letzten Tag vor der Weihnachtspause 

mit der Haftbeschwerde des Angeklagten beschäftigt gewesen. Jedenfalls konnte sich die Verteidigung bei der 

Akteneinsicht vom 30. Dezember 2004 ein vollständiges Bild über die Entwürfe für den AZ-Artikel vom 21. Dezember 

2004 verschaffen. Dass die Vorsitzende jeweils von sich aus die Vorgänge um den Artikel nicht schnellstens 

zu den Akten gebracht hat, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit. Soweit der Angeklagte die Vorsitzende 

deshalb nicht für innerlich unabhängig hält, weil sie in Vertuschungsabsicht habe "suggerieren" wollen, sie habe dem 

Grundsatz der Aktenvollständigkeit seit Erscheinen des ersten Artikels vom 30. November 2004 unverzüglich Rechnung 

getragen, erweist sich dieses Vorbringen als reine Spekulation über innere Vorstellungen. 

IV. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. 

1. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu Recht wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB verurteilt. Er hatte als 

Mitgeschäftsführer der Stadion GmbH eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht. Zu seinem Aufgaben- und 

Pflichtenkreis gehörte es, im Vergabeverfahren darauf hinzuwirken, dass der Stadionneubau allen qualitativen Anforderungen 

entsprach und dass dabei ein möglichst günstiger Preis erzielt wurde. Wenn er in Erfüllung der Vereinbarung 

mit dem A. Konzern in der Person von Al. sen. Informationen über Einspar-potenziale bei seinem Wettbewerber 

herausgab, trug der Angeklagte dazu bei, dass bei der Vergabe dennoch der höhere Preis akzeptiert wurde, 

damit aus den bei der A. Deutschland GmbH erzielten Einsparungen das Schmiergeld an den Mitangeklagten gezahlt 

werden konnte. Insoweit hat der Angeklagte treuwidrig gehandelt, weil die erzielbaren Minderkosten nicht der Stadion 

GmbH zugute kamen, die nach dem Zuschlag den höheren Werklohn zu zahlen hatte (BGHSt 47, 295, 298 f.). 

Dadurch hat er die Stadion GmbH geschädigt. 

2. Das Landgericht hat aufgrund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung den Angeklagten auch der in Tateinheit 

mit der Untreue begangenen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) für schuldig befunden. 

Entgegen dem Vorbringen der Revision hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es bis zum Zuschlag 

am 8. Februar 2002 einen echten Wettbewerb gab. Als Geschäftsführer der Stadion GmbH war der Angeklagte im 

Januar 2002 deren Beauftragter. Beauftragter ist, wer befugtermaßen für den Geschäftsbetrieb tätig werden kann, 

ohne Angestellter zu sein. Bei seinen Absprachen bezüglich einer Vergabe des Auftrags an die A. Deutschland 

GmbH betätigte sich der Angeklagte im geschäftlichen Verkehr. Es ging auch um gewerbliche Leistungen. Der von 

ihm erstrebte Vorteil bestand darin, dass der A. Konzern, geführt von Al. sen. in Salzburg, über den Mitangeklagten 

seiner Firma WHI rund 2,59 Millionen € zahlte. Die Zuwendung ließ sich der Angeklagte im Januar 2002 versprechen 

und nahm sie an in einem Zeitraum, in welchem er Geschäftsführer der Stadion GmbH und der Komplementä- 

15

in der KG aA war. Auf diese Zuwendung des A. Konzerns hatte weder er selbst einen Anspruch noch seine Firmengruppe 

WHI. Der Vorteil war auch Bestandteil einer Unrechtsvereinbarung. Der Betrag wurde – auch das hat das 

Landgericht überzeugend und rechtsfehlerfrei festgestellt - nicht auf eine Provisionsforderung des Mitangeklagten 

bezahlt, sondern als Schmiergeld. Er wurde gewährt aufgrund der konkludent gezeigten Bereitschaft des Angeklagten, 

sich für eine Vergabe an die A. Deutschland GmbH einzusetzen und für Nachtragsaufträge und -forderungen ein 

gewogener Ansprechpartner zu sein sowie auch weiterhin geheime Informationen über das Angebot des Mitbieters 

zu liefern. Durch all dies sollte die A. Deutschland GmbH nach der Vorstellung von Al. senior, die der Angeklagte 

erkannte, im Vergabeverfahren bevorzugt werden. Bevorzugung bedeutet dabei die sachfremde Entscheidung zwischen 

zumindest zwei Bewerbern, setzt also Wettbewerb und Benachteiligung eines Konkurrenten voraus. Hierbei 

genügt es, wenn die zum Zwecke des Wettbewerbs vorgenommenen Handlungen nach der Vorstellung des Täters 

geeignet sind, seine eigene Bevorzugung oder die eines Dritten im Wettbewerb zu veranlassen (BGHSt 49, 214, 228; 

BGH NJW 2003, 2996, 2997; BGHSt 10, 358, 367 zu § 12 UWG aF). Zur Erfüllung des Tatbestandes braucht die 

vereinbarte Bevorzugung tatsächlich nicht eingetreten zu sein. Es muss auch keine objektive Schädigung eines Mitbewerbers 

eingetreten sein. Schutzgut des § 299 StGB ist die strafwürdige Störung des Wettbewerbs sowie die abstrakte 

Gefahr sachwidriger Entscheidungen (Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 299 Rdn. 2). Die Bevorzugung war 

hier unlauter, weil sich der Angeklagte am 17. Januar 2002 bereit zeigte, geheime Informationen über das Angebot 

des Mitbieters zu beschaffen. Er lieferte diese auch am 28. Januar 2002, indem er Al. sen. über Einsparpotenziale 

beim Mitbieter B. aufklärte. Er handelte dabei in der Absicht, über Al. sen. die A. Deutschland GmbH ebenfalls zu 

Einsparungen zu veranlassen, aus denen das Schmiergeld gezahlt werden sollte. Mithin handelte es sich um einen 

geradezu klassischen Fall der Bestechung im geschäftlichen Verkehr durch eine Schmiergeldzahlung. Nicht zu beanstanden 

ist schließlich, dass das Landgericht eine Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in einem besonders 

schweren Fall angenommen hat. Die Vereinbarung mit Al. sen. bezog sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes im 

Sinne von § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB (vgl. BGHSt 48, 360). 

C. Die Revision der Staatsanwaltschaft 

Es kann hier offen bleiben, ob das Landgericht rechtsfehlerhaft keinen besonders schweren Fall der Untreue nach § 

266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat und deshalb bei der Strafzumessung von einem zu niedrigen Strafrahmen 

ausgegangen ist. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Nr. 2 

StGB des Vermögensverlustes großen Ausmaßes vorgelegen hat (vgl. dazu BGHSt 48, 354) oder ob im Hinblick auf 

die außerordentliche Höhe des Schadens und die Verschleierung der Zahlungsvorgänge mittels Scheinrechnungen 

ein besonders schwerer Fall im Sinne eines unbenannten Regelbeispiels vorgelegen hat. Die gegen den Angeklagten 

verhängte Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten erscheint nämlich angemessen. Das Landgericht ist im 

Kern von dem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen, indem es die Strafe dem oberen Bereich des Strafrahmens 

aus § 300 StGB entnommen hat. Auch im Übrigen kann der Senat die Angemessenheit der Strafe selbst beurteilen, 

weil alle für die Strafzumessung erforderlichen Tatsachen vom Landgericht mitgeteilt worden sind und es keiner 

weiteren Feststellungen bedarf. 

StPO § 24, § 243, § 244 – Richterablehnung nur bei willkürlichen oder abwegigen Verfahrensfehlern 

- Beweisantrag 

BGH, Urt. vom 20.06.2007 – 2 StR 84/07 

1. Die Weigerung des Vorsitzenden, anwaltliche Erklärungen zu dem, was die Angeklagten zur Sache 

zu sagen hätten, zu verlesen, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit. 

2. Anträge auf Verlesung von Schriftstücken, die sowohl nach ihrer Zweckbestimmung als auch 

nach ihrem Inhalt den Ausführungen, die ein Angeklagter im Rahmen der Hauptverhandlung in 

Anwendung des § 243 Abs. 2 und 4 Satz 2 StPO als Äußerung zur Sache macht, entsprechen, sind 

keine ordnungsgemäßen Beweisanträge, da die Behauptung, in den Schriftstücken sei der Tathergang 

so, wie er von dem jeweiligen Angeklagten erinnert werde, wiedergegeben, durch deren Verlesung 

nicht bewiesen werden kann. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 6. Juni 2007 in der Sitzung vom 

20. Juni 2007 für Recht erkannt: 

16

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 11. August 2006 werden auf ihre 

Kosten verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubs verurteilt, den Angeklagten D. zu einer 

Freiheitsstrafe von fünf Jahren, den Angeklagten R. zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und 

den Angeklagten M. zu einer Jugendstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. 

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit Verfahrensrügen und mit der Sachrüge. Die 

Rechtsmittel haben keinen Erfolg. 

I. Übereinstimmende Verfahrensrügen aller Angeklagter 

1. Rüge der Mitwirkung der wegen Befangenheit abgelehnten Berufsrichter der Kammer (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff., § 

243 Abs. 4 Satz 2 StPO): Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Nach der Belehrung der Angeklagten 

gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO erklärten die Verteidiger für die Angeklagten, dass sie die Angaben, die die Angeklagten 

ihnen gegenüber gemacht hätten, schriftlich niedergelegt hätten und diese verlesen wollten. Die Angeklagten 

seien auf Frage des Gerichts ausdrücklich bereit zu erklären, dass dies ihre eigenen Angaben seien, weitere Angaben 

würden sie nicht machen, sondern schweigen. Der Vorsitzende ließ die Verlesung der anwaltlichen Erklärungen 

nicht zu, die Strafkammer bestätigte diese Entscheidung. Das auf diesen Vorgang gestützte Ablehnungsgesuch gegen 

den Vorsitzenden und die Beisitzerin wies die Strafkammer ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter als unbegründet 

zurück, weil die Nichtzulassung der Verlesung prozessordnungsgemäß gewesen sei und keine Anhaltspunkte 

aufgezeigt worden seien, die auf eine Voreingenommenheit der abgelehnten Richter schließen ließen. Die Ablehnung 

des Befangenheitsantrags ist nicht zu beanstanden. Nach § 24 Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der 

Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit 

zu rechtfertigen. Das ist der Fall, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts 

Grund zur Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die die gebotene Unparteilichkeit 

und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 21, 334, 341; BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 

4). Diese Besorgnis lässt sich aber nicht schon allein mit einer fehlerhaften Sachbehandlung begründen. 

Verfahrensverstöße, die auf einem Irrtum oder auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhen, stellen grundsätzlich 

keinen Ablehnungsgrund dar (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 48, 4, 8), sondern nur dann, wenn die Entscheidungen 

abwegig sind oder den Anschein der Willkür erwecken. Abwegig oder willkürlich war die Entscheidung, als 

Einlassungen der Angeklagten nicht von deren Verteidigern verfasste Erklärungen verlesen zu lassen, nicht. Willkürlich 

könnte eine solche Entscheidung sein, wenn besondere Umstände, etwa Sprachfehler oder Sprachhemmungen, 

den Angeklagten am eigenen Vortrag hindern oder ihn wesentlich beeinträchtigen würden. Solche Umstände sind 

hier nicht vorgetragen. Die Entscheidung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des 

Reichsgerichts und mit Stimmen in der Literatur, wonach die Vernehmung des Angeklagten zur Sache gemäß § 243 

Abs. 4 Satz 2 StPO mündlich erfolgt und er sich nicht durch seinen Verteidiger vertreten lassen kann (vgl. RGSt 44, 

284; BGHSt 3, 368; BGH NStZ 2000, 439; NStZ 2004, 163, 164; NStZ 2004, 392; NStZ 2007, 349; Meyer-Goßner 

StPO 50. Aufl. § 243 Rdn. 30; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 243 Rdn. 88, 100; Tolksdorf in KK 

StPO 5. Aufl. § 243 Rdn. 44, 45; Pfeiffer StPO 5. Aufl. § 243 Rdn. 10 f.; Schlüchter in SK StPO § 243 Rdn. 48; 

Beulke in Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer, 2006, S. 87, 92; Olk, JZ 

2006, 204, 206 f.; Meyer-Mews JR 2003, 361, 362; Michel MDR 1994, 658; Fezer JR 1980, 82, 83; a.A. OLG 

Hamm JR 1980, 82; OLG Saarbrücken NStZ 2006, 182; Salditt StV 1993, 442; Park StV 1998, 59, 60; vgl. auch 

Beulke a.a.O. S. 93 f. m.w.N.; Eisenberg/Pincus JZ 2003, 397, 403). Zudem spricht für diese Rechtsanwendung der 

Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO, wonach der zur Äußerung bereite Angeklagte „nach Maßgabe des § 136 

Abs. 2 [StPO] zur Sache vernommen“ wird. Diese Meinung ist zwar nicht unbestritten. Dennoch kann angesichts der 

vertretenen unterschiedlichen Auffassungen die Entscheidung der Strafkammer gegen die Zulässigkeit der Verlesung 

weder als abwegig noch als aus sonstigen Gründen willkürlich angesehen werden. Die Strafkammer hat durch ihr 

Vorgehen im Zeitpunkt der Antragstellung und Antragsablehnung auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie sich dem 

Sachvortrag der Angeklagten vollständig verschließen und ihnen auch im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung 

keine Gelegenheit zur Äußerung geben werde. Ihr Verhalten bot deshalb für einen besonnenen Angeklagten keinen 

Anlass zur Besorgnis der Befangenheit. 

2. Rüge der fehlerhaften Ablehnung des Antrags, ein vom jeweiligen Verteidiger der Angeklagten übergebenes 

Schreiben als Urkunde zu verlesen (§ 244 Abs. 3, § 245 Abs. 1 StPO): Am zweiten Hauptverhandlungstag stellten 

die Verteidiger Anträge, dem Gericht übergebene Schreiben als Urkunden zu verlesen zum Beweis der Tatsache, 

„dass Herr … außerhalb der Hauptverhandlung eine Erklärung zu seiner Person in schriftlicher Form verfasst hat, in 

der zu den Vorwürfen, die die Anklage erhebt, Stellung genommen wird und dass in dieser Erklärung der Tathergang, 

so wie von Herrn … erinnert wird, wiedergegeben ist“. Das Landgericht hat die Beweisanträge als unzulässig 

17

verworfen, weil sie darauf abzielten, die Einlassungen der Angeklagten zu ersetzen. Die Ablehnung der Anträge hält 

im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. 

a) Soweit das Landgericht die Schreiben als „Einlassung“ der Angeklagten ausgelegt hat, war die Ablehnung der 

Anträge, die Schreiben zu verlesen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Schreiben entsprachen sowohl 

nach ihrer Zweckbestimmung als auch nach ihrem Inhalt den Ausführungen, die ein Angeklagter im Rahmen der 

Hauptverhandlung in Anwendung des § 243 Abs. 2 und 4 Satz 2 StPO als Äußerung zur Sache macht, sofern er hierzu 

bereit ist. Dies gilt sowohl für die von den Verteidigern erfassten Erklärungen als auch für die handschriftlichen 

Zusätze der Angeklagten. Eine Verlesung durch das Gericht kann die Einlassung des Angeklagten nicht ersetzen 

(BGH NJW 1994, 2904, 2906). 

b) Die von den Verteidigern gestellten Anträge auf Verlesung der Schreiben als Urkunden waren keine ordnungsgemäßen 

Beweisanträge. Sie enthielten keine Bezeichnung und Behauptung einer bestimmten Beweistatsache. Dass die 

Angeklagten jeweils eine Erklärung mit Stellungnahme zu den Anklagevorwürfen verfasst hatten, war als solches 

keine für den Schuld- oder Strafausspruch relevante Tatsache (vgl. BGH NJW 1994, 2904, 2906; NStZ 2000, 439; 

Schäfer in Festschrift für Hans Dahs 2005 S. 441, 448 f). Die Behauptung, in den Schriftstücken sei der Tathergang 

so, wie er von dem jeweiligen Angeklagten erinnert werde, wiedergegeben, konnte durch deren Verlesung nicht 

bewiesen werden. Die Verlesung der von den Verteidigern der Angeklagten verfassten Schriftstücke nebst handschriftlicher 

Zusätze der Angeklagten war nicht geeignet, die Übereinstimmung ihres Inhalts mit der tatsächlichen 

Erinnerung der Angeklagten zu beweisen. 

c) Das Landgericht war auch nicht verpflichtet, die Schreiben nach den Regeln des § 245 StPO als präsentes Beweismittel 

zu verlesen. Die Schreiben waren nicht im Sinne von § 245 Abs. 1 StPO als Beweisgegenstand vom Gericht 

herbeigeschafft worden (BGHSt 37, 168; BGH NJW 1994, 2904, 2906). Für alle übrigen Fälle in der Hauptverhandlung 

vorliegender Beweismittel gilt § 245 Abs. 2 Satz 1 StPO: Nur ein förmlicher Beweisantrag (oder die Aufklärungspflicht) 

kann das Gericht verpflichten, das Beweismittel in die Hauptverhandlung einzuführen. Für einen 

solchen Beweisantrag im Rahmen des § 245 Abs. 2 StPO gelten die Bestimmtheitserfordernisse des Beweisantragsrechts, 

die hier nicht erfüllt waren. 

d) Ob darüber hinaus auch der Grundsatz der persönlichen Vernehmung einer Ersetzung der Einlassungen der Angeklagten 

durch die gerichtliche Verlesung einer vom Verteidiger zu diesem Zwecke verfassten Erklärung entgegen 

stünde (vgl. dazu einerseits Geppert in Festschrift für Rudolphi 2004, 643 ff.; andererseits Schäfer a.a.O. S. 447 ff.), 

kann deshalb dahingestellt bleiben. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) durch die Nichtverlesung 

der Erklärungen ist in diesem Zusammenhang nicht gerügt. 

3. Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht durch Unterlassung der Verlesung der schriftlichen Erklärungen der 

Mitangeklagten (§ 244 Abs. 2 StPO): Die Rügen, das Landgericht habe sich aufgrund der Aufklärungspflicht jeweils 

zur Verlesung der ihm übergebenen schriftlichen Erklärungen der beiden Mitangeklagten gedrängt sehen müssen, 

sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil sie wesentliche Verfahrensvorgänge nicht mitteilen. Die Revisionen 

tragen nicht vor, auf Grund welcher Umstände sich das Landgericht zu der vermissten Verlesung hätte gedrängt 

sehen müssen. Alle drei Angeklagten sind im Ermittlungsverfahren von dem Kriminalhauptkommissar K. vernommen 

worden; dieser wurde in der Hauptverhandlung als Zeuge gehört. Das tragen die Revisionen nicht vor. Allein 

der Vortrag der Tatsache, dass die Mitangeklagten in der Hauptverhandlung von ihrem Recht zu schweigen 

Gebrauch gemacht hatten, reicht nicht aus, um beurteilen zu können, ob das Tatgericht bei sorgfältiger und verständiger 

Würdigung dieses Umstands begründete Zweifel an der Richtigkeit der (auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme 

erlangten) Überzeugung haben und deshalb durch die Verlesung der schriftlichen Erklärungen weiteren Erkenntnisgewinn 

erwarten konnte, so dass es diese Möglichkeit zu weiterer Beweiserhebung nutzen musste. Das Tatgeschehen 

in der Wohnung hat das Landgericht aufgrund der Aussagen der Zeugen Michael F. , Nadine Fr. und 

Marcel Me. festgestellt. Der frühere Mitangeklagte A. hatte die Richtigkeit der gegen ihn und die Mitangeklagten 

erhobenen Vorwürfe pauschal bestätigt. Aus diesem äußeren Tatgeschehen hat das Landgericht gefolgert, dass Ausführungsart 

und Zielrichtung der Tat vorher abgesprochen waren, was die Angeklagten in ihren schriftlichen Erklärungen 

bestritten. Unter diesen Umständen hätten die Revisionen nähere Ausführungen machen müssen, um dem 

Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob sich der Strafkammer die Verlesung der schriftlichen Erklärungen 

aufdrängen musste, zumal deren Beweiswert grundsätzlich nicht so hoch eingeschätzt werden kann wie derjenige 

von mündlichen Angaben eines Mitangeklagten, der auf Nachfragen antwortet und dem Vorhalte gemacht 

werden können. Der Angeklagte M. hatte bei der Polizei Angaben gemacht, der Vernehmungsbeamte K. ist ausweislich 

der Urteilsgründe dazu vernommen worden. Die Revisionen teilen nicht mit, ob die frühere Aussage des Angeklagten 

M. mit seiner schriftlichen Erklärung inhaltlich übereinstimmte, so dass seine Angaben inhaltlich bereits 

Gegenstand der Beweisaufnahme waren. Die Revisionen teilen auch nicht mit, was die Angeklagten D. und R. bei 

18

ihren polizeilichen Vernehmungen ausgesagt haben und ob diese Vernehmungen Gegenstand der Hauptverhandlung 

waren. 

4. Rüge der Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO: Alle drei Angeklagten erheben ferner die Rüge, 

dass sie wegen erpresserischen Menschenraubs (§ 239 a StGB) verurteilt worden sind, ohne einen rechtlichen 

Hinweis auf die Möglichkeit einer Verurteilung nach § 239 a StGB erhalten zu haben. Der Rüge liegt nach dem 

Vortrag der Revisionen folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: die Anklage zum Jugendschöffengericht hatte 

den Angeklagten gemeinschaftlichen Raub in Tateinheit mit gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung zur 

Last gelegt. Durch Beschluss vom 13. Februar 2006 hatte das Jugendschöffengericht die Sache der Jugendkammer 

bei dem Landgericht mit der Bitte um Prüfung der Übernahme gemäß § 209 Abs. 2 StPO vorgelegt, weil das Landgericht 

die Tat im Beschwerdeverfahren als erpresserischen Menschenraub bewertet habe und die Strafgewalt des 

Jugendschöffengerichts möglicherweise nicht ausreiche. Das Landgericht übernahm die Sache und ließ die Anklage 

unverändert zur Hauptverhandlung zu. Die Angeklagten wurden wegen erpresserischen Menschenraubs verurteilt, 

ohne dass zuvor in der Hauptverhandlung ein entsprechender ausdrücklicher rechtlicher Hinweis erging. Die Rügen 

sind jedenfalls unbegründet. Ein ausdrücklicher Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO war nicht erforderlich, weil die 

Angeklagten aus dem Beschluss des Amtsgerichts in Verbindung mit dem Übernahmebeschluss des Landgerichts 

ohne weiteres erkennen konnten, dass nunmehr der strafrechtliche Vorwurf des erpresserischen Menschraubs gemäß 

§ 239 a StGB im Raum stand. Dass der Beschluss des Amtsgerichts den Angeklagten nicht zur Kenntnis gebracht 

worden sei, tragen die Revisionen nicht vor. 

II. Verfahrensrügen des Angeklagten D. 

1. Rüge der Mitwirkung des wegen seiner Äußerungen im Haftprüfungstermin und wegen der Terminierung abgelehnten 

Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): Der Verteidiger des Angeklagten D. hat den Vorsitzenden der 

Strafkammer namens des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag abgelehnt. Dem Ablehnungsgesuch lagen 

zum einen Äußerungen des Vorsitzenden im Haftprüfungstermin vom 6. April 2006 zu Grunde. Zum anderen wurde 

es darauf gestützt, dass der Vorsitzende das Verfahren trotz Untersuchungshaft des Angeklagten nicht unverzüglich 

terminiert habe, sondern sich darauf berufen habe, dass er es als Verteidiger wegen der mitwirkenden Personen nicht 

kurzfristig zwischen anderen Verfahren habe terminieren können und zusätzliche Verhandlungstage habe einplanen 

müssen. Die Rüge ist, soweit sie sich auf die Äußerungen des Vorsitzenden stützt, unzulässig und im Übrigen unbegründet. 

Der Vorsitzende Richter hat in seiner Dienstlichen Erklärung zu den Vorwürfen im Befangenheitsantrag auf 

das Protokoll des Haftprüfungstermins vom 6. April 2006 sowie auf den Inhalt eines Beschlusses vom 11. Mai 2006 

verwiesen. Den Inhalt dieser Schriftstücke teilt die Revision nicht mit (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dass der Vorsitzende 

Richter von einer möglicherweise längeren Verfahrensdauer ausgegangen ist und „Reservetage“ bei der Terminierung 

der Hauptverhandlung eingeplant hat, ist nicht zu beanstanden. Die von der Revision im Zusammenhang 

mit den Verfahrensrügen mitgeteilten Auszüge aus dem Hauptverhandlungsprotokoll belegen, dass die Erwartung 

des Strafkammervorsitzenden, die beigeordneten Verteidiger, die ihm aus früheren Strafverfahren bekannt waren, 

würden zahlreiche Anträge zum Verfahrensablauf stellen, erfüllt worden ist. Die Übernahme des Verfahrens vom 

Jugendschöffengericht war angesichts des Vorwurfs eines Verbrechens nach § 239 a StGB ohne weiteres sachgerecht. 

2. Rüge der rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit (§ 244 Abs. 3 Satz 2 

StPO): Den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Refile H. hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei als bedeutungslos 

abgelehnt. Auf die Frage, in welchem Umfang der Bruder des Geschädigten bei dem Angeklagten D. 

Schulden hatte, kam es für den Tatvorwurf nicht an. 

III. Verfahrensrügen des Angeklagten R. 

1. Rüge der Mitwirkung des wegen Befangenheit abgelehnten Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): Der Verteidiger 

des Angeklagten R. hat namens des Angeklagten den Vorsitzenden der Strafkammer vor Beginn der Hauptverhandlung 

wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil zwischen dem Vorsitzenden und ihm, Rechtsanwalt 

Ru. , persönliche Differenzen bestanden, die ihren Ursprung in einem anderen Strafverfahren hatten. Der Vorsitzende 

Richter hatte es zunächst trotz ausdrücklichem Wunsch des Angeklagten abgelehnt, Rechtsanwalt Ru. als Verteidiger 

beizuordnen, und ordnete Rechtsanwalt S. bei. Außer auf die Umstände der Beiordnung von Rechtsanwalt Ru.- 

war der Befangenheitsantrag darauf gestützt, dass die Strafkammer am 29. März 2006 einen Haftbefehl gegen den 

Angeklagten R. erlassen hatte, nachdem mehrere Zustellungen den Angeklagten nicht erreicht hatten. Die Zustellversuche 

erfolgten alle unter einer falschen Anschrift, weil in den Zustellungsurkunden, wie auch in der Anklageschrift, 

die Hausnummer fehlerhaft angegeben war. Die richtige Anschrift des Angeklagten war aus den Akten ersichtlich. 

Die Strafkammer erkannte ihr Versehen noch am selben Tage und hob den Haftbefehl wieder auf. Während des 

Ablehnungsverfahrens lehnte der Angeklagte auch das zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch 

berufene Mitglied der Strafkammer, Richter am Landgericht Dr. Fre. - , ab, weil dieser am Erlass des Haftbe- 

19

fehls beteiligt gewesen war. Das Landgericht hat beide Befangenheitsanträge zu Recht als unbegründet verworfen. 

Zwar ergibt sich aus dem Revisionsvorbringen, dass zwischen dem Vorsitzenden Richter und Rechtsanwalt Ru. ein 

„Privatkrieg“ geführt wurde. Eine Besorgnis der Befangenheit für den Angeklagten ergab sich daraus jedoch noch 

nicht. Der Vorsitzende ist im Ergebnis der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Köln gefolgt und hat Rechtsanwalt 

Ru. beigeordnet. Dafür, dass er dem Angeklagten gegenüber voreingenommen war, ergeben sich aus dem Revisionsvorbringen 

keine Anhaltspunkte. Ihm sind keine hinreichend konkreten Hinweise darauf zu entnehmen, dass der 

Angeklagte befürchten musste, der Vorsitzende werde Anträge seines Verteidigers nur deshalb ablehnen, weil sie 

von Rechtsanwalt Ru. kämen. Die Einplanung zusätzlicher Terminstage und die Beiordnung eines zweiten Verteidigers 

zur Verfahrenssicherung spricht eher gegen eine solche Befürchtung. Im Übrigen war dieses Vorgehen für sich 

gesehen sachgerecht. Der fehlerhafte Erlass des Haftbefehls wurde am Nachmittag desselben Tages durch Aufhebung 

des Haftbefehls korrigiert. Ein solches Versehen rechtfertigt ebenfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit. 

Die Verfahrensweise der Strafkammer, zunächst das später gestellte Ablehnungsgesuch gegen RiLG Dr. Fre. zurückzuweisen, 

entsprach der Rechtslage (BGHSt 21, 334). 

2. Rüge der Mitwirkung des wegen Befangenheit abgelehnten Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): Auch die 

Ablehnung des weiteren Befangenheitsantrags vom zweiten Hauptverhandlungstag hält der rechtlichen Nachprüfung 

stand. Der Vorsitzende hat in seiner Dienstlichen Erklärung in Abrede genommen, die ihm vorgeworfene Äußerung 

(„Ich lasse mich dann vom BGH belehren und dann lasse ich das Verlesen zu“) gemacht zu haben. Ausweislich 

seiner Dienstlichen Erklärung hat er auch entgegen der Behauptung der Revision allen Verteidigern schon am ersten 

Tag zugesichert, dass aus verhandlungsbedingten Verzögerungen bei - 14 - 

der Stellung von Befangenheitsanträgen ihren Mandanten generell keine prozessualen Nachteile entstünden. Dass er 

die Unwahrheit gesagt hat, wird durch die anwaltlichen Versicherungen der Verteidiger nicht bewiesen. Der Umstand, 

dass der Vorsitzende den Verteidiger im Rahmen seiner Sachleitung darauf verwiesen hat, einen Protokollierungsantrag 

nach § 273 Abs. 3 StPO außerhalb der Hauptverhandlung zu stellen, rechtfertigt die Besorgnis der Befangenheit 

ebenfalls nicht. Eine solche Handhabung der wörtlichen Protokollierung ist zwar nicht sachgerecht. Einfache 

Verfahrensverstöße oder unzutreffende Rechtsansichten können aber für einen besonnenen Angeklagten kein 

hinreichender Anlass für die Besorgnis der Befangenheit sein (vgl. Senat StV 2005, 531). 

IV. Verfahrensrüge des Angeklagten M. 

Rüge der Mitwirkung des wegen Befangenheit abgelehnten Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): Soweit der 

Angeklagte M. in seinem oben unter I. 1. dargestellten Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden Richter und die 

Beisitzerin weiteres Verhalten des Vorsitzenden schildert, das in ihm die Besorgnis der Voreingenommenheit hervorgerufen 

habe, sind diese Vorfälle entweder nicht nachgewiesen („Grinsen des Vorsitzenden“, fehlende Zusicherung, 

dass aus verspäteter Antragstellung keine prozessualen Nachteile entstehen) oder aus Rechtsgründen nicht zu 

beanstanden („Verhandlungsleitung“). 

V. Die umfassende Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten 

ergeben. 

StPO § 24, § 338 Nr. 3 – Ablehnung des Vorsitzenden nach Äußerungen 


Die Frage eines Vorsitzenden an einen die Tat bestreitenden oder schweigenden Angeklagten, wie 

lange er sich "das" (d. h. das sichtbare Leiden einer jugendlichen Belastungszeugin) "noch anhören" 

wolle, kann schon für sich - je nach den Umständen - auch bei einem verständigen Angeklagten 

den Eindruck erwecken, dass der Vorsitzende ihn zu einem Geständnis drängen will, weil er von 

seiner Schuld überzeugt ist und der Zeugin weiteres Ungemach durch die Fortsetzung der Vernehmung 

ersparen will. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers 

am 15. Mai 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 11. September 2006 mit den 

zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Sache wird zu neuer Verhandlung 

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren 

entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

20

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person und wegen 

schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei 

Monaten verurteilt. Von weiteren Vorwürfen hat es ihn freigesprochen. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision 

des Angeklagten hat mit der Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 3 StPO Erfolg. Das Landgericht hat das 

Ablehnungsgesuch des Angeklagten, das wegen Besorgnis der Befangenheit gegen den Vorsitzenden der Strafkammer 

gerichtet war, zu Unrecht zurückgewiesen (§ 24 Abs. 2 StPO). Der Beanstandung liegt folgender Verfahrensablauf 

zugrunde: Dem Angeklagten waren insgesamt elf Sexualdelikte zum Nachteil von drei jüngeren Schwestern 

seiner Ehefrau vorgeworfen worden. Am ersten Verhandlungstag erklärte er, er werde sich nicht zur Sache einlassen. 

Der Vorsitzende nahm dies zum Anlass für den Hinweis an den Angeklagten, aus Gründen der Fürsorge für ihn und 

die möglicherweise Geschädigten teile er gleichwohl mit, dass einem Geständnis - wenn der Angeklagte denn etwas 

zu gestehen habe - eine erheblich strafmildernde Wirkung beikomme und der Angeklagte in diesem Fall mit einer 

Freiheitsstrafe um die sechs Jahre rechnen könne; sollte sich das Gericht von der Richtigkeit der Anklagevorwürfe 

nach umfangreicher Beweisaufnahme überzeugen, müsse er mit einer Freiheitsstrafe rechnen, die auch im zweistelligen 

Bereich liegen könne oder nahe an diesen herankomme. Das damit verbundene Angebot des Vorsitzenden, die 

Sitzung zu einer Rücksprache mit dem Verteidiger zu unterbrechen, lehnte der Angeklagte ab und teilte mit, er bleibe 

bei seiner Entscheidung. Daraufhin begann die Strafkammer am nächsten Verhandlungstag mit der Vernehmung der 

Nebenklägerinnen. Als am dritten Verhandlungstag die sechzehnjährige Nebenklägerin Michaela S. bei ihrer Vernehmung 

zu weinen anfing, unterbrach der Vorsitzende die Verhandlung für zehn Minuten und fragte den Angeklagten, 

wie lange er sich das noch anhören wolle; den Verteidiger bat er, doch vielleicht noch einmal mit dem Angeklagten 

zu reden. Zu dem daraufhin gegen den Vorsitzenden gerichteten Ablehnungsantrag erklärte dieser dienstlich, 

seine Äußerung habe sich nur auf seinen, zu Beginn des ersten Hauptverhandlungstags gegebenen Hinweis bezogen. 

Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag als unbegründet zurückgewiesen und dazu ausgeführt, der Vorsitzende 

habe, als er sich in Anknüpfung an den ursprünglich erteilten Hinweis zur Strafmilderung eines Geständnisses erneut 

an den Angeklagten gewandt hatte, angesichts der zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden umfangreichen weiteren 

Beweisaufnahme lediglich seiner Fürsorgepflicht Genüge getan. Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren 

die Bemerkungen des Vorsitzenden der Strafkammer geeignet, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen 

(§ 24 Abs. 2 StPO). Zwar gibt die Verhandlungsführung eines Vorsitzenden nicht schon dann Anlass, dessen 

Befangenheit zu besorgen, wenn er dem Angeklagten in nachdrücklicher Form Vorhalte macht, auf das nach dem 

gegebenen Sachstand zu erwartende Verfahrensergebnis hinweist oder die Bedeutung eines Geständnisses für die 

Strafzumessung hervorhebt (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 208 m. w. N.). Indes gingen die Äußerungen des Vorsitzenden 

hier darüber hinaus. Die Frage eines Vorsitzenden an einen die Tat bestreitenden oder schweigenden Angeklagten, 

wie lange er sich "das" (d. h. das sichtbare Leiden einer jugendlichen Belastungszeugin) "noch anhören" wolle, 

kann schon für sich - je nach den Umständen - auch bei einem verständigen Angeklagten den Eindruck erwecken, 

dass der Vorsitzende ihn zu einem Geständnis drängen will, weil er von seiner Schuld überzeugt ist und der Zeugin 

weiteres Ungemach durch die Fortsetzung der Vernehmung ersparen will. Die Gefahr eines solchen Verständnisses 

seiner Frage kann der Vorsitzende zwar ausschließen, indem er diese unter den Vorbehalt etwa gegebener Schuld 

stellt ("Vielleicht sollten Sie sich, wenn Sie die Tat begangen haben, jetzt noch einmal überlegen, ob Sie der Zeugin 

dies nicht ersparen können." o. ä.). Einen solchen ausdrücklichen Vorbehalt hat der Vorsitzende indes nicht angebracht. 

Die Umstände, unter denen die beanstandete Frage des Vorsitzenden hier gestellt worden ist, sind eher dazu 

angetan, die Besorgnis der Befangenheit zu verstärken als sie auszuräumen: Der Vorsitzende hatte dem Angeklagten 

bereits zu Beginn der Hauptverhandlung verdeutlicht, dass sich ein Geständnis auf die Bestrafung günstig auswirken 

würde, und dabei sogar eine in dieser Höhe nicht mehr vertretbare Milderung der Strafe angeboten. Gleichwohl hatte 

der Angeklagte ohne Zögern an seiner Entscheidung für das Schweigen festgehalten. Wenn in einer solchen Situation 

der Vorsitzende - nur zwei Verhandlungstage später, vor abgeschlossener Befragung der Zeugin und ohne dass 

der Angeklagte oder sein Verteidiger durch ihr Verhalten dazu Anlass geben - erneut auf ein Geständnis drängt, kann 

auch ein verständiger Angeklagter Zweifel daran haben, dass der Vorsitzende noch mit der gebotenen Unvoreingenommenheit 

an die Sache herangeht. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Beweisaufnahme noch am Anfang 

steht und erdrückendes objektives Beweismaterial nicht vorliegt. Unter den gegebenen Umständen - zumal 

unter Berücksichtigung der Tage zuvor ausdrücklich bekräftigten Absicht des Angeklagten, schweigen zu wollen - 

kam in der beanstandeten Frage auch keine konkludente Bezugnahme auf die eingangs der Hauptverhandlung gegebenen 

Hinweise und den darin ausdrücklich geäußerten Vorbehalt etwa gegebener Schuld zum Ausdruck. Die dienstliche 

Erklärung des Vorsitzenden ändert hier daran nichts. 

21

StPO § 24, § 338 Nr. 3 – Ablehnung wegen kritikloser Übernahme der Feststellungen teilweise aufgehobenen 

Urteils in Haftentscheidung 

BGH, Urt. vom 20.06.2007 – 1 StR 167/07 

Der Tatrichter ist nach Aufhebung und Zurückverweisung unter Aufhebung der Feststellungen 

auch zur Strafzumessung nicht an die Strafzumessung des früheren Tatrichters gebunden. Das gilt 

insbesondere dann, wenn - wie hier - das Urteil insgesamt mit den Feststellungen aufgehoben wird. 

Schon deshalb hat der neue Tatrichter über Art und Höhe der Strafen so zu befinden, als ob das 

frühere Urteil nicht in der Welt wäre. Selbst dann, wenn er zum Tatgeschehen im Wesentlichen zu 

den gleichen Feststellungen gelangt wie der frühere Tatrichter, ist er bei seinen - eigenständig zu 

treffenden - Strafzumessungserwägungen frei. Aufgrund der vor ihm durchgeführten Beweisaufnahme 

kann und muss er den aus dem Inbegriff seiner Hauptverhandlung gewonnenen Sachverhalt 

eigenständig bewerten. Hierbei kann er trotz vergleichbarer Feststellungen - schon aufgrund seines 

unmittelbaren Eindrucks, auch vom Angeklagten und dem Geschädigten - zu einer anderen Gewichtung 

des Schuldumfangs kommen als der frühere Tatrichter. Das ist ihm nicht nur erlaubt; die 

eigenständige Bewertung ist ihm vielmehr durch die Aufhebung der Feststellungen auch aufgegeben. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 19. Juni 2007, in der Sitzung am 20. 

Juni 2007 für Recht erkannt: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18. Oktober 2006 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen 

notwendigen Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 22. Dezember 2004 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit 

Körperverletzung in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dieses Urteil hatte der Senat 

mit Beschluss vom 25. Oktober 2005 (StV 2006, 399) mit den Feststellungen insgesamt aufgehoben, weil es unter 

Verstoß gegen § 260 Abs. 1 StPO ohne nochmalige Beratung verkündet worden war. Nach der Zurückverweisung 

hat eine Kammer des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 16. März 2006 (NJW 2006, 1336) die Haftfortdauerbeschlüsse 

des Landgerichts und die Beschwerdeentscheidungen des Oberlandesgerichts aufgehoben, weil es 

seit dem (aufgehobenen) Urteil zu rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerungen von mehr als drei Monaten gekommen 

war. Nunmehr hat das Landgericht mit Urteil vom 18. Oktober 2006 den Angeklagten erneut verurteilt. Für 

denselben Schuldspruch hat es - entsprechend den Anforderungen an die Strafkammer bei der Kompensation wegen 

rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung - zwar fiktiv auf höhere Einzelstrafen und auch auf eine höhere Gesamtstrafe 

(fünf Jahre und sechs Monate) erkannt. Unter Abzug eines Strafabschlages wegen der Verfahrensverzögerung 

hat es aber im Ergebnis wieder dieselben Strafen verhängt wie im aufgehobenen ersten Urteil. Gegen das zweite 

Urteil des Landgerichts wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er erhebt eine Befangenheitsrüge, beanstandet 

die unzureichende Kompensation der Verfahrensverzögerung und rügt darüber hinaus allgemein die Verletzung 

sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 

1. Im Juli 2003, etwa drei Monate nach der Eheschließung mit der Geschädigten Z. K. , welche in einem strenggläubigen 

moslemischen und überwiegend durch Traditionen geprägten Elternhaus aufgewachsen war, kam es zu einer 

verbalen Auseinandersetzung der Eheleute in ihrer Wohnung. Dabei versetzte der Angeklagte seiner Ehefrau zunächst 

einen Schlag mit der flachen Hand ins Gesicht. Danach versetzte er ihr noch weitere Schläge, zog sie 

schmerzhaft an den Haaren, zerrte sie ins Schlafzimmer, wo er sie aufs Bett warf und ihr weitere schmerzhafte 

Schläge versetzte, schließlich ihre Schenkel auseinanderpresste und danach den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss 

ausführte, obgleich seine Ehefrau versuchte, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Weil sich die Geschädigte für 

ihren Ehemann schämte und weil man entsprechend ihrer Erziehung nicht über sexuelle Dinge sprach, erzählte sie 

diesen und die nachstehenden Vorfälle zunächst keiner anderen Person. Ob es in den folgenden Monaten zu weiteren 

sexuellen Übergriffen des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau kam, konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden. 

2. Ende Oktober/Anfang November 2003, wiederum nach einer vorangegangenen verbalen Auseinandersetzung, 

schlug der Angeklagte seine Ehefrau erneut ins Gesicht, zerrte sie ins Schlafzimmer und führte dort gegen deren 

22

Willen den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss aus. In der Folgezeit entschuldigte sich der Angeklagte schriftlich 

bei der Geschädigten, und das Eheleben verlief danach "äußerlich harmonisch". 

3. Anfang/Mitte Januar 2004 kam es jedoch erneut zu einer verbalen Auseinandersetzung, in deren Folge der Angeklagte 

seine Ehefrau wiederum schlug, sie ins Schlafzimmer zerrte, sie dort auf dem Bett fixierte und den Geschlechtsverkehr 

bis zum Samenerguss durchführte. Während dieses Geschehens hatte der Angeklagte der Geschädigten 

weitere Schläge gegen das Gesicht und den Oberkörper versetzt, sie kurzzeitig mit den Händen am Hals gewürgt 

und den Kopf gegen das Kopfende des Bettes beziehungsweise gegen die Wand geschlagen. Nach diesem 

Vorfall war die Geschädigte völlig verzweifelt, erwog einen Selbstmord, begab sich dann aber zu ihrer am selben Ort 

wohnenden älteren Schwester. Auf deren Nachfrage hinsichtlich erkennbarer Verletzungsspuren berichtete sie nur 

von den Schlägen, aus Scham aber nicht von den sexuellen Übergriffen des Angeklagten. Die Geschädigte verblieb 

die Nacht über bei ihrer Schwester, wobei ihr der Angeklagte noch in dieser Nacht mehrere SMS-Mitteilungen übersandte, 

in denen er um Entschuldigung bat und beteuerte, dass es nie wieder passieren werde. Die Geschädigte kehrte 

daraufhin am nächsten Tag in die Ehewohnung zurück. Etwa einen Monat später, am 14. Februar 2004, schlug der 

Angeklagte, wiederum nach einer vorangegangenen Auseinandersetzung, seine Ehefrau erneut, worauf diese versuchte, 

sich mit einem Rasiermesser die Pulsadern zu öffnen, was der Angeklagte allerdings dadurch verhinderte, 

dass er ihr das Rasiermesser wegnahm. Die Geschädigte flüchtete darauf wieder zu ihrer Schwester, kehrte jedoch in 

die Ehewohnung zurück, nachdem ihr Schwager mit dem Angeklagten ein Gespräch geführt und dieser sich erneut 

schriftlich entschuldigt hatte. 

4. Am 1. April 2004 kam es dann zu einer erneuten Auseinandersetzung der Eheleute. Der Angeklagte wies die Geschädigte 

darauf hin, "dass sie als türkische Ehefrau alles zu machen habe, was ihre Schwiegereltern von ihr verlangten, 

dass sie allerdings auf der anderen Seite keinen Anspruch darauf habe, ihre Eltern, so oft sie wolle, zu sehen". 

Dann zerrte der Angeklagte die Geschädigte aufs Bett, drehte sie gewaltsam auf den Rücken und führte gegen ihren 

Willen den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss durch. Die Geschädigte begab sich wiederum zu ihrer Schwester, 

welche die Verletzungen bemerkte und den weiteren Aufenthalt bei ihr gestattete. Erst nachdem auf Initiative der 

Mutter des Angeklagten zwei Vermittler sich eingeschaltet und erklärt hatten, sie würden in Zukunft dafür Sorge 

tragen und mit ihrem Wort dafür einstehen, dass die Geschädigte nicht mehr geschlagen würde, und nachdem der 

Angeklagte zudem in deren Beisein gegenüber seiner Ehefrau und deren Vater versprochen hatte, er werde sie nicht 

mehr schlagen, schickte der Vater der Geschädigten seine Tochter am 9. April 2004 in die Ehewohnung zurück. 

5. Nachdem es zunächst keine weiteren Zwischenfälle gegeben hatte, kam es am Vormittag des 24. April 2004 wiederum 

zu einem Streit der Eheleute. Dabei packte der Angeklagte seine Frau am Arm, schubste sie auf das Bett, 

drehte sie auf den Rücken und fixierte sie in dieser Lage mit seinem Gewicht und zusätzlich mit einem Griff um 

ihren Hals. Nachdem er gegen ihren Willen den Geschlechtsverkehr durchgeführt hatte, führte der Angeklagte einen 

mit Vaseline eingecremten Finger tief in den After seiner Frau ein, um diese zusätzlich zu erniedrigen. In der Folge 

trennte sich die Geschädigte endgültig von dem Angeklagten, wobei sie "nach wie vor" - trotz zwischenzeitlich (am 

20. Juli 2005) erfolgter Ehescheidung - unter erheblichen Schlafstörungen leidet, reizbar und schreckhaft ist und 

dissoziative Gedanken entwickelt. Auf der Grundlage dieser neu getroffenen Feststellungen hat die Strafkammer zu 

Recht (vgl. Senat NJW 2001, 2983) im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt: "Strafschärfend hat die Kammer 

auch die aus den Taten resultierenden sozialen Folgen für die Geschädigte, die auf deren gesamte Lebensplanung bis 

heute ausstrahlen, berücksichtigt. So musste die Geschädigte nach der auf Grund der Taten erfolgten Trennung in ihr 

Elternhaus zurückkehren und genießt als geschiedene türkische Ehefrau in ihrem Kulturkreis heute nur ein geringes 

Ansehen. Auch sind ihre Aussichten, erneut eine adäquate Ehe eingehen zu können, als geschiedene Frau in ihrem 

Kulturkreis erheblich vermindert, was sie ebenfalls als Belastung empfindet." 

II. 1. Die auf § 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2 StPO gestützte Befangenheitsrüge versagt. 

a) Mit seinem gegen den Vorsitzenden und die beisitzende Richterin angebrachten Befangenheitsgesuch hatte der 

Beschwerdeführer geltend gemacht, diese hätten in einem vor der neuen Hauptverhandlung ergangenen Haftfortdauerbeschluss 

keine eigene Prüfung des dringenden Tatverdachts vorgenommen, sondern sich insoweit "fast ausschließlich" 

auf die Beweiswürdigung des aufgehobenen Urteils bezogen. Die Aktenlage hätten die Richter nicht 

ausgewertet. 

b) Die Rüge ist schon unzulässig, denn sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Beschwerdeführer 

trägt den Inhalt der dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter nicht vor; dies gehört indessen 

- auch hier - zum notwendigen Rügevortrag (st. Rspr., vgl. nur BGH StV 1996, 2). Dies ist auch deswegen erforderlich, 

da durch die dienstliche Äußerung eines abgelehnten Richters ursprünglich verständliches Misstrauen gegen die 

Unparteilichkeit beseitigt werden kann. 

c) Die Rüge wäre im Übrigen auch unbegründet. Die Vorbefassung des erkennenden Richters mit vom Gesetz vorgesehenen 

notwendigen Zwischenentscheidungen, wie Haftfortdauerentscheidungen, kann als solche die Befangenheit 

23

nicht rechtfertigen. Die abgelehnten Richter haben zudem die Annahme des dringenden Tatverdachts nicht allein und 

maßgeblich auf die Beweiswürdigung im aufgehobenen Urteil gestützt. Sie haben insoweit vielmehr auch darauf 

verwiesen, dass sich die Ergebnisse dieser Beweiswürdigung "im Einklang mit dem sonstigen Akteninhalt befinden". 

Das weist aus, dass die Richter eine eigenständige Prüfung des Tatverdachts vorgenommen haben. 

2. Die Strafhöhenbemessung ist, auch unter Berücksichtigung der infolge der Verfahrensverzögerung vorzunehmenden 

Kompensation und der sonstigen Strafzumessungserwägungen rechtsfehlerfrei. 

a) Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hindert den neuen Tatrichter nicht, bei der synoptischen 

Gegenüberstellung der (fiktiv) ohne und (im Ergebnis) mit der Verfahrensverzögerung festgesetzten Strafen 

höhere fiktive Strafen zu bestimmen als der frühere Tatrichter, wenn die letztlich verhängte Strafe nicht höher ist als 

die frühere Strafe (BGHSt 45, 308; BGH, Urt. vom 11. September 2003 - 3 StR 316/02; Beschl. vom 11. April 2007 

- 3 StR 115/07). 

b) Der neue Tatrichter ist bei der Bemessung der fiktiven Strafen auch sonst nicht an die Strafzumessung des früheren 

Tatrichters gebunden. Das gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - das Urteil insgesamt mit den Feststellungen 

aufgehoben wird. Schon deshalb hat der neue Tatrichter über Art und Höhe der Strafen so zu befinden, als ob das 

frühere Urteil nicht in der Welt wäre (BGHSt 7, 86, 88; 45, 308, 311). Selbst dann, wenn er zum Tatgeschehen im 

Wesentlichen zu den gleichen Feststellungen gelangt wie der frühere Tatrichter, ist er bei seinen - eigenständig zu 

treffenden - Strafzumessungserwägungen frei. Aufgrund der vor ihm durchgeführten Beweisaufnahme kann und 

muss er den aus dem Inbegriff seiner Hauptverhandlung gewonnenen Sachverhalt eigenständig bewerten. Hierbei 

kann er trotz vergleichbarer Feststellungen - schon aufgrund seines unmittelbaren Eindrucks, auch vom Angeklagten 

und dem Geschädigten - zu einer anderen Gewichtung des Schuldumfangs kommen als der frühere Tatrichter. Das ist 

ihm nicht nur erlaubt; die eigenständige Bewertung ist ihm vielmehr durch die Aufhebung der Feststellungen auch 

aufgegeben. Der Senat teilt die Auffassung des 3. Strafsenats (BGHSt 45, 308, 312), dass die Verhängung einer 

gleich hohen oder nur unwesentlich ermäßigten Strafe dann einer besonderen Begründung bedarf, wenn die Verletzung 

des Beschleunigungsgebotes bei der früheren Straffestsetzung nicht oder nur in geringem Umfang berücksichtigt 

worden war oder erst nach der vorausgegangenen tatrichterlichen Entscheidung eingetreten ist. Diese besonderen 

Begründungsanforderungen können aber nur dann zur Anwendung kommen, wenn - anders als hier - ausschließlich 

der Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben wurde, während die bisherigen Feststellungen 

zum Schuldspruch nicht neu zu treffen, sondern für den neuen Tatrichter bindend waren. Die von BGHSt 45, 308 

verlangten besonderen Begründungsanforderungen waren zudem maßgeblich davon bestimmt, dass dort allein die 

Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben worden war, während die Einzelstrafen bestehen blieben. 

c) Im Übrigen hat das Landgericht - das die Häufigkeit und Intensität der abgeurteilten Straftaten zu Recht schwerer 

bewertet hat als der frühere Tatrichter, dessen allenfalls knapp über der Mindeststrafe liegende Einzelstrafen schwerlich 

noch als schuldangemessen bewertet werden können - alle maßgeblichen Strafzumessungserwägungen in nachvollziehbarer 

Weise dargelegt. Dabei hat die Kammer auch unter Berücksichtigung der zusätzlich festgestellten 

Strafschärfungsgründe erkennbar begründet, aus welchen Gründen sie angesichts der dem Angeklagten zur Last 

gelegten Taten und unter besonderer Berücksichtigung der daraus resultierenden Folgen für die Geschädigte ohne 

das Vorliegen der festgestellten Verfahrensverzögerungen an sich höhere Strafen für jede einzelne Tat ausgesprochen 

und auch eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte. Die danach vorgenommenen Strafmaßreduzierungen 

für die Einzelstrafen sind aus Rechtsgründen ebenso wenig zu beanstanden wie die Höhe der schließlich verhängten 

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren. Auch unter zusätzlicher Berücksichtigung des zwischenzeitlich entstandenen 

relativ langen zeitlichen Abstandes zwischen Taten und Urteil und der sonstigen, nicht auf einer Verzögerung 

im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK beruhenden Verfahrensdauer, insbesondere der nahezu sieben Monate 

dauernden neuen, zweiten Hauptverhandlung, kann die verhängte Strafe im Hinblick auf die Schwere der Taten und 

die erheblichen gesellschaftlichen, familiären und sozialen Folgen für seine inzwischen von ihm geschiedene Ehefrau 

nicht als schuldunangemessen bezeichnet werden. Der Senat muss daher nicht besorgen, dass die Kammer ohne 

sachlichen Grund auf die bisherigen Strafen erkennen wollte, was freilich rechtlich bedenklich erscheinen könnte. 

III. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der allgemein erhobenen Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil 

des Angeklagten aufgezeigt. 

24

StPO § 26a, § 27 – Ablehnungsgesuch nicht schon wegen Substanzlosigkeit unzulässig � Aufhebung 

von BGH NStZ 2004, 630 

BVerfG, 2 BvR 836/04 vom 24.2.2006 - NJW 2006, 3129 = StV 2006, 673 

1. Ein Ablehnungsantrag, der zwar – rein formal betrachtet – eine Begründung für die angebliche 

Befangenheit enthält, der aber – ohne nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen 

des Einzelfalls – zur Begründung der Besorgnis einer Befangenheit völlig ungeeignet ist, kann rechtlich 

dem völligen Fehlen einer Begründung gleichgeartet werden. Völlige Ungeeignetheit in diesem 

Sinne wird dann anzunehmen sein, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den 

Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür werden regelmäßig nur solche Gesuche in 

Betracht kommen, die Handlungen des Richters beanstanden, welche nach der Prozessordnung 

vorgeschriebenen sind oder sich ohne Weiteres aus der Stellung des Richters ergeben. Ist hingegen 

ein – wenn auch nur geringfügiges – Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet 

die Ablehnung als unzulässig aus (im Anschluss an BVerfG [3. Kammer des Senats], NJW 2005, 

3410) 

2. Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von § 26 a I Nr. 2 StPO gesteckten Rahmens 

hat das Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und die Sache an das 

Tatgericht zurückzuweisen 

Aus den Gründen: 

Die Verfassungsbeschwerde stellt die Frage nach den verfassungsrechtlichen Grenzen der Auslegung und Anwendung 

des § 26 a StPO, der es dem wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richter in den dort genannten 

Fällen gestattet, selbst an der Entscheidung über ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mitzuwirken.…. 

2. Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Beschwerdeführers auf den Antrag des Generalbundesanwalts und die 

Gegenerklärung des Beschwerdeführers als offensichtlich unbegründet verworfen (NStZ 2004, S. 630 f.). Die hiergegen 

erhobene Gegenvorstellung verbunden mit einem Antrag nach § 33 a StPO hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen…. 

II. In der mehrere Monate dauernden Hauptverhandlung lehnte der Beschwerdeführer Mitglieder der Strafkammer in 

vier Fällen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dem lagen jeweils folgendes Geschehen und folgende anschließende 

Behandlung durch das Landgericht, die Revision und den Bundesgerichtshof zugrunde: 

1. Ablehnungsgesuch vom 24. September 2002 

Der Beschwerdeführer lehnte am ersten Hauptverhandlungstag vor seiner Einlassung zur Sache die Berufsrichter der 

erkennenden Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab, weil sie die Anklageschrift unverändert zugelassen 

hätten, obwohl die Anklagevorwürfe vom Ermittlungsergebnis teilweise nicht gedeckt gewesen seien. Das Landgericht 

hat das Ablehnungsbegehren durch Beschluss gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen, 

weil die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss keine Befangenheit begründe. Der Beschwerdeführer hat zur Begründung 

seiner Revision vorgetragen, sein Ablehnungsgesuch sei – wie auch die späteren – vom Landgericht willkürlich 

als unzulässig zurückgewiesen worden. Die willkürliche Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO verletze ihn in 

seinem Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf Entscheidung über sein Gesuch durch den gesetzlichen Richter. 

Das Revisionsgericht dürfe in diesem Fall nicht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich selbst entscheiden, sondern 

müsse das Urteil aufheben. 

Der Generalbundesanwalt hat das Revisionsvorbringen – auch bezüglich aller weiteren Rügen des Beschwerdeführers 

im Hinblick auf § 338 Nr. 3 StPO - nach Beschwerdegrundsätzen geprüft und keine Anhaltspunkte für eine 

Begründetheit der Rügen erblickt. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Rüge entspreche nicht den Formerfordernissen 

des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sei daher nicht zulässig erhoben. Der Umstand, dass die Behandlung des 

Ablehnungsantrags nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO im vorliegenden Fall bedenklich erscheine, ändere 

an der umfassenden Vortragspflicht nichts. Nach ständiger Rechtsprechung müsse der Beschwerdeführer, der eine 

Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen wolle, die den Mangel enthaltenden Tatsachen so vollständig und 

genau angeben, dass das Revisionsgericht aufgrund der Begründungsschrift prüfen könne, ob ein Verfahrensfehler 

vorliege, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden. Diesem Erfordernis werde der Sachvortrag nicht gerecht, 

weil der Beschwerdeführer in seiner Revisionsbegründung nicht den vollständigen Inhalt der Zeugenaussagen 

mitgeteilt habe, aus denen sich ergeben soll, dass die Anklageschrift vom Ermittlungsergebnis nicht gedeckt sei, 

25

sondern nur einzelne zusammenhanglose Zitate; die Berechtigung seiner Rüge insoweit könne aber nicht ohne 

Kenntnis des gesamten Aussageinhalts beurteilt werden. In seiner Gegenvorstellung hat der Beschwerdeführer neben 

der Vertiefung seines Vortrags zu § 26 a StPO gerügt, der Bundesgerichtshof überspanne die Begründungsanforderungen 

des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO im Hinblick auf Negativtatsachen. 

2. Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003 

In der Hauptverhandlung am 15. Januar 2003 lehnte der Beschwerdeführer die erkennenden Berufsrichter und die 

Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab, nachdem der Vorsitzende einen Sachverständigen über den Inhalt 

der Aussagen der Zeuginnen W. und H. informiert hatte. Der Bericht habe eine verfälschende Wiedergabe der Zeugenaussagen 

enthalten und den Eindruck einer endgültigen Bewertung der Aussageinhalte durch die abgelehnten 

Richter erweckt. 

Das Landgericht hat das Ablehnungsbegehren durch Beschluss gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurückgewiesen, 

weil das Ablehnungsverfahren nicht dazu bestimmt sei, einen Streit über das bisherige Ergebnis der 

Beweisaufnahme auszutragen. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, die Revisionsrüge sei schon deshalb unbegründet, 

weil das Landgericht den Befangenheitsantrag zu Recht nach § 26 a StPO abgelehnt habe. Die Umstände, 

auf die der Beschwerdeführer die Ablehnung zu stützen versuche, seien aus zwingenden rechtlichen Gründen zur 

Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet; eine solche völlig ungeeignete Begründung sei rechtlich 

wie das Fehlen der Begründung zu behandeln. So verhalte es sich hier. Der Ort, den entscheidungserheblichen Inhalt 

der Beweisaufnahme festzustellen, sei das Urteil. Deshalb könne das, was ein Zeuge aussage oder wie das Ausgesagte 

zu verstehen sei, nicht in derselben Hauptverhandlung zum Beweisgegenstand gemacht werden. Auch im Revisionsverfahren 

seien Rügen ausgeschlossen, die eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme voraussetzten. Der Grundsatz 

des § 261 StPO verbiete ausnahmslos, Aufzeichnungen, die ein Prozessbeteiligter über die Vernehmung eines 

Zeugen in der Hauptverhandlung abweichend von den tatrichterlichen Feststellungen gemacht habe, zu deren Widerlegung 

im Revisionsverfahren heranzuziehen. Diese verfahrensrechtliche Situation könne nicht dadurch umgangen 

werden, dass der Beschwerdeführer in der laufenden Hauptverhandlung auf seine abweichende Wiedergabe und 

Würdigung von Zeugenaussagen einen Befangenheitsantrag stütze. Die ureigene Aufgabe des erkennenden Richters, 

Zeugenaussagen inhaltlich festzustellen und zu würdigen, könne nicht mittels eines Befangenheitsantrags auf andere 

Richter verlagert werden, die hierüber nicht ohne eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme entscheiden könnten. In 

seiner Gegenvorstellung hat der Beschwerdeführer sein Vorbringen nochmals erläutert und vertieft. 

3. Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 

In der Hauptverhandlung vom 28. März 2003 lehnte der Beschwerdeführer alle Mitglieder der erkennenden Strafkammer 

ab, weil sie durch Ablehnung eines Beweisantrags auf erneute Begutachtung zweier Zeuginnen zu erkennen 

gegeben hätten, dass sie den Beschwerdeführer in diesen Fällen bereits verurteilt hätten. Dies sei in der Beurteilung 

einer Zeugenaussage als glaubhaft zum Ausdruck gekommen. 

Das Landgericht wies den Ablehnungsantrag gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig zurück, weil die Begründung 

des Antrags aus zwingenden rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung eines Ablehnungsgesuches völlig 

ungeeignet sei. Hierauf stützte der Beschwerdeführer einen weiteren Befangenheitsantrag, der von der erkennenden 

Kammer aus denselben Gründen als unzulässig verworfen wurde. Das Ablehnungsrecht diene nicht dazu, unterschiedliche 

Auffassungen über rechtliche Fragen im Ablehnungsverfahren zu klären. Die Rüge, die erkennende 

Strafkammer habe die beiden Befangenheitsanträge nicht als unzulässig verwerfen dürfen, ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofs 

unbegründet. Die Strafkammer habe den Beweisantrag des Angeklagten sachgemäß beschieden. Die 

Ablehnung des Beweisantrags habe für einen vernünftigen Angeklagten keinen Anlass geboten, die erkennenden 

Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Mit seinen wiederholten Befangenheitsanträgen sei es dem 

Beschwerdeführer offenbar nicht tatsächlich um die Befangenheit der Richter, sondern nur darum gegangen, das 

Verfahren zu verschleppen. Die Strafkammer habe den Antrag daher nach § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig 

verwerfen können. Auch die Zurückweisung des zweiten Ablehnungsantrags durch die erkennende Strafkammer sei 

deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden. Im Übrigen seien die Ablehnungsgesuche auch in der Sache nicht begründet. 

Das habe der Senat nach Beschwerdegrundsätzen nachzuprüfen. Diese Prüfung ergebe, dass der Beschwerdeführer 

bei verständiger Würdigung des Sachverhalts keinen Grund gehabt habe, an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit 

der Richter zu zweifeln. Auch bezüglich dieser Rüge hat der Beschwerdeführer sein Vorbringen 

in der Gegenvorstellung nochmals erläutert und vertieft. 

4. Der Beschwerdeführer hatte hilfsweise beantragt, die Entscheidung über seine Revision bis zur Entscheidung des 

Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts in dem Verfahren 2 BvR 625/01 auszusetzen, in welchem sich der 

dortige, vom selben Verfahrensbevollmächtigten vertretene Beschwerdeführer gegen die Befugnis des Revisionsgerichts 

zur Sachentscheidung bei rechtswidriger Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs als unzulässig gemäß § 26 a 

Abs. 1 Nr. 2 StPO wandte (abgeschlossen durch Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfas- 

26

sungsgerichts vom 2. Juni 2005, NJW 2005, S. 3410 ff.). Der Bundesgerichtshof hielt seine bisherige ständige 

Rechtsprechung zu dieser Frage für verfassungsgemäß; zu einer Aussetzung des Verfahrens habe daher keine Veranlassung 

bestanden. …. 

B. Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 

BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen 

des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind 

gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und zu Art. 103 Abs. 1 GG 

hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden (vgl. zuletzt Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des 

Bundesverfassungsgerichts vom 2. Juni 2005 - 2 BvR 625/01 -, NJW 2005, S. 3410 ff.; Beschluss vom 5. Juli 2005 – 

2 BvR 497/03 -, NVwZ 2005, S. 1304 ff.; jeweils m.w.N. der Senatsrechtsprechung). Die jedenfalls hinsichtlich des 

Ablehnungsgesuchs vom 15. Januar 2003 und der beiden Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 zulässige Verfassungsbeschwerde 

ist danach in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich 

begründet. 

Mit der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs vom 15. Januar 2003 und der Ablehnungsgesuche vom 28. März 

2003 als unzulässig gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO hat das Landgericht den Beschwerdeführer im Ablehnungsverfahren 

willkürlich seinem gesetzlichen Richter entzogen und sein rechtliches Gehör verletzt. Der Bundesgerichtshof 

hat diese Fehler nicht geheilt, sondern durch die Verwerfung der darauf bezogenen Revision vertieft und dabei Bedeutung 

und Tragweite des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht hinreichend bedacht. 

I. 1. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet dem Einzelnen das Recht auf den gesetzlichen Richter. 

a) Ziel der Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen 

Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen 

Richter eröffnet sein könnte (vgl. BVerfGE 17, 294 ; 48, 246 ; 82, 286 ; 95, 322 ). Damit 

sollen die Unabhängigkeit der Rechtsprechung gewahrt und das Vertrauen der Rechtsuchenden und der Öffentlichkeit 

in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert werden (vgl. BVerfGE 95, 322 ). 

Deshalb verpflichtet Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung 

zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung 

zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen soll 

dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der ihnen obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen 

Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 

Satz 2 GG angemessen Rechnung zu tragen. 

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darüber hinaus 

auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall 

vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und der die Gewähr für Neutralität und Distanz 

gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (vgl. BVerfGE 10, 200 ; 21, 139 ; 30, 149 ; 40, 

268 ; 82, 286 ; 89, 28 ). Der Gesetzgeber hat deshalb in materieller Hinsicht Vorsorge dafür zu 

treffen, dass die Richterbank im Einzelfall nicht mit Richtern besetzt ist, die dem zur Entscheidung anstehenden 

Streitfall nicht mit der erforderlichen professionellen Distanz eines Unbeteiligten und Neutralen gegenüberstehen. 

Die materiellen Anforderungen der Verfassungsgarantie verpflichten den Gesetzgeber dazu, Regelungen vorzusehen, 

die es ermöglichen, einen Richter, der im Einzelfall nicht die Gewähr der Unparteilichkeit bietet, von der Ausübung 

seines Amtes auszuschließen. 

b) Eine "Entziehung" des gesetzlichen Richters durch die Rechtsprechung, der die Anwendung der Zuständigkeitsregeln 

und die Handhabung des Ablehnungsrechts im Einzelfall obliegt, kann nicht in jeder fehlerhaften Rechtsanwendung 

gesehen werden; andernfalls müsste jede fehlerhafte Handhabung des einfachen Rechts zugleich als Verfassungsverstoß 

gelten (vgl. BVerfGE 82, 286 ). Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind aber jedenfalls dann 

überschritten, wenn die Auslegung einer Zuständigkeitsnorm oder ihre Handhabung im Einzelfall willkürlich oder 

offensichtlich unhaltbar sind oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie 

des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt (vgl. BVerfGE 82, 286 ). Ob die Entscheidung 

eines Gerichts auf Willkür, also auf einem Fall grober Missachtung oder grober Fehlanwendung des Gesetzesrechts 

(vgl. BVerfGE 29, 45 ; 82, 159 ; 87, 282 ) beruht oder ob sie darauf hindeutet, dass ein Gericht 

Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennt, kann nur 

angesichts der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. 

c) aa) Die strafprozessualen Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 22, 23 und 24 

StPO) dienen dem durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten Ziel, auch im Einzelfall die Neutralität und Distanz 

der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern. § 24 StPO eröffnet die Möglichkeit, einen Richter wegen Be- 

27

sorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn der Betroffene einen Grund sieht, der geeignet ist, Misstrauen im Hinblick 

auf seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. 

Regelungen über das Verfahren zur Behandlung des Ablehnungsgesuchs enthalten die §§ 26 a und 27 StPO, die das 

Ablehnungsverfahren unterschiedlich je danach ausgestalten, ob ein Ablehnungsgesuch unzulässig ist oder ob es eine 

Sachprüfung erfordert. Ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren sieht § 26 a StPO im Interesse der Verfahrensbeschleunigung 

für unzulässige Ablehnungsgesuche vor; über sie entscheidet das Gericht, ohne dass der abgelehnte 

Richter ausscheidet (vgl. § 26 a Abs. 2 Satz 1 StPO). Kommt eine Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig 

nicht in Betracht, so ist das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung zur Entscheidung auf 

der Grundlage einer dienstlichen Stellungnahme des abgelehnten Richters berufen, die dem Antragsteller zur Gewährung 

rechtlichen Gehörs zuzuleiten ist (vgl. BVerfGE 24, 56 ; BGHSt 21, 85 ). Die Zuständigkeitsregelung 

des § 27 Abs. 1 StPO trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass es "nach der Natur der Sache an der völligen 

inneren Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die vorgetragenen Gründe für 

seine angebliche Befangenheit selbst entscheiden müsste" (BGH, Urteil vom 30. Juni 1955 – 4 StR 178/55 -, zitiert 

nach BGH, NJW 1984, S. 1907 ). Die besondere Bedeutung der richterlichen Zuständigkeit im Ablehnungsverfahren 

wird durch § 24 Abs. 3 Satz 2 StPO belegt, der dem Antragsteller schon im Vorfeld der Entscheidung über 

sein Gesuch das Recht verleiht, die Namhaftmachung der zur Mitwirkung an der Entscheidung über sein Ablehnungsgesuch 

berufenen Gerichtspersonen zu verlangen (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts 

vom 5. Juni 1991 – 2 BvR 103/91 -, NJW 1991, S. 2758). 

bb) Mit der differenzierenden Zuständigkeitsregelung in Fällen der Richterablehnung hat der Gesetzgeber einerseits 

dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung getragen: Ein Richter, dessen 

Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher Begründung in Zweifel gezogen worden ist, kann 

und soll nicht an der Entscheidung über das gegen ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes 

richterliches Verhalten und die – ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das 

beanstandete Verhalten für einen verständigen Beschuldigten Anlass sein kann, an seiner persönlichen Unvoreingenommenheit 

zu zweifeln. Andererseits hat der Gesetzgeber aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des 

Ablehnungsverfahrens von einer Zuständigkeitsregelung dergestalt abgesehen, dass der abgelehnte Richter auch in 

den klaren Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs an der Mitwirkung an 

der Entscheidung über das Gesuch gehindert ist (vgl. BTDrucks IV/178, S. 35). Die Mitwirkung des abgelehnten 

Richters bei der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Ablehnungsgesuchs oder über die Frage seiner missbräuchlichen 

Anbringung, wie § 26 a StPO sie erlaubt, verhindert ein aufwändiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren 

unter Hinzuziehung von Vertretern in Fällen gänzlich untauglicher oder rechtsmissbräuchlicher Ablehnungsgesuche; 

bei strenger Prüfung ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen gerät sie mit der Verfassungsgarantie 

des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht in Konflikt, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des 

abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache ist (vgl. BTDrucks IV/178, 

S. 35). Der ursprünglich im Bundesratsentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege enthaltene 

Vorschlag, den Zurückweisungsgründen des § 26 a Abs. 1 StPO den der "offensichtlichen Unbegründetheit" hinzuzufügen 

(BTDrucks 13/4541, S. 4, Begründung S. 11 und 15 f.), ist nicht Gesetz geworden (vgl. nur Stellungnahme 

der Bundesregierung, Anlage 2 zu BTDrucks 13/4541, S. 32 f.; vgl. BTDrucks 14/1714, S. 3). 

cc) § 26 a StPO ist eine der Vereinfachung des Ablehnungsverfahrens dienende Vorschrift; weil sie nur echte Formalentscheidungen 

ermöglichen oder einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern will, ist 

sie eng auszulegen (vgl. Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 1999, § 26 a Rn. 13). In Fällen, in denen 

die Frage der Unzulässigkeit nicht klar und eindeutig zu beantworten ist, wird es nahe liegen, das Regelverfahren 

nach § 27 StPO zu wählen, um jeden Anschein einer Entscheidung in eigener Sache zu vermeiden (vgl. Lemke, in: 

Heidelberger Kommentar zur StPO, 3. Aufl. 2001, § 26 a Rn. 4; Wendisch, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 

1999, § 26 a Rn. 5). Auf Fälle "offensichtlicher Unbegründetheit" des Ablehnungsgesuchs darf das vereinfachte 

Ablehnungsverfahren - vorbehaltlich einer anderweitigen gerichtlichen Regelung - wegen des sonst vorliegenden 

Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht ausgedehnt werden (vgl. Bockemühl, in: KMR, StPO, Stand: Dezember 

2004, § 26 a Rn. 8). 

2. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor Gericht dient nicht nur der Abklärung der tatsächlichen Grundlage der 

Entscheidung, sondern auch der Achtung der Würde des Menschen, der in einer so schwerwiegenden Lage, wie ein 

Prozess sie für gewöhnlich darstellt, die Möglichkeit haben muss, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten 

zu behaupten (vgl. BVerfGE 7, 275 ; 9, 89 ; 55, 1 ). Das rechtliche Gehör ist nicht nur das prozessuale 

Urrecht des Menschen, sondern ein objektivrechtliches Verfahrensprinzip, das für ein gerichtliches Verfahren im 

Sinne des Grundgesetzes konstitutiv und grundsätzlich unabdingbar ist (vgl. BVerfGE 6, 12 ; 9, 89 ). Es 

verwehrt, dass mit dem Menschen "kurzer Prozess" gemacht werde (BVerfGE 55, 1 ). 

28

II. Gemessen an diesen für die Auslegung und Anwendung des § 26 a StPO geltenden Maßstäben verletzen die beiden 

dem Urteil voraus gehenden Beschlüsse des Landgerichts vom 15. Januar 2003 und 28. März 2003 das Recht des 

Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Behandlung der Ablehnungsanträge 

geschah in allen drei zugrunde liegenden Fällen zudem unter Verletzung des verfassungsrechtlich verbürgten 

Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG); ihre Zurückweisung als unzulässig unter Einbeziehung 

der abgelehnten Richter beruhte in sämtlichen Fällen auf grob fehlerhaften Erwägungen und deutet insgesamt 

darauf hin, dass das Landgericht den Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat. 

1. Der rechtliche Ausgangspunkt der Strafkammer, ein Ablehnungsgesuch, dessen Begründung aus zwingenden 

rechtlichen Gründen zur Rechtfertigung des Ablehnungsgesuchs völlig ungeeignet sei, stehe einem Ablehnungsgesuch 

ohne Angabe eines Ablehnungsgrundes gleich, entspricht der herrschenden Ansicht in Rechtsprechung und 

Schrifttum (vgl. Beschluss des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Mai 2001 – 1 StR 410/00 -, NStZ–RR 

2002, S. 66; Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2005 – 3 StR 446/04 -, NJW 2005, S. 

3434 mit Anm. Meyer-Goßner, NStZ 2006, S. 53 f. sowie Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zur 

StPO, Stand: Juni 2004, § 26 a Rn. 6, m.w.N.). Er ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein Ablehnungsantrag, 

der zwar – rein formal betrachtet – eine Begründung für die angebliche Befangenheit enthält, der aber – ohne 

nähere Prüfung und losgelöst von den konkreten Umständen des Einzelfalls – zur Begründung der Besorgnis einer 

Befangenheit völlig ungeeignet ist, kann rechtlich dem völligen Fehlen einer Begründung gleichgeachtet werden. 

Völlige Ungeeignetheit in diesem Sinne wird dann anzunehmen sein, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes 

Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür werden regelmäßig nur solche Gesuche 

in Betracht kommen, die Handlungen des Richters beanstanden, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben 

sind oder sich ohne Weiteres aus der Stellung des Richters ergeben. Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch daher, 

wenn der Ablehnende die bloße Tatsache beanstandet, ein Richter habe an einer Vor- oder Zwischenentscheidung 

mitgewirkt. Unzulässig ist das Gesuch auch, wenn sich der Richter an den von der Strafprozessordnung vorgeschriebenen 

Verfahrensgang hält, der Ablehnende aber eine Änderung begehrt. Grundsätzlich wird also eine Verwerfung 

als unzulässig nur dann in Betracht kommen, wenn das Ablehnungsgesuch für sich allein – ohne jede weitere Aktenkenntnis 

– offenkundig eine Ablehnung nicht zu begründen vermag. 

Ist hingegen ein – wenn auch nur geringfügiges – Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die 

Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl erfolgende Ablehnung nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO ist dann - weil 

vom Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckt - willkürlich (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O.). Über eine bloß formale Prüfung 

hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe 

im Rahmen von Entscheidungen nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum Richter in eigener Sache machen 

(Bundesgerichtshof, Beschluss des 5. Strafsenats vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005, S. 3436 

). Bei der Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs ist das Gericht in besonderem Maße verpflichtet, das Ablehnungsgesuch 

seinem Inhalt nach vollständig zu erfassen und gegebenenfalls wohlwollend auszulegen, da es andernfalls 

leicht dem Vorwurf ausgesetzt sein kann, tatsächlich im Gewande der Zulässigkeitsprüfung in eine Begründetheitsprüfung 

einzutreten. Überschreitet das Gericht bei dieser Prüfung die ihm gezogenen Grenzen, so kann dies 

seinerseits die Besorgnis der Befangenheit begründen (Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts 

vom 2. Juni 2005 – 2 BvR 625/01 -, NJW 2005, S. 3410 ). 

2. Bei der Anwendung dieses verfassungsrechtlich unbedenklichen Prüfungsmaßstabs hat die Strafkammer die ihr 

von Verfassungs wegen gezogenen Grenzen im vorliegenden Fall jedenfalls hinsichtlich der Ablehnungsgesuche 

vom 15. Januar 2003 und 28. März 2003 überschritten: 

a) Im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003 hat das Landgericht ausgeführt, das Ablehnungsverfahren 

sei nicht dazu bestimmt, einen Streit über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme auszutragen. Damit hat 

die Kammer die Begründung des Beschwerdeführers für die Besorgnis der Befangenheit, nämlich die Festlegung des 

Gerichts auf eine Sachverhaltsalternative und die sich daraus ergebende Beschränkung eines Gutachtenauftrags, 

nicht ausgeschöpft. Die Feststellung, das Ablehnungsverfahren diene nicht der Bewertung der Beweisaufnahme, ist 

zwar für sich genommen zutreffend. Sie nimmt indes das Vorbringen des Beschwerdeführers in seinem Ablehnungsgesuch 

nicht vollständig zur Kenntnis, sondern verkürzt es auf einen vermeintlichen Vortrag, der – läge er vor - die 

Voraussetzungen des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO erfüllen könnte. Dass der Vorsitzende sich – insoweit für die gesamte 

Kammer - in dem Bericht an den Sachverständigen durch den Ausschluss einer möglichen Alternative in einer Zeugenaussage 

bereits auf einen Sachverhalt festgelegt und damit bei dem Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit 

ausgelöst haben könnte, war hingegen ersichtlich nicht von vornherein eine völlig ungeeignete Begründung 

für ein Ablehnungsgesuch. Denn sie erforderte eine sachliche Auseinandersetzung mit der dem Gesuch zugrunde 

liegenden Prozesshandlung. Lag damit eine Begründung für ein Ablehnungsgesuch vor, die das Gericht zu einem 

näheren Eingehen auf den Verfahrensgegenstand hätte veranlassen müssen, so war die Kammer gehindert, sich über 

29

die Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO zum Richter in eigener Sache zu machen. Über das Ablehnungsgesuch 

hätte daher die Vertreterkammer entscheiden müssen (§ 27 StPO). Indem die Kammer offensichtlich eine Entscheidung 

getroffen hat, die ihr von Verfassungs wegen verwehrt war, hat sie den Beschwerdeführer seinem gesetzlichen 

Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). 

Das Landgericht hat, indem es sich dem Vorbringen des Beschwerdeführers inhaltlich verschlossen hat, auch den 

Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). 

b) Auch die Behandlung der beiden Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 verletzt Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 

Die von der Kammer gegebene Begründung für die Verwerfung des ersten Ablehnungsgesuchs, die gerügte Beweisantizipation 

sei in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO vorgesehen, nimmt das Vorbringen des Beschwerdeführers ebenfalls nur 

verkürzt zur Kenntnis. Dieser hatte sich nicht gegen die Beweisantizipation als solche gewandt, sondern gegen die 

Bewertung der Glaubhaftigkeit einer Aussage, die sich für die Kammer aus einer Tatsache ergab, deren Gegenteil sie 

durch ein früheres Gutachten bereits als bewiesen ansah. Erst aus dieser Wertung, nicht schon aus der Anwendung 

des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO, ergab sich für den Beschwerdeführer die Besorgnis der Befangenheit. Da nur Tatsachen, 

nicht aber Wertungen dem Beweis zugänglich sind, konnte sich die Kammer vor Abschluss der Beweisaufnahme 

nicht auf die Glaubhaftigkeit einer Aussage festlegen, ohne aus Sicht des Beschwerdeführers die Besorgnis 

der Befangenheit zu erregen. Dieses Vorbringen ist jedenfalls nicht von vornherein eine untaugliche Begründung für 

ein Ablehnungsgesuch. Auch hier hätte sich die Kammer zu einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Vorbringen 

des Beschwerdeführers veranlasst sehen müssen, die nicht zu einer reinen Formalentscheidung nach § 26 a Abs. 

1 Nr. 2 StPO hätte führen dürfen. 

Das zweite Ablehnungsgesuch hat die Kammer mit der Begründung verworfen, das Ablehnungsverfahren diene 

nicht der Klärung von Rechtsfragen dieses Verfahrens. Dies hatte der Beschwerdeführer indes auch nicht verlangt, 

sondern die willkürliche Behandlung eines zuvor gestellten Ablehnungsgesuchs als Grund für die Besorgnis der 

Befangenheit angegeben (vgl. auch Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Dezember 1991 - 1 StR 120/90 -, NJW 1992, 

S. 763 f.). Damit hatte der Beschwerdeführer wiederum einen hinreichenden Grund angegeben, der jedenfalls nicht 

von vornherein untauglich war, das Ablehnungsgesuch zu tragen, und die Kammer zu einer sachlichen Prüfung hätte 

veranlassen müssen. Die Behandlung dieses Antrags als unzulässig kann daher insbesondere vor dem Hintergrund 

der Behandlung der vorangegangenen Ablehnungsgesuche als unzulässig, auf die der Beschwerdeführer mit dem 

zweiten Antrag vom 28. März 2003 ausdrücklich hingewiesen hatte, nicht mehr als lediglich rechtsfehlerhafte, sondern 

nur noch als willkürliche, die Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkennende Rechtsanwendung 

angesehen werden. 

In beiden Fällen hat die Kammer nicht als gesetzlicher Richter über die Ablehnungsgesuche entschieden. Diese Entscheidung 

hätte nur die Vertreterkammer im Sinne des § 27 StPO treffen können. 

Auch hier hat das Landgericht, indem es sich dem vollständigen Vorbringen des Beschwerdeführers inhaltlich verschlossen 

hat, den Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 

GG). 

3. Es ist zumindest nicht auszuschließen, dass der Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters und des 

rechtlichen Gehörs bei der Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO in dem Urteil des Landgerichts fortgewirkt hat. 

III. Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Entscheidung über die auf den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 

StPO gestützten und zulässig erhobenen Verfahrensrügen der Ausstrahlungswirkung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 

nicht hinreichend Rechnung getragen (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts 

vom 2. Juni 2005 - 2 BvR 625/01 -, NJW 2005, S. 3410 ). Ihm hätte es als dem zuständigen Fachgericht 

oblegen, die im Ablehnungsverfahren vor dem Landgericht eingetretenen Verfassungsverstöße durch Aufhebung 

des landgerichtlichen Urteils zu beheben. 

1. Der Bundesgerichtshof hat zwar gemäß §§ 338 Nr. 3, 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nach Beschwerdegrundsätzen geprüft, 

ob die unter Verletzung verfassungsrechtlicher Mindestgarantien behandelten Befangenheitsgesuche der Sache 

nach das vom Beschwerdeführer gehegte Misstrauen in die Unparteilichkeit der Mitglieder der Strafkammer rechtfertigten 

(Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26. Mai 1970 – 1 StR 132/70 -, BGHSt 23, 265 ff.), und dies verneint. 

Allerdings hat er dabei außer acht gelassen, dass das Revisionsgericht in Fällen der Überdehnung des Anwendungsbereichs 

von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO nicht über die hypothetische Begründetheit des Ablehnungsgesuchs, sondern 

vielmehr gerade darüber zu entscheiden hat, ob die Grenzen der Vorschrift des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO, die den 

gesetzlichen Richter gewährleisten und nur reine Formalentscheidungen ermöglichen soll, eingehalten wurden. Andernfalls 

würde § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO leer laufen und entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers auch auf 

die gesetzlich nicht vorgesehene Entscheidung über "offensichtlich unbegründete" Ablehnungsgesuche ausgedehnt. 

Jedenfalls bei einer willkürlichen Überschreitung des von § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO gesteckten Rahmens hat das 

Revisionsgericht die angegriffenen Entscheidungen aufzuheben und die Sache an das Tatgericht zurückzuverweisen. 

30

Dies ist hier nicht geschehen. Das Urteil kann in diesen Fällen keinen Bestand haben, denn auch hier ist das Ablehnungsgesuch 

– ohne dass es auf die sachliche Berechtigung des Ablehnungsantrags ankäme – "mit Unrecht" verworfen, 

so dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist (Meyer-Goßner, a.a.O., S. 54). Wie jene - 

in der Entscheidung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. August 2005 und in der Stellungnahme des 

Generalbundesanwalts angesprochenen - Fälle zu bewerten sind, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen 

lässt, sondern das Urteil "nur" auf einer fehlerhaften Anwendung des Strafprozessrechts beruht, haben – als Frage 

des einfachen Rechts – in erster Linie die Fachgerichte zu entscheiden (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss des 

3. Strafsenats vom 14. Juni 2005 – 3 StR 446/04 -, NJW 2005, S. 3434 ff.; Beschluss des 5. Strafsenats vom 10. 

August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005, S. 3436 ff.). 

2. Im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch vom 15. Januar 2003 ist der Bundesgerichtshof der Begründung des 

Landgerichts gefolgt und hat dessen verkürzte Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens im Rahmen des § 26 a 

Abs. 1 Nr. 2 StPO gebilligt. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsfehler des Landgerichts perpetuiert, indem er nur 

die Reichweite des Rekonstruktionsverbots erörtert hat. Zu der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Frage, ob die 

Beschränkung auf eine Sachverhaltsalternative, auf die ein Sachverständiger seine weitere Begutachtung stützen soll, 

die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen kann, verhält sich auch der Beschluss des Bundesgerichtshofs nicht. 

Hinsichtlich der beiden Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 ist es mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich 

nicht hinnehmbar, wenn das Revisionsgericht auch in den Fällen, in denen ein Ablehnungsgesuch 

willkürlich und unter Verletzung des grundrechtsgleichen Anspruchs des Angeklagten auf Gewährung rechtlichen 

Gehörs im Ablehnungsverfahren als unzulässig verworfen worden ist, lediglich prüft, ob das Ablehnungsgesuch in 

der Sache erfolgreich gewesen wäre. 

Der Austausch des Grundes bei der Prüfung im Rahmen des § 26 a Abs. 1 StPO erweist sich mit der gegebenen Begründung 

auch unter Zugrundelegung des eigenen Maßstabs des Bundesgerichtshof als eine Rechtsanwendung, die 

die verfassungsrechtlichen Grenzen der Anwendung dieser Norm verkennt (vgl. Bundesgerichtshof, Beschluss des 5. 

Strafsenats vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05 -, NJW 2005, S. 3436 ). Die Wertung, die Kammer hätte 

die Ablehnungsgesuche vom 28. März 2003 wegen Verschleppungsabsicht nach § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO verwerfen 

können, entbehrt bei einer an Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG orientierten Betrachtung der Ablehnungsgesuche des Beschwerdeführers 

einer hinreichenden Grundlage. Angesichts der Anbringung lediglich einiger weniger, nicht jedes 

sachlichen Grundes entbehrender Ablehnungsgesuche hätte die Begründung einer Verschleppungsabsicht zumindest 

näherer Ausführung bedurft. Im Übrigen dürfte bei der Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO darauf Bedacht zu 

nehmen sein, dass die zu Nr. 2 der Vorschrift erkannten verfassungsrechtlichen Probleme nicht in die Prüfung der 

Verschleppungsabsicht oder der Verfolgung verfahrensfremder Zwecke verlagert werden. 

3. Alle drei Ablehnungsgesuche wurden also "mit Unrecht" nach § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO als unzulässig verworfen, 

weil das Vorbringen des Beschwerdeführers keine Formalentscheidung ermöglichte, sondern eine vom Richter in 

eigener Sache nicht zu leistende sachliche Auseinandersetzung erforderte. Angesichts der willkürlichen Anwendung 

des § 26 a Abs. 1 Nr. 2 StPO durch das Landgericht war dem Bundesgerichtshof der Weg der hypothetischen Sachprüfung 

verwehrt (Meyer-Goßner, a.a.O., S. 54). Dabei erweist sich auch als problematisch, dass in solchen Fällen 

keine dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter gemäß § 26 Abs. 3 StPO vorliegen. Die sachliche Prüfung 

wird daher häufig einer hinreichenden Grundlage entbehren, wie nicht zuletzt die Behandlung des zweiten Ablehnungsgesuchs 

vom 28. März 2003 durch den Bundesgerichtshof zeigt. 

IV. Nach alledem sind das Urteil des Landgerichts Köln und der Beschluss des Bundesgerichtshofs aufzuheben. 

Anmerkung: Inzwischen ist zu dieser Thematik auch eine weitere Entscheidung BVerfGE 2 BvR 1674/06 v. 

27.4.2007 ergangen NStZ-RR 2007, 271 

31

StPO § 55 Abs. 1, § 238 Abs. 2 Sachleitung zu beanstanden bei falscher Zubilligung des § 55 

BGH, Urt. vom 16.11.2006 – 3 StR 139/06 = JR 2007, XXX (Heft 9) mit Anm. Mosbacher 

1. Liegt einer sachleitenden Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zugrunde, 

die ihm einen Beurteilungsspielraum oder Ermessen eröffnet, so kann ein Verfahrensbeteiligter die 

Revisionsrüge, die Maßnahme habe die Grenzen des Beurteilungsspielraums bzw. Ermessens überschritten, 

grundsätzlich nur dann zulässig erheben, wenn er in der Hauptverhandlung von dem 

Rechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat. 

2. Hat der Vorsitzende einem Zeugen unter Verletzung seines Beurteilungsspielraums zu Unrecht 

ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO zugebilligt, so kann ein Verfahrensbeteiligter 

eine Verfahrensrüge hierauf demgemäß im Allgemeinen nur dann stützen, wenn er in der Hauptverhandlung 

die Entscheidung als unzulässig beanstandet hat. 

1. Auf die Revisionen des Generalbundesanwalts sowie der Nebenkläger Pu. und P. wird das Urteil des Hanseatischen 

Oberlandesgerichts Hamburg vom 19. August 2005 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum 246-fachen Mord in Tateinheit mit Mitgliedschaft 

in einer terroristischen Vereinigung schuldig ist; 

b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser 

Rechtsmittel sowie die dem Angeklagten und den Nebenklägern Pu. und P. hierdurch entstandenen notwendigen 

Auslagen, an einen anderen Strafsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision des 

Generalbundesanwalts wird verworfen. 

2. Die Revisionen des Angeklagten sowie der Nebenkläger D. , C. , L. und H. gegen das vorbezeichnete Urteil werden 

verworfen. Der Angeklagte und die genannten Nebenkläger haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu 

tragen. 

Gründe: 

Das Oberlandesgericht hatte den Angeklagten im Zusammenhang mit den Anschlägen vom 11. September 2001 in 

den Vereinigten Staaten von Amerika wegen "Beihilfe zum Mord in 3066 Fällen sowie zum versuchten Mord und 

zur gefährlichen Körperverletzung in fünf Fällen in Tateinheit mit Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung" 

zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil 

mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht 

zurückverwiesen (BGHSt 49, 112). Dieses hat den Angeklagten nunmehr wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen 

Vereinigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen des 

Generalbundesanwalts, des Angeklagten und einiger Nebenkläger. 

I. Das Oberlandesgericht hat aufgrund der erneuten Hauptverhandlung folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte 

- marokkanischer Staatsangehöriger - begann im Oktober 1999 ein Studium der Elektrotechnik an der Technischen 

Universität Hamburg-Harburg. Er schloss sich dort einem Kreis anderer Studenten muslimischen Glaubens an, 

die spätestens während ihrer Studienzeit in Hamburg auf der Grundlage einer radikal-islamischen Sichtweise ein 

ausgeprägtes Bewusstsein für die Probleme islamisch geprägter Länder entwickelten, sich immer stärker der Religion 

zuwandten sowie zunehmend strenger und schließlich radikal in ihren Ansichten wurden. Zu diesem Kreis zählten 

neben anderen die bei den Anschlägen vom 11. September 2001 ums Leben gekommenen Mohamed El Amir Atta, 

Marwan Alshehhi und Ziad Jarrah, die anderweitig verfolgten - flüchtigen - Zakariya Essabar und Said Bahaji sowie 

der - in einem Parallelverfahren rechtskräftig freigesprochene - Abdelghani Mzoudi. Außerdem gehörte der Gruppe 

Ramzi Binalshibh an, der im September 2002 in Pakistan verhaftet und an die Vereinigten Staaten von Amerika 

überstellt wurde; er befindet sich seither an unbekanntem Ort in US-amerikanischem Gewahrsam. Im Verlauf des 

Jahres 1998 diskutierte man in der Gruppe mit zunehmender Intensität den gewaltsamen Djihad gegen "Ungläubige" 

und die Möglichkeit der Teilnahme an diesem Kampf, was mit ständigen Hasspredigten gegen Israel und die USA 

verbunden war. Gruppenmitglieder, die diese Radikalisierung nicht mitvollzogen, wurden ausgegrenzt. In den Mittelpunkt 

der Diskussionen der Gruppe geriet immer mehr die Durchführung von Selbstmordattentaten. Endpunkt 

dieser Entwicklung war schließlich die Bereitschaft, sich selbst am Djihad namentlich gegen "die Amerikaner und 

Juden" zu beteiligen mit dem Ziel, als Märtyrer einen direkten Zugang zum Paradies zu erhalten und dort einen be- 

32

vorzugten Platz einzunehmen. Auf diese Weise war spätestens am 1. November 1999 unter Führung Attas eine aus 

ihm und den genannten weiteren Personen bestehende, hierarchisch aufgebaute Vereinigung entstanden. Aus ihr 

heraus sollten unter Einsatz des eigenen Lebens Attentate gegen Juden und Amerikaner begangen werden, bei denen 

das eigene Leben eingesetzt werden sollte; zur Erreichung dieses Zieles waren alle Beteiligten bereit, ihren eigenen 

Willen und ihre persönlichen Interessen zurückzustellen. Der Angeklagte stand hierbei am unteren Ende der hierarchischen 

Ordnung und sorgte - wie Mzoudi und Bahaji - in der Folgezeit für die Aufrechterhaltung der Infrastruktur 

der Gruppe. Spätestens ab 1. November 1999 waren die Gruppenmitglieder auch dazu entschlossen, erste Schritte 

zur Planung und Ausführung der ins Auge gefassten Attentate zu unternehmen. Ihre Vorstellung war, nach einem 

Aufenthalt in Lagern der Al Qaida in Afghanistan, bei dem sie Unterstützung gewinnen und sich militärisch ausbilden 

lassen wollten, von Hamburg aus zu operieren. Dabei war jedoch noch unklar, welcher Art der Einsatz sein und 

wo er stattfinden sollte. Es sollte sich "jedenfalls um Sprengstoffanschläge größeren Ausmaßes" handeln. Dass bereits 

damals die Begehung der später am 11. September 2001 ausgeführten "Flugzeuganschläge" geplant war, hat das 

Oberlandesgericht nicht festzustellen vermocht. Entsprechend der Abrede reisten zwischen Mitte November und 

Anfang Dezember 1999 zunächst Alshehhi, Jarrah, Atta und Binalshibh über Pakistan nach Afghanistan, wo sie sich 

in ein Lager der Al Qaida begaben. Innerhalb dieser Organisation waren seit Ende 1998 oder Anfang 1999 Pläne 

entwickelt worden, in den USA durch den Einsatz von Flugzeugen als Waffen Anschläge zu begehen. Zu Piloten 

ausgebildete Terroristen sollten mit entführten Verkehrsflugzeugen wichtige Gebäude in den USA rammen, wobei in 

einer ersten Anschlagswelle vier Flugzeuge entführt werden sollten; als Ziele waren das Weiße Haus und das Kapitol 

in Washington, das Verteidigungsministerium der USA (Pentagon) sowie das World Trade Center in New York ins 

Auge gefasst worden. Der Anführer der Al Qaida, Osama Bin Laden, hatte zur Vorbereitung der Anschläge bereits 

vier Männer ausgewählt, die sich in den USA zu Verkehrspiloten ausbilden lassen sollten. Hiervon erhielten zwei 

kein Einreisevisum für die USA. Die beiden anderen - Khalid Al Midhar und Nawaf Al Hazmi - durften zwar in die 

USA einreisen und begannen dort auch mit der Pilotenausbildung, mussten diese aber mangels hierfür ausreichender 

Englischkenntnisse spätestens Anfang Juni 2000 wieder abbrechen; an den Anschlägen vom 11. September 2001 

wirkten sie später in anderer Funktion mit. Als Alshehhi, Atta und Jarrah in Afghanistan angekommen waren, trafen 

sie alsbald mit Osama Bin Laden und Atef, dem militärischem Führer der Al Qaida, zusammen. Diese erkannten 

sofort, dass Alshehhi, Atta und Jarrah aufgrund ihrer Englischkenntnisse und ihres Studiums im westlichen Ausland 

für die Vorbereitung und Durchführung der Anschläge besonders geeignet waren. Sie gewannen sie innerhalb kurzer 

Zeit für die Mitwirkung und vereinbarten mit ihnen, dass sie sich von Hamburg aus in die USA begeben, dort die 

Pilotenausbildung absolvieren und dann die in Umrissen bereits geplante "Flugzeugoperation" ausführen sollten. Der 

zuletzt eintreffende Binalshibh wurde ebenfalls über die bisherigen Planungen informiert, für die Beteiligung angeworben 

und von den Al Qaida-Führern als weiterer Pilot vorgesehen. Osama Bin Laden bestimmte Atta zum Führer 

der Attentäter, Al Hazmi zu dessen Stellvertreter. Zwischen dem 10. Dezember 1999 (Alshehhi) und Anfang April 

2000 (Binalshibh) reisten die Gruppenmitglieder wieder aus Afghanistan ab und kehrten in die Bundesrepublik zurück. 

Während ihres Aufenthalts in Afghanistan hatte der Angeklagte abredegemäß daran mitgewirkt, ihre Abwesenheit 

sowie Ziel und Zweck ihrer Reisen nach außen zu verschleiern. So verschaffte er sich etwa unter Vorlage einer 

ihm von Alshehhi bereits im Juli 1998 erteilten Generalvollmacht eine spezielle Vollmacht für dessen Girokonto und 

wickelte nach der Abreise Alshehhis für diesen fällige Zahlungen für Monatsmiete und Verbrauchskosten über dieses 

Konto ab. Außerdem kündigte er dessen Mietvertrag sowie einen Vertrag mit einem Mobilfunkunternehmen; in 

dem Kündigungsschreiben zum Mietvertrag suchte er den Eindruck zu wecken, dieses stamme von Alshehhi selbst. 

Darüber hinaus nahm er telefonisch Kontakt zu der in B. lebenden Freundin des Jarrah - der Zeugin S. - auf, um 

sicherzustellen, dass diese "keine offiziellen und Aufsehen erregenden Nachforschungen" über den Verbleib Jarrahs 

anstellen werde. Dessen Aufenthaltsort offenbarte er ihr hierbei aber ebenso wenig wie anlässlich späterer Telefonate, 

als die Zeugin S. - besorgt über das Verschwinden Jarrahs - ihrerseits den Angeklagten anrief. Ihre Frage nach 

dem Aufenthalt Jarrahs beantwortete er sinngemäß dahin, es sei besser für sie, nicht zu fragen. Nach ihrer Rückkehr 

aus Afghanistan traf sich der Angeklagte zumindest mit Atta, Alshehhi und Binalshibh. Hierbei erfuhr er, dass diese 

zusammen mit Jarrah "einen Anschlag gegen Juden und Amerikaner, wie die Vereinigungsmitglieder ihn sich im 

Herbst 1999 vorgestellt hatten, vorbereiteten und wegen einer Pilotenausbildung in die USA reisen würden". Näheres 

zu den mit der Al Qaida-Führung abgesprochenen Plänen wurde ihm nicht mitgeteilt. Er war daher insbesondere 

nicht darüber informiert, dass vier nahezu zeitgleiche Anschläge mit großen Verkehrsflugzeugen auf symbolträchtige 

Gebäude in den USA durchgeführt werden sollten. Zum Zeitpunkt der Abreise Attas, Alshehhis und Jarrahs in die 

USA war ihm aber, wie allen übrigen Mitgliedern der Gruppierung, zumindest bekannt, dass Atta, Alshehhi, Jarrah 

und Binalshibh oder dessen Ersatzmann Anschläge als Selbstmordattentate mit von ihnen gesteuerten Flugzeugen 

begehen sollten. Ihm war damit jedenfalls klar, dass die zu Piloten ausgebildeten Gruppenmitglieder Flugzeuge unbekannter 

Art und Größe in ihre Gewalt und an irgendwelchen Orten zum Absturz bringen sollten, um Menschen zu 

33

töten. Dies akzeptierte er. Atta, Jarrah und Alshehhi erhielten die von ihnen beantragten Visa für die Einreise in die 

USA erteilt, die entsprechenden Anträge Binalshibhs wurden dagegen zurückgewiesen. Als daher ab November 2000 

feststand, dass dieser sich nicht in die USA würde begeben können, übernahm er im Einvernehmen mit den anderen 

Gruppenmitgliedern und der Führung der Al Qaida die Rolle eines Koordinators zwischen den verschiedenen an der 

Vorbereitung der Anschläge beteiligten Personengruppen. An seiner Stelle sollte nun Essabar als vierter Pilot eingesetzt 

werden. Auch diesem wurde indessen ein Visum für die Einreise in die USA verweigert. Daraufhin bestimmte 

die Führung der Al Qaida zum vierten Piloten Hani Hanjour, der schon früher in den USA eine Pilotenausbildung 

absolviert hatte. Auch die weiteren bei den Anschlägen mitwirkenden Attentäter, die die Piloten der zu entführenden 

Flugzeuge "auszuschalten" und danach die übrige Besatzung sowie die Passagiere in Schach zu halten hatten, wählte 

Osama Bin Laden persönlich aus. In der Zeit zwischen ihrer Rückkehr aus Afghanistan und der beabsichtigten Weiterreise 

in die USA waren Atta, Alshehhi, Jarrah und Binalshibh darauf bedacht, möglichst wenig Außenkontakte zu 

haben, um nichts über ihr Vorhaben nach außen dringen zu lassen und dieses dadurch nicht zu gefährden. Aus diesem 

Grund wurden einige ihrer Angelegenheiten weiterhin von den übrigen Mitgliedern der Vereinigung erledigt. So 

kümmerte sich der Angeklagte in Absprache mit Alshehhi darum, dessen zum 28. Februar 2000 gekündigten Mietvertrag 

abzuwickeln; insbesondere räumte er die Wohnung. Da er entsprechend den Planungen der Vereinigung 

alsbald selbst nach Afghanistan reisen sollte, gab er in Abstimmung mit Bahaji dessen Adresse in Korrespondenz mit 

dem Vermieter und den Gaswerken als neue Anschrift Alshehhis an, damit sich Bahaji während der Abwesenheit des 

Angeklagten um die für Alshehhi eingehende Post kümmern konnte. Der Angeklagte reiste am 22. Mai 2000 nach 

Afghanistan in ein Lager der Al Qaida. Gegenüber seiner Ehefrau, seiner Familie und gegenüber Kommilitonen 

verheimlichte er die Reise. Auch die anderen Mitglieder der Vereinigung verschleierten gegenüber Außenstehenden 

den wahren Aufenthalt des Angeklagten. In Afghanistan absolvierte der Angeklagte eine "Grundausbildung" und 

erlernte den Umgang mit Waffen. Er wurde außerdem - da als Angehöriger der Vereinigung um Atta bekannt - durch 

die Führung der Al Qaida auf seine Zuverlässigkeit und Verwendbarkeit geprüft. Da er dem "Anforderungsprofil" 

nicht genügte, wurde er jedoch als ungeeignet für eine Beteiligung an den Anschlägen selbst eingestuft. Als der Angeklagte 

Ende Juli 2000 aus Afghanistan nach Hamburg zurückkehrte, waren Atta, Alshehhi und Jarrah bereits in die 

USA abgereist und ließen sich dort zu Piloten für Verkehrsflugzeuge ausbilden. Dass der Angeklagte mit einem von 

ihnen bis zum 11. September 2001 noch einmal direkten Kontakt gehabt hätte, hat das Oberlandesgericht nicht festzustellen 

vermocht. Auch war dem Angeklagten nicht bekannt, wo genau sie sich in den USA aufhielten. Um jedoch 

in Hamburg den förmlichen Rahmen ihrer studentischen Existenz aufrechtzuerhalten, regelte der Angeklagte im 

Zusammenwirken mit den anderen in Hamburg verbliebenen Vereinigungsmitgliedern weiterhin ihre anfallenden 

persönlichen Angelegenheiten. Die Vereinigung und ihre einzelnen Mitglieder sollten keine besondere Aufmerksamkeit 

erregen und keine Nachforschungen provozieren, durch welche ihre Aufdeckung riskiert oder die erfolgreiche 

Umsetzung der Pläne gefährdet werden könnte. Außerdem sollte hierdurch den in die USA gereisten Mitgliedern 

der Vereinigung eine Rückkehr nach Hamburg ermöglicht werden, falls es nicht zu ihrer beabsichtigten Selbsttötung 

durch Begehung von Anschlägen kommen sollte. Nach den Vorstellungen ihrer Mitglieder sollte die Vereinigung für 

diesen Fall mit den in Hamburg verbliebenen Mitgliedern dort fortgeführt werden mit dem weiter bestehenden gemeinsamen 

Ziel, neue Pläne für Attentate gegen Juden und Amerikaner zu entwickeln und zu verwirklichen. In Umsetzung 

der getroffenen Absprachen erledigte der Angeklagte teilweise die Post Attas und auch Essabars. Außerdem 

wirkte der Angeklagte an der Bereitstellung von Geldmitteln mit, die zur Deckung der Kosten des Aufenthalts und 

der Pilotenausbildung der Vereinigungsmitglieder in den USA dienen sollten. Die Vorbereitung der Anschläge vom 

11. September 2001 wurde zwar ganz überwiegend mit Geldern finanziert, die von der Al Qaida oder deren Unterstützern 

in arabischen Ländern stammten und auf Konten überwiesen wurden, die Atta, Alshehhi und Jarrah in den 

USA eröffnet hatten. Jedoch war Ende August 2000 der Habensaldo auf dem gemeinschaftlichen Konto Attas und 

Alshehhis auf unter 2.000 $ gesunken. Sie setzten sich deshalb mit Binalshibh in Verbindung mit der Bitte, zur Überbrückung 

des Engpasses Geld zu überweisen. Da sich Binalshibh zu diesem Zeitpunkt im Jemen aufhielt, er aber 

wusste, dass der Angeklagte eine Vollmacht für das Konto Alshehhis in Hamburg hatte, nahm er Kontakt zu ihm auf. 

Er bat ihn, zur Weiterleitung an Alshehhi 5.000 DM von dessen Konto auf sein - Binalshibhs - Konto bei der Citibank 

Hamburg zu überweisen. Dem kam der Angeklagte am 6. September 2000 nach. Binalshibh leitete das Geld als 

Teil einer größeren Überweisung allerdings erst am 27. September 2000 auf das Konto Attas und Alshehhis in den 

USA weiter, auf dem bereits am 30. August 2000 19.985 $ und am 18. September 2000 69.985 $ aufgrund von Überweisungen 

durch unbekannte Personen aus den Vereinigten Arabischen Emiraten gutgeschrieben worden waren. 

Darüber hinaus verschleierte der Angeklagte den tatsächlichen Aufenthaltsort Alshehhis, als Vertreter der Vereinigten 

Arabischen Emirate zusammen mit dessen Bruder im Januar 2001 in Hamburg erschienen, um nach diesem zu 

suchen. Auf die Frage nach seinem Verbleib gab er an, dass er ihn in Afghanistan oder Tschetschenien vermute; 

hierdurch wollte er eine Gefährdung der von der Vereinigung verfolgten Ziele verhindern. Über Binalshibh ließ er 

34

sodann Alshehhi benachrichtigen, dass in Hamburg Nachforschungen über seinen Verbleib angestellt worden waren. 

Hierauf meldete sich Alshehhi am 20. Januar 2001 telefonisch bei seiner Familie und beruhigte sie. Daraufhin wurde 

die Suche nach ihm eingestellt, in die bereits die Polizei in Hamburg eingeschaltet worden war. Nachdem die Vorbereitung 

der Anschläge weitgehend abgeschlossen war und feststand, dass sie innerhalb weniger Wochen durchgeführt 

würden, warnte Atta im Juli 2001 Bahaji mittels einer telefonischen Kurznachricht (SMS), dass die Anschläge 

bevorstünden und Bahaji sich absetzen solle. Er solle auch den Angeklagten sowie den Zeugen T. informieren. Bahaji 

verließ Anfang September 2001 die Bundesrepublik. Auch Binalshibh und Essabar setzten sich ab. Dagegen 

verblieb der Angeklagte - ebenso wie Mzoudi - in Hamburg. Er konnte sich nicht zur Flucht entschließen, weil er 

seinen ein Jahr alten Sohn und seine schwangere Ehefrau nicht verlassen wollte. Am Vormittag des 11. September 

2001 setzten Atta, Alshehhi, Jarrah und Hanjour als Piloten sowie 15 weitere Mittäter die Anschlagspläne in die Tat 

um. Sie brachten auf Inlandsflügen in den USA vier Passagierflugzeuge in ihre Gewalt. Atta und Alshehhi steuerten 

zwei der Maschinen in die beiden Türme des World Trade Centers in New York. Dies führte aufgrund des Einsturzes 

der Gebäude zum Tod von über 3.000 Menschen. Das dritte Flugzeug flog Hanjour in die Südwestseite des Pentagon. 

Hierdurch fanden 125 Mitarbeiter des amerikanischen Verteidigungsministeriums den Tod. Die vierte Maschine, 

die in das Gebäude des amerikanischen Kongresses in Washington, das Kapitol, gestürzt werden sollte, brachte 

Jarrah als Pilot zum Absturz, als einige Passagiere versuchten, das Flugzeug wieder in ihre Gewalt zu bringen. Durch 

die Abstürze der vier Flugzeuge wurden alle 246 Passagiere und Besatzungsmitglieder sowie die Attentäter getötet. 

Mit den Anschlägen löste sich die bis dahin in Hamburg fortbestehende Vereinigung auf. 

II. Revision des Angeklagten 

Der Angeklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. 

1. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen greifen nicht durch. Die maßgeblichen Gründe hierfür hat der Generalbundesanwalt 

in seiner Antragsschrift vom 28. April 2006 im Einzelnen dargelegt. Hierauf nimmt der Senat im Wesentlichen 

Bezug. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, das Oberlandesgericht habe unter Verstoß gegen § 

55 Abs. 1, § 244 Abs. 2 StPO von der Sachvernehmung des Zeugen Mzoudi abgesehen. Der Rüge liegt folgendes 

Verfahrensgeschehen zugrunde: Nachdem der in einem Parallelverfahren wegen gleichgelagerter Tatvorwürfe angeklagte 

Mzoudi rechtskräftig freigesprochen worden war, wurde er als Zeuge zur Hauptverhandlung gegen den Angeklagten 

geladen. Dort berief er sich über die ihm als Zeugenbeistand bestellte Rechtsanwältin auf ein umfassendes 

Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 1 StPO, weil er durch die Beantwortung jeglicher Frage zur Sache die 

Gefahr einer Wiederaufnahme des gegen ihn geführten Strafverfahrens begründen würde. Danach äußerte er sich 

allein zu der Körpergröße Attas, Alshehhis, Jarrahs sowie seiner selbst. Sodann wurde er im allseitigen Einverständnis 

vom Vorsitzenden entlassen. Bei diesem Verfahrensablauf ist es dem Angeklagten versagt, mit der Revision 

geltend zu machen, dem Zeugen sei in rechtsfehlerhafter Weise die Befugnis zugebilligt worden, Fragen zur Sache 

umfassend unbeantwortet zu lassen. Seine Rüge ist unzulässig. Die Entscheidung, ob ein Zeuge durch die Beantwortung 

von Fragen sich oder einen seiner in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen einer Verfolgungsgefahr im 

Sinne des § 55 Abs. 1 StPO aussetzen würde und in welchem Umfang eine derartige Verfolgungsgefahr ein Auskunftsverweigerungsrecht 

des Zeugen nach dieser Vorschrift begründet, ist durch § 238 Abs. 2 StPO vorrangig dem 

Vorsitzenden anvertraut (s. a. § 241 Abs. 2 StPO). Er hat daher zu-nächst im Rahmen der Verhandlungsleitung darüber 

zu befinden, ob ein Zeuge die Beantwortung einiger, vieler oder gar aller sachbezogenen Fragen verweigern 

darf. Hält ein Verfahrensbeteiligter die Entscheidung des Vorsitzenden für rechtsfehlerhaft und damit für unzulässig, 

hat er gemäß § 238 Abs. 2 StPO die Möglichkeit, hiergegen den gesamten Spruchkörper anzurufen (BGHSt 10, 104, 

105; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 55 Rdn. 10; Dahs in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 55 Rdn. 18; Senge in KK 5. 

Aufl. § 55 Rdn. 13; Neubeck in KMR - Stand Juni 2006 - § 55 Rdn. 9). Hierzu ist er grundsätzlich auch verpflichtet, 

wenn er die fehlerhafte Anwendung des § 55 Abs. 1 StPO später mit der Revision beanstanden will. Dies ergibt sich 

aus Folgendem (zum Streit über das Bestehen und die Herleitung einer derartigen Beanstandungsobliegenheit vgl. 

Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, aaO § 238 Rdn. 43 ff. m. zahlr. w. N.): Zweck des § 238 Abs. 2 StPO ist es, die 

Gesamtverantwortung des Spruchkörpers für die Rechtsförmigkeit der Verhandlung zu aktivieren, hierdurch die 

Möglichkeit zu eröffnen, Fehler des Vorsitzenden im Rahmen der Instanz zu korrigieren und damit Revisionen zu 

vermeiden, durch die ein Fehler des Vorsitzenden nur auf Kosten einer mehr oder weniger langen Verzögerung des 

Verfahrensabschlusses ausgeräumt werden könnte (Giesler, Der Ausschluss der Beschwerde gegen richterliche Entscheidungen 

im Strafverfahren S. 283 ff.; Schöch in AK § 238 Rdn. 29; Julius in HK § 238 Rdn. 1; Schlüchter in 

SK-StPO - Stand Juni 1992 - § 238 Rdn. 8; Paulus in KMR - Stand Oktober 1989 - § 238 Rdn. 33). Dieser Zweck 

würde verfehlt, wenn es im unbeschränkten Belieben des um die Möglichkeit des § 238 Abs. 2 StPO wissenden 

Verfahrensbeteiligten stünde, ob er eine für unzulässig erachtete verhandlungsleitende Maßnahme des Vorsitzenden 

über den Rechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO zu beseitigen sucht oder statt dessen hierauf im Falle eines ihm 

nachteiligen Urteils in der Revision eine Verfahrensrüge stützen will. Er hat daher grundsätzlich auf Entscheidung 

35

des Gerichts anzutragen; unterlässt er dies, kann er in der Revisionsinstanz mit einer entsprechenden Rüge, durch die 

er sich in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzen würde, nicht mehr gehört werden. Dies gilt jedenfalls 

dann, wenn der Anordnung des Vorsitzenden eine strafprozessuale Regelung zugrunde liegt, die ihm für die Feststellung 

ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen einen Beurteilungsspielraum eröffnet oder ihm auf der Rechtsfolgenseite 

Ermessen einräumt, und die Revisionsrüge auf eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums oder einen Ermessensfehlgebrauch 

gestützt werden soll. Zu beidem findet eine ins Einzelne gehende Richtigkeitsprüfung des Revisionsgerichts 

nicht statt. Dieses ist vielmehr auf die rechtliche Kontrolle beschränkt, ob das Tatgericht die Grenzen des 

Beurteilungsspielraums oder des Ermessens in einer Weise überschritten hat, dass sich dessen Entscheidung als nicht 

mehr vertretbar und damit als rechtswidrig erweist. Eindeutige, die Entscheidung des jeweiligen Einzelfalls präzise 

vorzeichnende Maßstäbe bestehen insoweit nicht. Unterlässt der von der Anordnung Betroffene die Anrufung des 

Gerichts, so gibt er damit zu erkennen, dass er durch die Maßnahme - mag sie ihn auch beschweren - jedenfalls die 

Grenzen des Beurteilungsspielraums oder des Ermessens des Vorsitzenden nicht als überschritten ansieht, daher die 

Anordnung nicht als rechtswidrig und damit unzulässig im Sinne des § 238 Abs. 2 StPO betrachtet und demgemäß 

auch keinen revisiblen Rechtsfehler bejaht. Beurteilt er dies dagegen anders und führt dennoch keine Entscheidung 

des gesamten Spruchkörpers herbei, so muss dieser Verstoß gegen die zentrale Zwecksetzung des § 238 Abs. 2 StPO 

zur Unzulässigkeit einer auf diese Maßnahme später gestützten Revisionsrüge führen; diese ist verwirkt. Ob diese 

Grundsätze in gleicher Weise heranzuziehen sind, wenn die sachleitende Anordnung des Vorsitzenden auf der Anwendung 

zwingenden Verfahrensrechts beruht, oder ob in diesem Fall zur Wahrung der unumstößlichen, eindeutigen 

Grenzen zulässiger Verfahrensgestaltung die Maßnahme auch dann zur vollen Überprüfung des Revisionsgerichts 

stehen muss, wenn der betroffene Verfahrensbeteiligte sich im konkreten Fall nicht beschwert fühlt oder seine vermeintliche 

Beschwer durch das Unterlassen des Rechtsbehelfs nach § 238 Abs. 2 StPO jedenfalls nicht zum Ausdruck 

bringt, bedarf hier keiner Erörterung; denn es gilt: Die Entscheidung, ob und in welchem Umfang ein Zeuge 

durch seine Aussage eine Verfolgungsgefahr im Sinne des § 55 Abs. 1 StPO begründen kann und daher die Auskunft 

verweigern darf, unterliegt als Maßnahme der Sachleitung weitgehend der wertenden Beurteilung des Vorsitzenden 

nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles. Billigt dieser dem Zeugen ein Auskunftsverweigerungsrecht in einem 

Ausmaß zu, durch das ein Beteiligter die Grenzen rechtlich zulässiger Beurteilung dieser Umstände überschritten 

sieht, kann er darauf seine Revision nur stützen, wenn er bereits in der tatrichterlichen Hauptverhandlung durch Anrufung 

des Gerichts vergeblich versucht hat, die Aufhebung der Anordnung zu erreichen. Dies gilt jedenfalls für den 

verteidigten Angeklagten, da der Verteidiger um den Rechtsbehelf nach § 238 Abs. 2 StPO weiß. Eine unzulässige 

Einschränkung der Rüge, das Gericht habe durch das teilweise oder völlige Unterlassen der Sachvernehmung des 

Zeugen seine Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzt, liegt hierin nicht; denn da durch die Anordnung 

des Vorsitzenden die Beschränkung der gerichtlichen Sachaufklärung zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht 

wird, kann der Verstoß gegen die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit über § 238 Abs. 2 StPO bereits dort 

beanstandet werden. Wird dies unterlassen, muss daher nicht zusätzlich und unabhängig davon die Aufklärungsrüge 

im Revisionsverfahren eröffnet sein. Nach alledem kann der Angeklagte den behaupteten Verstoß gegen § 55 Abs. 1 

StPO nicht mehr zulässig rügen. Weder er noch seine Verteidiger haben auf einer weiteren Befragung des Zeugen 

Mzoudi bestanden und das Gericht angerufen, als der Vorsitzende durch die Beendigung der Vernehmung dieses 

Zeugen zu erkennen gab, dass er diesen nicht zur Beantwortung weiterer Fragen für verpflichtet erachtete. Vielmehr 

haben sie einvernehmlich der Entlassung des Zeugen zugestimmt. 

2. Auch die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten 

ergeben. 

a) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts hält rechtlicher Überprüfung stand. 

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft dessen Überzeugungsbildung nur darauf, 

ob sie auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Würdigung des Tatgerichts 

mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbezweifelbarem Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche 

oder sonstige Verstöße gegen die Gesetze der Logik enthält oder Lücken aufweist, sich insbesondere nicht 

mit naheliegenden alternativen Geschehensabläufen befasst, obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt. 

Dagegen ist es für die revisionsrechtliche Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezogenen Schlüsse zwingend 

oder auch nur naheliegend sind und eine abweichende Würdigung der Beweise aus der Sicht des Revisionsgerichts 

ebenso gut möglich oder überzeugender gewesen wäre. Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts 

rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere lässt sie nicht deswegen eine Lücke im dargestellten 

Sinne erkennen, weil das Oberlandesgericht die Angaben, die Binalshibh und Ould Slahi nach dem Inhalt der von 

den USA überlassenen "Zusammenfassungen" ihrer Aussagen in US-Gewahrsam gemacht haben, je für sich als 

unglaubhaft bewertet, sich jedoch nicht näher damit auseinandergesetzt hat, dass diese Angaben Übereinstimmungen 

zu Gesprächen zwischen den beiden Genannten enthalten, die Ende Oktober/Anfang November 1999 in Deutschland 

36

stattgefunden haben sollen. Zwar könnten diese Angaben für sich genommen einen Hinweis darauf liefern, dass 

Mitglieder der Gruppe um Atta noch zu diesem Zeitpunkt lediglich deswegen nach Afghanistan reisen wollten, um 

sich von dort zu einem Kampfeinsatz nach Tschetschenien zu begeben. Hiermit musste sich das Oberlandesgericht 

aber im Hinblick auf die zahlreichen Indiztatsachen, die deutlich auf die Umorientierung der Gruppe auf Anschläge 

gegen "Juden und Amerikaner" hinwiesen, nicht notwendig ausdrücklich befassen. Das gilt umso mehr, als es den 

Beweiswert der Angaben Binalshibhs und Ould Slahis - rechtsfehlerfrei - als zweifelhaft eingestuft hat. Dem steht 

nicht entgegen, dass wegen der Unmöglichkeit, diese beiden Zeugen persönlich zu vernehmen oder auch nur Verhörspersonen 

zu befragen oder zumindest vollständige Vernehmungsprotokolle zu erhalten, die von den USA überlassenen 

"Zusammenfassungen" einer besonders vorsichtigen Würdigung zu unterziehen waren. Den insoweit zu 

stellenden Anforderungen (BGHSt 49, 112) ist die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, das sich der Verkürzung 

der Beweisgrundlage bewusst war, gerecht geworden. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Darlegungen in der 

Antragsschrift des Generalbundesanwalts verwiesen. 

b) Die Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung. Das 

schriftsätzliche Vorbringen der Revision gibt lediglich zu folgendem Bemerken Anlass: Es kann dahinstehen, ob eine 

derartige Vereinigung auch dann vorliegt, wenn eine Gruppierung von vornherein nur auf die Begehung einer einzigen 

Terrortat ausgerichtet ist und sich mit deren Verübung - bei einem Selbstmordanschlag gegebenenfalls auch 

durch den Tod der Mitglieder der Gruppierung - auflösen soll (so Lenckner/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, 

StGB 27. Aufl. § 129 Rdn. 7 a; Miebach/Schäfer in MünchKomm StGB § 129 Rdn. 31). Denn ein derartiger Fall ist 

hier nicht gegeben. Die Vereinigung um Atta war weder im Zeitpunkt ihrer Entstehung (spätestens Anfang November 

1999) noch nach der Rekrutierung mehrerer Gruppenmitglieder für die Flugzeuganschläge allein auf die Begehung 

eines einzigen - ggf. in koordinierten Einzelanschlägen zu verwirklichenden - Terrorakts mit Selbsttötung der 

wesentlichen Vereinigungsmitglieder ausgerichtet. Vielmehr wurden auch nach der Rekrutierung die Vereinigungsstrukturen 

noch zu dem Zweck aufrecht erhalten, im Falle eines Scheiterns der Selbstmordanschläge in den USA den 

Gruppenmitgliedern eine Rückkehr nach Hamburg zu ermöglichen, damit von dort aus andere Anschlagspläne vorbereitet 

werden könnten. 

III. Revision des Generalbundesanwalts 

Die Revision des Generalbundesanwalts hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. Zutreffend macht er geltend, dass 

das Oberlandesgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen die Strafbarkeit des Angeklagten wegen 

Beihilfe zum vielfachen Mord rechtsfehlerhaft verneint hat. Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts belegen 

die Urteilsgründe, dass der Angeklagte auch der Beihilfe zum 246-fachen Mord schuldig ist. Dies führt zu der entsprechenden 

Abänderung des Schuldspruchs durch den Senat. Danach bedarf es keines Eingehens auf die vom Generalbundesanwalt 

erhobene verfahrensrechtliche Beanstandung, das Oberlandesgericht habe § 154 a Abs. 3 Satz 1, § 

244 Abs. 2, § 264 StPO verletzt, weil es den Tatvorwurf der Beihilfe zum Angriff auf den Luftverkehr nicht wieder 

in das Verfahren einbezogen habe; denn diese Rüge hätte allein dann Bedeutung, wenn eine Verurteilung des Angeklagten 

wegen Beihilfe zum Mord nicht möglich wäre. 

1. Das Oberlandesgericht geht zwar davon aus, der Angeklagte habe durch seine "Tatbeiträge" die Taten Attas, Alshehhis 

und Jarrahs objektiv gefördert. Jedoch seien seine lange vor dem 11. September 2001 vorgenommenen Handlungen 

nicht geeignet gewesen, das Risiko zu vergrößern, dass die Taten tatsächlich begangen wurden. Zweifelhaft 

sei geblieben, welches Wissen und welche Vorstellungen der Angeklagte von den geplanten Taten hatte. Ihm sei 

zwar bewusst gewesen, dass die zu Piloten ausgebildeten Vereinigungsmitglieder Flugzeuge zum Absturz bringen 

und dadurch Menschen töten sollten. Jedoch habe er weder die genaue Art der Attentate, die Anzahl der Einzelanschläge, 

ihren jeweiligen Ort und Zeitpunkt noch die "enormen Dimensionen, in denen die Anschläge geplant waren 

und durchgeführt wurden", insbesondere den Umfang der Vernichtung von Menschenleben gekannt; all dies habe er 

auch nicht erkennen können. Nach seinem festgestellten Wissen seien auch andere Begehungsarten möglich gewesen; 

es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte trotz seiner radikal-islamistischen Einstellung und 

seines Hasses auf die USA und das Judentum derartige Anschläge nicht gutgeheißen und nicht unterstützt hätte. Der 

notwendige Beihilfevorsatz sei daher nicht gegeben. 

2. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 

a) Die objektiven Voraussetzungen einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zu den Taten Attas, Alshehhis, 

Jarrahs und Hanjours liegen vor. Insofern hat das Oberlandesgericht eingangs seiner rechtlichen Würdigung 

zutreffend ausgeführt, dass die "Tatbeiträge" des Angeklagten diese Taten objektiv gefördert haben. Indem es - im 

Rahmen seiner Ausführungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Beihilfe - die Auffassung 

vertritt, diese Beiträge hätten jedoch nicht das Risiko vergrößert, dass die Anschläge vom 11. September 2001 tatsächlich 

begangen wurden, und damit möglicherweise die Annahme einer tatbestandsmäßigen objektiven Hilfeleistung 

in Frage stellen will, wird seine Bewertung widersprüchlich, da sie zwei nicht miteinander vereinbare Aussagen 

37

enthält. Ihr liegt ein rechtsfehlerhaftes Verständnis der objektiven Voraussetzungen einer Beihilfetat zugrunde. Nach 

§ 27 Abs. 1 StGB macht sich als Gehilfe strafbar, wer (vorsätzlich) einem anderen zu dessen (vorsätzlich begangener) 

rechtswidriger Tat Hilfe leistet. Nach ständiger Rechtsprechung (etwa BGHSt 46, 107, 109; BGH NJW 2001, 

2409, 2410; NStZ 2004, 499, 500; vgl. die weiteren Nachweise bei Cramer/Heine in Schönke/Schröder, aaO § 27 

Rdn. 8; Roxin in LK 11. Aufl. § 27 Rdn. 1 Fn. 1) ist als Hilfeleistung in diesem Sinne grundsätzlich jede Handlung 

anzusehen, die die Herbeiführung des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für 

den Eintritt dieses Erfolges in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich. 

Diese Voraussetzungen treffen auf die Tatbeiträge des Angeklagten zu: Der Angeklagte hat die Durchführung der 

Anschläge des 11. September 2001 objektiv erleichtert und gefördert, indem er nach der Rückkehr Alshehhis aus 

Afghanistan dessen Kontakte zu außenstehenden Dritten zu begrenzen half, indem er während des Aufenthalts Attas, 

Alshehhis und Jarrahs in den USA den Anschein wahrte, diese befänden sich weiterhin als Studenten in Hamburg, 

indem er den wahren Aufenthalt Alshehhis verschleierte und diesen warnen ließ, als dessen Bruder gemeinsam mit 

Vertretern der Vereinigten Arabischen Emirate Nachforschungen nach dessen Verbleib anstellte, und indem er Binalshibh 

vom Konto Alshehhis 5.000 DM überwies, damit dieser das Geld an Atta und Alshehhi in die USA weitertransferiere. 

Die Verschleierung der Tat-vorbereitungen und das Mitwirken am Bereitstellen von finanziellen Mitteln 

für die Durchführung dieser Vorbereitungen haben den zur Tatvollendung führenden konkreten Geschehensablauf 

bis in die Ausführungsphase mitgeprägt. Dass die Anschläge möglicherweise ohne die Mitwirkung des Angeklagten 

ebenfalls durchgeführt worden wären, weil die Tatvorbereitungen eventuell auch ohne dessen Verdeckungsbemühungen 

nicht aufgefallen wären, ändert hieran nichts. Gleiches gilt für den Umstand, dass sich die Bereitstellung der 

5.000 DM letztlich als überflüssig erwies, weil noch vor Eintreffen dieses Betrages in den USA das dortige Konto 

Attas und Alshehhis bereits aus anderen Quellen wiederaufgefüllt worden war; denn die 5.000 DM standen trotzdem 

zur Finanzierung der Tatvorbereitung zur Verfügung und behielten damit ihre Bedeutung als Einzelelement des zur 

Tatvollendung hinführenden Gesamtgeschehens mit tatfördernder und -erleichternder Wirkung bis in die Ausführungsphase 

hinein. Durch seine Verschleierung des wahren Aufenthalts Attas, Alshehhis und Jarrahs unterstützte der 

Angeklagte objektiv auch die Haupttat Hanjours, da auch deren Durchführung durch die Entdeckung der Tatvorbereitung 

der drei anderen "Piloten" gefährdet worden wäre. Soweit die Verteidigung in der Hauptverhandlung vor 

dem Senat die Ansicht vertreten hat, die vom Angeklagten geleisteten Tatbeiträge könnten deshalb nicht als Hilfeleistung 

im Sinne des § 27 Abs. 1 StGB bewertet werden, weil sie isoliert betrachtet und gemessen an dem durch die 

Anschläge verwirk-lichten Unrecht von völlig untergeordnetem Gewicht gewesen seien, verkennt sie die Voraussetzungen 

der Beihilfestrafbarkeit. Zum einen kommt es auf das Gewicht des tatfördernden Beitrags für dessen Einstufung 

als Hilfeleistung grundsätzlich nicht an; dieses ist allein für die Strafzumessung relevant. Zum anderen erscheint 

die Bewertung der Tatbeiträge des Angeklagten durch die Verteidigung verfehlt. Sie stellt im Übrigen nicht 

in Rechnung, dass sich der Angeklagte aufgrund der getroffenen Abreden innerhalb der Gruppierung die Hilfeleistungen 

der anderen Gruppenmitglieder für die Attentäter im Rahmen der gleichsam mittäterschaftlich geleisteten 

Beihilfe zurechnen lassen muss. Falls das Oberlandesgericht dennoch die objektiven Voraussetzungen der Beihilfe 

mit der Erwägung in Zweifel ziehen wollte, die Tatbeiträge des Angeklagten hätten das Risiko der Durchführung der 

Anschläge nicht erhöht, hätte es übersehen, dass mit dem Begriff der Risikoerhöhung keine inhaltlichen Kriterien 

verbunden sind, die hier zu einer abweichenden Beurteilung des Sachverhalts führen: Zwar trifft es zu, dass das 

überwiegende Schrifttum das Verständnis der Rechtsprechung kritisiert, wonach für ein Hilfeleisten nach § 27 Abs. 1 

StGB jede Tatförderung oder -erleichterung selbst bei fehlender Kausalität für den Taterfolg genüge, und dem andere 

Rechtsmodelle für die Bestimmung der Voraussetzungen der objektiven Beihilfeleistung entgegenstellen will. So 

wird teilweise gefordert, der Tatbeitrag des Gehilfen müsse für die Tatbestandsverwirklichung durch den Haupttäter 

"kausal" geworden sein; andere setzen voraus, dass durch den Tatbeitrag das Risiko für den Erfolg der Haupttat 

gesteigert wird (s. die Übersicht bei Cramer/Heine, aaO Rdn. 7, 9 f.). Eine nähere Betrachtung dieser auf den ersten 

Blick divergierenden Ansichten zeigt indessen, dass es sich hier weitgehend um einen Streit über dogmatische Begrifflichkeiten 

handelt, der allenfalls bei außergewöhnlichen - hier nicht gegebenen - Sachverhaltsgestaltungen zu 

abweichenden Ergebnissen führt. Soweit im Schrifttum etwa eine Kausalbeziehung zwischen dem Tatbeitrag des 

Gehilfen und der Tatbestandsverwirklichung durch den Haupttäter gefordert wird, wird dies nahezu einhellig nicht 

dahin verstanden, dass das Tun des Teilnehmers adäquat oder äquivalent kausal für den isolierten konkreten Taterfolg 

als solchen geworden sein muss. Vielmehr soll es genügen, wenn der Beitrag des Gehilfen das konkrete Tatbild, 

also das zum Taterfolg hinführende Geschehen, zumindest bis in das Versuchsstadium hinein mitprägt; danach 

scheidet die notwendige "Kausalität" weder deswegen aus, weil das vom Gehilfen zur Tatverwirklichung beigetragene 

Handlungselement hypothetisch auch anderweitig hätte erbracht werden können, noch weil es sich nachträglich 

als überflüssig herausstellt (vgl. Cramer/Heine, aaO Rdn. 10 m. w. N.). Dies stimmt der Sache nach aber mit dem in 

der Rechtsprechung aufgestellten Erfordernis überein, dass der Beitrag des Gehilfen das Herbeiführen des Taterfol- 

38

ges durch den Haupttäter (die Tathandlung, Tatbestandsverwirklichung) objektiv gefördert oder erleichtert haben 

muss (s. Roxin in FS Miyazawa S. 501, 502 f.; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 27 Rdn. 2: Förderung der Haupttat 

ohne "Ursächlichkeit" kaum denkbar). Nichts anderes gilt für die Rechtsfigur der (kausalen) Risikoerhöhung. Dass 

derjenige, der das auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Tun des Haupttäters objektiv fördert oder erleichtert, 

in aller Regel das Risiko der Tatvollendung erhöht, liegt auf der Hand (vgl. BGHSt 42, 135, 138: Fördern des strafbaren 

Verhaltens des Haupttäters und dadurch Vergrößerung des Risikos, dass die Haupttat begangen wird). Nach 

alledem ist es entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch nicht erheblich, dass der Angeklagte seine Unterstützungshandlungen 

schon längere Zeit vor der Begehung der Haupttaten in deren Vorbereitungsphase vorgenommen 

hatte (vgl. BGHSt 2, 344, 345 f.; 42, 332, 335; 46, 107, 115; BGH NJW 1985, 1035, 1036). 

b) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte auch den erforderlichen Gehilfenvorsatz. Das Oberlandesgericht ist 

allerdings der Ansicht, der Gehilfe müsse zwar keine bestimmten Vorstellungen von den Einzelheiten der Haupttat 

haben, jedoch deren wesentliche Merkmale, ihre Unrechts- und Angriffsrichtung, den zu verwirklichenden Tatbestand 

sowie die wesentlichen Dimensionen des Unrechts kennen. Hieran fehle es, weil der Angeklagte das bis dahin 

unvorstellbare Ausmaß der Anschläge und der Vernichtung von Menschenleben nicht erkannt habe und auch nicht 

habe erkennen können. Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Wie das Oberlandesgericht festgestellt hat, wusste der 

Angeklagte, dass die vier zu Piloten ausgebildeten Mitglieder der Vereinigung aus - von ihm geteilten - Hass gegen 

"die Amerikaner und Juden" in den USA Flugzeuge unbekannter Art und Größe in ihre Gewalt und zum Absturz 

bringen würden. Ihm war auch bekannt, dass gegebenenfalls ein Ersatzmann für ein Gruppenmitglied einspringen 

sollte. Sein Gehilfenvorsatz richtete sich damit direkt auf die Tötung von Menschen, wobei er die Anzahl von Opfern 

zumindest billigend in Kauf nahm, die nach den ihm bekannten Umständen der geplanten Anschläge in Betracht 

kam; im Hinblick auf die vier zu Piloten ausgebildeten Attentäter waren dies die möglichen Insassen von vier Verkehrsflugzeugen 

jeder denkbaren Größe. Damit ist der erforderliche Vorsatz des Angeklagten gegeben, zu der Tötung 

der später den Abstürzen tatsächlich zum Opfer gefallenen Passagiere und Besatzungsmitglieder Hilfe zu leisten. 

Mehr setzt das Gesetz für die subjektive Tatseite der Beihilfe entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts nicht 

voraus. Insbesondere bedarf es keiner Kenntnis der "Unrechtsdimension" der tatsächlich ausgeführten Anschläge. 

Denn das Maß des tatsächlich verwirklichten Unrechts im Sinne der Intensität der Rechtsgutsbeeinträchtigung oder 

der Zahl der durch den Tatbeitrag über die Vorstellung des Gehilfen hinaus geförderten weiteren Rechtsgutsverletzungen 

ist kein Umstand der Tat, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört und daher (s. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) - 

zur Begründung des Schuldspruchs wegen Beihilfe - vom Gehilfenvorsatz umfasst sein muss. Wer weiß oder zumindest 

für möglich hält und billigt, durch sein Tun ein Verhalten des Haupttäters zu fördern, das den Tatbestand einer 

Strafnorm erfüllt, ist somit auch dann der Beihilfe zu dieser Straftat schuldig, wenn der Haupttäter - durch den Gehilfenbeitrag 

gefördert - eine größere Zahl von rechtswidrigen Taten begeht oder den tatbestandsmäßigen Erfolg in 

schuldspruchrelevanter Weise in zahlreicheren Fällen verwirklicht, als es sich der Gehilfe vorgestellt hatte. Eine 

solche Divergenz führt lediglich dazu, dass der Schuldspruch auf die vom Vorsatz des Gehilfen erfassten Taten oder 

schuldspruchrelevanten Tatfolgen zu beschränken ist. Die darüber hinaus gehenden Taten oder Tatfolgen können 

jedoch bei der Strafzumessung Relevanz gewinnen. Denn hier stellt sich die Frage, ob über die vom Gehilfen vorgestellten 

und gewollten Folgen seines Tatbeitrags hinaus auch diejenigen zu berücksichtigen sind, die er nicht bedacht 

hat; waren sie für ihn zumindest vorhersehbar, können sie ihm als verschuldete Tatauswirkungen gemäß § 46 Abs. 2 

StGB strafschärfend angelastet werden. Soweit der Bundesgerichtshof - auch der Senat - in mehreren Entscheidungen 

beiläufig und für das jeweilige Ergebnis nicht tragend die "Unrechtsdimension" der Tat angesprochen hat 

(BGHSt 42, 135, 139; BGH NStZ 1990, 501; NJW 1997, 265, 266; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 9), lässt sich 

hieraus Abweichendes nicht herleiten. Im Übrigen waren dort Sachverhalte betroffen, die mit der hier zu beurteilenden 

Fallgestaltung nicht vergleichbar sind. Diese erhält ihr Gepräge dadurch, dass die "Dimension des Unrechts" 

durch die Zahl getöteter Menschen gekennzeichnet wird. Ist jedoch das höchstpersönliche Rechtsgut des menschlichen 

Lebens betroffen, so verbietet sich jede Betrachtung, die geeignet wäre, dessen Schutz dadurch zu relativieren, 

dass das einzelne Menschenleben als unbedeutender Einzelposten gegenüber einem allein maßgeblichen "Gesamtunrechtsgehalt", 

einer "Gesamtunrechtsdimension" nicht mehr ins Gewicht fiele. Dies wäre aber der Fall, wenn ein 

Gehilfe, der durch seine Tatbeiträge bewusst die Tötung einer Vielzahl von Menschen (die Passagiere sowie die 

Besatzung zum Absturz gebrachter Flugzeuge) gefördert hat und fördern wollte, nur deshalb nicht wegen Beihilfe 

zum vielfachen Totschlag oder Mord bestraft werden könnte, weil die von ihm unterstützten Haupttäter ihre Taten in 

eine Dimension getrieben haben, die von den Vorstellungen des Gehilfen nicht mehr erfasst war. Selbst wenn der 

Gehilfe seine Tatbeiträge etwa nicht erbracht hätte, wenn er sich des gesamten Umfangs der geplanten Haupttaten 

bewusst gewesen wäre, ihm dieser also letztlich unerwünscht war, stünde das seiner Verurteilung nicht entgegen 

(vgl. BGH NStZ 1990, 501; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 8). 

39

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs (vgl. 

dazu Meyer-Goßner, aaO § 354 Rdn. 12 ff. m. w. N.). Die Feststellungen des Oberlandesgerichts belegen, dass sich 

der Angeklagte neben der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung der Beihilfe zum 246-fachen Mord 

schuldig gemacht hat. Insbesondere lassen sie nicht die Möglichkeit offen, der Angeklagte könne lediglich mit solchen 

Haupttaten der vier "Piloten" gerechnet und diese bewusst gefördert haben, bei denen es nicht zur Tötung von 

Menschen gekommen wäre. Das Oberlandesgericht hat an mehreren Stellen des Urteils ausdrücklich festgestellt, 

dass der Angeklagte Kenntnis von der Planung von Anschlägen mittels Flugzeugen in der Form von Selbstmordattentaten 

hatte und dass, unabhängig davon, auf welche Art und Weise Flugzeuge eingesetzt werden sollten, mit der 

Tötung von Menschen zu rechnen war; denn es sollten Flugzeuge unbekannter Art und Größe zum Absturz gebracht 

werden mit den entsprechenden Opfern an Menschenleben (UA S. 95, 103, 293, 337). Soweit das Oberlandesgericht 

an einer Stelle von Flugzeugentführungen spricht (UA S. 293), will es damit erkennbar nicht zum Ausdruck bringen, 

der Angeklagte habe nur die Gefährdung von Menschenleben vorausgesehen und gebilligt. Dies folgt eindeutig aus 

dem unmittelbar vorausgehenden Satz, an den die entsprechenden Ausführungen anknüpfen. Dort wird ausdrücklich 

dargelegt, dass und warum der Angeklagte mit der Tötung von Menschen rechnete und diese billigte. Dies wird 

durch die übrigen zitierten Urteilsstellen bestätigt, die - einzeln und in der Gesamtschau - keinen Zweifel daran lassen, 

dass der Angeklagte nach Überzeugung des Oberlandesgerichts wusste, dass die zu entführenden Flugzeuge 

zum Absturz gebracht werden sollten. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte nicht nur Beihilfe zum vielfachen 

Totschlag, sondern zum vielfachen Mord geleistet. Die Beweggründe, die die Haupttäter zur Durchführung der Anschläge 

und den Angeklagten zu seinen Unterstützungsleistungen motivierten, sind als niedrig im Sinne des § 211 

Abs. 2 StGB einzustufen. Darüber hinaus handelten die Haupttäter heim-tückisch, denn in dem Zeitpunkt, als sie die 

Flugzeuge in ihre Gewalt brachten und damit die ersten gegen das Leben der Passagiere und Besatzungsmitglieder 

gerichteten Angriffshandlungen vornahmen, waren diese arg- und wehrlos; sie hatten auch danach keine realistische 

Möglichkeit mehr, sich gegen die Attentäter erfolgreich zu verteidigen und ihr Leben zu retten. All diese Umstände 

waren dem Angeklagten bewusst. 

4. Die Revision des Generalbundesanwalts bleibt allerdings ohne Erfolg, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten 

wegen Beihilfe zum Mord, zum versuchten Mord und zur gefährlichen Körperverletzung auch an den Personen 

erstrebt, die sich zum Zeitpunkt der Anschläge im World Trade Center und im Pentagon aufhielten. Das Oberlandesgericht 

hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte Kenntnis davon hatte oder auch nur für 

möglich hielt, dass sich die Anschläge auch gegen diese Opfer richten sollten. Der Senat schließt nach dem bisherigen 

Verfahrensgang und dem Beweisergebnis aus, dass in einer nochmaligen Hauptverhandlung ein weitergehender 

Vorsatz des Angeklagten nachgewiesen werden könnte. Demgemäß muss die Strafe auf der Grundlage des geänderten 

Schuldspruchs und der insgesamt aufrechterhaltenen Feststellungen neu festgesetzt werden. Hierfür darf der zu 

dieser Entscheidung nunmehr berufene Strafsenat des Oberlandesgerichts ergänzende neue Feststellungen nur treffen, 

soweit sie zu denjenigen des angefochtenen Urteils nicht in Widerspruch stehen. Ob dessen Bewertung zutrifft, 

der Angeklagte habe nicht einmal erkennen können, dass durch die Anschläge auch die weiteren Opfer im World 

Trade Center und im Pentagon zu Tode kommen würden, wird es dagegen in eigener Beurteilung zu entscheiden 

haben. 

IV. Revisionen der Nebenkläger D. , C. , P. , L. , H. und Pu. 

1. Die Revisionen der Nebenkläger D. , C. , L. und H. sind unzulässig. Diese Nebenkläger sind bei den Anschlägen 

vom 11. September 2001 verletzt worden. Ihre Berechtigung, sich dem Verfahren als Nebenkläger anzuschließen, 

ergibt sich somit daraus, dass dem Angeklagten angelastet wurde, Beihilfe zum versuchten Mord und zur gefährlichen 

Körperverletzung zu ihrem Nachteil begangen zu haben (§ 395 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 StPO). Dennoch 

rügen sie mit ihren Revisionen - gestützt auf die nicht weiter ausgeführte allgemeine Sachrüge - ausschließlich, dass 

der Angeklagte nicht wegen "Beihilfe zum Mord in 3066 Fällen" verurteilt worden ist. Insoweit fehlt ihnen jedoch 

die Anschlussbefugnis als Nebenkläger (vgl. § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO), so dass sie gemäß § 400 Abs. 1 StPO nicht 

befugt sind, ihre Revisionen mit dem Ziel einer derartigen Verurteilung zu führen. Dass es sich bei der dem Angeklagten 

vorgeworfenen Tat um eine einheitliche Beihilfe zum vielfachen Mord und zum mehrfachen versuchten 

Mord nebst gefährlicher Körperverletzung handelt, ändert hieran nichts. 

2. Die Revisionen der Nebenkläger P. und Pu. (Witwer bzw. Sohn einer bei den Anschlägen getöteten Flugzeuginsassin) 

sind dagegen zulässig. Sie haben aus den Gründen, die zur Revision des Generalbundesanwalts näher dargelegt 

worden sind, auch in der Sache Erfolg. 

V. Zur Kostenentscheidung 

Eine Erstattung der notwendigen Auslagen, die dem Angeklagten sowie den Nebenklägern D. , C. , L. und H. durch 

die gegenseitigen Revisionen entstanden sind, findet nicht statt, da die Rechtsmittel beider Seiten ohne Erfolg 

geblieben sind (Meyer-Goßner, aaO § 473 Rdn. 10 m. w. N.). 

40

Anmerkung: Die gegen die vorstehend abgedruckte Entscheidung des BGH erhobene Verfassungsbeschwerde 

wurde von einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Entscheidung angenommen. Die knappe Begründung 

wird hier in der folgenden Entscheidung abgedruckt, weil sie sich auch sachlich zu den Fragen um 

§§ 55, 238 Abs. 2 StPO, zur Beweiswürdigung bei gesperrten Zeugen und zur Schuldspruchänderung in malam 

partem durch das Revisionsgericht verhält: 

StPO § 55, § 238 BVerfG zur vorstehenden Entscheidung BGH 

BVerfG vom 10.1.2007 -2 BvR 2557/06- Kammer - 

Beschluss über die Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BGH v. 

16.11.2006 in der Sache Motassadeq durch eine Kammer des BVerfG (Hinweis des Herausgebers) 

1. Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil ein Annahmegrund gemäß § 93a 

Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegt. Die Verfassungsbeschwerde ist teilweise unzulässig, darüber hinaus unbegründet. 

a) Unzulässig ist sie, soweit sie geltend macht, der Beschwerdeführer sei durch die Zurückweisung der von ihm im 

Revisionsverfahren erhobenen und auf eine Verletzung der §§ 55, 244 Abs. 2 StPO abzielenden Verfahrensrüge in 

seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Anspruch auf effektiven Rechtsschutz verletzt worden. 

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verbietet es das Rechtsstaatsgebot den Gerichten, bei 

der Auslegung und Anwendung prozessualer Vorschriften den Zugang zu den in den einzelnen Verfahrensordnungen 

eingeräumten Instanzen von Voraussetzungen abhängig zu machen, die unerfüllbar oder unzumutbar sind oder den 

Zugang in einer Weise erschweren, die aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigen ist (vgl. BVerfGE 63, 45 

; 74, 228 ; 77, 275 ; 78, 88 ; 112, 185 ). 

Eine solche unzumutbare oder rechtlich nicht mehr hinnehmbare Erschwerung seines Rechtsschutzes hat der Beschwerdeführer 

nicht substantiiert dargelegt. 

Die den §§ 23 Abs. 1, 92 BVerfGG entspringende Pflicht, die Verfassungsbeschwerde zu begründen, verlangt von 

einem Beschwerdeführer auch, sich mit der Rechtslage nach einfachem Recht (vgl. BVerfGE 101, 331 ) und 

mit vom Bundesverfassungsgericht ausgebildeten verfassungsrechtlichen Maßstäben (vgl. BVerfGE 99, 84 ) 

auseinanderzusetzen. Erforderlich ist insoweit eine Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung der Fachgerichte 

und des Bundesverfassungsgerichts zu der aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Problematik. Diese Auseinandersetzung 

lässt das Vorbringen des Beschwerdeführers vermissen. 

Weder findet Erwähnung, dass nach tradierter fachgerichtlicher Rechtsprechung zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit 

von Zeugenbelehrungen nach § 55 StPO, die vom Vorsitzenden vorgenommen werden, zunächst das Gericht 

gemäß § 238 Abs. 2 StPO anzurufen ist (vgl. bereits RG, JW 1928, S. 414). Noch beleuchtet der Beschwerdeführer 

den Umstand, dass der Bundesgerichtshof seit Beginn seiner Rechtsprechung die Herbeiführung eines Gerichtsbeschlusses 

nach § 238 Abs. 2 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine revisionsrechtliche Verfahrensrüge angesehen 

hat, die im Zusammenhang mit einer Maßnahme der Verhandlungsleitung des Vorsitzenden erhoben werden 

soll (vgl. BGHSt 1, 322 ; 4, 364 ; BGH, StV 1985, S. 355 f.; 1988, S. 325 f.). 

Darüber hinaus setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit dem Umstand auseinander, dass das Bundesverfassungsgericht 

die Rechtsprechung der Revisionsgerichte zu § 238 Abs. 2 StPO als Zulässigkeitsvoraussetzung für Verfahrensrügen 

als verfassungskonform angesehen hat (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts 

vom 21. März 2001 - 2 BvR 403/01 -, juris; vgl. zu § 238 Abs. 2 StPO auch Beschluss der 2. Kammer 

des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1999 - 2 BvR 592/99 -, StV 2000, S. 3). 

b) Die Verfassungsbeschwerde ist ebenfalls unzulässig, soweit sie die vom Bundesgerichtshof gebilligte Würdigung 

der von den US-amerikanischen Behörden übermittelten Zusammenfassungen von Zeugenaussagen beanstandet. 

Auch diesbezüglich genügt der Vortrag des Beschwerdeführers nicht den sich aus §§ 23 Abs. 1, 92 BVerfGG abzuleitenden 

Darlegungserfordernissen. 

Ordnungsgemäß begründet ist eine Verfassungsbeschwerde nur dann, wenn sie sich umfassend mit den angegriffenen 

Entscheidungen und deren konkreten Begründungen auseinandersetzt (vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten 

Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 1998 - 1 BvR 1114/98 -, NVwZ 1998, S. 949). Aus diesem 

Gebot einer umfassenden Würdigung der angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen folgt für den Beschwerdeführer 

zugleich das Verbot, diejenigen fachgerichtlichen Erwägungen bei der verfassungsrechtlichen Wertung außer 

Betracht zu lassen, die der behaupteten Grundrechtsverletzung entgegenstehen könnten. 

41

Gegen dieses Verbot hat der Beschwerdeführer verstoßen. Er lässt unter anderem unerwähnt, dass das Oberlandesgericht 

die Angaben des Zeugen S. zu den Tschetschenienplänen der Hamburger Gruppierung in den Kontext eigener 

Beweiserkenntnisse gestellt und die Glaubwürdigkeit des Zeugen B. gesondert geprüft hat. 

c) Keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Änderung des 

Schuldspruchs des oberlandesgerichtlichen Urteils. Dessen Feststellungen tragen den Vorwurf der Beihilfe zum 246fachen 

Mord. Das Oberlandesgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Durchführung der Anschläge vom 11. 

September 2001 heimtückisch war und auf niedrigen Beweggründen beruhte und der Beschwerdeführer von der Art 

der Anschläge - Attentate mit entführten Flugzeugen - Kenntnis hatte und deshalb auch mit Todesopfern rechnete. 

Dass der Bundesgerichtshof aus dieser Kenntnis geschlossen hat, dass der Beschwerdeführer die Tötung von Menschen 

auch gebilligt habe, verstößt weder gegen das Willkürverbot noch gegen andere Verfassungsgrundsätze. 

StPO § 96 V-Mann, Wahrung der Anonymität 

BGH, Beschl vom 24.10.2006 – 1 StR 442/06 

Die Polizeibehörde muss die Anonymität eines als Zeugen in Anspruch zu nehmenden V-Mannes 

wahren können, wenn zu besorgen ist, dass der durch die Offenbarung seiner Identität in Leibesoder 

Lebensgefahr gerät; dies gilt grundsätzlich auch für die Gefährdung seiner weiteren Verwendung. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10. April 2006 werden als unbegründet 

verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines 

Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: 

Die von dem Angeklagten S. erhobene Rüge, das Landgericht habe den Aussetzungsantrag der Verteidigung rechtsfehlerhaft 

zurückgewiesen, ist jedenfalls unbegründet. Aus dem - von dem Beschwerdeführer seinem wesentlichen 

Inhalt nach wiedergegebenen - ablehnenden Beschluss der Strafkammer ergibt sich, dass diese bei der Entscheidung 

über den Aussetzungsantrag die wesentlichen Gesichtspunkte - Wahrheitsermittlung einerseits, Verfahrensbeschleunigung 

andererseits - erkannt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles, insbesondere der Beweisbedeutung 

des Informanten und der voraussichtlichen Dauer des von dem Angeklagten vorgesehenen Verwaltungsstreitverfahrens, 

gegeneinander abgewogen hat. Das Ergebnis dieser Abwägung kann nicht beanstandet werden, 

und zwar umso weniger, als die Strafkammer die Sperrerklärung des Innenministeriums zutreffend für ermessensfehlerfrei 

hielt, einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtung also keine ernsthaften Erfolgschancen beizumessen brauchte 

(vgl. BGH NStZ 1985, 466, 467 f.). Die Polizeibehörde muss die Anonymität eines als Zeugen in Anspruch zu nehmenden 

V-Mannes wahren können, wenn zu besorgen ist, dass er durch die Offenbarung seiner Identität in Leibesoder 

Lebensgefahr gerät; dies gilt grundsätzlich auch für die Gefährdung seiner weiteren Verwendung (vgl. 

BTDrucks. 12/989 S. 42; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 96 Rdn. 64). Beide Voraussetzungen hat das 

Innenministerium bejaht, ohne dass seiner Beurteilung - angesichts der dafür angeführten Umstände - ein offenbarer 

Rechtsfehler, sei es auch nur in der Form des Ermessensfehlgebrauchs, anhaftete. 

42

StPO § 97; Art. 6 Abs. 3 MRK; Art. 2 Abs. 1 GG 

Beschl. des OLG München v. 30. 11. 2004 – 3 Ws 720-722/04 StV 2005, 118 = JR 2007, 336 mit Anm. Satzger. 

1. Das Verbot der Beschlagnahme und Verwertung von Verteidigungsunterlagen ergibt sich jedenfalls 

aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 StPO i. V. m. dem aus Art. 6 Abs. 3 

MRK, Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG herzuleitenden rechtsstaatlichen Gebot, dem Besch. jederzeit die 

Möglichkeit einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben. 

2. Dieses Beschlagnahme- und Verwertungsverbot können nach Abtrennung der Verfahren auch 

frühere Mitbeschuldigte jedenfalls solange geltend machen, als der durch die Verbote unmittelbar 

Geschützte weiterhin Beschuldigter ist. Offenbleiben kann, ob darüber hinausgehend Verteidigungsunterlagen 

weiter gehend geschützt sind. (LS der JR-Redaktion) 

Aus den Gründen: 

Die Staatsanwaltschaft Augsburg führte unter dem Aktenzeichen 501 Js 127139/95 ein Ermittlungsverfahren gegen 

S, K, St, P, Hundtwegen des Verdachts der Steuerhinterziehung u. a. Nach Verfahrenstrennungen richtete sich das 

Verfahren mit dem obengenannten Aktenzeichen nur mehr gegen S, H und M. Letztere wurden durch die 10, Strafkammer 

des Landgerichts Augsburg am 23. 7. 2002 wegen Steuerhinterziehung und Untreue jeweils 

zu Freiheitsstrafen verurteilt. Auf die Revision beider Angeklagter hob der Bundesgerichtshof am 11. 11. 2004 das 

Urteil teilweise auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Augsburg zurück.Am13. 7. 

2004 erließ die 10. Strafkammer des Landgerichts Augsburg im Verfahren gegen einen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss, 

der im Rechtshilfewege durch die französischen Behörden noch am selben Tage vollzogen 

wurde. In der vom anderweitig Verfolgten P genutzten Wohnung in Paris wurden dabei u. a. ein aus 22 Seiten bestehendes 

handgeschriebenes Schriftstück, datiert auf den 24. 6. 2004, mit der Überschrift »P, Komplex: R« im Original 

und in Kopie, letztere zusammen mit einem auf den 22. 6. 2004 datierten Schreiben an Herrn Rechtsanwalt Prof. Dr. 

L sowie einer Vollmacht für Rechtsanwalt Prof. Dr. L zur Vertretung des anderweitig Verfolgten P in der gegen ihn 

anhängigen Strafsache, sowie ein als »D22« bezeichnetes handgeschriebenes Schriftstück ohne Datum sichergestellt. 

Mit Schriftsatz vom 17. 8. 2004 legte der Verteidiger des anderweitig Verfolgten P Rechtsmittel gegen die Sicherstellung 

der bei der Durchsuchung der Pariser Wohnung aufgefundenen Unterlagen ein und beantragte deren Herausgabe. 

Mit weiterem Schriftsatz vom 24. 8. 2004 stützte er sein Rechtsmittel auf § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, bezeichnete 

dies hilfsweise als Beschwerde gegen den Beschlagnahmebeschluss und begründete es. Die 10. Strafkammer 

des Landgerichts Augsburg ordnete mit Beschluss vom26. 8. 2004 im Verfahren gegen die Angeklagten H und M die 

Beschlagnahme des aus 22 Seiten bestehenden handgeschriebenen Schriftstücks mit dem Datum 24. 6. 2004 und der 

Überschrift »P, Komplex R(Ziffer l.) sowie des als »D22« bezeichneten handgeschriebenen Schriftstücks ohne Datum 

(Ziffer 2.) an. Mit weiterem Beschluss vom selben Tag half sie im Verfahren gegen den P dessen Beschwerde 

vom 17. 8. 2004 ab (Ziffer l,), ordnete unter Aufhebung der Beschlagnahme die Herausgabe des Schreibens an 

Rechtsanwalt Prof. Dr. L und der diesem erteilten Vollmacht, beide datiert auf den 22. 6. 2004, an den anderweitig 

Verfolgten P, zu Händen seines Verteidigers an (Ziffer 2., 3.) und hob die Beschlagnahme des oben bezeichneten 22seitigen 

Schriftstücks auf (Ziffer 4.),wobei es die Ausführung der Abhilfeentscheidung bis nach der Vollziehung der 

im Verfahren gegen die Angeklagten bzw. gegen die anderweitig Verfolgten S (10 KLs 501 Js 127135/95) und St 

(10 KLs 501 Js 109007/00) ergangenen Beschlagnahmebeschlüsse zurückstellte (Ziffer 5.). Gegen den ersten der 

beiden Beschlüsse vom 26. 8. 2004 legte der Verteidiger des anderweitig Verfolgten P mit Schriftsatz vom 26. 8. 

2004 Beschwerde ein, die er mit weiterem Schriftsatz vom 30. 8. 2004 begründete. Mit Schriftsatz vom 31. 8. 2004 

legte der Verteidiger des Angeklagten H, Rechtsanwalt Prof. Dr. H, ebenfalls Beschwerde gegen diesen Beschluss 

ein, die mit weiterem Schriftsatz vom 27. 9. 2004 begründet wurde. Am 2. 9. 2004 erhob auch der Verteidiger des 

Angeklagten M, Rechtsanwalt Prof. Dr. W, Beschwerde gegen den genannten Beschluss und begründete sein 

Rechtsmittel zugleich. Die 10. Strafkammer des LG Augsburg half den Beschwerden mit Beschl. v. 8. 10. 2004 nicht 

ab. 

II. 

l. Die Beschwerden sind nach § 304 Abs. l StPO statthaft und in der durch § 306 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen 

Form eingelegt. Ihrer Zulässigkeit steht auch die Vorschrift des § 305 Satz l StPO nicht entgegen. Für die Beschwerden 

der Angeklagten H und M ist diese Vorschrift von vorneherein nicht anwendbar, da das gegen sie vor der 10. 

43

Strafkammer des Landgerichts Augsburg anhängige Hauptverfahren durch das am 23. 7. 2002 gefällte Urteil abgeschlossen 

wurde, es sich mithin bei der angefochtenen Entscheidung nicht um eine solche des erkennenden Gerichts 

handelt (vgl. Meyer-Goßner 47. Aufl., § 305 Rdn. 2). Für die Beschwerde des anderweitig Verfolgten P, gegen den 

das Hauptverfahren vor der 10. Strafkammer des Landgerichts Augsburg anhängig ist, folgt die Beschwerdefähigkeit 

der angegriffenen Entscheidung aus § 305 Satz 2 StPO, wonach Entscheidungen über Beschlagnahmen anfechtbar 

sind; außerdem wird er als dritte Person betroffen, da die beschlagnahmten Unterlagen sich in seinem Gewahrsam 

befunden haben. Auch als letzter Gewahrsamsinhaber ist er somit beschwerdebefugt (vgl. Löwe/Rosenberg-Schäfer 

StPO, 25. Aufl., § 98 Rdn. 48, 65; Meyer-Goßner StPO, 47.Aufl., § 98, Rdn. 31). 

2. Die Beschwerden haben auch in der Sache Erfolg. 

a) Sie richten sich nur gegen die in Ziffer 1.) des angegriffenen Beschlusses angeordnete Beschlagnahme des dort 

näher bezeichneten 22-seitigen Schriftstücks, nicht auch gegen die in Ziffer 2.) bestimmte Beschlagnahme des 

Schriftstücks »D22«. In der Beschwerdebegründung des anderweitig Verfolgten P vom 30. 8. 2004 ist diese Beschränkung 

der Beschwerde ausdrücklich erklärt worden, aus der Begründung der Beschwerden der Angeklagten H 

vom 27. 9. 2004 und M vom 2. 9. 2004, die sich ausschließlich mit dem 22-seitigen Schriftstück befassen, geht eine 

derartige Beschränkung aber ebenfalls zweifelsfrei hervor. 

b) Bei dem verfahrensgegenständlichen Schriftstück handelt es sich um Unterlagen, die der anderweitig Verfolgte P 

zum Zwecke seiner Verteidigung für sich selbst, oder zur Information seines Verteidigers gefertigt hat Die von der 

Staatsanwaltschaft Augsburg in der Stellungnahme vom 9. 9. 2004 und in dem im Verfahren gegen den anderweitig 

Verfolgten P (10 KLs 501 Js 140930/01) ebenfallsam 26. 8. 2004 ergangenen Beschluss des LG Augsburg geschilderte 

Auffindesituation, wonach sich Kopien des 22-seitigen Schriftstücks vom 24. 6. 2004 zusammen mit dem Anschreiben 

an Rechtsanwalt Prof. Dr. L vom 22. 6. 2004 und einer auf denselben Tag datierten Vollmacht in einer 

Klarsichthülle befunden haben, deutet freilich daraufhin, dass das Schriftstück zur Übersendung an Rechtsanwalt 

Prof. Dr. W bestimmt war. Letztlich kommt es darauf jedoch ebenso wenig an wie auf das bei der Herstellung des 

Schriftstücks nicht bestehende (Wahl-) Verteidigungsverhältnis. 

Entscheidend ist vielmehr, dass das Schriftstück dazu bestimmt ist, die Verteidigung des anderweitig Verfolgten P 

gegen die ihm zur Last liegenden strafrechtlichen Vorwürfe vorzubereiten. 

Die hierzu im Beschluss vom 26. 8. 2004 im Verfahren gegen den anderweitig Verfolgten P angeführten Umstände 

(Auffindesituation, Ankündigung von »Informationen zum Sachverhalt in einigen Tagen« im Anschreiben an 

Rechtsanwalt Prof. Dr. L, Inhalt des Schreibens) sind derart gewichtig, dass die von der Staatsanwaltschaft gegen die 

Qualifizierung des Schriftstücks als Verteidigungsunterlagen vorgebrachten Bedenken nicht durchgreifen. Soweit 

man eine beabsichtigte Übersendung des Schriftstücks an einen noch zu mandatierenden Verteidiger annimmt, sprechen 

Datierung und Signierung von vornherein nicht gegen eine Zweckbestimmung als Verteidigungsunterlagen. 

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft lässt sich aber auch aus dem Inhalt des Schriftstücks nichts Entscheidendes 

gegen eine derartige Qualifizierung entnehmen. Der anderweitig Verfolgte P nimmt in der »Vorbemerkung« 

ausdrücklich Bezug auf die gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe, bezeichnet diese dort als »in jeder Hinsicht 

falsch« und setzt sich auch im Weiteren verschiedentlich (Seiten 4, 19–22) mit ihnen auseinander. Demgegenüber 

ist es ohne Belang, dass das Schreiben bei der Darstellung des Sachverhalts in Teilen »eher einer feuilletonistischen 

Abhandlung der Zeitgeschichte« gleicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der 

Senat folgt und die auch die Zustimmung des Bundesverfassungsgerichts gefunden hat (vgl. Bundesverfassungsgericht, 

Beschluss vom 30. 1. 2002, NStZ 2002., 377), kommt es entscheidend darauf an, ob ein Beschuldigter Unterlagen 

erkennbar, also für einen Außenstehenden nachvollziehbar, zum Zwecke seiner Verteidigung angefertigt hat 

(vgl. BGHSt 44, 46). Diesen Anforderungen genügt das Schriftstück vom 24. 6. 2004, Sein Inhalt legt es auch für 

einen Außenstehenden nahe, dass es zur Vorbereitung der Verteidigung konzipiert war. Ohne Bedeutung ist dagegen, 

ob von einem Volljuristen wie dem anderweitig Verfolgten P zu erwarten ist, er werde sich zur Vorbereitung seiner 

Verteidigung auf die Schilderung von Fakten beschränken. Darüber hinausgehende Ausführungen vermögen am 

Charakter des Schriftstücks nichts zu ändern. 

Das 22-seitige Schriftstück vom24. 6. 2004 ist dam« – zunächst im Verfahren gegen den anderweitig Verfolgten P – 

beschlagnahmefrei Soweit es sich bei ihm um eine schriftliche Mitteilung des anderweitig Verfolgten P an seinen in 

Aussicht genommenen künftigen Wahlverteidiger handelt, folgt dies bereits aus § 97 Abs. 1 Nr. I StPO i. V. m. § 53 

Abs. 1 Nr. 2 StPO. Diese Vorschriften werden im Licht des aus § 148 StPO zu entnehmenden Grundsatzes des freien 

Verkehrs zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger weit ausgelegt und gehen auch für noch nicht abgesandte 

Mitteilungen des Beschuldigten (vgl. Löwe/ Rosenberg-Schäfer StPO, 24.Aufl., § 97, Rdn. 57; Karlsruher 

Kommentar-Nack StPO, 4. Aufl., § 97, Rdn. 24; Meyer-Goßner StPO, 47. Aufl., § 97, Rdn. 37) sowie auch für die 

bereits während eines Anbahnungsverhältnisses übergebenen Unterlagen (vgl. Karlsruher Kommentar-Nack StPO, 4. 

Aufl., § 97, Rdn. 11 m.w. N.). Jedenfalls ergibt sich das Verbot der Beschlagnahme und Verwertung des 22-seitigen 

44

Schriftstücks aber aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1 StPO i. V. m. dem aus Art. 6 Abs. 3 MRK, 

An. 2 Abs. l, 20 Abs. 3 GG herzuleitenden rechtsstaatlichen Gebot, dem Beschuldigten jederzeit die Möglichkeit 

einer geordneten und effektiven Verteidigung zu geben. Diesem Gebot gebührt bei der Abwägung mit dem staatlichen 

Interesse an einer funktionieren Strafrechtspflege Vorrang (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

und des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH a. a.O.). Über den Wortlaut von § 97 Abs. 1 Nr. l StPO hinaus dürfen 

danach Unterlagen, die sich ein Beschuldigter erkennbar zu seiner Verteidigung in dem gegen ihn laufenden Strafverfahren 

anfertigt, weder beschlagnahmt noch gegen seinen Widersprach verwertet werden. Aufgrund dieses umfassenden 

Schutzes von Verteidigungsunterlagen spielt es keine Rolle, dass ein Verteidigungsverhältnis zu Rechtsanwalt 

Prof. Dr. L bei Anfertigung des Schriftstücks nicht bestanden hat und auch bislang nicht zustande gekommen 

ist. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Unterlagen tatsächlich für den Verteidiger bestimmt waren. Soweit die 

Staatsanwaltschaft meint, eine Beschlagnahmefreiheit von Verteidigungsunterlagen bestehe nur, wenn bei einer 

Einzelfallabwägung das Geheimhaltungsinteresse des Beschuldigten das staatliche Strafverfolgungsinteresse überwiege, 

was hier nicht der Fall sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine derartige Einzelfallabwägung findet nur bei 

anderen, vom Wortlaut des § 97 Abs. l StPO nicht erfassten Gegenständen, z. B. Tonbandaufzeichnungen und Tagebucheintragungen 

statt, nicht jedoch bei Verteidigungsunterlagen (vgl. BGH a. a.O.). 

c) Der im angefochtenen Beschluss vertretenen Auffassung, dass Beschlagnahme- und Verwertungsverbot zu Gunsten 

des anderweitig Verfolgten P hindere die Verwendung seiner Aufzeichnungen als Beweismittel gegen die Angeklagten 

H und M nicht, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es trifft zwar zu, dass der anderweitig Verfolgte 

P im Verfahren gegen die Angeklagten H undM nicht gemäß § 53 StPO zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt 

ist. doch kommt es darauf auch nicht an. Dahinstehen kann freilich, ob ein Beschlagnahme- und Verwertungsverbot 

bereits aus dem Umstand folgt, dass Strafkammer und Staatsanwaltschaft nur eine Grobsichtung der Unterlagen 

gestattet war, auf deren Grundlage sie die Beweiseignung für das Verfahren gegen die Angeklagten H und M nicht 

beurteilen konnten, wie die Verteidigung des anderweitig Verfolgten P vorträgt. 

Wesentlich sind vielmehr folgende Erwägungen: Die Staatsanwaltschaft Augsburg rührte ursprünglich gegen die 

Angeklagten H und M, den anderweitig Verfolgten P und weitere Beschuldigte ein einheitliches Ermittlungsverfahren 

(501 Js 127135/95) wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung u. a. Das Verfahren gegen den anderweitig 

Verfolgten P wurde später abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 501 Js 140930/01 fortgeführt. Wie dem angefochtenen 

Beschluss zu entnehmen ist, werden den Angeklagten H und M auch Lebenssachverhalte zur Last gelegt, 

die den anderweitig Verfolgten P betreffen und zu denen das fragliche Schriftstück Ausführungen enthält. Die prozessuale 

Gemeinsamkeit, die vor der Verfahrenstrennung bestanden hat, nämlich die Führung eines einheitlichen 

Ermittlungsverfahrens wegen desselben Lebenssachverhalts gegen die Angeklagten H und M und den anderweitig 

Verfolgten P durch die Staatsanwaltschaft, führt dazu, dass das Beschlagnahme- und Verwertungsverbot nach der 

Verfahrenstrennung auch in dem Verfahren gegen die früheren Mitbeschuldigten H und M bestehen bleibt, soweit 

der hierdurch unmittelbar geschützte anderweitig Verfolgte P; weiterhin Beschuldigter ist. Andernfalls bestünde die 

Gefahr der Aushöhlung des zu seinen Gunsten bestehenden Beschlagnahme- und Verwertungsverbots, indem Beteiligte 

des Verfahrens gegen die Angeklagten H und M im Verfahren gegen ihn als Zeugen vernommen werden. Den 

Ausführungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere in den Urteilen vom 4. 11. 1986 (BGHSt 34, 215) und 13. 11. 

1997 (BGHSt 43, 300), Sassen sich über den jeweils entschiedenen Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Überlegungen 

entnehmen, die auf die hier vorliegende verfahrensrechtliche Situation übertragbar sind. Danach erstreckt 

sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Angehörigen eines Beschuldigten auch nach Abtrennung des Verfahrens auf 

frühere Mitbeschuldigte, soweit diese an dem gleichen historischen Ereignis beteiligt sind. Die Unteilbarkeit des 

Zeugnisverweigerungsrechts entfällt in dieser Situation nur, soweit nicht jede Beziehung der die eine Tat betreffenden 

Aussage auf die andere ausgeschlossen ist (vgl. auch BGHSt 34, 215; Karlsruher Kommentar-Senge StPO, 4. 

Aufl., § 52, Rdn. 6 ff.; Meyer-Goßner StPO, 47.Aufl., § 52, Rdn. 11 ff., jeweils m.w. N.). Bei einer derartigen früheren 

prozessualen Gemeinsamkeit besteht darüber hinaus ein Beschlagnahme- und Verwertungsverbot nach § 97 Abs. 

l Nm. l, 2 StPO, wenn der Zeuge im abgetrennten Verfahren weiter Beschuldigter ist. Maßgebend war für den Bundesgerichtshof 

die Erwägung, die Umgehung des Beschlagnahmeverbots aus § 97 Abs. l StPO zu verhindern, nachdem 

es durch die Abtrennung des Verfahrens zu einer Rollenvertauschung gekommen war. Dieser Gedanke ist ohne 

weiteres auf das vorliegende Verfahren übertragbar, da es keinen entscheidenden Unterschied macht, dass es hier um 

ein Beschlagnahmeverbot für Verteidigungsunterlagen geht, das nicht unmittelbar aus dem Wortlaut von § 97 Abs. 1 

StPO entnommen werden kann. Offen bleiben kann, ob darüber hinausgehend allgemein für den Bereich der Verteidigung 

im Strafverfahren auf Verteidigungsunterlagen weder im Hinblick auf das eigene Verfahren des Beschuldigten 

noch im Hinblick auf Verfahren gegen andere Personen zugegriffen werden darf, wie die Verteidiger der Angeklagten 

H, Rechtsanwalt Prof. Dr H, und des Angeklagten M, Rechtsanwalt Prof. Dr. W, fordern. Infolge der Aufhebung 

der durch den angefochtenen Beschluss des Landgerichts Augsburg angeordneten Beschlagnahme sind das 

45

sichergestellte Schriftstück an den anderweitig Verfolgten P (zu Händen seines Verteidigers) zurückzugeben und die 

von den Ermittlungsbehörden ohne dessen Zustimmung gefertigten Kopien zu vernichten (vgl. Löwe/Rosenberg- 

Schäfer StPO, 24. Aufl., § 98 Rdn. 55 a). 

3. Eine Kosten- und Auslagenentscheidung ist hinsichtlich der Angeklagten H und M nicht veranlasst, da insoweit 

ein unselbständiges Beschwerdeverfahren vorliegt. Hinsichtlich des anderweitig Verfolgten P bedarf es keiner Kostenentscheidung, 

da die Staatskasse die Kosten zu tragen hat (vgl. Meyer-Goßner StPO, 47. Aufl., § 464 Rdn. 8); die 

wegen des für ihn als Dritten verfahrensabschließenden Charakters des Senatsbeschlusses erforderliche Auslagenentscheidung 

(vgl. Meyer-Goßner StPO, 47. Aufl., § 464 Rdn. 11) beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 

465, 467 StPO (vgl. Karlsruher Kommentar- Franke StPO, 4. Aufl., § 473, Rdn. 5; Meyer-Goßner StPO, 47. Aufl., § 

473 Rdn. 2). 

StPO § 102 Onlinedurchsuchung „Bundestrojaner“ 

BGH, Beschl. vom 31.01.2007 - StB 18/06 – NJW 2007, 930 mit Anm. Hamm 932; Kutscha NJW 2007, 1169; Harrendorf, 

Stefan StraFo 2007, 149; JR 2007, S. 123 mit Aufsatz Jahn/Kudlich l zu den vorausgeg. Entscheidungen des 

Ermittlungsrichters des BGH vom 25.11.2006 - 1 BGs 184/2006, JR 2007 S. 57 und S. 77.) 

LS: Die "verdeckte Online-Durchsuchung" ist mangels einer Ermächtigungsgrundlage unzulässig. 

Sie kann insbesondere nicht auf § 102 StPO gestützt werden. Diese Vorschrift gestattet nicht eine 

auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 2007 gemäß § 169 Abs. 1 Satz 2, § 304 Abs. 1 und 5 

StPO, § 120 Abs. 1 Nr. 6, § 135 Abs. 2 GVG beschlossen: 

Die Beschwerde des Generalbundesanwalts gegen den Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs 

vom 25. November 2006 - 1 BGs 184/2006 - wird verworfen. 

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten zu tragen. 

Gründe: 

I. Der Generalbundesanwalt führt gegen den Beschuldigten und weitere Personen ein Ermittlungsverfahren wegen 

des Verdachts der Gründung einer terroristischen Vereinigung und anderer Straftaten. Er hat beim Ermittlungsrichter 

des Bundesgerichtshofs beantragt, "gemäß § 102, § 105 Abs. 1, § 94, § 98, § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO die Durchsuchung 

des von dem Beschuldigten benutzten Personalcomputers/Laptops, insbesondere der auf der Festplatte und im 

Arbeitsspeicher abgelegten Dateien ..., und deren Beschlagnahme anzuordnen und den Ermittlungsbehörden zur 

verdeckten Ausführung dieser Maßnahme zu gestatten, ein hierfür konzipiertes Computerprogramm dem Beschuldigten 

zur Installation zuzuspielen, um die auf den Speichermedien des Computers abgelegten Dateien zu kopieren 

und zum Zwecke der Durchsicht an die Ermittlungsbehörden zu übertragen" (im Folgenden: verdeckte Online- 

Durchsuchung). Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand liegt es nahe, dass auf dem Computer verfahrensrelevante 

Informationen abgespeichert sind. Mit Beschluss vom 25. November 2006 - Az.: 1 BGs 184/2006 - hat der Ermittlungsrichter 

des Bundesgerichtshofs den Antrag abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Generalbundesanwalt mit 

seiner Beschwerde. Der Ermittlungsrichter hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen. 

II. Die gemäß § 304 Abs. 5 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht 

hat der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs die verdeckte Online-Durchsuchung, die erheblich in Grundrechte 

des Betroffenen eingreift, nicht gestattet; denn es fehlt an der erforderlichen formell-gesetzlichen Befugnisnorm. 

1. Entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts ist die verdeckte Online-Durchsuchung nicht durch § 102 StPO 

(Durchsuchung beim Verdächtigen) in Verbindung mit § 110 StPO (Durchsuchung von Papieren, auch von elektronischen 

Speichermedien, vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 980; 2005, 1917, 1921; BGH NStZ 2003, 670; Meyer- 

Goßner, StPO 49. Aufl. § 110 Rdn. 1) und §§ 94 ff. StPO (Beschlagnahme) gedeckt (ebenso Sieber in Hoeren/Sieber, 

Handbuch Multimedia-Recht Rdn. 704; Bär CR 1995, 489, 494; Zöller GA 2000, 563, 572 f.; Böckenförde, 

Die Ermittlung im Netz 222 f.; aA: BGH - Ermittlungsrichter wistra 2007, 28; Hofmann NStZ 2005, 121, 123 

ff.; Graf DRiZ 1999, 281, 285). 

a) Die Anordnung einer auf verdeckte Ausführung angelegten Durchsuchung findet in §§ 102 ff. StPO keine Grundlage. 

Das gilt unabhängig davon, ob - wie hier - ihr Gegenstand ein Computer und ihr Ziel das Auffinden bestimmter 

Dateien ist mit der Folge, dass auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BVerfGE 65, 1 ff.; 

BVerfG NJW 2006, 976, 979 f.) berührt wird, oder ob die Suche nach körperlichen Gegenständen erlaubt werden 

soll. Das Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist dadurch geprägt, dass Ermittlungs- 

46

eamte am Ort der Durchsuchung körperlich anwesend sind und die Ermittlungen offen legen (vgl. BVerfG NJW 

2006, 976, 981; Sieber aaO Rdn. 704; Schäfer in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. § 102 Rdn. 1; Nack in KK 5. Aufl. § 

102 Rdn. 1; Bär aaO 494; Zöller aaO 572 f.; aA: Graf aaO 285; Hofmann aaO 121, 123). 

aa) Dafür sprechen zunächst die Vorschriften der Strafprozessordnung über die Durchführung der Durchsuchung. § 

106 Abs. 1 Satz 1 StPO sieht ausdrücklich ein Recht des Inhabers der zu durchsuchenden Räume oder Gegenstände 

auf Anwesenheit vor ("... darf ... der Durchsuchung beiwohnen", vgl. Rudolphi in SK-StPO § 106 Rdn. 2; Meyer- 

Goßner aaO § 106 Rdn. 2). Bei seiner Abwesenheit ist gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO, wenn möglich, sein Vertreter 

oder ein Erwachsener aus dem Kreis der Familie oder Nachbarschaft zuzuziehen. § 105 Abs. 2 StPO verlangt bei 

einer Durchsuchung der Wohnung, der Geschäftsräume oder des befriedeten Besitztums, die ohne Beisein des Richters 

oder des Staatsanwalts stattfindet, nach Möglichkeit die Beiziehung eines Gemeindebeamten oder von zwei 

Gemeindemitgliedern, die nicht Polizeibeamte oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sein dürfen. Die 

Fassungen des § 105 Abs. 2 Satz 1 StPO ("... sind ... zuzuziehen") und des § 106 Abs. 1 Satz 2 StPO ("... ist ... zuzuziehen") 

postulieren Pflichten der Ermittlungsorgane (vgl. Rudolphi aaO § 105 Rdn. 16 f., § 106 Rdn. 1, 6; Meyer- 

Goßner aaO § 105 Rdn. 10, § 106 Rdn. 4). Nach § 107 Satz 1 StPO ist dem von der Durchsuchung Betroffenen nach 

deren Beendigung auf Verlangen eine schriftliche Durchsuchungsbescheinigung zu erteilen, was voraussetzt, dass 

ihm zeitnah die Kenntnis von der erfolgten Durchsuchung vermittelt wird. Diese Vorschrift will gewährleisten, dass 

der Betroffene unmittelbar nach Beendigung der Maßnahme über den Grund der Durchsuchung informiert wird und 

damit Gelegenheit erhält, deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls nachträglich Rechtsschutz in 

Anspruch zu nehmen (vgl. Rudolphi aaO § 107 Rdn. 1). Diese Regelungen sind nach ihrem Wortlaut (siehe oben) 

sowie nach ihrem Sinn und Zweck, den von einer Durchsuchung Betroffenen zu schützen, als wesentliche Förmlichkeiten 

zwingendes Recht und nicht lediglich Vorschriften, die zur beliebigen Disposition der Ermittlungsorgane 

stehen. Von ihrer Beachtung hängt die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung ab (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 56, § 106 

Rdn. 15; Rudolphi aaO § 105 Rdn. 17, 18, § 106 Rdn. 1; Nack aaO § 105 Rdn. 14; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 

10). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Einschränkung "wenn möglich" in § 105 Abs. 2 Satz 1 StPO und § 

106 Abs. 1 Satz 2 StPO. Unmöglich im Sinne dieser Vorschriften ist die Beiziehung von Zeugen nur dann, wenn die 

durch Tatsachen begründete naheliegende Möglichkeit besteht, dass durch die Suche nach bereiten Zeugen der Erfolg 

der Durchsuchung vereitelt wird (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 55; Rudolphi aaO § 105 Rdn. 18). Sie darf aber 

nicht aus ermittlungstaktischen Erwägungen unterbleiben, um den Tatverdächtigen über die Durchsuchung sowie die 

gegen ihn geführten Ermittlungen in Unkenntnis zu halten. Der Gegenauffassung, es handle sich nicht um zwingendes 

Recht, sondern um bloße Ordnungsvorschriften (so Hofmann aaO 121, 124), kann nicht gefolgt werden. Dass § 

105 Abs. 2 StPO und § 106 Abs. 1 StPO lediglich die Art und Weise der Durchführung einer Durchsuchung und 

nicht ihre Anordnung selbst regeln, ändert nichts daran, dass sie aus den dargelegten Gründen von den Ermittlungsorganen 

zwingend einzuhalten sind (vgl. Nack aaO § 105 Rdn. 21, § 106 Rdn. 1; Schäfer aaO § 107 Rdn. 6; Rudolphi 

aaO § 105 Rdn. 30, § 106 Rdn. 1). Zutreffend ist allerdings, dass in der Diskussion um die Frage, ob aus der 

Verletzung dieser Vorschriften ein Beweisverwertungsverbot folgt, diese zuweilen als bloße Ordnungsvorschriften 

bezeichnet werden (vgl. Meyer-Goßner aaO § 106 Rdn. 1, § 107 Rdn. 1; siehe dazu aber auch die Entscheidung des 

Bundesverfassungsgerichts NJW 2005, 1917, 1923, nach der zumindest bei schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen 

Verfahrensverstößen ein Beweisverwertungsverbot als Folge einer fehlerhaften Durchsuchung und Beschlagnahme 

von Datenträgern und darauf vorhandenen Daten geboten ist). Es mag dahin gestellt bleiben, ob diese 

Begriffsbildung sinnvoll oder eher verwirrend ist. Jedenfalls aber darf sie sich nicht verselbständigen. Aus dem Umstand, 

dass nach überwiegender Meinung ein Verstoß gegen diese Regelungen kein Beweisverwertungsverbot zur 

Folge hat und sie zur Begründung dessen teilweise als Ordnungsvorschriften bezeichnet werden, kann nicht geschlossen 

werden, ihre Befolgung stünde zur Disposition der Ermittlungsbehörden. Dieser Schluss würde die Frage 

nach den Voraussetzungen für eine rechtmäßige Durchsuchung mit der nach den Rechtsfolgen einer rechtswidrig 

durchgeführten Maßnahme vermengen. Nach alledem ist es den Ermittlungsbehörden - unabhängig davon, wonach 

gesucht wird - verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung bewusst heimlich durchzuführen, um auf diese 

Weise dem Tatverdächtigen keine Hinweise auf die gegen ihn geführten Ermittlungen zu geben und den Erfolg weiterer 

Ermittlungen nicht zu gefährden. Dementsprechend versteht es sich, dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen 

darf, die - wie die verdeckte Online-Durchsuchung - von vornherein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die 

gesetzlichen Schutzvorschriften des § 105 Abs. 2 und des § 106 Abs. 1 StPO außer Kraft zu setzen. Ein anderes 

Ergebnis lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, eine verdeckt durchgeführte Durchsuchung sei von der 

Befugnisnorm des § 102 StPO gedeckt, weil sie für den Betroffenen weniger belastend sei als die offen durchgeführte 

Durchsuchung, bei der eine Wohnung betreten wird (so aber Hofmann aaO 121, 124). Das Gegenteil trifft zu: Jede 

heimliche Durchsuchung ist im Vergleich zu der in §§ 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung wegen ihrer 

erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem neuen, eigenständigen Charakter. Die offene Durch- 

47

führung gibt dem Betroffenen die Möglichkeit, je nach den Umständen die Maßnahme durch Herausgabe des gesuchten 

Gegenstandes abzuwenden bzw. in ihrer Dauer und Intensität zu begrenzen, ferner ihr - gegebenenfalls mit 

Hilfe anwaltlichen Beistands - bereits während des Vollzugs entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen Voraussetzungen 

fehlt, oder aber zumindest die Art und Weise der Durchsuchung zu kontrollieren, insbesondere die 

Einhaltung der im Durchsuchungsbeschluss gezogenen Grenzen zu überwachen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 981; 

Bär aaO 489, 494). Die heimliche Durchsuchung nimmt dem Betroffenen diese Möglichkeiten. 

bb) Auch systematische Erwägungen sprechen dafür, die Durchsuchung im Sinne des § 102 StPO nur als eine offen 

auszuführende Maßnahme zu erlauben. Die besonders grundrechtsintensiven Ermittlungsmaßnahmen mit technischen 

Mitteln (wie etwa die Überwachung der Telekommunikation, die Wohnraumüberwachung und der Einsatz 

technischer Mittel), die ohne Wissen des Betroffenen erfolgen können, sind in §§ 100 a bis 100 i StPO geregelt. Für 

sie bestehen gerade auch wegen ihrer Heimlichkeit hohe formelle (vgl. § 100 b Abs. 2, Abs. 6 Satz 2, § 100 c Abs. 5 

Satz 4, § 100 d Abs. 1 - 4 StPO) und materielle Anforderungen an die Anordnung und die Durchführung. Insbesondere 

dürfen sie nur beim Verdacht bestimmter schwerer Straftaten angeordnet werden, wenn andere erfolgversprechende 

Aufklärungsmittel nicht vorhanden sind und sie nicht in den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung 

eingreifen (vgl. § 100 a Satz 1, § 100 c Abs. 1, 2 und 4, § 100 f Abs. 1 und 2 StPO). Die einzelnen Befugnisnormen 

regeln maßnahmespezifisch, unter welchen Voraussetzungen Dritte von den Maßnahmen betroffen sein 

dürfen (vgl. § 100 a Satz 2, § 100 c Abs. 3 und 6, § 100 f Abs. 3 und 4 StPO). Sie enthalten ausführliche Regelungen 

über den Abbruch der Maßnahmen, die Verwertung der gewonnenen Erkenntnisse und die Vernichtung personenbezogener 

Informationen (vgl. § 100 a Abs. 4 - 6, § 100 c Abs. 5 - 7, § 100 d Abs. 5 und 6, § 100 f Abs. 5 StPO). Vergleichbar 

hohe Eingriffsschranken für die Anordnung einer Durchsuchung beim Verdächtigen gemäß § 102 StPO 

bestehen nicht. Es genügt für sie der Anfangsverdacht einer beliebigen Straftat. Die Durchführung der Durchsuchung 

und der Umgang mit den dabei gewonnenen Daten sind nicht annähernd streng geregelt. 

b) Nach alledem findet die verdeckte Online-Durchsuchung in § 102 StPO keine Rechtsgrundlage. Dabei ist maßgeblich, 

dass diese Vorschrift nur zu einer offen ausgeführten Durchsuchung ermächtigt. Dagegen kommt es nicht 

entscheidend darauf an, dass die in den Speichermedien eines Computers abgelegten Daten im Einzelfall ähnlich 

sensibel und schutzwürdig sein können wie das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort und dass die 

Maßnahme wegen der Durchsicht einer Vielzahl unterschiedlicher Daten als ein besonders schwerwiegender Eingriff 

in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung erscheinen mag. Denn unter diesem Aspekt 

unterscheidet sich die verdeckte Online-Durchsuchung nicht von einer im Rahmen einer offenen Durchsuchung 

vorgenommenen Auswertung von elektronischen Datenträgern, die als unbedenklich angesehen wird (vgl. BVerfG 

NJW 2006, 976, 980 ff.; 2005, 1917, 1919 f.; NStZ 2002, 377 f.; Nack aaO § 110 Rdn. 2). Desgleichen braucht auch 

nicht entschieden zu werden, ob die verdeckte Online-Durchsuchung wegen der großen Menge an möglicherweise 

sensiblen Daten, die dem Zugriff der Ermittlungsbehörden ausgesetzt sind, eher einer Wohnraumüberwachung als 

einer Durchsuchung gleicht (so der angefochtene Beschluss), was zwar unter dem Aspekt der Heimlichkeit der Fall 

sein mag, unter dem Aspekt der Dauerhaftigkeit der Maßnahme aber zweifelhaft erscheint. Auch wenn die Anordnung 

einer verdeckten Online-Durchsuchung in der Weise beschränkt wird, dass nur der auf dem betroffenen Computer 

vorhandene Bestand an Daten einmal - in einem oder mehreren Arbeitsschritten - kopiert und übertragen werden 

darf (so BGH-Ermittlungsrichter wistra 2007, 28) und somit die Nutzung des Computers (E-Mail-Verkehr und 

laufende Internetrecherchen) nicht über einen längeren Zeitraum überwacht wird, kann sie schlicht wegen ihrer 

Heimlichkeit in § 102 StPO keine Stütze finden. Soweit argumentiert wird, sie sei zulässig, insbesondere sei das 

Anwesenheitsrecht gemäß § 106 Abs. 1 Satz 1 StPO gewahrt, weil der Computernutzer während der Übertragung 

des zu durchsuchenden Datenbestandes an die Ermittlungsbehörde "online" sein müsse (vgl. Hofmann aaO 121, 

124), wird verkannt, dass nach Sinn und Zweck dieser Schutzvorschrift die Anwesenheit des Betroffenen oder der 

anderen Personen gerade die Beobachtung und Kontrolle der Durchsuchung ermöglichen soll, die rein körperliche 

Anwesenheit ohne die Möglichkeit der Kenntnisnahme dies aber nicht gewährleistet. 

2. Auch andere Eingriffsnormen der Strafprozessordnung erlauben die verdeckte Online-Durchsuchung nicht. 

a) Die Maßnahme kann nicht auf § 100 a StPO (Überwachung der Telekommunikation) gestützt werden (anders für 

den einmaligen heimlichen Zugriff auf eine passwortgeschützte Mailbox BGH - Ermittlungsrichter NJW 1997, 1934 

ff.). Zwar muss der Computerbenutzer bei der Übertragung der zu durchsuchenden Daten an die Ermittlungsbehörde 

mit Hilfe des aufgespielten Computervirus "online" sein, so dass diese Bestandteil des ohnehin bestehenden Datenstroms 

sind. Jedoch wird dadurch die verdeckte Online-Durchsuchung nicht zur Telekommunikation (vgl. zum Begriff 

der Telekommunikation § 3 Nr. 22 und 23 TKG in der Fassung vom 22. Juni 2004 und BGH NJW 2003, 2034 

f.), weil nicht die Kommunikation zwischen dem Tatverdächtigen und einem Dritten überwacht, sondern zielgerichtet 

eine umfassende Übermittlung der auf dem Zielcomputer vor Beginn des Kommunikationsvorgangs gespeicherten 

Daten an die ermittelnde Stelle zum Zwecke der Suche nach Beweismitteln oder weiteren möglichen Ermitt- 

48

lungsansätzen ausgelöst wird (vgl. Hofmann aaO 121, 123; Zöller aaO 573 f.). Der Datenfluss während des "Online"-Status 

des Computers wird somit lediglich aus technischen Gründen zum Zwecke der Übertragung der in den 

Speichermedien abgelegten Dateien benutzt. 

b) Die Eingriffsermächtigung des § 100 c StPO (Wohnraumüberwachung) rechtfertigt die verdeckte Online- 

Durchsuchung nicht, weil ein Computer auf elektronischem Weg durchsucht und nicht das in einer Wohnung nichtöffentlich 

gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden soll (vgl. Sieber aaO Rdn. 

705). 

c) Auch § 100 f Abs. 1 Nr. 2 StPO (Einsatz technischer Mittel) scheidet als Befugnisnorm aus; denn diese Vorschrift 

gestattet nur den heimlichen Einsatz besonderer für Observationszwecke bestimmter technischer Mittel außerhalb 

von Wohnungen wie Peilsender, satellitengestützte Ortungssysteme und Nachtsichtgeräte (vgl. BGHSt 46, 266, 271 

ff.; Sieber aaO Rdn. 705; Hofmann aaO 121, 122). 

d) Die Generalklausel des § 161 StPO erlaubt nur Zwangsmaßnahmen, die von einer speziellen Eingriffsermächtigung 

der Strafprozessordnung nicht erfasst werden und lediglich geringfügig in die Grundrechte des Betroffenen 

eingreifen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 161 Rdn. 1; Hilger NStZ 2000, 563, 564). 

3. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann § 102 StPO zur verdeckten Online-Durchsuchung auch 

dann nicht ermächtigen, wenn zusätzlich die für die Überwachung von Telekommunikation (§ 100 a StPO) und 

Wohnraum (§ 100 c StPO) normierten hohen Eingriffsvoraussetzungen - wie Verdacht einer Straftat von erheblicher 

Bedeutung, Subsidiarität gegenüber weniger belastenden Ermittlungsmaßnahmen - gegeben sind (so aber BGH - 

Ermittlungsrichter wistra 2007, 28; Hofmann aaO 121, 124) und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit "besonders" 

beachtet wird. Es ist unzulässig, einzelne Elemente von Eingriffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage 

für eine neue technisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes 

für Eingriffe in Grundrechte (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit 

von strafprozessualen Eingriffsnormen widersprechen (vgl. BVerfG NJW 2006, 976, 979; 2005, 

1338, 1339 f.; Sieber aaO Rdn. 703 f.). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt im Einzelfall gesetzliche 

Befugnisse, eine fehlende Ermächtigungsgrundlage kann er nicht ersetzen. 

4. Eine offen ausgeführte Wohnungsdurchsuchung und Beschlagnahme des Computers mit anschließender Durchsuchung 

der Speichermedien gemäß §§ 98 ff., 102, 110 StPO, deren Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht anzuordnen. 

Der Generalbundesanwalt hat ausdrücklich erklärt, dass lediglich eine verdeckte Online-Durchsuchung beantragt 

wird. 

StPO § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 2 GG Richtervorbehalt bei Durchsuchung bewusst 

missachtet 

BGH, Urt. vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06 – NJW 2007, S. 2269 ff.= JR 2007, XXX mit Anm. Ransiek 

Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung der Voraussetzungen des für 

Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts kann die Annahme eines Verbots der 

Verwertung bei der Durchsuchung gewonnener Beweismittel rechtfertigen. 

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten R. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. 

Februar 2006 werden verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die 

hierdurch den Angeklagten R. und G. entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte R. trägt die 

Kosten seines Rechtsmittels. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt 

hat. Gegen diesen Angeklagten hat die Strafkammer ferner den Verfall von 1.000 Euro angeordnet. Den 

Mitangeklagten G. hat das Landgericht von dem Vorwurf freigesprochen, in zwei Fällen ohne Erlaubnis mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben. Mit ihren vom Generalbundesanwalt vertretenen 

Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Freisprechung des Angeklagten G. und beanstandet bezüglich 

des Angeklagten R. , dass dieser Angeklagte nicht wegen vollendeten unerlaubten Handeltreibens verurteilt 

worden ist. Der Angeklagte R. wendet sich mit der allgemein erhobenen Sachrüge gegen seine Verurteilung. Sämtliche 

Rechtsmittel bleiben erfolglos. 

1. Den Angeklagten liegt Folgendes zur Last: 

49

a) Der Angeklagte G. erwarb über 50.000 Ecstasy Tabletten (Wirkstoffgehalt über 3 kg MDMA) und verwahrte sie 

zum gewinnbringenden Weiterverkauf in der vom Zeugen B. vermieteten Wohnung in der F. Straße in B . G. gab 

dem Angeklagten R. am 16. Februar 2004 1.000 Euro gegen das Versprechen, aus der Wohnung eine Tüte voller 

Betäubungsmittel zu holen und diese in den Kofferraum eines in der Nähe geparkten Pkw zu verbringen (Anklagevorwurf 

1). 

b) Der Angeklagte G. erwarb später 3,5 kg Marihuana (Wirkstoffgehalt 412 g THC) und verwahrte dieses zum beabsichtigten 

gewinnbringenden Weiterverkauf bis zum 18. Februar 2005 in einer Wohnung in der P. - straße in B. (Anklagevorwurf 

2). 

2. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

a) Zu Anklagevorwurf 1: 

Der Angeklagte R. erhielt am 16. Februar 2004 von einem ihm nicht weiter bekannten „M. “ 1.000 Euro nebst einem 

Wohnungsschlüssel, um einen zugeschweißten gefüllten Beutel aus der Wohnung F. Straße zu einem Pkw zu 

verbringen. R. stellte sich vor, in dem Beutel würden sich mindestens 300 g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt 

von nicht mehr als 9 g THC befinden. Als R. am Morgen des 17. Februar 2004 im Begriff war, die Wohnung mit 

dem Schlüssel zu öffnen, wurde er festgenommen. Das Landgericht hat aufgrund folgender Umstände darüber hinaus 

gehende Ermittlungsergebnisse wegen Missachtung des Gebots, einen richterlichen Beschluss zur Wohnungsdurchsuchung 

zu erlangen, als unverwertbar erachtet: Am 16. Februar 2004 öffnete der Vermieter wegen eines Wasserschadens 

gewaltsam die Wohnung. Er informierte die Polizei von seinem Verdacht, in der Wohnung Betäubungsmittel 

gefunden zu haben. Gegen 15.30 Uhr durchsuchten drei Polizeibeamte die Wohnung und informierten ihre Fachdienststelle 

von dem möglichen Rauschgiftfund. Deren Mitarbeiter trafen gegen 17.00 Uhr ein, stellten die aufgefundenen 

Betäubungsmittel sicher und brachten sie zur polizeitechnischen Untersuchungsstelle. Die Polizei „besetzte“ 

nun die Wohnung, um mögliche Drogenhändler dingfest zu machen. Am nächsten Morgen wurde der Angeklagte R. 

vorläufig festgenommen, als er versuchte, die Wohnungstür zu öffnen. Das Landgericht hat mit weiteren beweiswürdigenden 

Erwägungen die Täterschaft des Angeklagten G. in Zweifel gezogen und dazu Folgendes ausgeführt: Das 

Auffinden einer türkischen Zeitung und DNA eines anderen Mannes – außer der des Angeklagten in aufgefundenen 

Zigarettenkippen – sowie die G. ausdrücklich entlastende Einlassung des R. sprächen gegen die Täterschaft des 

schweigenden Angeklagten G. . Ferner hätten die in die Hauptverhandlung eingeführten Telefongespräche des Angeklagten 

G. und die in seinem Pkw überwachten Gespräche keinen Bezug dieses Angeklagten zu Rauschgift in der 

F. Straße erbracht. 

b) Zu Anklagevorwurf 2: 

Der Angeklagte G. hielt sich während der letzten vier Wochen vor seiner Festnahme am 18. Februar 2005 in der 

Wohnung des Zeugen Zo. in der P. straße auf. Dies war der Polizei bekannt. Der die Ermittlungen gegen G. führende 

Zeuge Kriminalkommissar Si. war darüber hinaus am 18. Februar 2005 über den jeweiligen Aufenthaltsort des Tatverdächtigen 

informiert. Si. erfuhr gegen 15.47 Uhr, dass sich G. um ein Gerät bemühte, um in seinem Fahrzeug – 

tatsächlich angebrachte – polizeiliche Ortungs- und Abhörgeräte aufzufinden. Si. erörterte eine deshalb aus polizeilicher 

Sicht gebotene Festnahme des G. mit dem zuständigen Staatsanwalt. G. wurde mit Zustimmung des Staatsanwalts 

schließlich um 17.30 Uhr festgenommen, worüber Si. um 20.00 Uhr den Staatsanwalt informierte; dabei bat er 

ferner um die Genehmigung, die Wohnung des Zo. durchsuchen zu dürfen. Der Staatsanwalt ordnete die Wohnungsdurchsuchung 

auf Grund angenommener eigener Eilkompetenz an, ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters zu 

erwägen und eine Gefahr für den Verlust von Beweismitteln zu dokumentieren. Das Landgericht hat auch die bei 

dieser Durchsuchung gewonnenen Beweismittel wegen Missachtung des Gebots, einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss 

herbeizuführen, mit einem Beweisverwertungsverbot belegt und ergänzend darauf hingewiesen, 

dass auf Grund weiterer Umstände das fehlende Bemühen um richterliche Durchsuchungsgenehmigungen nicht 

lediglich eine einzelne Nachlässigkeit der Ermittlungsbehörden dargestellt hat, sondern in eine Kette weiterer Ermittlungsmängel 

eingereiht gewesen ist: 

- Ermittlungsbeamte hatten eine DNA-Probe des Angeklagten G. vor dessen Festnahme durch eine fingierte Verkehrskontrolle 

erschlichen. Dabei wurde das bei dem Alkoholtest verwendete Mundstück einbehalten und dem Angeklagten 

auf seinen Rückgabewunsch hin stattdessen ein unbenutztes Austauschstück übergeben. 

- Entgegen dem Inhalt eines Durchsuchungsberichts vom 28. Februar 2005 hatten Polizeibeamte gar nicht versucht, 

einen Durchsuchungsbeschluss für eine der Mutter des Angeklagten G. gehörende Garage zu erlangen. 

- Eine dem Angeklagten gehörende wertvolle Werkzeugkiste war – einem polizeilichen Aktenvermerk widersprechend 

– nicht vernichtet worden. Sie befand sich weiter im Besitz der Polizei und konnte während der Hauptverhandlung 

in Augenschein genommen werden. 

- Während der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung des Zeugen Zo. wurde diesem mitgeteilt, ein anwaltlicher 

Beistand wäre nicht nötig, weil es sich „nur um eine Vernehmung“ handeln würde. 

50

- Schließlich machte der Sitzungsstaatsanwalt während der Beweisaufnahme Vorhalte aus staatsanwaltschaftlichen 

Nachermittlungen, ohne diese zuvor dem erkennenden Gericht übergeben zu haben. 

3. Die Freisprechung des Angeklagten G. hält den Revisionsangriffen stand. 

a) Auf die von der Staatsanwaltschaft lediglich erhobene Sachrüge ist der Senat allenfalls befugt, auf der Grundlage 

der Urteilsfeststellungen zu prüfen, ob die Subsumtion des Landgerichts dessen verfahrensrechtliche Folgerungen 

rechtfertigt (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38). Der weitergehende vom Generalstaatsanwalt bei 

dem Kammergericht formulierte Revisionsangriff, die im Zusammenhang mit der Annahme von Beweisverwertungsverboten 

getroffenen Feststellungen des Landgerichts seien lückenhaft – dem sich der Generalbundesanwalt 

angeschlossen hat –, entzieht sich der Betrachtung. Solches hätte die Erhebung einer Verfahrensrüge mit weitergehendem 

Sachvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) vorausgesetzt, die indes nicht vorliegt (vgl. BGHSt 19, 273, 275, 

279; 48, 240, 250; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337 Rdn. 30). 

b) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob das Landgericht zu Anklage-vorwurf 1 für die aus der Wohnung F. Straße 

stammenden Betäubungsmittel zu Unrecht ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat. Die Freisprechung des 

Angeklagten G. beruht jedenfalls nicht auf einem etwaigen Rechtsfehler. Das Landgericht hat die erhobenen Beweise 

insgesamt hinreichend deutlich dahingehend gewürdigt, dass aus sachlichen Erwägungen nicht zu überwindende 

Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten G. bestanden haben. Solches hat das Revisionsgericht hinzunehmen (vgl. 

BGH NJW 2006, 925, 928 m.w.N., insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). 

c) Soweit das Landgericht hinsichtlich des in der Wohnung des Zeugen Zo. aufgefundenen Rauschgifts ein Beweisverwertungsverbot 

angenommen hat, hält diese Wertung der – hier, wie ausgeführt, von vornherein nur eingeschränkt 

möglichen – rechtlichen Prüfung stand. 

aa) Die am 18. Februar 2005 um 20.05 Uhr aufgrund der um 20.00 Uhr getroffenen Anordnung des Staatsanwalts 

erfolgte Durchsuchung der Wohnung war wegen Missachtung des Richtervorbehalts rechtswidrig. Eine gemäß Art. 

13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung lag nicht 

vor (vgl. BVerfGE 103, 142, 153; BGHR StPO § 105 Durchsuchung 4). Die Anordnung des Staatsanwalts beruh-te 

nicht auf einer rechtmäßigen Inanspruchnahme seiner sich aus § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO ergebenden Eilkompetenz. 

Bei der hier zu beurteilenden Durchsuchungsanordnung hätte Gefahr im Verzug angenommen werden können, falls 

die vorherige Einholung der richterlichen Anordnung den Erfolg der Durchsuchung gefährdet hätte (vgl. BVerfGE 

103, 142, 154; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 6). Bei der Prüfung dieser Voraussetzung steht es aber nicht 

im Belieben der Strafverfolgungsbehörden, wann sie eine Antragstellung in Erwägung ziehen. Sie dürfen nicht so 

lange mit dem Antrag an den Ermittlungsrichter zuwarten, bis etwa die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich 

eingetreten ist, und damit die von Verfassungs wegen vorgesehene Regelzuständigkeit des Richters unterlaufen 

(BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1638 f.). Für die Frage, ob die Ermittlungsbehörden 

eine richterliche Entscheidung rechtzeitig erreichen können, kommt es deshalb auf den Zeitpunkt an, zu dem die 

Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten die Durchsuchung für erforderlich hielten (Stellungnahme des 1. Strafsenats 

des Bundesgerichtshofs in BVerfGE aaO S. 148). Solches war hier nach jeglicher kriminalistischer Erfahrung 

spätestens zum Zeitpunkt des Entschlusses zur Festnahme des G. am Nachmittag des 18. Februar 2005 der Fall (vgl. 

BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1638 f.; AG Kiel StV 2002, 536, 537 jeweils zu ähnlichen Sachverhalten). 

Die sofortige Suche nach Sachbeweisen am gewöhnlichen Aufenthaltsort des G. drängte sich auf. Nur durch einen 

alsbaldigen Zugriff wäre auszuschließen gewesen, dass mögliche Mittäter in der Wohnung befindliches Rauschgift 

beseitigen. Schon daher konnte die erst um 20.00 Uhr erfolgte Durchsuchungsanordnung – jenseits jeder fehlenden 

Dokumentation (vgl. BVerfG – Kammer – aaO S. 1639; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) – nicht mehr 

auf Gefahr im Verzug gestützt werden. Hinzu kommt, dass den Polizeibeamten durch G. s Beobachtung schon mindestens 

vier Wochen lang dessen Aufenthalt in Zo. s Wohnung bekannt war (UA S. 22) und dass sich die Notwendigkeit 

einer alsbaldigen Wohnungsdurchsuchung aufdrängte, mithin nicht einer überraschenden Verfahrenssituation 

entsprang. 

bb) Die Rechtswidrigkeit der Wohnungsdurchsuchung rechtfertigt vorliegend die Annahme eines Verwertungsverbots 

hinsichtlich der bei der Durchsuchung sichergestellten Betäubungsmittel. 

(1) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des sich aus Art. 13 Abs. 2 GG, § 105 Abs. 1 Satz 1 

StPO ergebenden Richtervorbehalts ein Verwertungsverbot hinsichtlich der aus der Wohnung zu Tage geförderten 

Beweismittel anzunehmen ist, hat der Gesetzgeber nicht entschieden (vgl. Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO 26. 

Aufl. Einl. Abschn. L Rdn. 16). So ist – wie auch bei der Prüfung eines Verwertungsverbots bei Verstößen gegen 

andere Erhebungsvorschriften – davon auszugehen, dass dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, 

dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich 

zieht, fremd ist (BGHSt 44, 243, 249). Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils 

nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter 

51

Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGHSt aaO m.w.N.). Dabei muss beachtet werden, dass 

die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung „um 

jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den 

Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle 

Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot 

eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen 

Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGHSt aaO m.w.N.). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der 

demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes (BGHSt aaO 

m.w.N.). Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt 

(BGHSt aaO). 

(2) Indes können einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, 

dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig 

beschädigt wird. Dann wäre jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbots – jenseits des in § 136a 

Abs. 3 Satz 2 StPO normierten – unerträglich (vgl. BGHSt 31, 304, 308; Eisenberg, Beweisrecht der StPO 5. Aufl. 

Rdn. 363; Gössel aaO Rdn. 33 und 178). Solches wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beispielsweise 

angenommen bei der Durchführung von Abhörmaßnahmen unter Verstoß gegen völkerrechtliche Grundsätze 

(BGHSt 36, 396, 398 ff.) oder ohne richterliche Anordnung (BGHSt 31, 304, 306 f.; 35, 32, 34) oder zur gezielten 

Verleitung des Angeklagten zum unbewussten Schaffen von Anknüpfungstatsachen für ein Sachverständigengutachten 

(BGHSt 34, 39), ferner bei der Einbeziehung eines Raumgesprächs zwischen Eheleuten in die Telefonüberwachung 

(BGHSt 31, 296) und bei akustischer Wohnraumüberwachung in einem nicht allgemein zugänglichen, als 

Wohnung zu bewertenden Vereinsbüro (BGHSt 42, 372, 377 zu § 100c Abs. 1 StPO a.F.) und in einem Krankenzimmer 

(BGHSt 50, 206). Solchen Fallgestaltungen ist der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt nicht ausreichend 

ähnlich. Die Durchsuchungsanordnung war dem Staatsanwalt nicht schlechthin verboten, sondern in Eilfällen gestattet. 

Gefahr im Verzug lag hier zwar nicht vor. Die Verletzung des Richtervorbehalts hat aber aus objektiver Sicht 

geringeres Gewicht, als wenn, wie etwa im Falle des § 100b Abs. 1 StPO, der Polizei die Anordnung von Eingriffen 

der betreffenden Art schlechthin untersagt ist (Roxin NStZ 1989, 376, 379). Zudem kommt bei der hier gebotenen 

objektiven Sicht dem Umstand Bedeutung zu, dass ein richterlicher Durchsuchungsbeschluss höchstwahrscheinlich 

zu erlangen gewesen wäre (vgl. Roxin aaO; ders. Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. S. 182 Rdn. 21). Daran bestehen 

hier kaum Zweifel, wenngleich eine umfassende Prüfung aufgrund einer nicht ausreichend ausgeführten Verfahrensrüge 

nicht erfolgen kann. Immerhin waren gegen G. bereits Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 

StPO a.F. erlassen, deren Anordnung strengere Voraussetzungen zu erfüllen hatten, als es der Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses 

erfordert hätte. 

(3) In Sonderfällen schwerwiegender Rechtsverletzungen, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung 

bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt sind, sind Beweismittel darüber hinaus unverwertbar, 

weil der Staat – soweit nicht notstandsähnliche Gesichtspunkte Gegenteiliges ermöglichen sollten (vgl. BGHSt 31, 

304, 307; 34, 39, 51 f.) – auch in solchen Fällen aus Eingriffen ohne Rechtsgrundlage keinen Nutzen ziehen darf 

(Roxin, Strafverfahrensrecht aaO S. 193 Rdn. 46; vgl. auch Gössel aaO Rdn. 175). Eine Verwertung würde hier 

gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstoßen (vgl. BGHSt 24, 125, 131; Roxin NStZ aaO). So ist eine von 

dem Ermittlungsrichter oder dem Staatsanwalt angeordnete Telefonüberwachung rechtswidrig – mit der Folge eines 

Verwertungsverbots –, falls deren Entscheidung nach dem Maßstab (objektiver) Willkür oder grober Fehlbeurteilung 

nicht mehr vertretbar gewesen ist (BGHSt 41, 30, 34; vgl. auch BGHSt 32, 68, 70; 47, 362, 366; 48, 240, 248; einschränkend 

BGHSt 51, 1). Für Fälle fehlerhafter Wohnungsdurchsuchungen ist dies in der Rechtsprechung weitgehend 

anerkannt, falls der Richtervorbehalt bewusst umgangen worden ist (vgl. BVerfGE 113, 29, 61; BVerfG – 

Kammer – NJW 2006, 2684, 2686; BVerfG – Kammer – Beschluss vom 12. August 2005 – 2 BvR 1404/04; LG 

Osnabrück StV 1991, 152, 153; AG Offenbach StV 1993, 406, 407 f.; LG Darmstadt StV 1993, 573 f.; AG Kiel StV 

2002, 536, 538; OLG Koblenz NStZ 2002, 660; AG Tiergarten in Berlin StV 2003, 663, 664; StraFo 2007, 73, 74; 

LG Heilbronn StV 2005, 380, 381; vgl. noch weitergehend AG Braunschweig StV 2001, 393 und LG Saarbrücken 

StV 2003, 434, 436). Diese Auffassung wird von Stimmen in der Literatur geteilt (Meyer-Goßner aaO § 98 Rdn. 7; 

Krekeler NStZ 1993, 263, 265). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird bei willkürlicher Annahme von 

Gefahr im Verzug oder bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers ein Verwertungsverbot für notwendig 

gehalten (BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4), was im Schrifttum ebenfalls vertreten wird (Schäfer in 

Löwe-Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 105 Rdn. 119; Pfeiffer, StPO 5. Aufl. § 105 Rdn. 7; grundsätzlich Roxin, Strafverfahrensrecht 

aaO S. 193 Rdn. 46; allgemein bei Willkür Nack in KK 5. Aufl. Vor § 94 Rdn. 11; Krekeler/Löffelmann 

in AnwK-StPO Einleitung Rdn. 141). Diesen Ansätzen folgt der Senat. Die Notwendigkeit der Annahme 

eines Verwertungsverbots ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Beachtlichkeit des 

52

Richtervorbehalts und zu den inhaltlichen Anforderungen, denen die Durchsuchungsbeschlüsse genügen müssen, 

angelegt (vgl. allgemein Landau NStZ 2007, 121, 128). Richterliche Durchsuchungsanordnungen sind nach Wortlaut 

und Systematik des Art. 13 Abs. 2 GG die Regel und die nichtrichterlichen die Ausnahme (BVerfGE 103, 142, 153). 

Vor allem wegen der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts ist „Gefahr im Verzug“ eng auszulegen 

(BVerfGE aaO), weshalb die Pflicht, einen Durchsuchungsbeschluss zu beantragen, den Spielraum der Ermittlungsbeamten 

begrenzt, das Ermittlungsverfahren nach kriminalistischen und taktischen Erwägungen frei zu 

gestalten (BVerfG aaO S. 155). Der bloße abstrakte Hinweis, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlicherweise 

zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht zu erlangen, kann Gefahr im Verzug nicht begründen, weil dem korrespondierend 

die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte besteht, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch 

durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfG aaO S. 156; BVerfG – Kammer – StV 2006, 

676). Damit ist das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, für das durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägte 

Ermittlungsverfahren so wesentlich, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen (Schäfer 

aaO § 105 Rdn. 118; Krehl JR 2001, 491, 494). Genauso wie es nicht tragbar wäre, bei jeglichem Irrtum der Beamten 

über die tatsächlichen Voraussetzungen der Gefahr im Verzug oder bei sonstigen weniger gewichtigen Verstößen 

gegen irgendwelche die Art und Weise der Durchsuchung regelnden Vorschriften auch bei schwerwiegenden 

Straftaten ein Verwertungsverbot anzunehmen, wäre es für die Rechtsgemeinschaft und ihre Vorstellung vom Recht 

unerträglich, könnte der verfassungsrechtlich abgesicherte Schutz der Wohnung samt Richtervorbehalt stets folgenlos 

selbst willkürlich ausgehebelt werden (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 119). Hier liegt schon die Annahme außerordentlich 

nahe, dass die Polizeibeamten den Richtervorbehalt bewusst ignoriert und die Inanspruchnahme der Eilkompetenz 

des Staatsanwalts provoziert haben. Das Unterlassen der Polizeibeamten, sich um einen Durchsuchungsbeschluss 

für die Wohnung des Zo. zu bemühen, ist angesichts des Ganges der Ermittlungen unverständlich. Der 

Umstand, dass sich G. in der Wohnung des Zo. aufgehalten hat, war den ermittelnden Kriminalbeamten schon mindestens 

vier Wochen vor der Festnahme des G. bekannt (UA S. 22). Die Verdachtslage, wie sie ferner ersichtlich im 

Blick auf die nach § 100c Abs. 1 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 StPO a.F. angeordneten Maßnahmen angenommen wurde und 

sich zudem durch wenigstens im Allgemeinen auf Rauschgift bezogene Gespräche des G. im überwachten Pkw ergab, 

machte es immer dringlicher, spätestens zum Zeitpunkt der Festnahme des G. auch die Wohnung des Zo. zu 

durchsuchen. Vor dem Hintergrund der Vollstreckbarkeit eines Durchsuchungsbeschlusses über einen Zeitraum von 

bis zu sechs Monaten (BVerfGE 96, 44) wäre mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf der polizeiliche Zugriff für die 

Ermittlungen förderlich und der Rechtsordnung entsprechend mit Beantragung eines Durchsuchungsbeschlusses 

ohne Schwierigkeiten vorzubereiten gewesen. Spätestens mit der am 18. Februar 2005 um 15.47 Uhr von den Polizeibeamten 

gefassten Festnahmeabsicht erlangte die nach kriminalistischer Erfahrungsregel notwendige Wohnungsdurchsuchung 

und damit die Erlangung eines Durchsuchungsbeschlusses höchste Priorität, die indes gänzlich unbeachtet 

blieb. Erst zweieinhalb Stunden nach der Festnahme des G. erheischten die Kriminalbeamten – ohne dass 

ermittlungsbezogene Besonderheiten dies erklären konnten – eine Entscheidung des ebenfalls nur über eine Eilkompetenz 

verfügenden Staatsanwalts, ohne die mögliche Inanspruchnahme eines Ermittlungsrichters zuvor auch nur 

erwogen zu haben (vgl. auch AG Tiergarten in Berlin StraFo 2007, 73, 74 zu Existenz und Bekanntheit des jeweiligen 

Bereitschaftsrichters). Der Senat kann es letztlich dahingestellt sein lassen, ob gerade auch im Blick auf das 

vorhergegangene Erschleichen von DNA-Material des Angeklagten G. und nachfolgende Unkorrektheiten bei den 

weiteren polizeilichen Ermittlungen aus einer Gesamtschau aller Rechtsverstöße die Annahme einer grundlegenden 

Vernachlässigung von Richtervorbehalten durch die Polizeibeamten und – daraus abgeleitet – deren vorsätzlicher 

Missachtung in jedem Einzelfall zu rechtfertigen wäre. Da der Senat die Bewertung der Durchsuchung vom 16. Februar 

2004 offen gelassen hat, stützt er sich nicht auf diese Gesamtschau, wie sie das Landgericht vorgenommen hat. 

Er kann den Feststellungen des Landgerichts jedoch entnehmen, dass jedenfalls der ermittelnde Staatsanwalt – mag 

er auch möglicherweise von der Polizei in gewisser Weise instrumentalisiert worden sein – objektiv willkürlich eine 

Wohnungsdurchsuchung ohne richterliche Anordnung gestattet und damit den Richtervorbehalt bewusst ignoriert 

oder gleichgewichtig gröblich missachtet hat. Solches ergibt die Gesamtschau folgender Umstände (UA S. 21): Dem 

vom Landgericht als Zeugen vernommenen Staatsanwalt war – selbstverständlich – der Richtervorbehalt bekannt. 

Bei der Erörterung der Festnahme des G. hatte er an eine Durchsuchung aber „nicht gedacht“ und auf die zeitliche 

Diskrepanz zwischen Festnahme und Durchsuchung der Wohnung „nicht geachtet“. Selbst zum Zeitpunkt des Erlasses 

der Durchsuchungsanordnung – eine Stunde vor Beginn der Nachtzeit im Sinn des § 104 Abs. 3 StPO – war es 

nicht von vornherein aussichtslos, zumindest noch eine fernmündliche Genehmigung eines Ermittlungsrichters (vgl. 

BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 5) zu erreichen (vgl. BVerfG – Kammer – StV 2006, 676; AG Tiergarten 

in Berlin StraFo 2007, 73, 74; Meyer-Goßner aaO § 105 Rdn. 2). Eine solche einzuholen, hat der Staatsanwalt aber 

weder erwogen, noch hat er die Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Eilkompetenz dokumentiert 

(vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2005, 1637, 1639; BGHSt 47, 362, 366; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 

53

5). Der Staatsanwalt hat ferner gegen die ihm obliegende Pflicht verstoßen, für die Rechtmäßigkeit des Ermittlungsverfahrens 

und damit für die Einhaltung des Richtervorbehalts durch die Polizei Sorge zu tragen (vgl. Meyer-Goßner 

aaO § 160 Rdn. 1 m.w.N.). Damit ist er seiner Funktion als Herr des Ermittlungsverfahrens nicht gerecht geworden, 

wie seiner Bekundung vor dem Landgericht zu entnehmen ist, die Polizei ermittele „autark“ (UA S. 21), so dass er 

sich mithin um Rechtsverstöße der in seinem Verfahren ermittelnden Hilfsbeamten nicht zu kümmern habe. Ein 

Staatsanwalt, der – wie hier – seine gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten bestehende Leitungsfunktion so 

weitgehend ignoriert, was zu einer Ausschaltung des Ermittlungsrichters über einen Zeitraum von zweieinhalb Stunden 

geführt hat, und der sich – ohne die Anrufung eines Ermittlungsrichters auch nur zu erwägen – sachlich unbegründet 

und ohne Dokumentation auf seine Eilkompetenz beruft, missachtet den Richtervorbehalt bewusst oder verkennt 

ihn in gleichgewichtiger Weise gröblich. Solches rechtfertigt – mangels besonderer ermittlungsbezogener 

Umstände (vgl. BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 4) – das vom Landgericht angenommene Beweisverwertungsverbot. 

(4) Dem – für andere Fallgestaltungen zur Einschränkung der Annahme von Beweisverwertungsverboten entwickelten 

– Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. BGHSt 31, 304, 306; BGH 

NStZ 1989, 375, 376; BGHR StPO § 105 Durchsuchung 4; Roxin, Strafverfahrensrecht aaO S. 182 Rdn. 21) kann 

bei solcher Verkennung des Richtervorbehalts keine Bedeutung zukommen (vgl. schon BGHSt 31 aaO; Roxin aaO 

S. 182 f. Rdn. 21; Gössel aaO Rdn. 178). Die Einhaltung der durch Art. 13 Abs. 2 GG und § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO 

festgelegten Kompetenzregelung könnte bei Anerkennung des hypothetischen rechtmäßigen Ersatzeingriffs in diesen 

Fällen stets unterlaufen (vgl. Schäfer aaO § 105 Rdn. 117) und der Richtervorbehalt sogar letztlich sinnlos werden 

(Roxin, Strafverfahrensrecht aaO S. 183 Rdn. 21 m.w.N.). Bei Duldung grober Missachtungen des Richtervorbehalts 

entstünde gar ein Ansporn, die Ermittlungen ohne Ermittlungsrichter einfacher und möglicherweise erfolgversprechender 

zu gestalten (vgl. Roxin NStZ 1995, 465, 467 f.). Damit würde ein wesentliches Erfordernis eines rechtstaatlichen 

Ermittlungsverfahrens aufgegeben, dass Beweise nicht unter bewusstem Rechtsbruch oder gleichgewichtiger 

Rechtsmissachtung erlangt werden dürfen (vgl. Roxin NStZ 1989, 376, 379; ders. Strafverfahrensrecht aaO S. 

193 Rdn. 46). 

(5) Ob vorliegend der Gesichtspunkt einer fehlenden Berührung des Rechtskreises des Angeklagten (vgl. 

BGHSt[GS] 11, 213, 215 f.; BGHSt 22, 35, 38; 40, 211, 214 f.) der Anerkennung eines Verwertungsverbotes entgegenstehen 

könnte, bedarf keiner Vertiefung (vgl. dazu Gössel aaO Rdn. 38 ff.). Der Angeklagte war zur Zeit der 

Durchsuchung ersichtlich berechtigter Mitnutzer der Wohnung des Zo. (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht 8. 

Aufl. § 540 Rdn. 32; Teichmann in Jauernig, BGB 11. Aufl. § 535 Rdn. 12; jeweils m.w.N.) und damit in den 

Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG einbezogen (vgl. BVerfGE 109, 279, 326). 

(6) Der Senat kann ferner die Beantwortung der Frage dahingestellt sein lassen, ob das angenommene Verwertungsverbot 

einen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung vorausgesetzt hätte (vgl. Gössel aaO Rdn. 33 

und 174) – was herrschender Tendenz der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspräche (vgl. BGHR StPO § 

100a Verwertungsverbot 11; BGHSt 50, 206, 215 f.; 51, 1; Gössel aaO Rdn. 29 m.w.N.), die indes jenseits der Fälle 

von dem Rechtsverstoß berührter Verteidigungsrechte, deren effektive Verletzung der Betroffene selbst optimal 

beurteilen kann und die uneingeschränkt seiner Disponibilität unterliegen, zu hinterfragen wäre – oder ob sich solches 

im Blick auf die betroffenen, für den Angeklagten nicht zweifelsfrei umfassend disponiblen Rechtsgüter verbieten 

würde (vgl. BGHSt 51, 1, 3). Die Revision der Staatsanwaltschaft kann jedenfalls aus solchen Erwägungen nicht 

erfolgreich sein, weil zur Frage, ob und wie der Verwertung der Beweismittel, die sich zu dem Ergebnis der Durchsuchung 

der Wohnung des Zo. verhalten, widersprochen worden ist, nichts vorgetragen ist (vgl. BGHR StPO § 100a 

Verwertungsverbot 11). 

cc) Gegen die gefundene Rechtsauffassung kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, der Schutz der Volksgesundheit 

– bei dem hier objektiv vorliegenden Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG – und die Pflicht des 

Rechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung (vgl. hierzu BGHSt[GS] 42, 139, 157; Landau NStZ 2007, 121, 128 f.) 

werde so vernachlässigt. Das sichergestellte Rauschgift unterliegt gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 76a Abs. 1 

StGB der Einziehung. Es wird dem illegalen Rauschgiftmarkt nicht mehr zur Verfügung stehen. Die Sorge um einen 

Effektivitätsverlust wird vorliegend – jenseits erhobener grundsätzlicher Einwendungen gegen diesen Aspekt (vgl. 

Roxin NStZ 1997, 18, 20) – schon deshalb relativiert, weil bei Duldung eines bewussten oder gleichgewichtig 

schweren Rechtsbruchs durch Ermittlungsbeamte ein Ansehensverlust des rechtsstaatlichen Ermittlungsverfahrens 

bei der rechtstreuen Bevölkerung zu befürchten wäre, den es zu verhindern gilt und der seinerseits etwa durch verändertes 

Anzeige- oder Aussageverhalten infolge schwindenden Vertrauens in die Lauterkeit der Ermittlungsorgane zu 

Effektivitätsverlusten führen könnte. Ferner wird die Bedeutung des Beweismittelverlustes durch Annahme eines 

Verwertungsverbots hier dadurch gemindert, dass zur Überführung des Angeklagten andere, im Allgemeinen erfolgversprechende 

Ermittlungsmethoden (Maßnahmen nach §§ 100a, 100c a.F. StPO) angewandt werden konnten, deren 

54

Ergebnisse indes nur im vorliegenden Einzelfall – ohne dass solches von der Revisionsführerin beanstandet worden 

wäre – zur Überzeugungsbildung des Landgerichts nicht ausgereicht haben. 

dd) Der Senat ist nicht zu einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 2 GVG genötigt. Die Erwägungen des 2. Strafsenats 

(NStZ 1989, 375, 376) zum hypothetischen Ersatzeingriff waren für die Entscheidung nicht tragend (vgl. Roxin 

NStZ 1989, 376, 378). Die gefundene Rechtsauffassung stimmt mit der vom 1. Strafsenat (BGHR StPO § 105 Abs. 1 

Durchsuchung 4) vertretenen überein. 

4. Die die Verurteilung des Angeklagten R. betreffenden Revisionen sind ebenfalls unbegründet. Das Landgericht 

hat sich auf Grund einer wertenden Betrachtung aller Tatumstände angesichts des Gewinnstrebens des R. , seiner 

Tatinitiative und seines vorgesehenen vorübergehenden Besitzes des Rauschgifts von einem mittäterschaftlichen 

Mitwirken des Angeklagten überzeugt. Die Annahme nur eines (untauglichen) Versuchs begegnet keinen Bedenken, 

weil der Angeklagte seine Kuriertätigkeit zu einem Zeitpunkt ausführen sollte, als das zu transportierende Rauschgift 

durch polizeilichen Aufgriff bereits aus der Bunkerwohnung entfernt und dadurch der Verfügungsmacht des Auftraggebers 

des Angeklagten entglitten war (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 1; BGHSt[GS] 50, 

252, 263). Auch gegen den Rechtsfolgenausspruch können Bedenken nicht erhoben werden. 

StPO § 110a – Ausländische Polizeibeamte als Verdeckte Ermittler im Inland sind V-Personen 


Solange es keine gesetzliche Regelung gibt, die Polizeibeamte einer ausländischen Behörde ausdrücklich 

Beamten im Sinne der §§ 2, 35 ff. BRRG gleichstellt, richtet sich deren verdeckter Einsatz 

nicht nach den Vorschriften der §§ 110a ff. StPO. Verdeckt ermittelnde Beamte des ausländischen 

Polizeidienstes sind deshalb zu behandeln wie von der Polizei eingesetzte Vertrauenspersonen. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten Dr. B. und D. V. wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 30. November 

2006 - auch soweit es den Mitangeklagten Da. B. betrifft - im Ausspruch über die Einziehung von bei den 

Angeklagten sichergestellten Gegenständen dahin ergänzt und neu gefasst, dass 145,06 g Kokain, 4.603 g Streckmittel, 

die bei dem Angeklagten Dr. B. sichergestellten Mobiltelefone der Marken Samsung SGH-E 810, Nokia 2600, 

Motorola und Sagem, die bei dem Angeklagten D. V. sichergestellten Mobiltelefone der Marken Motorola E 1000, 

Panasonic EBGD 87, Nokia 7650 und Sony, die bei dem Angeklagten Da. B. sichergestellten Mobiltelefone der 

Marken Nokia 3100, Samsung SGH-X 48, Samsung E 700 IMEI, Nokia 8310, Motorola, Siemens C 60, Samsung 

SGH-A 800 sowie die bei dem Angeklagten Dr. B. sichergestellte Handgranate, Typ M75, eingezogen werden. 

2. Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten Dr. B. und D. V. verworfen. 

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. B. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in vier Fällen, davon in einem Fall bandenmäßig, sowie wegen Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten D. V. wegen 

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, davon in zwei Fällen bandenmäßig, 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren sowie den nicht revidierenden Angeklagten Da. B. wegen 

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in vier Fällen unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei 

Jahren verurteilt. Des Weiteren hat es den Verfall von Wertersatz sowie die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel 

und Streckmittel“, der „sichergestellten Mobiltelefone der Angeklagten “sowie der sichergestellten 

Handgranate“ angeordnet. Der Angeklagte V. erhebt eine Verfahrensrüge. Zudem wenden sich beide Angeklagte mit 

der Sachrüge gegen das Urteil. Die Rechtsmittel haben im Wesentlichen keinen Erfolg. 

I. Der Angeklagte V. macht in den Fällen II. 5 (Fall 3, 5. Unterfall der Anklageschrift vom 11. April 2006) und II. 7 

(Fall 4, 2. Unterfall der Anklage) der Urteilsgründe ein Beweisverwertungsverbot geltend. Das Landgericht habe 

Erkenntnisse im Zusammenhang mit dem unzulässigen Einsatz eines „vermeintlich Verdeckten Ermittlers“ zu seinen 

Lasten verwertet. Die Rüge bleibt erfolglos. Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht seine Überzeugung von 

der Täterschaft des Angeklagten V. in diesen beiden Fällen - ebenso wie in den anderen, in denen der Angeklagte V. 

verurteilt wurde - nicht auf Erkenntnisse des von den deutschen Behörden eingesetzten, verdeckt ermittelnden Beamten 

eines ausländischen Polizeidienstes gestützt. Vielmehr hat es seine Überzeugungsbildung in beiden Fällen in 

erster Linie auf die Angaben des Zeugen Vu. sowie im Fall II. 7 zusätzlich auf die des observierenden Zeugen L. 

55

gestützt (UA S. 49 f. und S. 54 ff.). Soweit in die Beweiswürdigung im Fall II. 7 des Urteils SMS und Wortprotokolle 

von Telefonüberwachungsmaßnahmen eingeführt wurden, handelt es sich ausschließlich um solche, an denen der 

von den deutschen Behörden eingesetzte ausländische „Verdeckte Ermittler“ nicht beteiligt war. Die Taten, an denen 

der in Deutschland eingesetzte ausländische Polizeibeamte beteiligt war und die Gegenstand der Hauptverhandlung 

waren, betrafen Fälle 5, 3. Unterfall und 7, 1. und 2. Unterfall der Anklageschrift vom 11. April 2006, mithin die 

Fälle II. 12, 14 und 15 der Urteilsgründe, in denen der Anklagte V. nicht verurteilt wurde. Den in der Hauptverhandlung 

gewonnenen Erkenntnissen im Zusammenhang mit dem von den deutschen Behörden eingesetzten ausländischen 

Polizeibeamten kam somit für die Verurteilung des Angeklagten V. - anders als für die des nicht revidierenden 

Da. B. - keine Bedeutung zu. Unabhängig davon hätte kein Beweisverwertungsverbot vorgelegen. Es beschwert den 

Angeklagten nicht, dass die Staatsanwaltschaft beim Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Konstanz die Zustimmung 

zum Einsatz von bis zu drei Verdeckten Ermittlern, unter denen auch bis zu zwei ausländische Polizeibeamte sein 

durften, eingeholt hat. Ohne Rechtsfehler hat es das Landgericht in seinem Beschluss vom 15. Oktober 2006 dahingestellt 

sein lassen, ob ein ausländischer Polizeibeamter überhaupt als Verdeckter Ermittler nach § 110a StPO eingesetzt 

werden konnte. Verdeckte Ermittler sind gemäß § 110a Abs. 2 StPO nur Beamte im Sinne der §§ 2, 35 ff. 

BRRG (vgl. Schäfer in Löwe/ Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 110a Rdn. 12; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 110a 

Rdn. 3). Dies verlangen nicht nur die besondere Ermittlungstätigkeit und die damit einhergehende Gefährdung, sondern 

auch die erforderliche straffe Führung sowie die wirksame, auch disziplinarrechtliche Dienstaufsicht über den 

Verdeckten Ermittler (vgl. BTDrucks. 12/989 S. 42). Solange es keine gesetzliche Regelung gibt, die Polizeibeamte 

einer ausländischen Behörde ausdrücklich Beamten im Sinne der §§ 2, 35 ff. BRRG gleichstellt, richtet sich deren 

verdeckter Einsatz nicht nach den Vorschriften der §§ 110a ff. StPO (vgl. Nack in KK 5. Aufl. § 110a Rdn. 5). Die 

hier erteilte richterliche Zustimmung zum Einsatz als „Verdeckter Ermittler“ war somit nicht erforderlich. Verdeckt 

ermittelnde Beamte des ausländischen Polizeidienstes sind deshalb zu behandeln wie von der Polizei eingesetzte 

Vertrauenspersonen. Wurde für ihren Einsatz dennoch eine richterliche Zustimmung - wie vorliegend - eingeholt, so 

kann die Verwertbarkeit der Angaben der Vertrauensperson oder sonstiger daraus resultierender Beweismittel nicht 

durch einen möglichen Fehler des Zustimmungsbeschlusses des Ermittlungsrichters beeinträchtigt sein. 

II. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge der beiden Angeklagten hat weder im Schuldspruch noch im 

Strafausspruch einen die Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. 

III. Der Senat vermag dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht zu folgen, im Wege der Berichtigung des Tenors 

einen höheren Verfall von Wertersatz anzuordnen, weil sich aus den Urteilsgründen möglicherweise ein Rechenfehler 

ergibt. Es muss bei der aus dem Urteilstenor ersichtlichen und verkündeten Höhe verbleiben (vgl. BGH, Beschl. 

vom 17. Dezember 1999 - 1 StR 630/99). 

IV. Über die Einziehung der im Tenor des angefochtenen Urteils nicht ausreichend bezeichneten Gegenstände hatte 

der Senat - wie im Einzelnen aus dem Tenor ersichtlich - neu zu entscheiden. Sind Gegenstände einzuziehen, ist es 

grundsätzlich tunlich, die Gegenstände in der Urteilsformel oder, sofern es sich um eine Vielzahl von Gegenständen 

handelt, jedenfalls in einer Anlage hierzu (vgl. BGHSt 9, 88, 90) so konkret zu bezeichnen, dass für die Beteiligten 

und die Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung geschaffen ist. Bei der Einziehung von 

Betäubungsmitteln gehört dazu auch die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus 

dem Urteilstenor ergeben muss. Diesen Anforderungen wird die Kennzeichnung der einzuziehenden Gegenstände in 

der Urteilsformel nicht vollständig gerecht. Dem Antrag des Generalbundesanwalts, das Urteil deshalb im Ausspruch 

über die Einziehung aufzuheben, brauchte der Senat jedoch nicht zu folgen. Der Senat kann gemäß § 354 Abs. 1 

StPO die Entscheidung selbst treffen, wenn die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten (vgl. BGHSt 26, 

258, 266; BGH, Beschl. vom 5. Dezember 1991 - 1 StR 719/91; BGH, Beschl. vom 13. Februar 2004 - 3 StR 501/03; 

BGH, Beschl. vom 28. November 2006 - 4 StR 404/06; BGH, Beschl. vom 25. April 2007 - 2 StR 86/07). Soweit die 

Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeordnet worden ist, die das Landgericht zutreffend auf § 33 

Abs. 2 BtMG gestützt hat, enthalten die Urteilsgründe die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über deren 

Art und Menge, so dass der Senat die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände insoweit nachholen 

kann. Gleiches gilt für die nach den insoweit getroffenen Feststellungen ebenfalls rechtlich nicht zu beanstandende 

Einziehung der bei dem Angeklagten Dr. B. sichergestellten Handgranate gemäß § 24 Abs. 1 Kriegswaffenkontrollgesetz. 

Auch in Bezug auf die Anordnung der Einziehung der "sichergestellten Streckmittel und der zu den Taten 

benutzten sichergestellten Mobiltelefone der Angeklagten“ enthalten die Urteilsgründe unter Berücksichtigung der 

Verzeichnisse der Beweisstücke noch die erforderlichen Angaben, damit der Senat selbst Klarheit über den Umfang 

der Einziehung schaffen kann. Hinsichtlich der Streckmittel konnte die Einziehung unabhängig von der Eigentümerstellung 

erfolgen, da die konkrete Gefahr besteht, dass sie der Begehung rechtswidriger Taten dienen werden, § 74 

Abs. 1 und 2 Nr. 2 StGB. Die Einziehungsentscheidung war gemäß § 357 StPO auch auf den nicht revidierenden 

Angeklagten Da. B. zu erstrecken. 

56

StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 Verwertungsverbot, wenn verdeckter Ermittler 

den gegenüber Polizei schweigenden Beschuldigten zur scheinbar vertraulichen Äußerung gedrängt 

hat. 

BGH, Urt. vom 26.07.2007 - 3 StR 104/07 = JR 2007, xxx mit Anm. Renzikowski 

Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, 

nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussage 

drängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlocken. 

Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, 

sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. 

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird 

verworfen. 

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die 

Staatskasse. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin 

dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-desfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht 

Jahren verurteilt und gegen ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil eine Gesamtfreiheitsstrafe 

von neun Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wen-den sich die Staatsanwaltschaft und der 

Angeklagte mit ihren Revisionen. 

A. Revision der Staatsanwaltschaft 

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts die Ablehnung eines bedingten 

Tötungsvorsatzes angreift, ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

offensichtlich unbegründet. 

B. Revision des Angeklagten 

Die vom Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhe-bung des Urteils. 

I. Nach den Feststellungen betäubte der Angeklagte am 1. August 2002 in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre 

altes Mädchen, das danach ver-starb. Von zentraler Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur Täterschaft 

des Angeklagten waren dessen Angaben gegenüber einem Ver-deckten Ermittler und seine Aussagen in einer 

anschließend von Kriminalbeam-ten durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner Verfahrensrüge macht 

der Angeklagte geltend, dass diese Angaben unverwertbar seien. Ihr liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 

Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten, der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in 

Strafhaft befand, ein Ermittlungsver-fahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch Presseberichte von 

dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegenüber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte 

mit, er werde auf Anraten seines Ver-teidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akteneinsicht 

umfassend aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des Angeklag-ten kam es zunächst nicht. 

Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz umfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht 

hatte erhärten lassen und weitere erfolgversprechende Ermittlungsansätze nicht bestanden, genehmigte das Amtsgericht 

auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober 2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers. 

Die Genehmigung wurde mehr-fach verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16. Dezember 2003 bis 7. 

Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein erster Gesprächskontakt fand im Rahmen 

eines arrangierten Gefangenentrans-portes statt. In der Folgezeit besuchte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten 

bis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Später beglei-tete er ihn auf zwei Ausgängen 

sowie zwei eintägigen Hafturlauben, die auf Ini-tiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im 

Laufe der Zeit fasste der Angeklagte Vertrauen zu dem Verdeckten Ermittler. Dieser war seine einzige Kontaktperson 

außerhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche benötigte der Angeklagte ihn auch für Vollzugslockerungen. Der 

Angeklagte erzählte dem Verdeckten Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den ihn belastenden 

Indizien und überließ ihm Kopien der Ermittlungsakten zur Ein-sichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu 

haben. 

57

Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub bewil-ligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm 

vom Verdeckten Ermittler zur Verfü-gung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 gezielt 

auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt geführten Gespräch be-drängte der Verdeckte Ermittler den 

Angeklagten unter Hinweis auf das zwi-schen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemäße Angaben zu 

machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und ge-plante gemeinsame Geschäfte das 

Vertrauen des Verdeckten Ermittlers erhal-ten wollte, räumte schließlich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf 

zahlreiche Nachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens, das er allerdings beschönigend 

darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die Beseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am nächsten Tag 

ergänzte er sei-ne Angaben. Die Gespräche wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des Amtsgerichts abgehört 

und auf Tonträgern aufgezeichnet. 

Nachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene Angeklagte über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers 

und die Gesprächsaufzeichnungen informiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte als Beschuldigter 

in einer förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Anga-ben wie gegenüber dem Verdeckten 

Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei 

er-langten selbstbelastenden Äußerungen als gerichtsverwertbar bezeichnet. 

In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der An-gaben des Angeklagten gegenüber dem 

Verdeckten Ermittler und bei der Be-schuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den Widerspruch 

zurückgewiesen. 

II. Die Rüge, dass die Angaben des Angeklagten gegenüber dem Ver-deckten Ermittler und seine Aussagen in der 

anschließenden Beschuldigtenver-nehmung nicht hätten verwertet werden dürfen, ist begründet. 

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. 

Die Voraussetzungen für den Ein-satz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO). Die 

nach § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt worden. 

Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeck-ten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse 

verwertbar. Es hätten etwa keine Be-denken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei 

Begegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefunden 

hätte. Insbesondere hätten auch der Ver-wertung von Äußerungen des Angeklagten keine rechtlichen Hinder- nisse 

entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsi-tuationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129) 

- aufgrund des von dem Verdeck-ten Ermittler geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich aus 

gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Be-schuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über 

sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen 

des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeck-ten Ermittlern und begegnet auch mit Blick 

auf die verfassungsmäßigen und prozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der Ver-deckte 

Ermittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise - 

insbesondere durch gezielte Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraussetzungen 

ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte sich einem Freund, 

Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser wer-de 

die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfol-gungsbehörden weitergeben. 

2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des Verdeckten Er-mittlers hier dadurch, dass er den Angeklagten, 

der sich für das Schweigen zum Tatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter 

Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedrängt und in einer vernehmungsähnlichen Weise zu 

den Einzelheiten befragt hatte. 

a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß gegen §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften 

sind nicht unmittelbar anwend-bar, weil zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozessordnung ge-hört, 

dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtlicher 

Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 42, 139, 

145 f. - Großer Senat für Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und Zweck, den Beschuldigten vor der irrtümlichen 

Annahme einer Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es handle 

sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", lässt sich eine entspre-chende Anwendung nicht rechtfertigen 

(BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließ-lich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers 

auch nicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. näher BGHSt 42, 139, 148 f. - 

GS). 

b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind seine Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler auch nicht 

nach § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befra-gung durch 

den Verdeckten Ermittler liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der 

58

§§ 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1 StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in § 136 a Abs. 1 StPO 

aufgeführten verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschließungsfreiheit 

durch Misshandlung, Ermü-dung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Quälerei lässt 

sich eine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42, 139, 149 - GS). 

c) Schließlich lässt sich die Unzulässigkeit der Befragung des Angeklag-ten zum Tatvorwurf durch den Verdeckten 

Ermittler auch nicht mit der Erwä-gung begründen, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Strafprozessordnung 

das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befra-gung und das Ermittlungsinteresse offenbarenden 

Vorgangs ist. Indem die Strafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte zu seiner Ver-nehmung 

schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, 

und dass er über seine Aus-sagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich 

(mittelbar) jede andere Art und Weise der "Kommunikation mit einem Tatverdächtigen". Die Ausgestaltung der 

Vernehmung als eines "offenen" Vor-gangs durch die Strafprozessordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als 

allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen und speziell Befragungen des Beschuldigten 

nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff. - 

GS - mit näherer Begründung). 

d) Unter den hier gegebenen Umständen verstößt die Befragung des Angeklagten zu den Tatvorwürfen durch den 

Verdeckten Ermittler aber gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizutragen, 

insbesondere sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare"). 

aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38, 214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu 

den Grundprinzipien eines rechts-staatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der Strafprozessordnung in den §§ 55, 136 

Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Nie-derschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 

Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in 

Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine 

ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfah-ren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß Art. 1, 2 

Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit 

(BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum Kernbe-reich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren 

(EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der pro-zessualen Stellung des Beschuldigten 

im Strafprozess, der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls 

im Verfassungs-rang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 80, 367, 375). 

Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvor-wurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung 

um je-den Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365). 

bb) Über Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im Ein-zelnen besteht - zwischen Literatur und 

Rechtsprechung aber auch innerhalb der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit. 

Nach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-erkannten Ausprägungen beinhaltet der nemo-tenetur-Grundsatz 

das Verbot von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3 

Buchst. g IPbürgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aus-sage einer Straftat zu bezichtigen und 

damit zu seiner Überführung beizutragen oder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an 

der Aufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekonstruktionen) mitzuwirken (BGHSt 

42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen heißt es dazu: "Gegenstand 

des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am 

Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes" (BGHSt 42, 139, 

153 - GS). 

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat demgegenüber festgestellt, dass das Recht zu schweigen und 

der Schutz vor Selbstbelastung zwar in erster Linie dazu dienten, den Beschuldigten gegen unzulässigen Zwang der 

Behörden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu schützen; jedoch sei "der Anwendungsbereich 

des Rechts nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste". Das Recht, 

das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, "dient prinzipiell der Freiheit einer verdächtigen Person zu entscheiden, 

ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will" (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan v. 

Großbritannien). 

Diese Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte könnten mit Blick auf andere Fallgestaltungen 

Anlass zur Prüfung geben, ob an der - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemotenetur-Prinzips 

durch den Großen Senat für Strafsachen festgehalten werden kann und welche Konsequenzen sich 

insbesondere für Fälle der Art ergeben, wie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden. 

cc) Dies kann hier indes dahinstehen. 

59

α) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt, dass der Angeklagte gegenüber einem Polizeibeamten 

erklärt hatte, er werde auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. 

Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornher-ein darauf angelegt war, so diente er 

jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter 

Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken 

und durch gezielte Fragen des mit den Er-mittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende 

Anga-ben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen an-deren Beweismitteln seine 

Überführung sichergestellt werden. 

β) Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte, in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegenüber 

den Ermittlungsbehörden schwei-gen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grundsatz 

der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbe-hörden seine Entscheidung für das 

Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von 

Ver-nehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft offen ge-genübertreten, im Einzelnen folgt, 

insbesondere welchen Grenzen Versuche unterliegen, den Beschuldigten zu einem Überdenken seiner Entscheidung 

zu veranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht vereinbar, dem Beschuldigten, 

der sein Schweigerecht in Anspruch ge-nommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiati-ve 

der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge-führt werden, wie etwa durch 

Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken. 

γ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des Europäischen Ge-richtshofs für Menschenrechte, dessen Auslegung 

der innerstaatlich im Range eines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europäischen Konvention für Menschenrechte 

und Grundfreiheiten bei der Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG 

NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner aaO vor Art. 1 MRK Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der 

Rechtsprechung anderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen aus dem Jahre 

1996 ab. 

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der bereits zitier-ten Entscheidung "Allan v. Großbritannien" 

ausgeführt, dass die zum Schwei-gerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Entschei-dung 

auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen (wird), wenn die Be-hörden in einem Fall, in dem 

der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um 

dem Beschul-digten Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht 

erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise 

einführen". Ob das Schweigerecht in einem solchen Maße missachtet wird, dass eine Verlet-zung von Art. 6 der 

Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter aus-geführt hat - zwar von den Umständen des Einzelfalls 

ab. Eine solche Verlet-zung muss aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenom-men werden, 

wenn der Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzwei-felhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und 

die fraglichen Beweise als vom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt "von der Art der Beziehung 

zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon ab, ob sich das Gespräch des Informanten mit 

dem Beschuldigten als funktio-nales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt" (EGMR StV 2003, 257, 

259). 

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Ten-denz ein engeres Verständnis vom Regelungsgehalt 

des nemo-tenetur-Grund-satzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht insbesondere die Entscheidung des Großen 

Senats für Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der Grundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage 

beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 ff. - GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die rechtsstaatlichen Grenzen 

betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht - 

wegen ihrer Nähe zum nemo-tenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 - GS) - gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 ff. - 

GS). Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem Grundsatz des fairen Verfahrens könne sich 

eine heimliche Befragung im Ein-zelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfol-gung 

als unzulässig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen von diesen ganz allgemein bestehenden - 

durch Abwägung im Einzelfall zu er-mittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen 

aber auch außer Frage, dass in verschiedenen Sachverhalten die heimliche Befragung von Tatverdächtigen 

aus rechtsstaatlichen Gründen von vornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der 

älteren Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Fälle erwähnt, dass einem Untersuchungshäftling 

ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort 

ver-botswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Große Senat hat als wei-teren möglichen Anwendungsfall 

einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut unzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der gezielten 

An-bahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt und daran anschließend weiter 

60

ausgeführt, dass "auch an einen Fall gedacht werden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt 

wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen" 

(BGHSt 42, 139, 155 - GS). 

Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die 

auf Veranlassung der Ermitt-lungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-heit und 

den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung durch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes 

gelten. 

δ) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem für das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ergeben - sei es 

unmittelbar aus dem nemo-tenetur-Grundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein 

faires, rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des Ange-klagten durch den Verdeckten Ermittler 

verstoßen. 

Der Angeklagte hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten erklärt, er wolle auf Anraten seines Verteidigers von 

seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Dass er diese Erklärung nicht in einer förmlichen Vernehmung nach Belehrung 

über sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer förmlichen Vernehmung in dieser Sache 

zunächst nicht gekommen ist, ist für die rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur- 

Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, dass sich der An-geklagte nach seiner Erklärung, 

schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei immer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt 

zur Tat so-wie den Ermittlungen geäußert und mehrmals eine mögliche Aussage - nach Akteneinsicht und Absprache 

mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. Sein wenig konsequentes Verhalten hätte es allerdings gerechtfertigt, 

jeweils nach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden Äuße-rung nachzufragen, ob er 

hinsichtlich seiner Entscheidung für das Schweigen anderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung bereit sei. 

Ohne eine solche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erklärung des Angeklagten hat sich aber nichts daran 

geändert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht deutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und 

sich insbesondere keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten stellen zu wollen. 

Die Entscheidung des Angeklagten für die Inanspruchnahme seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorgane 

durch die Art und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv verletzt. 

Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem Angeklagten geschaffene Vertrauen dafür 

zu nutzen, Informationen aufnehmen, die der Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten 

Umständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in der Regel auch dann keine Bedenken 

bestehen, wenn der Beschuldigte sich vorher ausdrücklich für das Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein 

solches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gedeckt ist, berührt 

die mit ihr verbundene Täuschung das nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte 

Er-mittler dem Angeklagten aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das vorgetäuschte Vertrauensverhältnis 

selbstbelastende Äußerungen entlockt, zu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen 

wäre. Die Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen bele-gen, in einer Weise intensiv, 

dass sich - in den Worten des Europäischen Ge-richtshofs - "das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatlichen 

Ver-nehmung darstellt". 

Die Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entschei-den, ob er aussagen oder schweigen wollte, 

wiegt dabei hier um so schwerer, als die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen Belastungen der Haftsituation 

ausnutzten, um ihm Täterwissen zu entlocken. Der Angeklagte befand sich in anderer Sache in Strafhaft. 

Nach den Feststellungen war der Verdeckte Ermittler die einzige Person außerhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der 

er Kon-takt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten konnte, war er auf die Mitwirkung 

des Verdeckten Ermittlers angewiesen. Die-ser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und damit eine 

Lebensperspekti-ve nach Haftverbüßung in Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Ange-klagte den Einwirkungen 

des Verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen. Auch wenn die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende 

Befragung letztlich außerhalb der Justizvollzugsanstalt während eines Hafturlaubs stattfand, war die Entscheidungsfreiheit 

des Angeklagten so stark eingeschränkt, dass seine Situation der besonderen Zwangssituation eines Untersuchungshäftlings 

nahe kam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das gilt um so 

mehr, als sich der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befra-gungen nicht darauf beschränkte, das ihm vom 

Angeklagten entgegengebrach-te Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv - unter anderem mit der 

Ankündigung, die für den Angeklagten einzige Beziehung in die Welt außerhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen - 

zu Angaben drängte. Insofern ist es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der Angeklagte zu Beginn des 

Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler kurzfristig in Erwägung gezogen hatte, dieser könne ein Polizeispitzel sein; 

denn er ging anschließend von einer vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus. 

61

3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den Verdeck-ten Ermittler hat - wegen des gravierenden 

Eingriffs in die prozessualen Rechte des Angeklagten - ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. 

Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des Angeklagten bei der polizeilichen Vernehmung. 

Zwar wurde dieser vor der Vernehmung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ordnungsgemäß 

über sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsulta-tion belehrt, jedoch wirkte bei der 

Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweis-gewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die Äußerungen zum 

Tatge-schehen waren dem Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Krimi-nalbeamter bezeichnete sie ihm 

gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter diesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben gegenüber 

dem Verdeckten Ermittler könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner Entscheidungsmöglichkeit, 

zur Sache auszusagen oder zu schweigen, nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsverbotes 

zur Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in KK 5. Aufl. § 136 Rdn. 29 

und § 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Goßner aaO § 136 Rdn. 30). 38 

4. Da das Landgericht bei der Beweiswürdigung entscheidend auf die selbstbelastenden Äußerungen des Angeklagten 

abgestellt hat, beruht das Ur-teil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu verhandeln 

und zu entscheiden. 

StPO § 136 Abs. 1, § 163a Abs. 4 – Beginn der Beschuldigteneigenschaft „Inkulpation“ 

BGH, Urt. vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07 - LG Waldshut-Tiengen = JR 2007, xxx mit Anm. Roxin 

LS: Zur Begründung der Beschuldigteneigenschaft durch die Art und Weise einer Vernehmung (im 

Anschluss an BGHSt 38, 214). 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 10. Mai 2006 mit den 

Feststellungen aufgehoben. 

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 

a) soweit der Angeklagte wegen Totschlags an J. H. verurteilt worden ist, 

b) im Gesamtstrafenausspruch. 

3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Freiburg zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in zwei Fällen zu lebenslanger Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt; 

von der Feststellung der besonderen Schuldschwere hat es abgesehen. Opfer der Taten waren seine Ehefrau G. 

H. und seine Tochter J. H. . Wegen des Totschlags an der Ehefrau hat das Landgericht eine Freiheitsstrafe von elf 

Jahren verhängt; den Totschlag an der Tochter hat es als besonders schweren Fall bewertet (§ 212 Abs. 2 StGB) und 

deswegen auf eine lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. Der Angeklagte wendet sich mit der auf eine Verfahrensrüge 

und die Sachbeschwerde gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit 

der zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision - beschränkt - insoweit an, als 

der Angeklagte "bezüglich der Tötung seiner Tochter J. H. wegen Totschlags und nicht wegen Mordes verurteilt" 

und "die besondere Schwere der Schuld nicht festgestellt" worden ist. Beide Rechtsmittel haben Erfolg. Allerdings 

führt die Revision der Staatsanwaltschaft entgegen ihrem Antrag auch zur Aufhebung der wegen der Tötung von J. 

H. verhängten Einzelstrafe und damit der Gesamtsstrafe. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Am 9. oder 10. Mai 2002 schlug der Angeklagte im gemeinsamen 

Wohnanwesen zunächst mehrmals mit großer Kraft einen schweren großflächigen Gegenstand gegen den 

Kopf seiner Ehefrau G. H. oder stieß - nach Eintritt der Bewusstlosigkeit - ihren Kopf mit großer Kraft gegen einen 

derartigen Gegenstand. G. H. erlitt drei Schädelbrüche, wobei eine der Frakturen auch durch den ungehemmten Aufprall 

des Kopfes infolge Bewusstlosigkeit verursacht worden sein kann. Anschließend tötete der Angeklagte in unmittelbarem 

zeitlichem Zusammenhang seine Tochter J. H. auf eine nicht bekannte Weise. Weitere Einzelheiten des 

eigentlichen Tathergangs hat das Landgericht nicht feststellen können. Nach den Taten versteckte er die Leichen in 

einem 30 Kilometer entfernt liegenden Wald, nachdem er ihre Extremitäten mit Paketklebeband fixiert und sie mit 

Folie und Textilien umwickelt hatte. Mehr als drei Jahre später, am 23. August 2005, wurden die beiden Leichen in 

skelettiertem Zustand entdeckt. 

62

II. Revision des Angeklagten: Die Revision des Angeklagten hat bereits mit der Verfahrensrüge Erfolg, die Kammer 

habe bei der Urteilsfindung rechtsfehlerhaft die Zeugenaussagen des Angeklagten am 26. September und 13. November 

2002 verwertet, obwohl er als Beschuldigter hätte vernommen und dementsprechend belehrt werden müssen 

(Verstoß gegen § 136 Abs. 1, § 163a Abs. 4 StPO). 

1. Der Rüge liegt folgendes Geschehen zugrunde: Der Angeklagte zeigte am 13. Mai 2002 das Verschwinden von 

Ehefrau und Tochter an. Auf Grund dieser Vermisstenanzeige wurde zunächst lediglich bei der Polizei ein "Vermisstenvorgang" 

geführt. Der Angeklagte wurde am 13. Mai, 16. Mai, 12. August und 26. September 2002 von Polizeibeamten 

als Zeuge vernommen. Er wurde - nur - vor der Zeugenvernehmung am 26. September darauf hingewiesen, 

dass er "bei der Polizei … überhaupt nichts sagen" und jedenfalls "keine Angaben machen brauche(…), die … (ihn) 

belasten könnten". Bei den Vernehmungen äußerte sich der Angeklagte umfassend zur Sache. Am 4. Oktober 2002 

legte die Polizei den Vorgang der Staatsanwaltschaft vor, die am 7. Oktober 2002 ein "Ermittlungsverfahren gegen 

Unbekannt wegen des Verdachts eines nichtnatürlichen Todesfalls" einleitete. Am 10. Oktober 2002 erfolgte eine 

Suchaktion mit Leichensuchhunden mit dem Einverständnis des Angeklagten auf seinem Grundstück einschließlich 

des Wohnhauses. Am 13. November 2002 sagte der Angeklagte bei der Polizei nochmals ergänzend als Zeuge zur 

Sache aus, ohne belehrt worden zu sein. Als am 8. März 2003 ein Ledermäppchen mit Plastikkarten der Ehefrau in 

der Nähe des Anwesens des Angeklagten aufgefunden wurde, leitete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 10. 

März 2003 gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Mordes in zwei Fällen ein. Am 21. März 2003 wurde er als 

Beschuldigter vernommen; nach Beschuldigtenbelehrung, allerdings ohne dass auf die Nichtverwertbarkeit früherer 

Aussagen hingewiesen wurde (sog. qualifizierte Belehrung), machte er ergänzende Angaben zur Sache. Weil weitere 

Ermittlungen keine hinreichend sicheren Erkenntnisse über den Tod oder den Verbleib der beiden Frauen erbrachten, 

wurde das Verfahren am 3. Juni 2004 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Nachdem die beiden Leichen - die der 

Ehefrau eingewickelt in einen aus dem gemeinsamen Haushalt stammenden Teppich - entdeckt worden waren, erging 

nach Wiederaufnahme der Ermittlungen am 26. August 2005 Haftbefehl gegen den Angeklagten, auf Grund 

dessen seit demselben Tag Untersuchungshaft gegen ihn vollzogen wird. Bei einer Beschuldigtenvernehmung am 29. 

August 2005 sagte der Angeklagte nach - nicht qualifizierter - Belehrung erneut ergänzend aus. In der Hauptverhandlung, 

die am 27. Februar 2006 begann, machte der Angeklagte lediglich Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen 

und zu seinem Lebenslauf; zur Sache ließ er sich nicht ein. Die Verteidigung widersprach rechtzeitig der Verwertung 

der Aussagen des Angeklagten unter anderem vom 26. September und 13. November 2002, da der Angeklagte 

als Beschuldigter hätte belehrt werden müssen. Die Schwurgerichtskammer wies den Widerspruch zurück. 

2. Die Revision macht geltend, dass der Angeklagte bei den Zeugenaussagen vom 26. September und 13. November 

2002 aus Sicht der Vernehmungsbeamten "längst" Beschuldigter gewesen sei. Im Zentrum des Revisionsvorbringens 

steht dabei die Vernehmung am 26. September 2002; die Beschuldigteneigenschaft ergebe sich hier aus 

den zuvor bei den Ermittlungen gewonnenen Erkenntnissen sowie aus dieser Vernehmung selbst. Zur Zeit der Vernehmung 

seien die Ehefrau und die Tochter des Angeklagten schon mehr als viereinhalb Monate lang verschwunden 

gewesen. Von der Polizei eingeleitete umfangreiche Suchmaßnahmen seien erfolglos geblieben. Nach den polizeilichen 

Erkenntnissen hätten die Vermissten keinen Kontakt zu Verwandten oder Freunden aufgenommen; auf dem 

Giro- und dem Kreditkartenkonto der Ehefrau seien keine Bewegungen zu verzeichnen gewesen. Die Vernehmung 

sei von Vorhalten und Fragen geprägt, aus denen hervorgehe, dass der Vernehmungsbeamte "nicht nur im Sinne 

eines subjektiven 'Gefühls'", sondern "auf der Grundlage des aktuellen Ermittlungsstands einerseits davon überzeugt 

war, dass G. und J. H. tot waren, und andererseits, dass der Angeklagte mit dem Tod der beiden 'in Zusammenhang' 

stand". Der Vernehmungsbeamte habe auch zum Ausdruck gebracht, dass er die Angaben des Angeklagten insbesondere 

insoweit für nicht glaubhaft halte, als dieser Erinnerungsdefizite für die Tage nach dem Verschwinden behauptet 

habe. 

3. Die Verwertung der Aussagen des Angeklagten vom 26. September und 13. November 2002 durch das Landgericht 

ist auf Grund der fehlenden Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO rechtsfehlerhaft. Denn der 

Angeklagte erlangte mit der Vernehmung am 26. September 2002 und mit der anschließenden Suchmaßnahme auf 

seinem Anwesen den Status eines Beschuldigten. 

a) Der § 136 StPO zugrunde liegende Beschuldigtenbegriff vereinigt subjektive und objektive Elemente. Die Beschuldigteneigenschaft 

setzt - subjektiv - den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörde voraus, der sich - objektiv 

- in einem Willensakt manifestiert (vgl. BGHSt 38, 214, 228; BGH NJW 1997, 1591; Rogall in SK-StPO 41. 

Lfg. vor § 133 Rdn. 33; vgl. auch § 397 Abs. 1 AO). Wird gegen eine Person ein förmliches Ermittlungsverfahren 

eingeleitet, liegt darin ein solcher Willensakt. Andernfalls beurteilt sich dessen Vorliegen danach, wie sich das Verhalten 

des ermittelnden Beamten nach außen, insbesondere in der Wahrnehmung des davon Betroffenen darstellt 

(BGHSt aaO). Dabei ist zwischen verschiedenen Ermittlungshandlungen wie folgt zu differenzieren: Strafprozessuale 

Eingriffsmaßnahmen, die nur gegenüber dem Beschuldigten zulässig sind, sind Handlungen, die ohne weiteres auf 

63

den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörde schließen lassen (Rogall aaO Rdn. 23). Aber auch Eingriffsmaßnahmen, 

die an einen Tatverdacht anknüpfen, begründen grundsätzlich die Beschuldigteneigenschaft des von der 

Maßnahme betroffenen Verdächtigen, weil sie regelmäßig darauf abzielen, gegen diesen wegen einer Straftat strafrechtlich 

vorzugehen; so liegt die Beschuldigtenstellung des Verdächtigen auf der Hand, wenn eine Durchsuchung 

nach § 102 StPO dazu dient, für seine Überführung geeignete Beweismittel zu gewinnen (vgl. BGH NJW 1997, 

1591, 1592; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 136 Rdn. 4). Anders liegt es bei Vernehmungen. Bereits 

aus §§ 55, 60 Nr. 2 StPO ergibt sich, dass im Strafverfahren auch ein Verdächtiger im Einzelfall als Zeuge vernommen 

werden darf, ohne dass er über die Beschuldigtenrechte belehrt werden muss (vgl. BGHSt 10, 8, 10; 17, 128, 

133; Hanack aaO; Rogall aaO Rdn. 11; ferner BVerfG [Kammer], Beschl. vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1513/05). 

Der Vernehmende darf dabei auch die Verdachtslage weiter abklären; da er mithin nicht gehindert ist, den Vernommenen 

mit dem Tatverdacht zu konfrontieren, sind hierauf zielende Vorhalte und Fragen nicht zwingend ein hinreichender 

Beleg dafür, dass der Vernehmende dem Vernommenen als Beschuldigten gegenübertritt. Der Verfolgungswille 

kann sich jedoch aus dem Ziel, der Gestaltung und den Begleitumständen der Befragung ergeben. Ergibt 

sich die Beschuldigteneigenschaft nicht aus einem Willensakt der Strafverfolgungsbehörden, kann - abhängig von 

der objektiven Stärke des Tatverdachts - unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Beschuldigtenrechte gleichwohl 

ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorliegen. Ob die Strafverfolgungsbehörde 

einen solchen Grad des Verdachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie einen Verdächtigen 

als Beschuldigten vernimmt, unterliegt ihrer pflichtgemäßen Beurteilung. Im Rahmen der gebotenen sorgfältigen 

Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kommt es dabei darauf an, inwieweit der Tatverdacht auf hinreichend 

gesicherten Erkenntnissen hinsichtlich Tat und Täter oder lediglich auf kriminalistischer Erfahrung beruht. Falls 

jedoch der Tatverdacht so stark ist, dass die Strafverfolgungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums 

überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn dennoch nicht zur Beschuldigtenvernehmung 

übergegangen wird (vgl. BGHSt 37, 48, 51 f.; 38, 214, 228; BGH NJW 1994, 2904, 2907; 1996, 2663; 1997, 

1591; NStZ-RR 2002, 67 [bei Becker]; 2004, 368; Beschl. vom 25. Februar 2004 - 4 StR 475/03). Andererseits kann 

der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörde - zumal bei Tötungsdelikten - erst bei einem konkreten und ernsthaften 

Tatverdacht zur Vernehmung des Verdächtigen als Beschuldigten verpflichtet ist, für ihn auch eine schützende 

Funktion haben. Denn der Vernommene wird hierdurch nicht vorschnell mit einem Ermittlungsverfahren überzogen, 

das erhebliche nachteilige Konsequenzen für ihn haben kann. 

b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist es zwar nicht zu beanstanden, dass Staatsanwaltschaft und Polizei die Verdachtslage 

dahingehend beurteilten, dass noch keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für einen ernsthaften 

Tatverdacht auf ein Tötungsdelikt des Angeklagten vorhanden waren (nachfolgend aa). Jedoch zeigten die Ermittlungsbeamten 

bei der Vernehmung am 26. September 2002 und danach ein Verhalten, aus welchem sich für den 

Angeklagten ergab, dass sie ihm als Beschuldigten begegneten (nachfolgend bb). 

aa) Nach der dienstlichen Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft vom 6. März 2006 gingen 

Staatsanwaltschaft und Polizei bis zum Auffinden des Kartenmäppchens am 8. März 2003 - also bei sämtlichen Zeugenvernehmungen 

- davon aus, dass "noch keine Tatsachen vorlagen, die einen konkreten und ernsthaften Verdacht 

gegen den Angeklagten begründet hätten". Diese Beurteilung entsprach dem Stand der Ermittlungen. Denn die Erkenntnisse 

in dem Vermisstenfall erschöpften sich weitgehend darin, dass G. und J. H. schon längere Zeit - am 26. 

September 2002 seit mehr als viereinhalb Monaten - "spurlos" verschwunden waren. Dies gilt namentlich für die 

erfolglosen Suchaktionen, den ausbleibenden Kontakt zu Verwandten und Freunden sowie die fehlenden Kontenbewegungen. 

Auf der anderen Seite lagen Hinweise vor, die gegen einen Tatverdacht sprachen; so hatten sich etwa 

Personen bei der Polizei gemeldet, welche die Vermissten noch nach ihrem Verschwinden gesehen haben wollten. 

Nach alledem durften die Vernehmungsbeamten zunächst davon ausgehen, dass keine gesicherten Erkenntnisse 

gegeben waren, die einen derart starken Tatverdacht gegen den Angeklagten begründeten, dass die Einleitung eines 

Ermittlungsverfahrens von Rechts wegen geboten war. Den Strafverfolgungsbehörden fehlten hinreichende objektive 

Anhaltspunkte dafür, dass überhaupt Straftaten vorlagen. Allein die Vorstellung, falls sich entsprechende Tatsachen 

herausstellen sollten, werde in erster Linie gegen den Angeklagten vorgegangen, begründete nicht dessen Beschuldigtenstellung 

(vgl. in diesem Sinne BGHSt 49, 29, 31 f.). 

bb) Neben der Stärke des Tatverdachts ist jedoch auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten nach 

außen, auch in der Wahrnehmung des Vernommenen darstellt. Hier folgt der Verfolgungswille aus dem Ziel, der 

Gestaltung und den Begleitumständen der Vernehmung am 26. September 2002 und der darauf folgenden Suchmaßnahme 

auf dem Anwesen des Angeklagten: Eine - aus der Sicht des Angeklagten zu beurteilende - Gesamtschau aller 

relevanten Umstände ergibt, dass die Vernehmung vornehmlich dazu diente, den Angeklagten, von dessen mutmaßlicher 

Täterschaft sich der Vernehmungsbeamte überzeugt zeigte, zu überführen. In der lediglich von kurzen Pausen 

unterbrochenen fast zehnstündigen Vernehmung ging es diesem erkennbar insbesondere darum, den Angeklagten mit 

64

Ungereimtheiten seines bisherigen Aussageverhaltens und zuletzt direkt mit dem Vorwurf von Tötungsverbrechen zu 

konfrontieren. Die Gestaltung der Vernehmung lässt erkennen, dass der Vernehmungsbeamte mittels kriminalistischer 

Taktik einen Tatnachweis ermöglichen oder einen gegebenenfalls erst später möglichen Tatnachweis erleichtern 

wollte. Die Vernehmung war von Vorhalten und Fragen geprägt, die erkennbar auf "Schwachstellen" in den 

bisherigen Aussagen zielten und zuletzt in eindringlicher Form auf ein Geständnis hinwirkten: So äußerte der Vernehmungsbeamte 

schon zu Beginn der Vernehmung, dass nach seiner Überzeugung G. und J. H. tot seien. Noch in 

einem frühen Stadium erklärte er weiterhin, dass der Angeklagte bereits aus der Belehrung, sich nicht selbst belasten 

zu müssen, erkennen könne, dass der Vernehmungsbeamte ihm "im Zusammenhang mit dem Verschwinden von 

Frau und Kind … bis zu einem gewissen Grad Misstrauen entgegenbringe". Der Angeklagte bekundete beispielsweise, 

schon kurz nachdem Ehefrau und Tochter verschwunden gewesen seien, so "von der Rolle" gewesen zu sein, dass 

er nunmehr Erinnerungslücken habe, obwohl er zuvor ausgesagt hatte, die Ehe sei zerrüttet gewesen und seine Ehefrau 

habe schon früher unangekündigt auswärts übernachtet. Daraufhin äußerte der Vernehmungsbeamte, dass er 

dem Angeklagten insoweit nicht glaube ("ich glaube Ihnen kein Wort"); mit der Geltendmachung von Erinnerungslücken 

wolle der Angeklagte "nur umgehen, dass … (er) sich eventuell in Widersprüche zu(m) … etwaigen Ermittlungsergebnis 

verstricken" könnte. Sodann stellte der Vernehmungsbeamte zwar ausdrücklich die vergleichsweise 

schwache Beweislage heraus, indem er sagte: "Gut, Herr H., ich kann Ihnen natürlich nicht das Gegenteil (davon) 

beweisen, dass es bei Ihnen so war. Das kann ich natürlich nicht." Als der Angeklagte auf den nochmaligen Vorhalt, 

seine Angaben seien nicht glaubhaft, so dass sich die Frage stelle, was er "mit dem Verschwinden von der G. und der 

J. zu tun" habe, auf diesen Angaben beharrte, äußerte der Vernehmungsbeamte jedoch auch, dass der Angeklagte 

sich durch sein derzeitiges Aussageverhalten "nur noch verdächtiger" mache. Im weiteren Verlauf hielt der Vernehmungsbeamte 

- vor dem Hintergrund erheblicher Probleme des Angeklagten mit der Zeugungsfähigkeit - ihm vor, er 

könnte in einem Streitgespräch mit seiner Ehefrau erfahren haben, dass er nicht der Erzeuger seiner Tochter sei. Um 

diese den Angeklagten belastende Sachverhaltsvariante "in den Griff (zu) bekommen", forderte er die Entbindung 

des behandelnden Arztes von der Schweigepflicht, die der Angeklagte auch erteilte. Schließlich wurden die Vorhalte 

zunehmend eindringlicher (etwa: "Das Gewissen plagt Sie nicht?" oder "Dass Sie uns eventuell sagen, wo die Leichen 

sind!"). Zuletzt forderte der Vernehmungsbeamte noch die Zustimmung des Angeklagten zu einer Nachschau in 

seinem Haus und die Abgabe einer Speichelprobe für eine DNA-Analyse; mit beidem erklärte sich dieser einverstanden. 

Wie bereits ausgeführt (vgl. oben II. 3. a), führen auf den Tatverdacht zielende Vorhalte und Fragen nicht notwendig 

dazu, dass der Vernommene als Beschuldigter zu belehren ist. Die Vorhalte und Fragen dienten hier jedoch 

für den Angeklagten erkennbar zum einen dazu, neue Ermittlungsansätze gegen ihn zu gewinnen (Schweigepflichtsentbindung; 

Nachschau im Haus; DNA-Analyse) und ein Geständnis von ihm zu erlangen. Zum anderen wollte der 

Vernehmungsbeamte Widersprüche im Aussageverhalten des Angeklagten aufdecken. So deutet etwa der Vorhalt, 

der Angeklagte wolle mit der Geltendmachung von Erinnerungslücken "nur umgehen, dass … (er) sich eventuell in 

Widersprüche zu(m) … etwaigen Ermittlungsergebnis verstricken" könnte, darauf hin, dass es dem Vernehmungsbeamten 

zu diesem Zeitpunkt, sollte der Angeklagte - wunschgemäß - präzisere Angaben machen, insbesondere auch 

um die Aufdeckung derartiger Widersprüche zum Zweck eines Tatnachweises ging. Entgegen der bereits erwähnten 

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 6. März 2006 erfolgte somit die Befragung erkennbar gerade nicht vor 

dem Hintergrund, "dass ein Angehöriger bei einem Vermisstenfall zu den Umständen des Verschwindens unwahre 

oder unvollständige Angaben macht, die nichts mit der Verheimlichung eines von ihm selbst begangenen Tötungsdelikt 

zu tun haben". Unter Berücksichtigung aller Umstände war dieses Vorgehen daher im vorliegenden Fall mit 

einer Vernehmung des Angeklagten als Zeugen nicht mehr zu vereinbaren. Der Wille der Strafverfolgungsbehörden, 

gegen den Angeklagten als Beschuldigten vorzugehen, ergibt sich weiterhin aus der Suchmaßnahme kurze Zeit später, 

zu der der Angeklagte bei der Vernehmung sein Einverständnis erteilt hatte. Am 10. Oktober 2002, noch vor der 

Vernehmung am 13. November 2002, suchten Ermittlungsbeamte das Anwesen des Angeklagten einschließlich des 

Wohnhauses mit Leichensuchhunden ab. Der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zufolge sollte die Maßnahme 

"der Klärung der Frage (dienen), ob die Vermissten eventuell - auf welche Weise auch immer - in dem Anwesen 

selbst zu Tode gekommen sein könnten". Diese Maßnahme bezweckte daher die Überführung des Angeklagten. 

Hätte sie nämlich Erfolg gehabt, wären also auf dem Anwesen Leichen oder Leichenteile oder sonstige Hinweise 

dafür gefunden worden, dass die Vermissten dort zu Tode gekommen sein könnten, wären alle anderen Möglichkeiten 

als vom Angeklagten begangene Tötungsdelikte kaum ernsthaft in Betracht gekommen. Dies gilt unabhängig 

davon, ob und wie viele andere Suchaktionen nach dem Verschwinden von G. und J. H. erfolgten. Die Beurteilung 

durch die Staatsanwaltschaft, dass die Suchmaßnahme am 10. Oktober 2002 "im Erfolgsfall (erst) zu einem Anfangsverdacht 

(hätte) führen können", ist deshalb nicht vertretbar. 

c) Der Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 StPO wurde nicht dadurch geheilt, 

dass der Angeklagte am 21. März 2003 und 29. August 2005 nach ordnungsgemäßer Beschuldigtenbelehrung 

65

erneut Angaben machte. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob und inwieweit auch ohne Hinweis auf die 

Nichtverwertbarkeit der früheren Angaben (sog. qualifizierte Belehrung) eine Heilung der vorausgegangenen fehlerhaften 

Belehrung in Betracht kommt, wenn der Beschuldigte die Angaben - pauschal - bestätigt (insoweit offen gelassen 

von BGHSt 47, 172, 175). Denn die Aussagen vom 21. März 2003 und 29. August 2005 waren nur ergänzender 

Natur; der Angeklagte bestätigte seine früheren Angaben indessen nicht. 

d) Da die Verteidigung der Verwertung der Aussagen des Angeklagten vom 26. September und 13. November 2002 

rechtzeitig widersprochen hat, zog der Verstoß gegen die Pflicht zur Beschuldigtenbelehrung das Verbot einer Verwertung 

dieser Aussagen zu Beweiszwecken nach sich (st. Rspr. seit BGHSt 38, 214). Allein die Belehrung des 

Angeklagten dahingehend, bei der Polizei überhaupt nichts sagen zu müssen, und gemäß § 55 Abs. 2, § 163a Abs. 5 

StPO dahingehend, jedenfalls keine Angaben machen zu müssen, die ihn belasten könnten, kann in aller Regel die 

gebotene Belehrung über das vollumfängliche Aussageverweigerungsrecht nicht ersetzen. Hinzu kommt, dass diese 

Belehrungen - anders als die Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO - keinen Hinweis auf das Recht zur Verteidigerkonsultation 

enthielten (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGHSt 47, 172, 174). 

4. Auf dem Rechtsfehler beruht das angegriffene Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Es ist nicht auszuschließen, dass das 

Landgericht anders entschieden hätte, wenn es nicht sämtliche Aussagen des Angeklagten in diesem Verfahren für 

verwertbar gehalten hätte. Soweit das Landgericht seine Überzeugung von der Schuld unter anderem darauf gestützt 

hat, dass das Verhalten des Angeklagten nach dem Verschwinden der Opfer nicht nachvollziehbar sei und seine 

Angaben in dem Verfahren vage und widersprüchlich gewesen oder widerlegt worden seien, hat es nämlich maßgebend 

auf die Vernehmung am 26. September 2002 Bezug genommen. 

5. Der aufgezeigte Mangel führt zur Aufhebung des Urteils. Die Sachbeschwerde kann daher auf sich beruhen. Der 

Senat bemerkt jedoch, dass die Möglichkeit einer nur fahrlässigen Tötung von J. H. , deren ausdrückliche Erörterung 

die Revision des Angeklagten vermisst, nach der Gesamtschau der Urteilsgründe nicht nahe liegend erscheint. 

III. Revision der Staatsanwaltschaft: Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass die Schwurgerichtskammer 

das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht hinsichtlich der Tötung von J. H. verneint hat. 

1. Dass der Angeklagte seine Tochter nicht in der Absicht tötete, den vorausgegangenen Totschlag an seiner Ehefrau 

zu verdecken, hat das Landgericht auf zwei - teilweise ineinander greifende - Erwägungen gestützt: 

a) Zum einen geht es davon aus, die Verdeckungsabsicht hätte hier "zumindest eine gewisse Zeitspanne zwischen der 

Tötung beider Opfer" vorausgesetzt, "in der sich der Angeklagte unter Abwägung des Für und Wider zur Begehung 

der weiteren Tat" entschieden hätte. "Anhaltspunkte dafür, dass dem Angeklagten eine ausreichende Zeitspanne für 

derartige Überlegungen blieb", bestünden aber nicht. Vielmehr sei möglich, dass er sich "in Bruchteilen einer Sekunde" 

auch zur Tötung seiner Tochter entschlossen habe. 

b) Zum anderen könne - unabhängig davon - ein sogenannter "Affektübersprung" nicht ausgeschlossen werden. Nach 

dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei jedenfalls möglich, dass J. H. während einer heftigen ehelichen Auseinandersetzung 

anwesend und in diese involviert gewesen sein könnte. Weil sie um die Vorlieben des Angeklagten für pornographische 

Darstellungen im Internet wusste, sei es dann nahe liegend, dass sie in der für sie extrem belastenden 

Situation ihre Eltern mit diesem Wissen konfrontiert, sich erstmals in außergewöhnlicher Weise gegen den Vater 

aufgelehnt und für ihre Mutter Partei ergriffen habe. Möglich sei aber auch, dass sie - mit der Gewalttat des Vaters 

gegenüber der Mutter konfrontiert - geschrieen und geweint sowie eventuell neben ihrer Angst auch ihre Abscheu 

gegenüber dessen Verhalten zum Ausdruck gebracht habe. Vor diesem Hintergrund käme ein "Affektübersprung" in 

Betracht, obwohl der psychiatrische Sachverständige dies unter Hinweis auf den Altersunterschied des Opfers zum 

Angeklagten für fern liegend erachtet habe. Ein derartiger "Affektübersprung" hätte darauf beruhen können, dass 

dieser seine Tochter "gleichsam als eine weitere, mit seiner ihn zutiefst kränkenden Ehefrau verbündete ('ebenbürtige') 

'Gegnerin' angesehen haben" könnte. 

2. Schon für sich gesehen hält keine dieser Erwägungen sachlich-rechtlicher Überprüfung stand; auf die Frage eines 

Zusammenspiels der Erwägungen kann es daher nicht ankommen. Die Ausführungen zu den rechtlichen Voraussetzungen 

der Verdeckungsabsicht zeigen, dass die Kammer insoweit von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen 

ist (nachfolgend a). Soweit die Kammer annimmt, ein "Affektübersprung" könne nicht ausgeschlossen werden, ist 

die Beweiswürdigung nicht frei von Rechtsfehlern (nachfolgend b). 

a) Das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht kann auch bei einem in einer unvorhergesehenen Augenblickssituation 

spontan gefassten Tötungsentschluss gegeben sein. Die Absicht zur Verdeckung einer anderen Tat erfordert keine 

Überlegung des Täters im Sinne eines abwägenden Reflektierens über die eigenen Ziele. Vielmehr genügt es, dass er 

die "Verdeckungslage" gleichsam "auf einen Blick" erfasst (vgl. BGHSt 35, 116; BGH NJW 1999, 1039, 1041; 

Schneider in MünchKomm § 211 Rdn. 184 ff.; zu dem insoweit gleich zu behandelnden Ausnutzungsbewusstsein 

beim Mordmerkmal der Heimtücke vgl. Senat NStZ-RR 2005, 264, 265), wobei in der Regel ein vorhandenes gedankliches 

Mitbewusstsein ausreicht (BGH NJW aaO). Die Auffassung, der Annahme von Verdeckungsabsicht 

66

stünde entgegen, dass sich der Angeklagte angesichts der Reaktion seiner Tochter "in Bruchteilen einer Sekunde" 

auch zu ihrer Tötung entschlossen haben könnte, belegt, dass die Kammer von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen 

ist. 

b) Der aufgezeigte Mangel wäre im Ergebnis unerheblich, wenn infolge des - von der Kammer als nicht ausschließbar 

angenommenen - "Affektübersprungs" dem Angeklagten das (gedankliche Mit-)Bewusstsein gefehlt hätte, dass 

die Tötung seiner Tochter die Aufklärung der Tötung der Ehefrau erschwert, und er nicht in diesem Sinne zielgerichtet 

gehandelt hätte. Jedoch hält die dieser Annahme zugrunde liegende Beweiswürdigung rechtlicher Überprüfung 

nicht stand. Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist jedoch aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung 

rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist 

oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt; ferner dann, wenn der Tatrichter an die für die 

Überzeugungsbildung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen stellt (st. Rspr.; vgl. nur Senat NJW 

2002, 2188, 2189; 2006, 1297, 1298; NStZ-RR 2003, 371 LS; 2005, 147 f.). Gegen die Feststellungen zur Tötungsreihenfolge 

und zur affektbedingten Enthemmung des Angeklagten ist - im Ausgangspunkt - revisionsrechtlich 

nichts zu erinnern. Basierend auf einer - noch - tragfähigen Tatsachengrundlage hat die Kammer insoweit namentlich 

aus dem Zustand der Ehe und dem Verhältnis des Angeklagten zu seiner Tochter sowie den Persönlichkeiten der 

Eheleute unter Berücksichtigung der hinsichtlich G. H. festgestellten Tötungshandlungen mögliche Schlüsse gezogen; 

zwingend brauchen diese nicht zu sein (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurt. vom 21. Februar 2006 - 1 StR 456/05 

m.w.N.). Die Beweiswürdigung zu einem die Verdeckungsabsicht ausschließenden "Affektübersprung" ist jedoch 

lückenhaft (nachfolgend aa) und lässt besorgen, dass das Landgericht an die für die Überzeugungsbildung erforderliche 

Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt hat (nachfolgend bb). 

aa) Im Zusammenhang mit dem "Affektübersprung" ist lediglich angeführt, dass dieser "in Unkenntnis des tatsächlichen 

Verlaufs und der (etwaigen) Heftigkeit des Ehestreits nicht sicher auszuschließen" sei; auch der "befriedigende" 

Geschlechtsverkehr, den der Angeklagte erstmals in der Nacht vom 11. auf den 12. Mai 2002 mit D. hatte, spreche 

nicht dagegen. Demgegenüber bleiben die gegen eine derart starke affektive Erregung sprechenden Umstände unerörtert. 

Im Zusammenhang mit der Ablehnung einer erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit ist die Kammer nämlich 

"zu der Überzeugung gelangt, dass weder die Persönlichkeit des Angeklagten noch die sich aus der Ehesituation 

möglicherweise ergebenden Konfliktlagen noch besondere tatnahe Umstände und Verhaltensweisen" für eine durch 

die affektive Belastung hervorgerufenen Bewusstseinsstörung im Sinne von § 21 StGB sprächen. Zudem fehlten 

sogenannte "konstellative Faktoren" wie etwa der Konsum von Alkohol. Insbesondere sei aber das Nachtatverhalten 

zu würdigen; neben dem Geschlechtsverkehr führt das Urteil in diesem Zusammenhang die gezielte Beseitigung von 

Tatspuren, das unauffällige Verhalten bei Kontakt mit Dritten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit den 

Taten sowie die gekonnte Darstellung eines Vermisstenfalls an. Hieraus schließt die Kammer auf "eine (beim Angeklagten) 

zum Tatzeitpunkt vollständig vorhandene Einsichts- und Steuerungsfähigkeit". All diese Umstände können 

jedoch auch für den vom Landgericht als nicht ausschließbar erachteten "Affektübersprung" relevant sein, ohne dass 

sie in diesem Zusammenhang allerdings erörtert sind. Dies wäre jedoch geboten gewesen, nachdem das Landgericht 

dem Zustand affektiver Erregung für die Ablehnung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht entscheidende 

Bedeutung beimisst. 

bb) Darüber hinaus lassen die Ausführungen im Urteil auch besorgen, dass die Kammer überspannte Anforderungen 

an die Feststellung gestellt hat, der Angeklagte habe J. H. mit Verdeckungsabsicht getötet. Insbesondere gebietet der 

Zweifelssatz nicht, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten - auch hinsichtlich innerer Tatsachen - zu unterstellen, 

für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten Anhaltspunkte erbracht hat (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurt. 

vom 11. Juli 2006 - 1 StR 188/06 m.w.N.). Das Urteil nennt weder im Zusammenhang mit der Verdeckungsabsicht 

noch an anderer Stelle Anhaltspunkte, die konkret darauf hinweisen könnten, der Zustand affektiver Erregung habe 

die Vorstellungen des Angeklagten bei der Tötung von J. H. völlig dominieren können. Das Urteil führt sogar an, 

dass nach den Ausführungen des Sachverständigen ein "Affektübersprung" auf Grund des Altersunterschieds zwischen 

dem Angeklagten und seiner Tochter fern liege. Die Kammer hat sich offensichtlich dieser Wertung angeschlossen; 

jedenfalls ist Gegenteiliges nicht angeführt. Gleichwohl hat sie sich daran gehindert gesehen, einen solchen 

"Affektübersprung … sicher" auszuschließen. Dies lässt besorgen, dass sie für die Überzeugungsbildung von 

der Notwendigkeit einer jede denktheoretische Möglichkeit ausschließenden, von niemandem mehr anzweifelbaren 

Gewissheit ausgegangen ist (vgl. Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 4 m.w.N.). Hinsichtlich der Auswirkung einer 

affektiven Erregung auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht ist - zumal bei uneingeschränkter Schuldfähigkeit 

- auch zu berücksichtigen, dass eine affektive Erregung ohnehin bei den meisten Tötungsdelikten den Normalfall 

darstellt (BGH NStZ-RR 2003, 8) und für Verdeckungstötungen sogar typisch ist (vgl. BGH NJW 1999, 1039, 

1041). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein solcher Erregungszustand dementsprechend im 

67

Regelfall keinen Einfluss auf die Verdeckungsabsicht (vgl. BGH NJW aaO; Urt. vom 15. Januar 2004 - 3 StR 

382/03; zusammenfassend Schneider in MünchKomm § 211 Rdn. 187). 

3. Die Aufhebung der Verurteilung wegen Totschlags an J. H. auf die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung 

der deswegen verhängten lebenslangen Einzelfreiheitsstrafe sowie der lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe. 

Mit der Aufhebung des Schuldspruchs entfällt zugleich die Grundlage für den Strafausspruch. Eine Aufrechterhaltung 

der wegen der Tötung von J. H. von der Schwurgerichtskammer gemäß § 212 Abs. 2 StGB verhängten lebenslangen 

Einzelfreiheitsstrafe und der dementsprechenden Gesamtfreiheitsstrafe bei gleichzeitiger Aufhebung des zu 

Grunde liegenden Schuldspruchs ist nicht möglich (in vergleichbarem Sinne BGHR StPO § 267 Abs. 2 Schuldfähigkeit 

1). Ist aber die lebenslange (Gesamt-)Freiheitsstrafe aufzuheben, so ist für die Prüfung der Frage, ob die Kammer 

zu Recht von der Feststellung besonderer Schuldschwere (§ 57a StGB) abgesehen hat, kein Raum mehr. 

IV. Der Senat macht - entsprechend auch den übereinstimmenden Anträgen von Verteidigung und Generalbundesanwalt 

in der Revisionshauptverhandlung - von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 

2 StPO an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen. 

V. Die Revision des Angeklagten hat die Frage aufgeworfen, ob für die Aussagen des Angeklagten bei den Beschuldigtenvernehmungen 

am 21. März 2003 und 29. August 2005 mangels qualifizierter Belehrungen ein Beweisverwertungsverbot 

besteht. Diese Frage hätte vor allem dann Gewicht, wenn es aus der Sicht des neuen Tatrichters wiederum 

auf den Inhalt der in Rede stehenden Aussagen ankommen sollte. 

1. Eine qualifizierte Belehrung dient in erster Linie der Heilung von Verstößen gegen Belehrungspflichten. War 

nämlich der Vernommene rechtsfehlerhaft nicht als Beschuldigter belehrt worden und erfolgt bei einer späteren Beschuldigtenvernehmung 

auch ein Hinweis auf die Unverwertbarkeit seiner früheren Aussage, ist diese frühere Aussage 

gleichwohl verwertbar, soweit er sie nach dem Hinweis - gegebenenfalls pauschal - bestätigt (vgl. Meyer- 

Goßner, StPO 50. Aufl. § 136 Rdn. 9). 

2. Dies beantwortet für sich genommen nicht die Frage, ob die nach - allerdings nicht qualifizierter - Beschuldigtenbelehrung 

gemachten Aussagen verwertbar sind. 

a) Ist ein Beschuldigter gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt, nicht jedoch über die Unverwertbarkeit früherer 

Aussagen, so hat der Verstoß hinsichtlich der anschließenden Aussage jedenfalls kein Gewicht, das dem Gewicht 

eines Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO entspräche. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Zusammenhang 

mit anderen in ihrem Gewicht hinter einem Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zurückbleibenden Fehlern der 

Vernehmenden bei Beschuldigtenvernehmungen entschieden hat, ist dann die Verwertbarkeit der Aussage durch 

Abwägung im Einzelfall zu ermitteln (vgl. BGHSt 42, 170, 174; NStZ 2006, 236, 237; NStZ-RR 2006, 181, 182 f.). 

All dies gilt hier entsprechend. 

b) Bei einer solchen Abwägung wäre insbesondere von Bedeutung, wie gravierend der Verfahrensverstoß war, ob er 

also in bewusster oder willkürlicher Umgehung der Belehrungspflichten erfolgte, wofür hier nichts spricht (vgl. auch 

oben II. 3. b. aa). Auf der anderen Seite wäre das Interesse an der Sachaufklärung einzustellen, das von dem - hier 

massiven - Gewicht der Tat abhängt. Die Annahme eines Verwertungsverbots ist nach alledem - jedenfalls auf der 

Grundlage der bisher erkennbaren Umstände - fern liegend. 

StPO § 136 StPO – Verwertungsverbot bei unterlassener Belehrung ab wann Beschuldigter? 

BGH, Beschl. vom 08.11.2006 – 1 StR 454/06 – JR 2007, S. 125 m. Anm. Wohlers 

Liegen keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte für eine erfolgte Belehrung gemäß § 136 Abs. 

1 S. 2 StPO bei einer Vernehmung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 

45 Abs. 1 RiStBV nicht gefertigt wurde, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung 

gemacht hat, nicht verwertet werden. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26. April 2006 

a) im Fall II. 4 der Urteilsgründe mit den Feststellungen, 

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. 

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

68

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils 

in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln (Fälle II. 1 bis 3) sowie wegen bewaffneten 

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge (Fall II. 4) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten 

verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge 

gestützten Revision. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 und des Ausspruchs 

über die Gesamtstrafe; im Übrigen ist sie unbegründet. 

I. Die Verfahrensbeschwerde, mit der die Revision rügt, das Landgericht habe eine vom Angeklagten zum Fall II. 4 

ohne Belehrung über sein Schweigerecht gemachte Aussage zu einer sichergestellten Gaspistole verwertet (Verstoß 

gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO), hat Erfolg. 

1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung wurde im Zimmer 

des Angeklagten in einem Schuhkarton eine größere Menge Marihuana gefunden. In Griffweite zum Schuhkarton 

wurde darüber hinaus in einer Schachtel, die sich in der unteren Schublade des Nachtkästchens befand, eine 

funktionstüchtige Gaspistole sichergestellt. Die Waffe war zwar ungeladen, es befanden sich jedoch in der Schachtel 

auch zu der Waffe passende Pfefferkartuschen, mit denen die Waffe jederzeit hätte geladen werden können. Der 

Angeklagte hat in der Hauptverhandlung das Drogengeschäft im Fall II. 4 ebenso eingeräumt wie in den Fällen II. 1 

bis 3. Zu der gefundenen Gaspistole hat er sich dahin eingelassen, er habe nicht gewusst, dass sie sich im Nachtkästchen 

befunden habe. Das Nachtkästchen sei von seiner Schwester ein paar Tage vor seiner Festnahme aus einer 

Kammer im Dachgeschoß auf seine Bitte hin in sein Zimmer getragen worden, um dort den Wecker abzustellen. Er 

habe nie hineingeschaut. Die Strafkammer hat diese Einlassung durch die glaubhaften Angaben der Polizeibeamten 

M. , W. und K. als widerlegt angesehen. Der Zeuge M. hat ausgesagt, der bei der Durchsuchung anwesende Vater 

des Angeklagten habe nach Auffinden der Gaspistole geäußert, diese sei ein Erbstück und er sei verwundert, wie die 

Waffe in das Zimmer seines Sohnes gelangt sei. Der Angeklagte habe „sinngemäß geantwortet, er habe sie eine 

Woche zuvor geholt“. Diese Aussage des Angeklagten haben die Polizeibeamten K. und W. bestätigt. Der Verteidiger 

hat der Verwertung dieser Äußerung des Angeklagten widersprochen, weil der Angeklagte zu Beginn der Ermittlungshandlungen 

nicht - wie nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeschrieben – belehrt worden sei. Die Strafkammer 

hat die drei Polizeibeamten dazu vernommen, ob eine Belehrung erfolgt sei. Dazu gab der Zeuge M. an, er habe den 

Angeklagten „spätestens bei der [anschließenden] Durchsuchung seiner Person, als in seiner Hosentasche 4,76 g 

Marihuana aufgefunden wurden, belehrt. Ob er ihn zuvor belehrt habe, könne er nicht mehr sagen“. Der Polizeibeamte 

K. sagte aus, er selbst habe den Angeklagten nicht belehrt, „er vermute, dass eine Belehrung durch POM M. 

erfolgte. Wo diese stattgefunden hat, könne er nicht mehr sagen“. Der Polizeibeamte W. gab an, „keine Angaben 

darüber machen zu können, ob der Angeklagte belehrt worden sei“. Die Strafkammer hat die Aussage des Angeklagten 

verwertet. Da sich nicht klären lasse, ob vor seiner Aussage zu der Gaspistole durch die Beamten eine Belehrung 

erfolgt sei, dürfe nach den Grundsätzen aus BGHSt 38, 214, 224 der Inhalt der Einlassung verwertet werden. Dem 

Angeklagten könne die Waffe aufgrund der Bekundungen der Polizeibeamten im Sinne eines bewaffneten Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln zugerechnet werden. 

2. Die freibeweisliche Würdigung der Strafkammer zu dem Vorliegen der Belehrung ist nicht tragfähig. Im Ausgangspunkt 

zutreffend hat die Strafkammer durch die Vernehmung der drei Polizeibeamten zu klären versucht, ob 

die in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichnete Belehrung erteilt worden ist oder ob es Hinweise dafür gibt, dass die 

Belehrung versäumt worden ist. Die vom Landgericht mitgeteilten Bekundungen der Polizeibeamten legen nahe, 

dass keiner der Beamten eine konkrete Erinnerung daran hatte, ob die vorgeschriebene Belehrung vor der Einlassung 

des Angeklagten zu der Gaspistole erfolgt ist. Anders als in den Fällen in BGHSt 38, 214, 224 und BGH NStZ 1997, 

609, in denen es jedenfalls Hinweise für eine erfolgte Belehrung gab, die sich nicht näher aufklären ließen, gibt es 

hier aufgrund der Aussagen der Polizeibeamten keine Anhaltspunkte für eine Belehrung. Es ist auch nicht festgestellt, 

dass einer der Polizeibeamten, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1 RiStBV) 

entsprechend, eine Belehrung aktenkundig gemacht hat. Liegen somit keine hinreichend verlässlichen Anhaltspunkte 

für eine erfolgte Belehrung vor, und kommt hinzu, dass ein Aktenvermerk im Sinne von Nr. 45 Abs. 1 RiStBV nicht 

gefertigt wurde, so dürfen Äußerungen, die der Beschuldigte in dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet 

werden. 

3. Auf diesem Verfahrensfehler beruht die Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe; er erfasst auch die tateinheitliche 

Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Senat sieht 

davon ab, hinsichtlich des Schuldspruchs auf unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchzuentscheiden. 

Mit der Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 entfällt auch die Gesamtstrafe. Zur Strafzumessung weist der Senat 

auf Folgendes hin: Sollte die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass 

69

im Fall II. 4 bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Besitz von 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG vorliegt und gelangt sie auch zu einem 

minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG, so wird sie die Sperrwirkung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 Nr. 

2 BtMG zu beachten haben (st. Rspr.; vgl. nur BGH NJW 2003, 1679). 

II. Die Überprüfung des Urteils in den Fällen II. 1 bis 3 aufgrund der Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden 

Rechtsfehler ergeben. 

StPO § 136, § 163a – Beschuldigtenbegriff bei Erstvernehmung als Zeugen 

BGH 1 StR 280/07; Beschl. vom 18.07.2007 

Der § 136 StPO zugrunde liegende Beschuldigtenbegriff vereinigt subjektive und objektive Elemente. 

Die Beschuldigteneigenschaft setzt - subjektiv den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörde 

voraus, der sich - objektiv - in einem Willensakt manifestiert Wird gegen eine Person ein förmliches 

Ermittlungsverfahren eingeleitet, liegt darin ein solcher Willensakt. Andernfalls beurteilt sich 

dessen Vorliegen danach, wie sich das Verhalten des ermittelnden Beamten nach außen, insbesondere 

in der Wahrnehmung des davon Betroffenen darstellt (eingehend: Urteil des Senats vom 3. Juli 

2007 - 1 StR 3/07, für BGHSt bestimmt 1 ). Der Verfolgungswille kann sich jedoch aus dem Ziel, der 

Gestaltung und den Begleitumständen der Befragung ergeben. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30. Oktober 2006 wird als unbegründet 

verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. 

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der An-tragsschrift vom 21. Juni 2007 und den in 

sachgerechter Weise die prozessua-len Abläufe darstellenden Ausführungen der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft 

München I vom 13. April 2007 bemerkt der Senat: 

Die Rüge, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft die damalige Zeugenvernehmung des jetzigen Angeklagten vom 16. 

März 2004 verwertet, bleibt oh-ne Erfolg. Dabei kann dahinstehen, ob die Rüge in zureichender Weise ausgeführt 

worden ist; jedenfalls ist die Rüge unbegründet. 

Rechtsfehlerhaft wäre die Verwertung dann, wenn bei der Vernehmung vom 16. März 2004 der als Zeuge belehrte 

Vernommene bereits damals die Stellung eines Beschuldigten gehabt hätte und deshalb nicht nach § 55 StPO, sondern 

nach § 136 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163a Abs. 4 StPO zu belehren ge-wesen wäre. 

Der § 136 StPO zugrunde liegende Beschuldigtenbegriff vereinigt subjek-tive und objektive Elemente. Die Beschuldigteneigenschaft 

setzt - subjektiv den Verfolgungswillen der Strafverfolgungsbehörde voraus, der sich - objektiv - 

in einem Willensakt manifestiert (vgl. BGHSt 38, 214, 228; BGH NJW 1997, 1591; Rogall in SK-StPO 52. Lfg. Vor 

§ 133 Rdn. 33; vgl. auch § 397 Abs. 1 AO). Wird gegen eine Person ein förmliches Ermittlungsverfahren eingeleitet, 

liegt darin ein solcher Willensakt. Andernfalls beurteilt sich dessen Vorliegen danach, wie sich das Verhalten des 

ermittelnden Beamten nach außen, insbe-sondere in der Wahrnehmung des davon Betroffenen darstellt (eingehend: 

Ur-teil des Senats vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Dieser Grundsatz gilt 

auch für Vernehmungen. Allerdings ergibt sich bereits aus §§ 55, 60 Nr. 2 StPO, dass im Strafverfahren auch ein 

Verdächtiger im Einzelfall als Zeuge vernommen werden darf, ohne dass er über die Be-schuldigtenrechte belehrt 

werden muss (vgl. BGHSt 10, 8, 10; 17, 128, 133; Urteil des Senats vom 3. Juli 2007 aaO; ferner BVerfG [Kammer], 

Beschl. vom 8. Dezember 2005 - 2 BvR 1513/05). Der Vernehmende darf dabei auch die Verdachtslage weiter 

abklären; da er mithin nicht gehindert ist, den Vernomme-nen mit dem Tatverdacht zu konfrontieren, sind hierauf 

zielende Vorhalte und Fragen nicht zwingend ein hinreichender Beleg dafür, dass der Vernehmende dem Vernommenen 

als Beschuldigten gegenübertritt. Der Verfolgungswille kann sich jedoch aus dem Ziel, der Gestaltung und 

den Begleitumständen der Befragung ergeben. 

Ergibt sich die Beschuldigteneigenschaft nicht aus einem Willensakt der Strafverfolgungsbehörden, kann - abhängig 

von der objektiven Stärke des Tat-verdachts - unter dem Gesichtspunkt der Umgehung der Beschuldigtenrechte 

gleichwohl ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorliegen. Ob die Strafverfol- 

1 Die Entscheidung ist oben S. 62 abgedruckt 

70

gungsbehörde einen solchen Grad des Ver-dachts auf eine strafbare Handlung für gegeben hält, dass sie einen Verdächti-gen 

als Beschuldigten vernimmt, unterliegt ihrer pflichtgemäßen Beurteilung. Im Rahmen der gebotenen 

sorgfältigen Abwägung aller Umstände des Einzelfalls kommt es dabei darauf an, inwieweit der Tatverdacht auf 

hinreichend gesicher-ten Erkenntnissen hinsichtlich Tat und Täter oder lediglich auf kriminalistischer Erfahrung 

beruht. Falls jedoch der Tatverdacht so stark ist, dass die Strafverfol-gungsbehörde andernfalls willkürlich die Grenzen 

ihres Beurteilungsspielraums überschreiten würde, ist es verfahrensfehlerhaft, wenn dennoch nicht zur Beschuldigtenvernehmung 

übergegangen wird (vgl. BGHSt 37, 48, 51 f.; 38, 214, 228; BGH NJW 1994, 2904, 2907; 

1996, 2663 f.; 1997, 1591; NStZ-RR 2002, 67 [bei Becker]; 2004, 368; Beschluss vom 25. Februar 2004 - 4 StR 

475/03). 

Andererseits kann der Umstand, dass die Strafverfolgungsbehörde - zu-mal bei Tötungsdelikten - erst bei einem 

konkreten und ernsthaften Tatverdacht zur Vernehmung des Verdächtigen als Beschuldigten verpflichtet ist, für ihn 

auch eine schützende Funktion haben. Denn der Vernommene wird hierdurch nicht vorschnell mit einem Ermittlungsverfahren 

überzogen, das erhebliche nachteilige Konsequenzen für ihn haben kann (Senat aaO). 

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien ergibt sich, dass zum Zeitpunkt der Vernehmung am 16. März 

2004 der Geschädigte zwar bereits über einen Monat als vermisst gemeldet war, sein Tod war den ermittelnden Beamten 

jedoch noch nicht bekannt geworden. Vielmehr konnte, wie sich aus dem Vermerk des KHK K. vom 26. Juni 

2004 ergibt, auch noch mehr als drei Monate nach der fraglichen Vernehmung mangels weiterer Erkenntnisse weder 

ein Unglücksfall noch eine Straftat ausgeschlossen werden. Letztlich blieb damals sogar die Möglichkeit offen, dass 

der Geschädigte noch lebte und lediglich unbekannten Aufenthalts war, da sein Tod den deutschen Ermittlungsbehörden 

erst im August 2004 bekannt wurde. 

Nach alledem ist es nicht zu beanstanden, dass bei der Vernehmung am 16. März 2004 keine Beschuldigtenbelehrung 

erfolgte. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 13. Juli 2007 lag dem Senat bei der Entscheidung vor. 

StPO § 136a Drohung oder Vorteilsversprechen bei Dealgesprächen mit „Sanktionsschere“ 

BGH, Urt. vom 27.04.2007 – 2 StR 523/06 - 

1. Eine unzulässige Drohung i.S.d. § 136a StPO bei der Erörterung denkbarer Verfahrensausgänge 

kann nur dann angenommen werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch 

anzusehen wäre. 

2. Der Revisionsverteidiger ist verpflichtet, sich bei dem Instanzverteidiger nach den objektiven 

Tatsachen zu erkundigen, die vorgetragen werden müssen, um den Anforderungen des § 344 Abs. 2 

StPO zu genügen, wenn ihm dies möglich und zumutbar ist. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 25. April 2007, in der Sitzung am 

27. April 2007 für Recht erkannt: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 27. Juni 2006 wird verworfen. Der 

Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten - ebenso wie den Mitangeklagten M., gegen den das Urteil rechtskräftig ist - 

wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision 

erhebt der Angeklagte zwei Verfahrensrügen und die Sachrüge. Nach den Feststellungen fasste der Angeklagte zusammen 

mit dem Mitangeklagten M. den Plan, einen leitenden Angestellten eines Fitness- und Bäderbetriebs, den 

Zeugen D. , zu überfallen, um in den Besitz der Firmengelder zu gelangen. Als der Zeuge am 1. Oktober 2005 gegen 

1.30 Uhr vor seiner Wohnung aus seinem PKW aussteigen wollte, stiegen der maskierte Angeklagte und M. ein. 

Unter Drohungen mit einem säbelartigen Messer, einem Teleskopstock und einer Pistole zwangen sie den Zeugen 

auszusteigen. Er musste mit ihnen in seine Wohnung gehen, wurde dort gefesselt und - ohne dass das Messer oder 

die anderen Gegenstände zu diesem Zeitpunkt oder später erneut gezeigt wurden - aufgefordert, die Codezahlen der 

Tresore der Firma preiszugeben, andernfalls werde man ihn „abstechen“ oder ihm „die Finger abschneiden“. Als der 

Zeuge unter dem Eindruck dieser Drohungen die Zahlen nannte, fuhr der Angeklagte zu der Firma, während der 

Zeuge unter Bewachung des M. in der Wohnung verblieb. Da es dem Angeklagten jedoch nicht gelang, die Tresore 

zu öffnen, fuhr er nach telefonischer Besprechung mit M. zurück und holte M. und den Zeugen. Der Zeuge musste 

die Tresore öffnen, denen der Angeklagte und M. Gelder in Höhe von über 69.000 € entnahmen. Anschließend flüchteten 

sie und ließen den Zeugen gefesselt und geknebelt zurück. Das Landgericht hat das Tatgeschehen für den An- 

71

geklagten - ebenso wie für M. - abweichend von der zugelassenen Anklage nicht als schweren Raub nach § 250 Abs. 

2 Nr. 1 StGB, sondern als (in Mittäterschaft begangenen) schweren Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB gewertet. 

Die Qualifikation nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB hat es abgelehnt, weil nicht feststehe, dass die von dem Angeklagten 

dem Zeugen vorgehaltene Pistole funktionstüchtig und geladen war. Hinsichtlich des „jedenfalls im PKW“ mitgeführten 

Messers habe es „eine hinreichende zeitliche Nähe und einen hinreichend konkreten örtlichen Zusammenhang 

zwischen dem von dem M. im PKW des Zeugen mitgeführten Messer und der in der Wohnung geäußerten 

Drohung“, man werde den Zeugen erstechen oder ihm die Finger abschneiden, nicht feststellen können. Auch sei 

nicht feststellbar, wo sich das Messer während des Aufenthalts in der Wohnung befunden habe. Die Revision des 

Angeklagten, mit der er einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 MRK) und eine 

Verletzung des § 136 a StPO rügt und die Sachrüge erhebt, hat keinen Erfolg. 

I. Verfahrensrügen: 

Der Angeklagte trägt vor, im Ermittlungsverfahren habe er die Tat bestritten, der Mitangeklagte M. habe sich zum 

Vorwurf nicht geäußert. Am ersten Hauptverhandlungstag nach Durchführung eines Teils der Beweisaufnahme habe 

der Mitangeklagte M. ein Geständnis abgelegt, ausdrücklich aber angegeben, dass der Angeklagte nicht sein Mittäter 

gewesen sei. Nach weiterer Durchführung der Beweisaufnahme habe er am zweiten Hauptverhandlungstag ebenfalls 

ein Geständnis abgelegt. Es sei dann besprochen worden, wie das Verfahren alsbald beendet werden könne. Nachdem 

bei dem Mitangeklagten Einstellungen nach § 154 StPO erfolgt seien, seien die Lebensläufe erörtert, die Bundeszentralregisterauszüge 

und eine Urkunde verlesen und ein rechtlicher Hinweis erteilt worden, dass statt § 250 

Abs. 2 Nr. 1 StGB auch § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB in Betracht komme. Sodann habe der Staatsanwalt in seinem 

Plädoyer für ihn und den Mitangeklagten jeweils eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten beantragt, 

die dann auch vom Gericht verhängt worden sei. Nach der Urteilsverkündung habe der Vorsitzende ihn und den 

Mitangeklagten darüber belehrt, dass sie ungeachtet der erfolgten Verständigung Rechtsmittel einlegen könnten. Bis 

zu diesem Zeitpunkt sei die Frage einer Verständigung in öffentlicher Hauptverhandlung nicht angesprochen worden. 

Tatsächlich sei aber eine Verständigung erfolgt, die aber weder für die Öffentlichkeit noch für ihn transparent 

gewesen sei. Außerhalb der Hauptverhandlung sei es zuvor zu Gesprächen zwischen den Verteidigern, dem Sitzungsvertreter 

der Staatsanwaltschaft und dem Vorsitzenden gekommen. Dabei habe der Vorsitzende erklärt, dass 

bei einem Geständnis und entsprechender Abkürzung des Verfahrens für beide Angeklagte von einer Freiheitsstrafe 

von vier Jahren und sechs Monaten auszugehen sei. Sonst ginge er nach aktueller Einschätzung der Aktenlage von 

einer Freiheitsstrafe von über sieben Jahren aus. Sein Verteidiger habe ihm vor dem zweiten Hauptverhandlungstag 

in einem weiteren Gespräch davon berichtet und ihm dringend geraten, ein Geständnis abzulegen. Er sei über die 

drohende Freiheitsstrafe von mehr als sieben Jahren entsetzt, zu einem Geständnis aber eigentlich nicht bereit gewesen, 

zumal er - anders als in der Anklageschrift dargestellt - nur eine untergeordnete Rolle in einem Geschehen gespielt 

habe, das von einem ihm bekannten Dritten initiiert und gesteuert worden sei. Sein Verteidiger habe aber erklärt, 

dass die geringere Strafe nur bei einem Geständnis zugesagt worden sei, bei dem das Verfahren kurzfristig 

beendet werden könne. Eine mehr oder weniger pauschale Bestätigung des Anklagevorwurfs reiche aus. Er habe 

dann am zweiten Hauptverhandlungstag in wenigen Sätzen gestanden, an der Tat beteiligt gewesen zu sein. Der 

Angeklagte ist der Auffassung, dass sein Geständnis unverwertbar sei. Die Verfahrenslage sei für ihn unklar gewesen, 

weil die Verständigung nicht aufgedeckt worden sei. Zum anderen sei mittelbar auf ihn Zwang ausgeübt worden, 

weil nach der ihm durch seinen Verteidiger übermittelten Botschaft ein bestimmtes Prozessverhalten - die 

schlichte Akzeptanz der Anklage - zu einer bestimmten Freiheitsstrafe führen sollte. Darin sei das Versprechen eines 

gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu sehen. Schließlich ergebe sich eine rechtsstaatswidrige Zwangslage auch 

aus der "Sanktionsschere". 

1. Die Rüge, das Landgericht habe das vom Angeklagten in der Hauptverhandlung abgegebene Geständnis nicht 

verwerten dürfen, weil auf ihn unzulässiger Zwang ausgeübt oder ihm ein gesetzlich nicht vorgesehener Vorteil 

versprochen worden sei (§ 136 a StPO), hat keinen Erfolg. 

a) Mit der Äußerung im Vorgespräch, bei aktueller Einschätzung der Aktenlage sei, wenn kein Geständnis erfolge, 

von einer Strafe von deutlich über sieben Jahren auszugehen, ist dem Angeklagten, der darüber von seinem Verteidiger 

unterrichtet worden war, nicht rechtswidrig gedroht worden. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, dass - 

entgegen dem Rügevortrag - eine solche Strafdrohung lediglich von dem Staatsanwalt und nicht von dem Vorsitzenden 

der Strafkammer ins Gespräch gebracht wurde, wie sich aus den dienstlichen Erklärungen des Sitzungsvertreters 

der Staatsanwaltschaft und der Berufsrichter ergibt. Der Vorsitzende und die richterlichen Beisitzer sind dieser Auffassung 

des Staatsanwalts nicht entgegengetreten oder haben sich sonst von ihr distanziert. Aus der Sicht der Verteidigung 

konnte dies so verstanden werden, dass die Strafkammer auf der Grundlage der Anklage und ihrer Bestätigung 

in der Hauptverhandlung sich dieser Auffassung des Staatsanwalts anschließen würde. Eine unzulässige Drohung 

könnte aber nur dann angenommen werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch anzuse- 

72

hen wäre. Dies war angesichts des Anklagevorwurfs - schwerer Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB - nicht der Fall, 

da bereits die gesetzliche Mindeststrafe fünf Jahre beträgt und nach der Anklage hier Umstände vorlagen, die als 

schulderhöhend gewertet werden konnten. Dass daneben tateinheitlich auch ein erpresserischer Menschenraub nach 

§ 239 a Abs. 1 StGB - ebenfalls mit einer Mindeststrafe von fünf Jahren - in Betracht kommt, haben ersichtlich weder 

die Staatsanwaltschaft noch die Strafkammer erkannt. 

b) Die Rüge kann aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt Erfolg haben, dass dem Angeklagten für den Fall eines 

Geständnisses ein gesetzlich nicht vorgesehener Vorteil - nämlich eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten - 

versprochen worden sein soll. Dabei kann hier dahinstehen, ob ein solches Versprechen im Sinne einer bindenden 

Zusage (BGHSt 14, 191) bei dem Vorgespräch abgegeben wurde (siehe dazu unter I. 2.) und eine solche Strafe - 

ausgehend von dem Anklagevorwurf, gegebenenfalls bei Annahme eines minder schweren Falls unter Berücksichtigung 

eines Geständnisses - als schuldunangemessen milde anzusehen wäre (siehe dazu unter I. 1. c). Denn das Rügevorbringen 

ist insoweit jedenfalls nicht bewiesen. Nach den dienstlichen Äußerungen ist eine Strafe von vier Jahren 

und sechs Monaten (als Mindeststrafe) ins Gespräch gebracht worden für den Fall, dass ein schwerer Raub nach § 

250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht nachzuweisen wäre und eine Verurteilung lediglich nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB 

erfolgen könnte. Bei dieser rechtlichen Bewertung der Tat, bei der von einer gesetzlichen Mindeststrafe von drei 

Jahren auszugehen wäre, könnte aber eine Strafe von vier Jahren und sechs Monaten, insbesondere unter Berücksichtigung 

eines Geständnisses, nicht als unangemessen milde angesehen werden. 

c) Nach dem Revisionsvorbringen kann die Rüge allerdings auch dahin verstanden werden, dass der Angeklagte 

subjektiv – ausgehend vom Anklage-vorwurf - von einer allein auf der Abgabe oder Nichtabgabe eines Geständnisses 

beruhenden „Sanktionsschere“ ausgegangen ist - sei es, weil er von seinem Verteidiger unvollständig unterrichtet 

wurde, sei es, weil er diesen missverstanden hatte - und auf Grund dieser so empfundenen Zwangslage das Geständnis 

abgegeben hat. Auch bei dieser Auslegung kann die Rüge aber keinen Erfolg haben. Die aufgezeigten Strafen 

lagen hier nach dem konkreten Sachverhalt noch nicht so weit auseinander, dass sie in der einen oder anderen Richtung 

als schuldunangemessen anzusehen wären. Dies gilt auch für die in Aussicht gestellte mildere Freiheitsstrafe. 

Die Beweislage war gerade hinsichtlich des Angeklagten nicht einfach. Der Mittäter hatte ihn in seinem Geständnis 

entlastet. Danach sollte ein anderer die Tat mit ihm begangen haben. Der Hauptbelastungszeuge hatte zwar bekundet, 

dass der Angeklagte nach seiner Statur und Körperhaltung als derjenige in Betracht kommt, der die Tat mit M. zusammen 

ausgeführt hatte, konnte aber den bei der Tatbegehung maskierten Angeklagten nicht identifizieren. Dem 

Geständnis des Angeklagten kam deshalb erhebliche Bedeutung zu, so dass die Annahme eines minder schweren 

Falls, die ein Unterschreiten der Mindeststrafe des § 250 Abs. 2 StGB von fünf Jahren ermöglicht hätte, jedenfalls 

nicht unvertretbar gewesen wäre. Unter diesen Umständen kann auch in der Differenz der aufgezeigten Strafen kein 

die Willensfreiheit des Angeklagten beeinträchtigender unzulässiger Geständniszwang gesehen werden. Allein die 

Inaussichtstellung einer Strafmilderung für den Fall eines Geständnisses stellt auch nicht das Versprechen eines 

gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils dar (BGHSt 43, 195, 204 m.w.N., BGH StV 1999, 407; Meyer-Goßner, StPO 

49. Aufl. § 136 a Rdn. 23). Die Entschließungsfreiheit des Angeklagten ist durch derartige Hinweise nicht beeinträchtigt. 

d) Bedenken können sich allerdings deshalb ergeben, weil die von der Anklage abweichende rechtliche Würdigung 

der Tat als schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 a StGB statt nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB nach den getroffenen 

Feststellungen nicht vertretbar war. Denn der Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB begann mit dem Einsteigen des 

Angeklagten und des M. in den PKW und den dort u. a. mit dem Messer erfolgten Bedrohungen des Zeugen. Damit 

war die Qualifikation des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB bereits erfüllt. Eines erneuten Vorzeigens des Messers in der 

Wohnung bedurfte es nicht. Hätte die Strafkammer als Gegenleistung für ein Geständnis bewusst eine unzutreffende 

rechtliche Bewertung der Tat zugesagt - hier also statt § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Subsumtion der Tat unter § 250 

Abs. 1 Nr. 1 a StGB -, wäre darin das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils im Sinne von § 136 

a StPO zu sehen. Daran knüpft die Rüge aber nicht an. Die Revision verschweigt vielmehr, dass die rechtliche Bewertung 

der Tat überhaupt Gegenstand des Vorgesprächs war. Dies ergibt sich erst aus den vom Generalbundesanwalt 

eingeholten dienstlichen Erklärungen. Hätte der Angeklagte eine solche unzulässige Verknüpfung rügen wollen, 

hätte er jedenfalls die objektiven Tatsachen - die abweichende rechtliche Bewertung der Tat als Gegenstand des 

Vorgesprächs - vortragen müssen, um den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO zu genügen. Dies wäre ihm auch 

möglich gewesen. Zwar waren weder der Angeklagte noch der Verteidiger, der die Revision begründet hat, bei dem 

Vorgespräch anwesend gewesen. Eine entsprechende Erkundigung bei dem Instanzverteidiger, der ebenfalls in der 

Revisionsinstanz tätig war, war jedoch möglich und zumutbar. 

2. Auch die Rüge, es sei zu einer Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung gekommen, die jedenfalls deshalb 

unzulässig gewesen sei, weil sie nicht in die Hauptverhandlung eingeführt und protokolliert worden sei, dringt nicht 

durch. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Verfahrensweise ohne Weiteres zur Urteilsaufhebung führt, wie die 

73

Revision meint. Dass überhaupt eine Vereinbarung erfolgt ist, die dann protokollierungspflichtig gewesen wäre, ist 

nicht bewiesen. Zwar stellt die vom Vorsitzenden erteilte qualifizierte Rechtsmittelbelehrung ein Indiz für eine Vereinbarung 

dar. Nach den vom Generalbundesanwalt eingeholten dienstlichen Erklärungen ist hier aber nicht davon 

auszugehen, dass eine Urteilsabsprache vorgelegen hat. Zwar haben sowohl der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft 

als auch die Berufsrichter der Strafkammer bestätigt, dass es auf Wunsch der Verteidiger zu einem Vorgespräch 

vor der Hauptverhandlung gekommen sei, bei denen die Straferwartungen im Falle eines Geständnisses erörtert 

worden seien, gegebenenfalls auch für den Fall, dass die Verwendung einer Waffe oder eines gefährlichen 

Werkzeugs nicht nachzuweisen wäre (vgl. Ausführungen zu 1. b). Die Kammer sei aber angesichts der bestreitenden 

Einlassung des Angeklagten in die Beweisaufnahme mit Zeugenvernehmungen eingetreten. Das Geständnis des 

Angeklagten am zweiten Hauptverhandlungstag sei überraschend gekommen. Die Kammer habe dieses Geständnis, 

für dessen Richtigkeit die Beweisaufnahme gesprochen habe, für glaubhaft angesehen. Eine Überführung des Angeklagten 

sei auf Grund der Beweisaufnahme auch ohne das Geständnis im hohen Maß wahrscheinlich gewesen. Die 

dienstlichen Erklärungen werden durch das Protokoll bestätigt, soweit der Verlauf der Hauptverhandlung darin seinen 

Niederschlag gefunden hat. Danach erfolgte die Einlassung des M. zur Sache erst, nachdem der Zeuge D. (der 

M., wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt, identifiziert hatte) vernommen worden war. Anschließend wurden 

noch weitere fünf Zeugen vernommen, ehe der Angeklagte selbst sich zur Sache einließ. 

II. Sachrüge: 

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch Rechtsfehler 

zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Dass der Angeklagte nicht wegen Raubes nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB 

in Tateinheit mit erpresserischem Menschenraub nach § 239 a Abs. 1 StGB verurteilt ist, beschwert ihn nicht. 

StPO § 154 oder § 154a? - Verwechslung unschädlich. 

BGH, Urt. vom 14.03.2007- 5 StR 461/06 

1. Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft die Strafverfolgung fehlerhaft gem. § 154 Abs. 1 StPO 

und nicht gemäß § 154a StPO vorgenommen hat, steht deren Wirksamkeit nicht entgegen. 

2. § 373 AO erfasst die deutsche Tabaksteuer als Einfuhrabgabe nur dann, wenn die Zigaretten 

unmittelbar aus einem Nicht-Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in die Bundesrepublik 

Deutschland verbracht werden. 

3. Zur Auslegung des § 19 TabaksteuerG. 

4. Zur Frage des strafzumessungsrechtlich bedeutsamen Schadens bei Hinterziehung von EU- 

Einfuhrabgaben. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. März 2007 für Recht erkannt: 

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 18. 

Mai 2006 werden verworfen. Jedoch werden die Schuldsprüche teilweise geändert und wie folgt neu gefasst: 

a) Der Angeklagte Y. C. ist schuldig der Steuerhinterziehung in vier Fällen sowie des gewerbsund bandenmäßigen 

Schmuggels in zehn Fällen. 

b) Der Angeklagte C. C. ist schuldig der Steuerhinterziehung in drei Fällen sowie des gewerbsund bandenmäßigen 

Schmuggels in zehn Fällen. 

c) Der Angeklagte S. ist schuldig des gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels in sechs Fällen. 

d) Der Angeklagte G. ist schuldig der Beihilfe zum bandenmäßigen Schmuggel. 

2. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtmittels zu tragen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen 

der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten durch diese Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten Y. C. wegen gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels in drei Fällen, 

gemeinschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in neun Fällen sowie versuchten gemeinschaftlichen 

banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn 

Monaten verurteilt, den Angeklagten C. C. wegen gemeinschaftlichen gewerbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen, 

gemeinschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in neun Fällen sowie versuchten gemeinschaftlichen 

banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren. Gegen 

den Angeklagten S. hat es wegen gemeinschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in vier Fällen sowie 

versuchten gemeinschaftlichen banden- und gewerbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe 

74

von drei Jahren und vier Monaten verhängt, gegen den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum gemeinschaftlichen 

bandenmäßigen Schmuggel in neun tateinheitlichen Fällen, hiervon zum versuchten gemeinschaftlichen bandenmäßigen 

Schmuggel in zwei tateinheitlichen Fällen, eine Freiheitsstrafe von drei Jahren. Gegen das Urteil wenden sich, 

jeweils mit dem Rechtsmittel der Revision, sowohl die Angeklagten als auch zu deren Ungunsten die Staatsanwaltschaft. 

Alle Angeklagten rügen die Verletzung materiellen Rechts. Von den Angeklagten Y. C. und C. C. wird zudem 

das Verfahren beanstandet. Die Staatsanwaltschaft hat die von ihr ausschließlich erhobene Sachrüge auf einzelne 

Beschwerdepunkte beschränkt. Infolge der Herausnahme der gewerbs- oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung 

(§ 370a AO) aus den von der Verfolgung erfassten Gesetzesverletzungen (vgl. zu den verfassungsrechtlichen Bedenken 

gegen die Vorschrift des § 370a AO BGH wistra 2005, 30, 31 f.; NJW 2004, 2990, 2991 f.) durch Beschluss 

gemäß § 154a Abs. 2 StPO erstrecken sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft – außer hinsichtlich des Angeklagten 

G. – nur noch auf die Strafaussprüche. Sämtliche Rechtsmittel bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Lediglich die 

Schuldsprüche sind, wie aus dem Tenor ersichtlich, teilweise abzuändern und neu zu fassen. 

I. Urteil des Landgerichts 

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt: 

Der Angeklagte Y. C. beschloss im Jahr 2003 nach Absprache mit unbekannt gebliebenen Hinterleuten, wiederholt 

unter Tarnladungen versteckte unverzollte und unversteuerte Zigaretten über Deutschland nach Großbritannien zu 

transportieren. Der Einkauf der Zigaretten und deren Verkauf in England wurden von den Hinterleuten organisiert. 

Diese übernahmen auch die Einfuhr der aus der Türkei stammenden Zigaretten auf dem Landweg in das Zollgebiet 

der Europäischen Gemeinschaft und gestellten die Zigaretten plangemäß nicht. Insgesamt wurden bis März 2004 in 

vier Fällen (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe) Ladungen von 256.000, 437.400, 600.000 und 2,4 Mio. unverzollter 

Zigaretten in die Europäische Gemeinschaft eingeführt. Nachdem der Angeklagte Y. C. von dem Eintreffen der jeweiligen 

Lieferung informiert worden war, ließ er die Zigarettenladungen in Belgien (Fall 1) bzw. Österreich (Fall 2) 

übernehmen und mit Lkw in ein Lager in Kranzberg (Bayern) befördern. Dort ließ er die Zigaretten umverpacken 

und auf anderen Lkw – unter Nudeln oder anderen Lebensmitteln als Tarnware versteckt – nach England bringen. In 

den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe wurden die Zigaretten von den Hinterleuten in das Steuergebiet der Bundesrepublik 

Deutschland gebracht und dort von dem Angeklagten Y. C. übernommen. Weder beim Grenzübertritt nach 

Deutschland noch zu einem späteren Zeitpunkt wurden für die Zigaretten, die nicht mit einem deutschen Tabaksteuerzeichen 

(Banderole) versehen waren, Steuererklärungen abgegeben. Hierdurch wurde deutsche Tabaksteuer in 

Höhe von insgesamt rund 400.000 Euro hinterzogen. Ab Fall 2 der Urteilsgründe wurde Y. C. von seinem Bruder, 

dem Angeklagten C. C. , unterstützt, der die Zigarettentransporte zum Teil selbst begleitete, die Zollformalitäten 

hinsichtlich der Tarnware erledigte und am Umpacken der Ware beteiligt war. Spätestens unmittelbar vor dem Ende 

März 2004 durchgeführten vierten Zigarettentransport schloss sich der anderweitig verfolgte G. Se. mit den Angeklagten 

Y. und C. C. mit dem Ziel zusammen, in der Zukunft gemeinsam arbeitsteilig Zigarettenschmuggel in der 

beschriebenen Weise zu betreiben. Y. C. übernahm die Stellung des „Chefs“, dessen Anweisungen die anderen Folge 

zu leisten hatten. Er hielt die Kontakte zu den Lieferanten und den Abnehmern der Zigaretten und handelte die Konditionen 

zur Durchführung der Transporte, insbesondere die Bezahlung, aus. Später stießen zu unter-schiedlichen 

Zeitpunkten die anderweitig Verfolgten D. A. und O. Se. sowie die Angeklagten G. (zwischen Ostern und Juni 2004) 

und S. (Oktober 2004) zu der Gruppe hinzu und wirkten entsprechend ihrer beim Beitritt getroffenen Absprache, 

zukünftig gemeinsam Zigaretten zu schmuggeln, an den Transporten mit. C. C. übernahm die konkrete Organisation 

der Transporte von Deutschland nach England, beispielsweise die Beauftragung von Speditionsunternehmen. Auch 

er war gegenüber G. und O. Se. weisungsbefugt, die das Abladen, Lagern, Umpacken und Aufladen der Ware übernahmen. 

Y. und C. C. entschieden gemeinsam, wieviel Geld jedes Bandenmitglied erhielt. Bis auf den Angeklagten 

G. handelten alle Beteiligten in der Absicht, sich selbst aus den Taten auf Dauer eine nicht unerhebliche Einnahmequelle 

zu verschaffen. Mitte des Jahres 2004 vereinbarte der Angeklagte Y. C. mit den Hinterleuten, künftig die 

Lieferungen nicht mehr über den Landweg aus der Türkei durchzuführen, sondern die Zigaretten in Seecontainern 

aus Asien per Schiff über die Freihäfen Hamburg und Bremerhaven in die Bundesrepublik Deutschland einzuschmuggeln. 

Gemäß dem Tatplan wurden im Zeitraum von Juli 2004 bis März 2005 acht aus China und Malaysia 

stammende Lieferungen von jeweils 3,8 Mio. (Fälle 5 bis 7 und 9 bis 12 der Urteilsgründe), einmal von 7,6 Mio. 

Zigaretten (Fall 8 der Urteilsgründe) – versteckt unter Tarnware – über den Freihafen Hamburg abgewickelt. Mit der 

Zollanmeldung wurden jeweils gutgläubige Spediteure beauftragt, die – getäuscht über den wahren Inhalt der Container 

– gegenüber den Zollbehörden nur die Tarnware (Schnellkochnudeln, Pilze bzw. Kabelschächte) gestellten 

und anmeldeten. Die Zigaretten wurden anschließend in den Lagern der Gruppierung umgepackt und unter Tarnwaren 

mittels Lkw nach England weitertransportiert. Insgesamt wurden Einfuhrabgaben (Zoll, deutsche Tabaksteuer 

und deutsche Einfuhrumsatzsteuer) in Höhe von 4,67 Mio. Euro verkürzt. Nach am 5. Oktober 2004 bei den Angeklagten 

Y. und C. C. durchgeführten Durchsuchungen vereinbarten die Gruppenmitglieder, dass diese beiden Ange- 

75

klagten bei der Abwicklung der Transporte nach außen nicht mehr in Erscheinung treten sollten. Deshalb weihte der 

Angeklagte C. C. noch im Oktober 2004 den Angeklagten S. in den gesamten Organisationsablauf ein und bat ihn, 

künftig seine Stellung innerhalb der Gruppierung, insbesondere die Organisation der Zollabfertigung, der Transporte 

von Hamburg in ein Lager in Freising sowie der Weitertransporte nach England zu übernehmen. Der Angeklagte S. , 

der für jeden transportierten Container 10.000 Euro erhalten sollte, erklärte sich aufgrund seiner schwierigen finanziellen 

Lage dazu bereit. Tatsächlich wurden ihm insgesamt lediglich 8.000 Euro ausgezahlt. Die von Deutschland 

aus agierende Gruppierung bestand nun aus Y. und C. C. , S. , G. , O. und G. Se. sowie D. A. Im Mai 2005 führte die 

Gruppierung in derselben Weise noch zwei weitere, aus Malaysia stammende Zigarettentransporte (Fälle 13 und 14 

der Urteilsgründe) durch, bei denen unter Nudeln bzw. Kabelschächten als Tarnwaren in Schiffscontainern versteckte 

Zigaretten auf dem Seeweg über den Freihafen Bremerhaven in die Europäische Gemeinschaft eingeschmuggelt 

wurden. Die Zollanmeldungen enthielten keine Angaben zu den eingeführten Zigaretten. Infolgedessen wurden bei 

der Zollabfertigung lediglich die Einfuhrabgaben für die Tarnwaren festgesetzt. Aufgrund einer jeweils nach Erledigung 

der Zollformalitäten vom Hauptzollamt Bremen angeordneten Zollbeschau wurden die Zigaretten jedoch in 

beiden Fällen noch entdeckt und beschlagnahmt, bevor sie von den Angeklagten abtransportiert werden konnten. Der 

Angeklagte G. , der im Unterschied zu den anderen Angeklagten nicht an den Verkaufserlösen beteiligt werden sollte, 

unterstützte die Tätigkeit der Gruppe ab Juli 2004 mit verschiedenen Tatbeiträgen. So sagte er den Angeklagten 

Y. und C. C. zu, ihnen beim Absatz der als Tarnware verwendeten Pilze und Nudeln zu helfen. Im August 2004 

reiste G. mit Y. C. nach China, um dort Kontakt mit den Lieferanten der Zigaretten und der Tarnwaren aufzunehmen. 

Danach übersetzte er mehrere gemeinsam mit dem Angeklagten Y. C. an dessen Computer verfasste E-Mails, die 

Zigarettentransporte betrafen, in die englische Sprache und stellte seine Mobiltelefonnummer für Rückfragen zur 

Verfügung. Im November 2004 holte der Angeklagte G. über 20.000 englische Pfund von einem Abnehmer der 

Zigaretten in England ab und übergab das Geld in Deutschland nach Abzug der ihm für die Chinareise entstandenen 

Auslagen dem Angeklagten Y. C. . Im Februar und März 2005 versuchte er bei Problemen mit dem Absatz der Zigaretten 

mehrfach telefonisch, mit Abnehmern in London in Kontakt zu treten, da weder Y. noch C. C. englische 

Sprachkenntnisse hatten. Anschließend wirkte er in London an der Erkundung und Anmietung einer geeigneten 

Lagerhalle mit, die das Aufgriffsrisiko bei den Transporten verringern sollte. In diesem Zusammenhang übergab der 

Angeklagte G. dem anderweitig verfolgten D. A. 3.500 britische Pfund sowie Unterlagen für die Anmietung des 

Lagers und reichte weitere 16.500 Pfund an den Angeklagten C. C. weiter, die er in London im Zusammenhang mit 

diesen Geschäften in einer Plastiktüte erhalten hatte. Er nahm hierbei billigend in Kauf, dass diese Be-träge aus dem 

Verkauf von geschmuggelten Zigaretten stammten. 

2. Das Landgericht hat seine Überzeugung vom festgestellten Sachverhalt im Wesentlichen auf weitgehende Teilgeständnisse 

der Angeklagten Y. und C. C. sowie S. und auf die Angaben von als Zeugen vernommenen weiteren Tatbeteiligten 

gestützt. Vom Vorsatz des Angeklagten G. , der den objektiven Sachverhalt eingeräumt hatte, hat sich das 

Landgericht aufgrund einer Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände einschließlich der vom Angeklagten G. 

verfassten E-Mails und des Inhalts der von ihm geführten Telefonate überzeugt. 

3. Das Landgericht hat die Angeklagten Y. und C. C. sowie S. für jeden Zigarettentransport, an dem sie beteiligt 

waren, wegen einer selbständigen Tat (§ 53 StGB) des gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1 AO), ab Fall 4 

der Urteilsgründe des gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AO) verurteilt. In den 

Fällen, in denen die Zigaretten über einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften nach Deutschland 

verbracht wurden (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe), hat die Strafkammer als Steuerschaden lediglich die deutsche 

Tabaksteuer berücksichtigt. Soweit die eingeführten Zigaretten nach Durchführung einer vom Hauptzollamt Bremen 

angeordneten Gesamtbeschau beschlagnahmt wurden (Fälle 13 und 14 der Urteilsgründe), hat das Landgericht – 

ungeachtet der unrichtigen Festsetzung der Einfuhrabgaben vor der Beschlagnahme – lediglich eine versuchte Tatbegehung 

angenommen. Die einzelnen Tatbeiträge des Angeklagten G. konnte die Strafkammer bestimmten Haupttaten 

nicht zuzuordnen; sie hat ihn deshalb wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Schmuggel in neun tateinheitlichen 

Fällen – davon zwei nur versuchte Taten –, verurteilt. 

II. Revision des Angeklagten Y. C. 

Die Revision des Angeklagten Y. C. führt lediglich zu der aus dem Tenor ersichtlichen Schuldspruchänderung in den 

Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe. 

1. Mit den erhobenen Verfahrensrügen zeigt der Beschwerdeführer keinen Rechtsfehler auf. Ergänzend zu den zutreffenden 

Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bemerkt der Senat: 

a) Die Rüge, das Landgericht habe zu Unrecht Erkenntnisse aus rechtswidrig angeordneten Telekommunikationsüberwachungen 

als Beweis-mittel verwertet, hat keinen Erfolg. 

aa) Der Angeklagte Y. C. macht geltend, das Landgericht habe gegen seinen ausdrücklichen Widerspruch die Erkenntnisse 

aus Tele-fonüberwachungsmaßnahmen im Urteil verwertet, obwohl bei deren Anordnung der Verdacht 

76

einer Katalogtat des § 100a StPO nicht vorgelegen habe, insbesondere nicht der vom Ermittlungsrichter angenommene 

Tatverdacht der Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB). 

bb) Die Verfahrensbeanstandung entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist deshalb 

bereits unzulässig. Zur Begründung einer Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet, „die den Mangel 

enthaltenden Tatsachen“ anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, 

dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler 

vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR 

StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier, denn der Beschwerdeführer hat den Inhalt des 

Zwischenberichts des Zollfahndungsamts München vom 22. Juli 2004 nicht mitgeteilt. Diese Mitteilung wäre schon 

deswegen erforderlich gewesen, weil die regelmäßig schwierige Abgrenzung zwischen einer (bloß) bandenmäßigen 

Begehung (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) und dem Tätigwerden einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) nur anhand 

der Besonderheiten des Einzelfalls getroffen werden kann (vgl. dazu BGH wistra 2006, 462). Angesichts des Umfangs 

und der Vielzahl sowie der professionellen Durchführung der verfahrensgegenständlichen Schmuggeltransporte 

hätte es insbesondere auch der Mitteilung der in diesem Fahndungsbericht enthaltenen Erkenntnisse zwingend 

bedurft. Ohne sie kann der Senat nicht prüfen, ob der Tatrichter bei der Wertung, bei Anordnung der Maßnahmen zur 

Telekommunikationsüberwachung habe der Verdacht des Tätigwerdens einer kriminellen Vereinigung bestanden, 

den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum verlassen hat; nur dann käme ein Beweisverwertungsverbot in Betracht 

(vgl. BGHSt 41, 30, 32 ff.; 47, 362, 365 ff.). Da die der Telefonüberwachung zugrunde liegenden Beschlüsse des 

Amtsgerichts Landshut im vorliegenden Verfahren erlassen wurden und ihre Grundlagen daher aktenkundig sind, 

war der Beschwerdeführer von der Verpflichtung zu entsprechendem Sachvortrag nicht entbunden (vgl. BGH NStZ 

2007, 117). 

cc) In der Sache könnte die Verfahrensrüge ebenfalls keinen Erfolg haben. Es kann dahinstehen, ob – was bereits 

nach dem Sachvortrag der Revision und den Beschlussbegründungen des Amtsgerichts Landshut eher fern liegt – der 

Ermittlungsstand die Überwachungsanordnungen nicht gerechtfertigt hat. Jedenfalls könnte das Urteil hier nicht auf 

einem etwaigen Verstoß gegen die Vorschrift des § 100a StPO beruhen. Das Landgericht hat seine Überzeugung von 

der Täterschaft der Angeklagten Y. und C. C. und den von diesen begangenen Taten – anders als hinsichtlich der 

Tatbeteiligung des Angeklagten G. (UA S. 81 ff.), der das Verfahren nicht beanstandet – nicht auf die Erkenntnisse 

aus Telefonüberwachungsmaßnahmen gestützt (UA S. 60 ff.). Vielmehr hat es seiner Überzeugungsbildung in erster 

Linie die weitgehenden, hinsichtlich einiger Taten sogar vollumfänglichen, erst in der Hauptverhandlung abgegebenen 

Geständnisse der Angeklagten Y. und C. C. sowie die übereinstimmenden Geständnisse des Angeklagten S. und 

weiterer Tatbeteiligter zugrundegelegt. Soweit die Einlassungen der Angeklagten Y. und C. C. in einzelnen Punkten 

von den Feststellungen abweichen, hat das Landgericht diese Angaben mit rechtsfehlerfrei als glaubhaft eingestuften 

Aussagen der übrigen Angeklagten und von Zeugen sowie mit den Erkenntnissen aus den in den Fällen 13 und 14 

der Urteilsgründe sichergestellten Zigarettenmengen, nicht aber unter Verwertung der Protokolle über die Telefonüberwachung, 

widerlegt. Den in die Hauptverhandlung eingeführten Tonbandaufzeichnungen kam somit – selbst im 

Fall 9 der Urteilsgründe (UA S. 72) – für die Überführung der Angeklagten Y. und C. C. keine Bedeutung zu. 

b) Die Rüge des Beschwerdeführers, das Landgericht habe in den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe gegen die sich aus 

§ 265 Abs. 1 StPO ergebende Hinweispflicht verstoßen, dringt ebenfalls nicht durch. Der Generalbundesanwalt hat 

im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass sich der Angeklagte Y. C. in diesen Fällen – in Übereinstimmung mit der 

Anklage – der Steuerhinterziehung durch Unterlassen gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO schuldig gemacht hat; damit 

liegt eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts nicht vor. Allerdings ergibt sich diese rechtliche Würdigung 

für die insoweit allein noch verfahrensgegenständliche Verkürzung deutscher Tabaksteuer bereits aus der gebotenen 

Anwendung des § 19 TabStG. 

2. Auf die Sachrüge des Angeklagten Y. C. ändert der Senat den diesen Angeklagten betreffenden Schuldspruch in 

den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe auf Steuerhinterziehung ab; die Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 

Abs. 5 StPO) ist um § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO zu ergänzen (vgl. BGH NJW 1986, 1116, 1117; Meyer-Goßner, StPO 

49. Aufl. § 260 Rdn. 62). 

a) Die Verurteilung wegen gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AO) für die im 

Zeitraum von 2003 bis März 2004 begangenen Taten (Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprüfung 

nicht stand. Gleichwohl führt dieser Rechtsfehler nur zu einer Schuldspruchänderung; er lässt die verhängten Einzelstrafen 

unberührt. 

aa) Verfahrensgegenstand ist in diesen Fällen ausschließlich der Tat-vorwurf der Verkürzung der beim Verbringen 

der Zigaretten nach Deutschland entstandenen deutschen Tabaksteuer, weil die Staatsanwaltschaft bei Anklageerhebung 

die Strafverfolgung hierauf beschränkt hat (Anklageschrift Abschnitt V.2.k). Der Umstand, dass sie die Be- 

77

schränkung gemäß § 154 Abs. 1 StPO und nicht gemäß § 154a StPO vorgenommen hat, steht deren Wirksamkeit 

nicht entgegen. 

bb) Die in den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe festgestellte Hinterziehung deutscher Tabaksteuer stellt keinen 

Schmuggel (§ 373 AO) dar. § 373 AO erfasst diese Verbrauchsteuer als Einfuhrabgabe nur dann, wenn die Zigaretten 

unmittelbar aus einem Nicht-Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in die Bundesrepublik Deutschland 

verbracht werden (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 372/06, zur Veröffentlichung bestimmt). Dies 

ist bei den Transporten aus der Türkei über den Landweg nach Deutschland nicht der Fall. 

cc) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen belegen indes, dass sich der Angeklagte Y. C. hinsichtlich 

der bei dem Verbringen der Zigaretten nach Deutschland entstandenen Tabaksteuer der Steuerhinterziehung (§ 370 

Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 19 TabStG) schuldig gemacht hat. 

(1) Gemäß § 19 TabStG entsteht die deutsche Tabaksteuer, wenn Tabakwaren unzulässigerweise entgegen § 12 Abs. 

1 TabStG aus dem freien Verkehr anderer Mitgliedstaaten zu gewerblichen Zwecken in das Steuergebiet der Bundesrepublik 

Deutschland verbracht werden. Die in den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe vorschriftswidrig (vgl. Art. 40 

ZK) in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften eingeführten Zigaretten befanden sich dort im 

steuerrechtlich freien Verkehr. Das Überführen dieser auf dem Schwarzmarkt zu veräußernden Zigaretten nach 

Deutschland ohne Inanspruchnahme des innergemeinschaftlichen Steuerversandverfahrens (§ 16 Abs. 1 Satz 1 

TabStG) ist ein gewerbliches unversteuertes Verbringen. Für die Zigaretten war deshalb unverzüglich nach dem 

Verbringen in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Steuererklärung abzugeben (§ 19 Satz 3 

TabStG). Mit der Missachtung dieser Pflicht wurde die deutsche Tabaksteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 

1 AO verkürzt (vgl. zum Ganzen BGH aaO m.w.N.). 

(2) Der Angeklagte Y. C. war als Verbringer (Fälle 1 und 2) bzw. als Empfänger der Zigaretten (Fälle 3 und 4) 

Schuldner der entstandenen Tabaksteuer und damit Erklärungspflichtiger. Steuerschuldner ist gemäß § 19 Satz 2 

TabStG derjenige, der verbringt oder versendet, und der Empfänger, sobald er Besitz an den Tabakwaren erlangt hat. 

Bei der Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale ist die Richtlinie Nr. 92/12 (EWG) des Rates vom 25. Februar 1992 

über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle verbrauchsteuerpflichtiger Waren (ABl. 

EG Nr. L 76/1 – „Systemrichtlinie“) zu beachten, denn das deutsche Tabaksteuergesetz beruht auf dieser Richtlinie. 

Nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie wird die Verbrauchsteuer je nach Fallgestaltung u. a. von der Person geschuldet, 

die eine Lieferung vornimmt oder die die zur Lieferung bestimmten Waren besitzt (vgl. ferner Art. 9 Abs. 1 der Systemrichtlinie). 

Steuerschuldner ist damit beim Verbringen einer verbrauchsteuerpflichtigen Ware in das inländische 

Steuergebiet zu gewerblichen Zwecken jedenfalls derjenige, der beim Verbringen der Ware oder als Empfänger einer 

Lieferung Herrschaft über die Ware hat. Diese Auslegung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs 

der Europäischen Gemeinschaften im Urteil vom 4. März 2004 in den Rechtssachen C-238/02 [V. ] und C- 

246/02 [J. ] zum Begriff des „Verbringens“ in Art. 40, 38 i.V.m. Art. 202 ZK. Art. 202 Abs. 3 ZK knüpft für die 

Bestimmung des Zollschuldners alternativ an die Beteiligung am Verbringen und an den Besitz an der in das Zollgebiet 

verbrachten Ware an. Als Verbringer sieht der Gerichtshof bei einer Einfuhr mit einem Kraftfahrzeug denjenigen 

an, der bei der Einfuhr die Herrschaft über das Transportfahrzeug hat (EuGH wistra 2004, 376, 378; vgl. hierzu 

BGH aaO). Wegen der Ähnlichkeit der Sachverhalte und der inneren Verzahnung der Regelungssysteme des Zollrechts 

und des Verbrauchsteuerrechts im europäischen Gemeinschaftsrecht (vgl. § 21 TabStG; Art. 5 Systemrichtlinie), 

die gemeinsam der Verwirklichung des Europäischen Binnenmarkts dienen (vgl. Art. 14 EGV), liegt es nahe, in 

dem durch die System-, Struktur- und Steuersatzrichtlinien weitgehend harmonisierten Verbrauchsteuerrecht dieselben 

Maßstäbe anzulegen (vgl. BGHSt 48, 52, 63). Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte Y. C. ein ausreichendes 

Maß an Sachherrschaft an den Tabakwaren bei ihrem Verbringen nach Deutschland hatte (Fälle 1 und 2 der 

Urteilsgründe) und im Übrigen als Empfänger den Besitz über die Zigaretten ausübte (Fälle 3 und 4 der Urteilsgründe). 

dd) Der Senat schließt aus, dass sich der weitgehend geständige Angeklagte Y. C. bei einem Hinweis auf die Veränderung 

des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 Abs. 1 StPO) – Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO 

(Grundtatbestand) statt Schmuggel gemäß § 373 AO (unselbständige Qualifikation) – anders als geschehen hätte 

verteidigen können. 

ee) Ob sich der Angeklagte Y. C. bei Verbringen der Zigaretten über den Landweg in die Europäische Gemeinschaft 

auch wegen Hinterziehung der in dem Mitgliedstaat der Einfuhr entstandenen Einfuhrabgaben (Zollschuld, nationale 

Tabak- und Einfuhrumsatzsteuern) strafbar gemacht hat (vgl. § 370 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1, Abs. 7 AO i.V.m. Art. 202 

Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2, Art. 40, 38 ZK), hat im Hinblick auf die vorgenommene Verfahrensbeschränkung dahinzustehen. 

Solches liegt hier freilich nahe, denn für eine Tatbeteiligung als Mittäter reicht ein auf der Grundlage gemeinsamen 

Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag aus, der sich auf eine Vorbereitungs- oder 

Unterstützungshandlung beschränken kann (BGH NStZ 1995, 120; 1999, 609). Hierfür genügt auch ein Tatbeitrag, 

78

der erst im Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung erbracht wird (BGH NStZ 1999, 609; vgl. auch BGHSt 

48, 52, 56). Hier hat das Landgericht festgestellt, dass die Hinterleute sowohl den Einkauf der Zigaretten als auch 

deren Verkauf in England organisiert haben. Dies deutet darauf hin, dass die von den Angeklagten Y. und C. C. 

geführte deutsche Gruppierung Teil einer international agierenden Schmuggelorganisation war und der Angeklagte 

Y. C. aufgrund seiner Beteiligung gemäß dem Tatplan auch in diesen Fällen als Mittäter die in dem anderen Mitgliedstaat 

entstandenen Einfuhrabgaben hinterzogen hat. Eine solche Tat kann, wenn sie beim Verbringen der Zigaretten 

in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland noch nicht beendet war, mit der Hinterziehung der deutschen 

Tabaksteuer tateinheitlich zusammentreffen. Denn die „Schmuggeltat“ ist erst dann beendet, wenn das geschmuggelte 

Gut in Sicherheit gebracht und „zur Ruhe gekommen“ ist (BGH wistra 2000, 425; BGHSt 3, 40, 44). 

Wann dies der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich für die Beendigung des 

Schmuggels ist, ob die Schmuggelware die gefährliche Phase des Grenzübertritts passiert und der Schmuggler sein 

Unternehmen insgesamt erfolgreich abgeschlossen hat (BGHSt 3, 40, 44 f.). In der Regel wird der Schmuggel erst 

dann beendet sein, wenn das Schmuggelgut seinen Bestimmungsort erreicht hat (vgl. zu den Einzelheiten BGH, 

Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 372/06 und BGH wistra 2000, 425). 

ff) Trotz des geänderten Schuldspruchs und bei der Anwendung des § 370 Abs. 1 AO gegenüber § 373 AO nach 

unten erweiterten Strafrahmens haben die vom Landgericht insoweit verhängten Einzelstrafen Bestand. Da diese 

Änderung den Umfang der verkürzten Steuern und auch die übrigen Strafzumessungserwägungen unberührt lässt, 

schließt der Senat aus, dass sich die fehlerhafte rechtliche Einordnung des Tatgeschehens durch das Landgericht auf 

den Strafausspruch ausgewirkt hat. 

b) Die Überprüfung des Urteils im Übrigen hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten Y. C. ergeben. 

Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, auf die insbesondere hinsichtlich der Angriffe 

des Beschwerdeführers gegen die Beweiswürdigung und die Strafzumessung des Tatgerichts Bezug genommen 

wird, bemerkt der Senat: 

aa) Das Landgericht hat die Fälle 5 bis 14 der Urteilsgründe, in denen die aus Asien stammenden Zigaretten per 

Schiff nach Deutschland transportiert und über die Freihäfen Hamburg und Bremerhaven eingeführt wurden, rechtsfehlerfrei 

als gewerbsund bandenmäßigen Schmuggel (§ 373 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) 

gewertet. Der Angeklagte Y. C. hat als mittelbarer Täter bewirkt, dass durch die mit der Erledigung der Zollformalitäten 

beauftragten gutgläubigen Spediteure unvollständige Zollanmeldungen abgegeben und infolgedessen für die 

eingeführten Zigaretten keine Einfuhrabgaben festgesetzt wurden (§§ 373, 370 Abs. 4 Satz 1 AO i.V.m. § 25 Abs. 1 

zweite Variante StGB). Soweit das Landgericht in den Fällen 13 und 14 der Urteilsgründe lediglich eine Strafbarkeit 

wegen versuchten Schmuggels angenommen hat, beschwert dies den Angeklagten nicht. Die Zollschuld entstand in 

diesen zehn Fällen aufgrund des vorschriftswidrigen Verbringens der Zigaretten in das Zollgebiet der Europäischen 

Gemeinschaft gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a, Art. 40, Art. 4 Nr. 19 ZK; dasselbe gilt angesichts der Verweisungsnormen 

§ 21 Abs. 2 UStG und § 21 Satz 1 TabStG für die Einfuhrumsatzsteuer und die Tabaksteuer. Nach der 

Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bewirkt auch eine im Zusammenhang mit der 

Gestellung abgegebene unrichtige oder unvollständige Zollanmeldung, dass die nicht angemeldeten Schmuggelwaren 

von der Gestellung nicht erfasst und damit vorschriftswidrig verbracht sind (EuGH ZfZ 2005, 192, 194, Ziffer 

31). Infolge der unvollständigen Gestellung und Zollanmeldung wurden die Einfuhrabgaben auf die Zigaretten, die 

bei steuerehrlichem Verhalten zu einem Zollverfahren (Art. 4 Nr. 16 ZK) hätten angemeldet werden müssen, nicht 

festgesetzt (Art. 217 ff., 221 ZK) und damit verkürzt (§ 370 Abs. 4 Satz 1 AO). 

bb) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt auch die Berechnungsdarstellung der hinterzogenen Einfuhrabgaben 

keinen Rechtsfehler erkennen. Sie genügt den vom Senat aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGHR AO § 370 

Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10; Jäger StraFo 2006, 477, 479 ff. m.N.). Insbesondere enthalten die Urteilsgründe 

neben der Angabe der angewandten Vorschriften des Zoll- und Steuerrechts die erforderlichen Angaben zu der – 

zum Teil durch Schätzung – ermittelten Anzahl der eingeführten Zigaretten sowie zum Zollwert und zum Kleinverkaufspreis. 

cc) Ohne Erfolg rügt der Beschwerdeführer, in den Fällen 13 und 14 der Urteilsgründe (Schmuggel von Zigaretten 

über den Freihafen Bremerhaven) habe keine tatbestandsmäßige Handlung vorgelegen. Das Landgericht ist zutreffend 

von mittelbarer Täterschaft durch den Angeklagten ausgegangen. Indem er vorsatzlos handelnde Spediteure bei 

den Zollbehörden unvoll-ständige Zollanmeldungen einreichen ließ, überschritt er die Schwelle zum Versuch des 

Schmuggels (vgl. BGHR AO § 373 Versuch 1). Vielmehr rechtfertigen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen 

sogar auch in diesen Fällen die Verurteilung wegen vollendeten gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels. 

Denn das Festsetzungsverfahren war nach den insoweit nicht beanstandeten Urteilsfeststellungen bereits abgeschlossen. 

Infolge der unvollständigen Zollanmeldungen waren die Einfuhrabgaben nur auf die Tarnware, aber nicht auf 

die Zigaretten festgesetzt und damit verkürzt (§ 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 AO, § 25 Abs. 1 zweite Variante 

79

StGB i.V.m. Art. 217 ff., 221 ZK). Erst nach der Festsetzung wurden bei Durchführung einer Gesamtbeschau der 

angemeldeten Waren (vgl. Art. 68 f. ZK) die Zigaretten entdeckt und beschlagnahmt. Der Senat ändert daher den 

Schuldspruch entsprechend ab. Dem steht das in § 358 Abs. 2 StPO enthaltene Verbot der Schlechterstellung nicht 

entgegen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 331 Rdn. 8 m.w.N.). 

c) Zur Vereinfachung der Urteilsformel lässt der Senat die entbehrliche Kennzeichnung der Taten als „gemeinschaftlich 

begangen“ entfallen (vgl. BGHSt 27, 287, 289; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 5 StR 315/06). 

III. Revision des Angeklagten C. C. 

Die mit dem Rechtsmittel des Angeklagten Y. C. inhaltlich weitestgehend übereinstimmende Revision des Angeklagten 

C. C. führt ebenfalls lediglich zur Schuldspruchänderung in den Fällen 2 bis 4 der Urteilsgründe. Die Ausführungen 

zu oben II. gelten entsprechend. 

IV. Revisionen der Angeklagten S. und G. 

Die mit näher ausgeführten Sachrügen begründeten Revisionen der Angeklagten S. und G. haben keinen Erfolg. Sie 

sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

Ergänzend bemerkt der Senat: Angesichts des Aufgabengebietes des Angeklagten S. bei der Organisation der 

Schmuggeltransporte und dessen Beteiligung an den Verkaufserlösen bedurfte es im Rahmen der Strafzumessung 

keiner ausdrücklichen Erörterung der Haftung für verkürzte Steuern nach § 71 AO als steuer-rechtlicher Folge jeder 

Steuerstraftat (vgl. BGHSt 48, 52, 76). Eine sich aus der Haftung ergebende besondere Härte oder etwa Bemühungen 

des Angeklagten um Schadenswiedergutmachung hat das Landgericht nicht festgestellt. Auch etwaige den Angeklagten 

S. treffende ausländerrechtliche Folgen waren keine Umstände, die das Tatgericht bei der Strafzumessung 

zwingend hätte erörtern müssen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Ausländer 6 und BGH NStZ-RR 2004, 11). 

V. Revisionen der Staatsanwaltschaft 

1. Revisionen betreffend die Angeklagten Y. und C. C. sowie S. 

Die zu Ungunsten der Angeklagten mit Sachrügen geführten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt 

nicht vertreten werden, sind unbegründet. 

a) Dass die Strafkammer die Angeklagten in den Fällen 13 und 14 der Urteilsgründe rechtsfehlerhaft lediglich wegen 

versuchten gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels verurteilt hat, wird mit der Strafmaßrevision der Staatsanwaltschaft 

nicht beanstandet. 

b) Rechtsfehlerhaft ist, dass das Landgericht in diesen beiden Fällen der Strafzumessung als Steuerschaden lediglich 

die hinterzogene Tabaksteuer, nicht aber die ebenfalls verkürzten (vgl. § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1 AO, § 25 

Abs. 1 zweite Variante StGB i.V.m. Art. 217 ff., 221 ZK) Zoll- und Einfuhrumsatzsteuerschulden zugrundegelegt 

hat. Zwar erlischt die Zollschuld gemäß Art. 233 Satz 1 Buchstabe d ZK – und hieran anknüpfend nach § 21 Satz 1 

TabStG die Einfuhrumsatzsteuer –, wenn Waren, für die gemäß Art. 202 ZK die Zollschuld entstanden ist, bei dem 

vorschriftswidrigen Verbringen beschlagnahmt und gleichzeitig oder später eingezogen werden. Diese – bereits vor 

dem Erlöschen hinterzogenen – Abgaben gelten jedoch gemäß Art. 233 Satz 2 ZK für das Strafverfahren als nicht 

erloschen. Der Senat kann angesichts der vom Landgericht in den Fällen 5 bis 12 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen 

ausschließen, dass sich dieser Rechtsfehler auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. Dies gilt insbesondere 

vor dem Hintergrund, dass – anders als in jenen Fällen – die Zigaretten in den Fällen 13 und 14 beim Verbringen in 

das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft beschlagnahmt wurden und nicht in den freien Verkehr gelangten. 

c) Auch die im Rahmen der Strafzumessung rechtsfehlerhaft zugunsten der Angeklagten angeführte Erwägung des 

Landgerichts, „dass bei ordnungsgemäßer Gestellung der nach England weitergelieferten Zigaretten im Transitweg 

ein Schaden nicht entstanden wäre“ (UA S. 113 u. a.), gefährdet hier den Bestand der Strafaussprüche im Ergebnis 

nicht. Mit dieser Formulierung meint das Landgericht offensichtlich, dass dem deutschen Fiskus nur „aus formalen 

Gründen“ ein Schaden entstanden sei, der „eigentliche“ Schaden aber beim englischen Fiskus liege, da die Zigaretten 

erst in England an die Endverbraucher verkauft werden sollten. Dies ist jedoch kein strafmildernder Gesichtspunkt, 

wenn die aus Drittländern eingeführte Tabakwaren – anders als bei der Ausfuhr in Staaten außerhalb der Europäischen 

Gemeinschaft (vgl. dazu BGHSt 48, 52, 75 f.; 48, 108, 118 f.) – im Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft 

in den zollrechtlich freien Verkehr überführt werden sollen, ohne dass die hierfür erforderlichen Einfuhrabgaben 

entrichtet werden. Ohnehin ist es die Europäische Gemeinschaft, die hinsichtlich des hinterzogenen Zolls und des ihr 

zustehenden Einfuhrumsatzsteueranteils materiell geschädigt wird, und nicht die Bundesrepublik Deutschland oder 

das Königreich Großbritannien (vgl. BGH wistra 2005, 461, 463). Dieser Teil der Einfuhrabgaben wird nämlich von 

den Mitgliedstaaten lediglich verwaltet, bevor er dem Gemeinschaftshaushalt zufließt. Liegt die Verwaltung dieser 

Abgaben bei der Bundesrepublik Deutschland, so ist deren Hinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO strafbewehrt (vgl. § 

3 Abs. 3 AO i.V.m. Art. 4 Nr. 10 ZK für den Zoll und § 3 Abs. 1 AO i.V.m. § 21 UStG für die Einfuhrumsatzsteuer). 

Beim Schmuggel aus dem Drittlandsgebiet wollen die Täter überhaupt keine Abgaben entrichten, und zwar unabhängig 

davon, welcher Mitgliedstaat im Einzelfall die Abgaben zu verwalten hat. Damit den Tätern der Absatz der 

80

Tabakwaren auf dem Schwarzmarkt gelingt, werden sie diese regelmäßig gegenüber jedem Mitgliedstaat, den die 

Ware bis zum Erreichen des Bestimmungsorts passiert, verschweigen. Aber auch hinsichtlich der deutschen Tabaksteuer 

als nationaler Verbrauchsteuer, die anlässlich der Einfuhr erhoben wird, handelt es sich nicht um eine 

Steuerverkürzung „aus formalen Gründen“. Denn ausschlaggebend für das Entstehen dieser Steuer ist nicht der Verkauf 

an den Endverbraucher, sondern die Überführung in den freien Verkehr im deutschen Steuergebiet. Ein Fall, in 

dem die deutsche Tabaksteuer wegen des Verbringens nach England wieder zu erstatten wäre, liegt schon deshalb 

nicht vor, weil auch die dort entstandenen Verbrauchsteuern nicht entrichtet wurden (vgl. Art. 22 Abs. 3 der Systemrichtlinie). 

Die Einfuhrabgaben wären sogar dann entstanden und von den Angeklagten zu entrichten gewesen, wenn 

die Zigaretten erst nach Abschluss eines Steueraussetzungsverfahrens in England in den freien Verkehr überführt 

worden wären. Selbst wenn die Angeklagten erst zu diesem Zeitpunkt die dort entstandenen Einfuhrabgaben hinterzogen 

hätten, wäre dies in Deutschland strafbewehrt gewesen. Denn von § 370 Abs. 6 Satz 1 AO werden Einfuhrabgaben 

auch dann als den deutschen Steueransprüchen gleichwertige Forderungen erfasst, wenn sie nicht von der 

Bundesrepublik Deutschland, sondern von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verwaltet 

werden. Allerdings schließt der Senat – insbesondere im Hinblick auf die gewichtigen gegen die Angeklagten Y. und 

C. C. verhängten Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren und zehn Monaten bzw. sechs Jahren – aus, dass das 

Landgericht ohne seine rechtsfehlerhafte Erwägung zu noch höheren Gesamtfreiheitsstrafen hätte gelangen können. 

d) Weitere Rechtsfehler zum Vor- oder Nachteil (§ 301 StPO) der Angeklagten zeigen die Revisionen nicht auf. 

Insbesondere hält es rechtlicher Nachprüfung noch stand, dass das Landgericht die Einzelstrafen nicht dem erhöhten 

Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO entnommen hat. Die auf eine Gesamtwürdigung der Tatumstände gestützte Wertung 

der Strafkammer, es liege noch kein Handeln aus grobem Eigennutz im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO 

vor, ist angesichts des Umstandes, dass ein Großteil des Erlöses aus den Taten den Hinterleuten in der Türkei zugeflossen 

ist, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch mit der Verneinung unbenannter besonders schwerer 

Fälle im Sinne von § 370 Abs. 3 Satz 1 AO verlässt das Landgericht hier trotz des „hohen und professionellen Organisationsgrads“ 

und der hohen Steuerschäden noch nicht den dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraum, 

zumal da der Qualifikationstatbestand des § 373 AO ohnehin im Vergleich zum Grundtatbestand der Steuerhinterziehung 

ein erhöhtes Mindeststrafmaß vorsieht. Die Entscheidung des Landgerichts ist daher zu respektieren, auch 

wenn hier eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre und sogar näher gelegen hätte. 

2. Revision betreffend den Angeklagten G. 

Auch die den Angeklagten G. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Ergänzend zu den zutreffenden 

Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bemerkt der Senat: 

a) Die vom Landgericht in wertender Betrachtung der maßgeblichen Umstände (vgl. BGHSt 37, 289, 291 m.w.N.) 

vorgenommene Würdigung des Verhaltens des Angeklagten G. als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft hält sich 

noch im Rahmen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums (vgl. BGH wistra 2005, 380, 381). 

b) Auch die Würdigung der Unterstützungsaktivitäten des Angeklagten G. als eine einheitliche Beihilfe gemäß § 27 

StGB ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar liegt Tatmehrheit vor, wenn durch mehrere selbständige 

Hilfeleistungen mehrere selbständige Haupttaten gefördert werden (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 27 Rdn. 

13). Die fortlaufende Förderung der Schmuggeltaten durch den Angeklagten Greschner stellt sich hier jedoch in 

einer Gesamtschau als nur eine – dauerhafte – Beihilfehandlung des Angeklagten zu neun Haupttaten dar (vgl. BGH, 

Beschluss vom 6. Dezember 2006 – 1 StR 556/06; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 9). In Fällen wie dem hier 

vorliegenden ist es nicht erforderlich, die Anzahl der Haupttaten, zu denen der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, in 

den Tenor aufzunehmen. Zur Vereinfachung der Urteilsformel ändert daher der Senat den Schuldspruch entsprechend 

ab (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 – 1 StR 556/06). 

StPO § 206a, § 353 Abs. 2; IRG § 72 Rechtshilfe Widerruf 

BGH, Beschl. vom 10.01.2007 – 5 StR 305/06 (alt: 5 StR 299/03) - NJW 2007, S. 853 ff. 

Zum Widerruf der Bewilligung von Rechtshilfen durch Überstellung von Unterlagen, wenn diese 

bereits abschließend verwertet wurden. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 19. Dezember 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch 

dahin abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird, deren Voll- 

81

streckung zur Bewährung ausgesetzt wird. Die weitergehende Revision wird – unter Ablehnung der Gegenvorstellung 

gegen den Senatsbeschluss vom 11. November 2004 – nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der 

Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, jedoch wird die Gebühr um ein Drittel ermäßigt. Je ein Drittel der 

gerichtlichen Auslagen im Revisionsverfahren und der dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen 

fallen der Staatskasse zur Last. Der Haftbefehl des Landgerichts Augsburg in der Fassung des Beschlusses vom 

19. Dezember 2005 wird aufgehoben; der Haftverschonungsbeschluss ist damit gegenstandslos. 

G r ü n d e 

Nachdem der Senat eine frühere Verurteilung des Angeklagten zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 349 

Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben hatte (BGHSt 49, 317), hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr 

wegen Untreue und Steuerhinterziehung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs 

Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen 

und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist 

es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Der Bundesgerichtshof hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsentscheidung die Schuldsprüche 

gegen den Angeklagten wegen Untreue und wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen bestätigt und die Feststellungen 

zu einzelnen Zuwendungen von Karlheinz Schreiber an den Angeklagten aufrechterhalten. Das landgerichtliche 

Urteil hat er teilweise aufgehoben, weil das Landgericht von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen war. Das 

Landgericht hatte damals in seiner Entscheidung dem Angeklagten weitere Zuwendungen von Karlheinz Schreiber 

zugerechnet, die nicht rechtsfehlerfrei belegt waren. Insoweit hat der Bundesgerichtshof das Verfahren an das Landgericht 

zurückverwiesen. Nach Zurückverweisung hat das Landgericht die weitergehenden Zuwendungen nicht mehr 

verfolgt und das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Schuldsprüche im Umfang der Zuwendungen beschränkt, 

wie sie der Bundesgerichtshof unter Bestehenlassen der Feststellungen bestätigt hat. Nach diesen vom 

Bundesgerichtshof im ersten Rechtsgang aufrechterhaltenen Feststellungen war der Angeklagte Mitglied des Vorstandes 

der Thyssen-Henschel Kassel, eines Geschäftsbereichs der Thyssen Industrie AG Essen. In dieser Funktion 

war er im Jahr 1991 ganz wesentlich an dem Verkauf von 36 Panzern der Marke Fuchs beteiligt. Für dieses Geschäft 

wurden von der saudischen Käuferseite Schmiergelder in Höhe von insgesamt 210 Mio. DM – getarnt als Provisionen 

– gezahlt, die in einem „Logistikpaket“ zusammengefasst waren. Aus diesem Logistikpaket erhielt Karlheinz 

Schreiber über von ihm kontrollierte Gesellschaften ca. 26 Mio. DM ausbezahlt. Für diese Gelder bildete er Rubrikkonten, 

so unter anderem auch das dem Angeklagten zugerechnete Unterkonto „J. “, für das aber allein Schreiber 

verfügungsbefugt war. Auf dieses Konto flossen insgesamt 10,8 Mio. DM. Hiervon übergab Schreiber dem Angeklagten 

in den Jahren von 1991 bis 1994 insgesamt 2,8 Mio. DM. Der Angeklagte verkürzte in den Jahren 1991 bis 

1993 die Einkommensteuer um insgesamt über 1,2 Mio. DM. Das Landgericht hat die gesamten, dem Angeklagten 

zugeflossenen Zahlungen in Höhe von 2,8 Mio. DM der Untreue als Schuldumfang zugrunde gelegt und hierfür eine 

Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Die Steuerhinterziehungen hat es mit acht Monaten 

Freiheitsstrafe (1991 – 160.000 DM Steuerverkürzung), einem Jahr sechs Monaten Freiheitsstrafe (1992 – 

800.000 DM Steuerverkürzung) und zehn Monaten Freiheitsstrafe (1993 – 290.000 DM Steuerverkürzung) geahndet. 

II. Die Revision des Angeklagten ist teilweise begründet. 

1. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen der Verteidigung bleiben ohne Erfolg. Das nunmehr vom Schweizer 

Bundesamt für Justiz angeordnete Verwertungsverbot bezüglich im Wege der Rechtshilfe überlassener Unterlagen 

berührt den Bestand des angefochtenen Urteils nicht. 

a) Diesem vom Schweizer Bundesamt ausgesprochenen Verwertungsverbot liegt folgendes Geschehen zugrunde: 

Die Beweiswürdigung hinsichtlich sämtlicher Tatvorwürfe stützte sich ganz wesentlich auf in der Schweiz beschlagnahmte 

Unterlagen von Karlheinz Schreiber. Dabei bildeten vor allem die auf den Kontoauszügen Schweizer Banken 

belegten Geldbewegungen ein gewichtiges Indiz für die an den Angeklagten geflossenen Zahlungen. Im vorgehenden 

Revisionsverfahren hat der Angeklagte die Verwertung der Unterlagen, die von den Schweizer Behörden unter 

einen Spezialitätsvorbehalt gestellt worden waren, mit einer Verfahrensrüge erfolglos gerügt (BGHSt 49, 317, 322 

ff.). Nunmehr hat das Schweizer Bundesamt für Justiz, nachdem es zu-nächst das deutsche Bundesministerium der 

Justiz um Auskünfte ersucht und diese auch erhalten hatte, mit Schreiben vom 7. November 2006 mitgeteilt, dass die 

im Beschluss des Senats erwähnten Beweismittel in dem gegen den Angeklagten geführten Strafverfahren nicht 

verwendet werden dürften. Das Schweizer Bundesamt hat seine Entscheidung damit begründet, die Staatsanwaltschaft 

Augsburg habe in ihrem Rechtshilfeersuchen wesentliche Umstände verschwiegen, nämlich dass das Finanzamt 

für die Konzernprüfung (FA Düsseldorf II) die steuerliche Abzugsfähigkeit von rund 47 % des Angebotspreises 

anerkannt habe; dies könne nur dann erfolgen, wenn die Empfänger der Provisionen keine im Inland steuerpflichtigen 

Personen seien, deshalb habe die Provisionsauszahlung über Konten ausländischer Banken abgewickelt werden 

sollen. Das Schweizer Bundesamt behauptet, dass die Schweizer Rechtshilfeorgane, wären sie von diesem Umstand 

82

in Kenntnis gesetzt worden, die Rechtshilfe nicht bewilligt hätten; ein so gelagerter Sachverhalt erfülle nämlich „weder 

den (die Rechtshilfe ermöglichenden) Tatbestand des Abgabebetrugs noch eines anderen Delikts nach schweizerischem 

Recht“. 

b) Das nunmehr ausgesprochene Verwertungsverbot des Schweizer Bundesamts für Justiz berührt die vom Landgericht 

zugrunde gelegten Feststellungen nicht. 

aa) Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2004 ist horizontale Teilrechtskraft eingetreten, 

weil hierin der gesamte Schuldspruch bestätigt worden ist. Zugleich hat der Senat die Feststellungen zu den der 

Verurteilung zugrunde liegenden Geldflüssen aufrechterhalten. Infolge der hieraus sich für das Landgericht ergebenden 

Bindungswirkung waren Beweiserhebungen zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht mehr zulässig (vgl. § 

353 Abs. 2 StPO). Deshalb hat sich für das Landgericht nicht mehr die Frage gestellt, ob die im Wege der Rechtshilfe 

erlangten Be-weismittel verwertet werden dürfen. Eine solche Verwertung würde nämlich eine zulässige Beweiserhebung 

voraussetzen, die hier dem Landgericht aufgrund der Teilrechtskraft und der daraus resultierenden Bindungswirkung 

gerade verschlossen war. 

bb) Hat nach der Zurückverweisung der neue Tatrichter nicht mehr über eine Verwertung von Beweismitteln zu 

entscheiden, gilt dies in gleicher Weise für die Revisionsinstanz. Deren Entscheidungsumfang reicht nicht weiter als 

diejenige des Tatrichters, dessen Entscheidung das Revisionsgericht auf Rechtsfehler überprüft. Demnach stellt sich 

in der Revisionsinstanz ebenfalls nicht mehr die Frage nach einer Verwertung der Beweismittel, die von der Schweiz 

im Wege der Rechtshilfe übermittelt wurden. Diese ist nicht mehr Gegenstand des jetzigen Revisionsverfahrens. 

Zudem bindet seine erste Entscheidung in diesem Verfahren, mit der die Feststellungen zu den einzelnen Zuwendungen 

aufrechterhalten worden sind und er den Schuldspruch bestätigt hat, den Senat auch selbst. Das Revisionsgericht 

darf im zweiten Rechtsgang von den Aufhebungsgründen nicht abweichen (BGHSt –GS– 33, 356, 360; BGH NJW 

1953, 1880; vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 StPO Rdn. 13; ferner GmS OGB BGHZ 60, 392, 397). Deshalb darf 

der Senat in dem jetzigen Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Eigenbindung nicht von der von ihm bereits bejahten 

Zulässigkeit der Verwertung dieser Schweizer Unterlagen abweichen. 

c) Aus dem Schreiben des Schweizer Bundesamts für Justiz erwächst weder für das Verfahren insgesamt noch für 

die Verfolgung der Steuerhinterziehung ein Verfahrenshindernis (§ 206a StPO), das ungeachtet der bereits eingetretenen 

Rechtskraft der Schuldsprüche zu beachten wäre. Das Bestehen eines Verfahrenshindernisses führt dazu, dass 

das Ge-richt nicht mehr zu einem Sachurteil hinsichtlich des Tatvorwurfs gelangen darf (vgl. BGHSt 10, 74, 75). 

Insoweit bezeichnet der Terminus Verfahrenshindernis das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Deren Fehlen bewirkt, 

dass entweder eine Befassung des Gerichts mit dem Vorwurf oder eine Bestrafung durch das Gericht wegen 

des Vorwurfs verboten wird (vgl. Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. K Rdn. 37 ff.; Meyer-Goßner, 

StPO 49. Aufl. Einl. 143 ff.). Eine solche Wirkung kommt der Entscheidung des Schweizer Bundesamts für Justiz 

nicht zu. Denn die Rechtshilfe betraf nur die Beschlagnahme und Überstellung einzelner Urkunden. Nur auf die 

Voraussetzungen ihrer Verwertbarkeit bezog sich auch der von den Schweizer Justizbehörden formulierte Spezialitätsvorbehalt. 

Ein Spezialitätsvorbehalt kann zwar – was insbesondere in Auslieferungssachen in Betracht kommen 

wird (vgl. §§ 11, 41 IRG) – auch eine Einschränkung der Verfolgbarkeit einzelner Taten insgesamt begründen. Im 

vorliegenden Fall bezieht sich jedoch die Rechtshilfe lediglich auf die bei Karlheinz Schreiber beschlagnahmten 

Unterlagen. Die Zustimmung der Schweizer Justizbehörden bzw. ihre nunmehrige Versagung kann deshalb auch nur 

die Verwertbarkeit dieser Unterlagen betreffen. Dies lässt aber die Möglichkeit einer Verfolgung der angeklagten 

Taten und eines Tatnachweises gegen den deutschen, in Deutschland verhafteten Angeklagten aufgrund anderer 

Beweismittel unberührt. Demnach wirkt sich eine etwaige Bindung der deutschen Strafverfolgungsbehörden an die 

später ausgesprochene Untersagung der Verwertung der im Wege der Rechtshilfe beschlagnahmten Unterlagen allein 

auf ihre Verwendung als Beweismittel, nicht aber auf die Verfolg- oder Bestrafbarkeit der Tat an sich aus. Ein Verfahrenshindernis 

ist daher durch die anderweitige Entscheidung des Schweizer Bundesamts für Justiz nicht entstanden. 

d) Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das „Aberkennen der Rechtshilfefähigkeit von Beweismitteln“ 

auch nicht dieselbe Rechtsqualität wie ein Verfahrenshindernis. Dies gilt unabhängig davon, ob der Rechtshilfe leistende 

Staat „die Beweismittel ausdrücklich zurückfordert“. Die hier gegebene Fallkonstellation ist mit der prozessualen 

Lage im Falle des nachträglichen Eintritts eines Verfahrenshindernisses nicht vergleichbar. Deshalb verbietet 

sich die sinngemäße Anwendung der Grundsätze über die Behandlung von Verfahrenshindernissen bei teilrechtskräftigen 

Entscheidungen. Insoweit bestehen durchgreifende strukturelle Unterschiede. Während der nachträgliche Eintritt 

oder auch nur das spätere Erkennen eines bereits bestehenden Verfahrenshindernisses die Verfolgbarkeit der Tat 

beeinflusst und die Bestrafung an sich betrifft, beschränkt sich das ausgesprochene Verwertungsverbot allein auf ein 

Beweismittel. Es geht deshalb ins Leere, sobald das Beweismittel verwertet ist und diese Verwertung – wie hier 

durch die Teilrechtskraft und die Bindungswirkung der Feststellungen – nicht mehr angefochten werden kann. An- 

83

ders als bei einem Verfahrenshindernis, das der Verfolgung entgegensteht, berührt ein später ausgesprochenes Verwertungsverbot 

die inhaltliche Richtigkeit von Schuldspruch und Strafe im Ergebnis nicht unmittelbar. Dem Landgericht 

lag in der wieder eröffneten Tatsacheninstanz ein hinsichtlich des Schuldspruchs und der aufrechterhaltenen 

Feststellungen teilrechtskräftig entschiedener Sachverhalt vor, der materiell- und verfahrens-rechtlich rechtsfehlerfrei 

war. Insoweit unterscheidet sich diese Verfahrensgestaltung von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die 

von der Verteidigung für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze über Verfahrenshindernisse in Bezug genommen 

werden. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1982 (BGHSt 31, 51) betraf die Frage, inwieweit 

sich die geänderte Rechtsauffassung des um Rechtshilfe ersuchten Staates in einem Auslieferungsverfahren für das 

innerstaatliche Recht als Verfahrenshindernis auswirken kann. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall einer mit 

Zustimmung des Beschuldigten erfolgten Auslieferung verneint, es aber offen gelassen, ob der ersuchte Staat nachträglich 

die Bedingungen einer Auslieferung einseitig ändern kann und ob hieraus ein Verfahrenshindernis für das 

Strafverfahren in Deutschland erwachsen würde (BGHSt 31, 51, 54). Abgesehen davon, dass die von der Verteidigung 

in Bezug genommenen Rechtsfragen gerade offen gelassen wurden, stand dort im Unterschied zu der hier zu 

beurteilenden Verfahrenskonstellation ein Verfahrenshindernis in Frage. In dem jetzt zu entscheidenden Fall geht 

aber das nunmehr von der Schweiz ausgesprochene Verwertungsverbot ins Leere, weil aufgrund der eingetretenen 

horizontalen Teilrechtskraft des Urteils keine Verwertung der Beweismittel mehr stattfindet und die im ersten 

Rechtsgang erfolgte Verwertung keiner Überprüfung unterzogen werden darf. Anders als beim Verfahrenshindernis, 

das bis zum Eintritt vollständiger Rechtskraft immer zu beachten ist, stehen die einzelnen Be-weismittel in einem 

Bezug zu konkreten Tatsachen, die sie belegen sollen. Relevanz können sie deshalb insoweit nur erlangen, als noch 

eine Tatsachenfeststellung stattfinden kann, für die sie von Bedeutung sind. Hierin liegt der wesentliche strukturelle 

Unterschied zu einem Verfahrenshindernis, das auch bei Teilrechtskraft zu beachten ist. Ebenso wenig kann aus den 

weiteren Entscheidungen, auf die sich die Revision beruft (BGHSt 13, 128; 15, 203), für die hier zu beurteilende 

Fragestellung etwas hergeleitet werden. Sie betreffen das Verfahrenshindernis der Verjährung und nicht – wie hier – 

ein bloßes Verwertungsverbot. 

e) Eine Durchbrechung der Teilrechtskraft kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Ein Teil der Literatur 

nimmt dies in den Fällen an, in denen die Wiederaufnahmevoraussetzungen im Sinne des § 359 StPO vorliegen (vgl. 

Gössel in Festschrift für Peter Ries 2002 S. 118 ff. m.w.N.; vgl. auch Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 21; Hanack in 

Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 353 Rdn. 30 f.; offen gelassen in BGH NJW 1982, 1295, 1296; - a.A. Temming 

in Heidelberger Kommentar 3. Aufl. § 353 Rdn. 10). Maßgebliche Erwägung insoweit ist, dass der Angeklagte sich 

bei Teilrechtskraft nicht auf das Wiederaufnahmeverfahren verweisen lassen müsse, wenn noch innerhalb des Verfahrens 

eine Korrekturmöglichkeit bestehe (vgl. Gössel aaO). 

aa) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob diesem Ansatz zu folgen ist. Auch wenn man unter den Voraussetzungen 

eines Wiederaufnahmegrunds im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO die Berücksichtigung neuer Tatsachen zuließe, führt 

das vom Schweizer Bundesamt für Justiz ausgesprochene Verwertungsverbot nicht zu einer Aufhebung der angefochtenen 

Entscheidung. Das nachträglich ausgesprochene Verwertungsverbot ist eine sogenannte Rechtstatsache, 

weil es lediglich die rechtliche Bewertung eines Sachverhalts betrifft und eine Rechtsfolge setzt (BGHSt 39, 75, 79 

f.). Dies begründet aber keine neue Tatsache im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO (Meyer-Goßner aaO § 359 Rdn. 24 f.; 

W. Schmidt in KK 5. Aufl. § 359 StPO Rdn. 19). Das Schreiben bezieht sich im Übrigen nur auf das dem strafrechtlichen 

Erkenntnis zugrunde liegende Verfahren, ohne die Tat selbst unmittelbar zu berühren. Solche allein das Verfahren 

betreffende Umstände begründen keinen Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO (vgl. BGHSt 

42, 314, 319 zu § 79 Abs. 1 BVerfGG). 

bb) Eine analoge Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen würde aber auch aus einem weiteren Grund hier 

nicht zu einer Aufhebung führen. Eine Wiederaufnahme kann sich nicht gegen ein Revisionsurteil richten (Meyer- 

Goßner aaO § 359 Rdn. 22). Dies ist mit dem Wesen des Revisionsverfahrens nicht vereinbar. Ausgangspunkt einer 

möglichen analogen Anwendung der Grundsätze des Wiederaufnahmerechts ist die verfahrens-ökonomische Erwägung, 

dass der neue Tatrichter, in dessen Verhandlung sich ein neuer tatsächlicher Gesichtspunkt herausstellt, die 

Möglichkeit haben solle, unter den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 StPO die Rechtskraft durchbrechen und das 

Verfahren insoweit neu beurteilen zu können. Dies gilt nicht für einen neuen Umstand, der sich erst im Revisionsverfahren 

herausstellt. Da dort keine Tatsachenfeststellungen stattfinden, kann das Revisionsgericht schon allein deshalb 

nicht das Wiederaufnahmeverfahren vorwegnehmen. Abgesehen davon, dass entsprechendes Rügevorbringen zu 

möglichen Tatsachen im Sinne eines Wiederaufnahmegrundes nach § 359 Nr. 5 StPO sich auch praktisch kaum in 

den Rahmen des Revisionsverfahrens einfügen ließe, bliebe der verfahrensökonomische Nutzen gering. Das Revisionsgericht 

hätte nämlich letztlich keine andere Möglichkeit, als die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen. 

Dann entsteht aber auch kein Effizienzgewinn gegenüber dem gesetzlich hierfür vorgesehenen Wiederaufnahmeverfahren, 

in dem ebenfalls zu prüfen ist, ob wegen neuer Tatsachen im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO ein neues tatrichter- 

84

liches Verfahren eröffnet wird. Für das Revisionsverfahren kommt deshalb die Durchbrechung der Rechtskraft gemäß 

§ 359 StPO analog nicht in Betracht. So liegt der vorliegende Fall. Die neue Entschließung des Schweizer Bundesamts 

für Justiz ist erst nach Abschluss des hier angefochtenen neuen tatgerichtlichen Verfahrens erfolgt. 

f) Der Senat hat erwogen, ob in Fällen mit internationaler Berührung dann ausnahmsweise eine Durchbrechung der 

Teilrechtskraft und der aus § 353 Abs. 2 StPO folgenden Bindungswirkung in Betracht kommt, wenn anderweitig die 

Einhaltung völkerrechtlicher Vereinbarungen nicht gewährleistet ist. Dies kann jedoch in dem hier zu entscheidenden 

Fall dahinstehen, weil ein zwischenstaatlicher Rechtsverstoß nicht ersichtlich ist. 

aa) Ein solcher Verstoß würde freilich voraussetzen, dass dem Rechtshilfe leistenden Staat auch dann noch eine 

völkerrechtlich erhebliche Rechtsposition zukäme, wenn das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist, - 12 - 

mithin also beschlagnahmte Urkunden an die bundesdeutsche Justiz überstellt worden sind. Nur für diese Fallkonstellation 

ist überhaupt eine Konfliktsituation mit dem innerstaatlichen Recht denkbar, weil nur dann die spätere Untersagung 

der – vorliegend zudem abgeschlossenen – Verwertung beachtlich sein könnte. Dabei kann offen bleiben, 

ob die im Einzelfall geleistete Rechtshilfe als spezieller (fallbezogener) völkerrechtlicher Vertrag zwischen den beteiligten 

Staaten anzusehen ist (für das Auslieferungsverfahren offen gelassen in BGHSt 31, 51, 54). Selbst wenn 

man eine solche Bindung annähme, ergäben sich für den ersuchten Staat allenfalls völkerrechtliche Ansprüche, wenn 

er sich aus der völkervertraglichen Bindung lösen könnte und hieraus Restitutionsansprüche entstünden. Dies wäre 

der Fall, wenn eine völkervertragliche Vereinbarung wegen Irrtums (vgl. Art. 48 Wiener Übereinkommen über das 

Recht der Verträge) oder Täuschung (vgl. Art. 49 dort) anfechtbar wäre (vgl. Ipsen, Völkerrecht 5. Aufl. S. 182, der 

zutreffend darauf hinweist, dass die deutsche Übersetzung des Vertragstextes zu Art. 49, die von „Betrug“ spricht, 

der Sache nach aber „Täuschung“ meint, unklar ist). 

bb) Ob ein solcher Grund besteht, haben die Justizorgane des ersuchenden Staates eigenverantwortlich zu prüfen. 

Insoweit gilt keine dem Spezialitätsvorbehalt (§ 72 IRG) entsprechende Bindung an die Entscheidung des ersuchten 

Staates, weil das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist. Der Abschluss des Rechtshilfeverfahrens ergibt sich – entgegen 

der Auffassung der Verteidigung – aus den Entscheidungen der Schweizer Justizorgane. Dabei war die Erlaubnis 

zur Verwertung der Unterlagen, wie das Kantonsgericht Graubünden in seinem Entscheid vom 24. Juni 1998 

(S. 24) ausdrücklich klargestellt hat, auch gegenüber dem Angeklagten erlaubt. Lediglich weitere Verwendungen der 

überlassenen Unterlagen – so das Kantonsgericht – bedürften einer neuerlichen Genehmigung durch die Schweizer 

Justizbehörden. Die Rechtshilfe war demnach auch gegenüber dem Angeklagten mit Überstellung der Unterlagen – 

nach bestandskräftiger Rechtshilfebewilligung – geleistet. Jedenfalls wenn es um die Frage der Verwertung nach 

geleisteter Rechtshilfe oder gar der Durchbrechung der Rechtskraft geht, muss das Gericht des ersuchenden Staates, 

das über die Verwendung der Be-weismittel erneut entscheiden soll, auch die sachliche Berechtigung eines späteren 

Widerrufs der Rechtshilfebewilligung überprüfen. Die sachliche Berechtigung muss zumindest plausibel sein. Der 

Senat verkennt dabei nicht, dass dies de facto auf eine Überprüfung von Hoheitsakten eines anderen Staates durch 

deutsche Gerichte hinausläuft. Dies ist aber deshalb hinnehmbar, weil der ersuchte Staat seinerseits autonom entschieden 

hat, ohne dass den betroffenen Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates insoweit eigene prozessuale 

Rechte zugestanden haben. Im Übrigen hatte der ersuchte Staat auch hinreichend die Gelegenheit – zum Beispiel 

durch eine entsprechende Formulierung des Spezialitätsvorbehaltes –, seine Interessen schon bei der Rechtshilfeleistung 

zu schützen (BGHSt 31, 51, 54). 

cc) Einen plausiblen Grund für die nunmehrige Untersagung der Verwertung vermag der Senat nicht zu erkennen. 

Das Schweizer Bundesamt für Justiz behauptet in seinem Schreiben vom 7. November 2006, die Schweizer Behörden 

hätten die Rechtshilfe in Unkenntnis dessen bewilligt, dass das Konzernbetriebsfinanzamt Düsseldorf II die 

steuerliche Abzugsfähigkeit von rund 47 % des Angebotspreises anerkannt hatte. Dies ist nicht nachvollziehbar. Es 

liegt auf der Hand, dass die im Logistikpaket zusammengefassten Leistungen, die fast ausschließlich Schmiergeldzahlungen 

betrafen, vom Thyssen-Konzern steuermindernd geltend gemacht werden mussten. Andernfalls hätte 

Thyssen die Leistungen, obwohl sie nicht im Konzern verblieben, als Gewinn versteuern müssen. Insoweit ist nicht 

ersichtlich, wieso der Umstand, dass das Konzernbetriebsfinanzamt von der abstrakten Tatsache wusste, dass es sich 

bei dem Logistikpaket um sogenannte nützliche Aufwendungen handelte, die steuerstrafrechtliche Bewertung des 

Verhaltens Schreibers und seiner Tatgenossen, insbesondere auch des Angeklagten, ändern soll. Abgesehen davon, 

dass sich die Relevanz einer Anerkennung der dem Thyssen-Konzern zugute kommenden steuerlichen Abzugsfähigkeit 

der Zahlungen auf das Logistikpaket für den Tatbestand eines Abgabebetrugs des Angeklagten nach Schweizer 

Recht (Art. 14 Abs. 2 des Schweizer Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht) durch Nichtversteuerung der 

auf verschleierten Wegen empfangenen Schmiergelder nicht erschließt, hatte das Konzernbetriebsfinanzamt gerade 

darüber keine Kenntnis, dass die Gelder teilweise über von Schreiber kontrollierte Domizilgesellschaften an den 

Angeklagten zurückflossen. Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt auch der vom Schweizer Bundesamt 

für Justiz angeführte Gesichtspunkt, dass eine Nachforschungspflicht des Konzernbetriebsfinanzamts bestanden habe 

85

und deren Verletzung für die strafrechtliche Bewertung der Tat als Abgabebetrug erheblich sein solle, nicht zu einer 

anderen Würdigung. Zwar mag eine entsprechende Verletzung der Aufklärungspflicht der Annahme von betrügerischen 

Machenschaften im Sinne des Abgabebetrugs entgegenstehen. Hier sind aber, weil die Provisionen tatsächlich 

ins Ausland abgeflossen sind, keine entsprechenden Verdachtsmomente oder Ermittlungsansätze erkennbar gewesen. 

Aus den Unterlagen des Thyssen-Konzerns ergab sich kein Anhalt. Im Übrigen ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens 

nicht eine mögliche Steuerunehrlichkeit des Thyssen-Konzerns, sondern die Steuerhinterziehung von Privatpersonen, 

die unter vielfältigen Verdeckungs- und Verschleierungshandlungen die Gelder vereinnahmten und auch 

deshalb vor dem für sie zuständigen Finanzamt versteckt halten konnten. Die Anerkennung der Zahlungen als sogenannte 

nützliche Aufwendungen war den Schweizer Rechtshilfebehörden auch bekannt. Das ergibt sich aus der Entscheidung 

des Schweizer Bundesgerichts vom 13. Januar 1999, in der (S. 15 der Entscheidungsgründe) ausdrücklich 

gewürdigt wurde, dass die Berufung von Karlheinz Schreiber auf die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von sogenannten 

nützlichen Aufwendungen als Betriebsausgaben irreführend sei. Dass damit – wie die Verteidigung jetzt 

vorbringt – andere Zuwendungen an Domizilgesellschaften des Schreibers gemeint gewesen sein sollen, ist fernliegend, 

weil diese gar nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens waren. Zudem würde dies die Grundaussage des 

Schweizer Bundesgerichts nicht ändern, wonach die Anerkennung der Abzugsfähigkeit der Provisionszahlungen für 

den Konzern nicht die Strafbarkeit der Empfänger wegen Abgabebetrugs berührt. Ob die Staatsanwaltschaft Augsburg 

einen Vermerk über Absprachen des Thyssen-Konzerns mit seinem Betriebsfinanzamt ihrem Rechtshilfeersuchen 

beigefügt hat, erscheint deshalb gänzlich unerheblich. 

2. Die Revision des Angeklagten führt jedoch zu einer Ermäßigung der Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre, deren 

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. 

a) Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts begegnen rechtlichen Bedenken. 

aa) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Untreue hat das Landgericht nicht erkennbar berücksichtigt, dass die Aufwendungen 

für die Schmiergeldzahlungen tatsächlich die saudi-arabischen Geschäftspartner getragen haben, denen 

gegenüber der Angeklagte nicht in einem Vermögensbetreuungsverhältnis stand. Eine Strafbarkeit wegen Untreue ist 

für den Angeklagten nur deshalb entstanden, weil die Auszahlung der Schmiergelder über den Thyssen-Konzern 

gelaufen war, demgegenüber er in einem Vermögensbetreuungsverhältnis stand und demgegenüber er nicht berechtigt 

war, die Gelder zu vereinnahmen (BGHSt 49, 317, 332 ff.). Dies hätte im Rahmen der gebotenen Schadensbewertung 

bedacht werden müssen (vgl. Raum in Wabnitz/Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 

2. Aufl. S. 298) und hätte angesichts des Umstandes, dass das Landgericht die Höhe des Untreueschadens als einzigen 

Strafschärfungsgrund erwähnt hat, ausdrücklicher Erörterung bedurft. 

bb) Die Revision macht zudem, auch hinsichtlich der Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung, zutreffend geltend, 

dass das Landgericht die Dauer des Ermittlungsverfahrens – und damit die Belastungen des Angeklagten durch dieses 

Verfahren –, in der ein maßgeblicher Strafmilderungsgrund zu finden war, mit nur neun Jahren zu kurz bemessen 

hat. 

b) Der Senat setzt nunmehr die Strafen selbständig fest. Ein anderes Ergebnis als eine zur Bewährung ausgesetzte 

Gesamtfreiheitsstrafe erscheint in Anbetracht des zeitlichen Abstands zur Tat im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr vertretbar. 

Der Senat sieht deshalb von einer erneuten Zurückverweisung ab, die zu einem weiteren nicht mehr verantwortbaren 

Zeitverlust führen würde. Als neue Einzelstrafe wird für die Untreue eine Freiheitsstrafe von einem Jahr 

und drei Monaten festgesetzt. Hinsichtlich der Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung reduziert der Senat die 

Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat. Damit wird der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich 

des Jahres 1991 zu sieben Monaten Freiheitsstrafe, hinsichtlich des Jahres 1992 zu einem Jahr fünf Monaten Freiheitsstrafe 

und hinsichtlich des Jahres 1993 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Hieraus ist eine 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu bilden. Diese ist angesichts des bisher straffreien Lebens des Angeklagten 

und seines Alters bei den besonderen zeitlichen Begleitumständen dieses Verfahrens nach § 56 StGB zur Bewährung 

auszusetzen. Die Folgeentscheidungen (§ 268a StPO) hat das Landgericht nachzuholen. 

c) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts liegt keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor. 

Dies betrifft insbesondere auch das erste Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof. Angesichts dessen, dass 

der Senat einen Einzelstrafausspruch gegen den damaligen Mitangeklagten H. bei gleicher Sachlage aufrechterhalten 

hat, sah sich das Landgericht im Hinblick auf das Verfahren bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts im ersten 

Rechtsgang zu Recht an der Annahme eines solchen Verstoßes gehindert (§ 358 Abs. 1 StPO). Im Übrigen liegt auch 

in der Sache die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 MRK fern. Eine Verfahrensdauer von etwa einem 

Jahr begründet angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens – abgesehen von anderweit starker 

Belastung des Senats im damaligen Zeitraum – keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, zumal gegen den 

Angeklagten keine Untersuchungshaft vollzogen wurde. Dies gilt auch angesichts dessen, dass der Verteidiger des 

86

Angeklagten selbst erst sechs Monate später auf die äußerst umfangreiche Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

erwidert hat. Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im zweiten tatgerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich. 

3. Die von dem Angeklagten erhobene Gegenvorstellung gegen die Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang 

ist nicht statthaft. Der Senat kann einen Beschluss, mit dem er die Teilrechtskraft des tatrichterlichen Urteils herbeigeführt 

hat, weder aufheben noch ändern (BGHSt 17, 94). - 18 - 

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO; der vom Angeklagten erzielte Teilerfolg rechtfertigt die 

vom Senat vorgenommene Quotelung der Kosten und notwendigen Auslagen. 

StPO § 229 Abs. 1 – Fristwahrung und Schiebetermine 

BGH, Urt. vom 03.08.2006 – 3 StR 199/06 - NJW 2006, S. 3077 ff. = JR 2007, S. 38 m. Anm. Gössel 

LS: Zur Wahrung der Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 1 StPO durch "Schiebetermine" im 

Hinblick auf die Verlängerung der Frist von zehn Tagen auf drei Wochen durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz. 

BGH, Urt. vom 3. August 2006 - 3 StR 199/06 - Landgericht Lübeck in der 

Strafsache gegen wegen Raubes mit Todesfolge u. a. 

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 22. Februar 2006 wird verworfen. 

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen 

Auslagen zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes mit Todesfolge (Fall II. 1) und wegen Raubes in Tateinheit mit 

gefährlicher Körperverletzung (Fall II. 2) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren und sechs Monaten verurteilt. 

Die Staatsanwaltschaft hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt und diese auf Fall II. 1 beschränkt. Sie macht die 

Verletzung formellen und sachlichen Rechts geltend und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes in 

Tateinheit mit Raub. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen drang der Angeklagte mit den früheren Mitangeklagten K. und Q. zur Nachtzeit in die 

Wohnung einer 91-jährigen Frau ein, um diese zu berauben. Während die beiden Mittäter nach Stehlenswertem suchten, 

fixierte der Angeklagte die Frau in ihrem Bett, indem er sie mit seinem Oberkörper niederdrückte. Um sie am 

Schreien zu hindern, schob er ihr einen Waschlappen in den Mund. Die Frau verstarb infolge dieser Behandlung. Die 

Jugendkammer kam zum Ergebnis, dass der Angeklagte die Gefahr eines Todeseintritts hätte erkennen können, dass 

er jedoch insoweit weder mit direktem noch mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hatte. 

II. Verfahrensrüge: 

1. Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung des § 229 Abs. 1 StPO: Zwischen dem Termin vom 8. November 2005 

und dem vom 8. Dezember 2005 sei die Hauptverhandlung länger als 3 Wochen unterbrochen gewesen. In diesem 

Zeitraum habe - am 17. November 2005 - lediglich ein so genannter Schiebetermin stattgefunden, durch den das 

Verfahren nicht ausreichend gefördert worden sei. In diesem Termin, der nur vier Minuten gedauert habe, seien die 

Bundeszentralregisterauszüge für einen früheren Mitangeklagten (mit zwei Eintragungen) und für den Angeklagten 

(mit sechs Eintragungen) verlesen worden. Es hätten - anders als an den anderen Hauptverhandlungstagen - weder 

der Vertreter der Jugendgerichtshilfe noch einer der drei psychiatrischen Sach-verständigen, noch der rechtsmedizinische 

Sachverständige teilgenommen. Nach der Verlesung der Registerauszüge sei die Hauptverhandlung - ohne 

dass die Eintragungen erörtert oder sonst zur Sache verhandelt worden wäre - unterbrochen und Termin zu ihrer 

Fortsetzung auf den 8. Dezember anberaumt worden. All dies zeige, dass der Termin vom 17. November 2005 von 

vornherein nur dazu habe dienen sollen, die Frist des § 229 Abs. 1 StPO dem Schein nach zu wahren und die Vorschrift 

dadurch zu umgehen; ihm könne daher keine fristwahrende Wirkung zukommen. Es sei auch kein Grund 

ersichtlich, weshalb nicht jedenfalls zugleich der Registerauszug des dritten früheren Mitangeklagten verlesen worden 

sei. 

2. Die Rüge ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass - was befremdlich erscheint - der Vertreter der Staatsanwaltschaft 

sie erhoben hat, obwohl er in einer späteren Phase der Hauptverhandlung wegen eines seit längerer Zeit zwischen 

dem 6. Februar und 1. März 2006 geplanten Auslandsaufenthalts selbst um eine Änderung des Terminplans 

gebeten und angeregt hat, am 17. Februar 2006 lediglich einen "Kurztermin" durchzuführen, an dem ein nicht in die 

Sache eingearbeiteter Staatsanwalt als Sitzungsvertreter teilnehmen sollte. 

3. In der Sache kann die Rüge aber keinen Erfolg haben. 

87

a) Ausgehend von den Grundsätzen der Rechtsprechung, die zu § 229 Abs. 1 StPO aF und der damals geltenden 10tägigen 

Unterbrechungsfrist entwickelt worden sind, gilt eine Hauptverhandlung dann im Sinne des § 229 Abs. 4 

StPO als fortgesetzt (und muss nicht wegen Überschreitung der Frist des § 229 Abs. 1 StPO ausgesetzt werden), 

wenn in dem Fortsetzungstermin zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert wird (vgl. BGHR StPO § 229 

Abs. 1 Sachverhandlung 1, 3 - 5). Gemessen daran ist hier die am 8. November 2005 unterbrochene Verhandlung am 

17. November 2005 mit fristwahrender Wirkung fortgesetzt worden. Die Verlesung einer Urkunde, insbesondere 

auch eines Bundeszentralregisterauszugs, ist Teil der erforderlichen Beweisaufnahme zu den persönlichen Verhältnissen 

des oder der Angeklagten. Sie bringt das Verfahren voran und stellt sich als Sachverhandlung im Sinne einer 

fristwahrenden Fortsetzungsverhandlung dar (BGH NStZ 2000, 212; BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 3; 

BGH, Urt. vom 7. November 1978 - 1 StR 470/78). Für die Frage, ob zur Sache verhandelt und das Verfahren gefördert 

worden ist, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob weitere verfahrensfördende Handlungen möglich gewesen 

wären und der Fortsetzungstermin auch der Einhaltung der Unterbrechungsfrist diente (BGHR StPO § 229 Abs. 

1 Sachverhandlung 3, 4). Aus diesem Grunde ist es auch ohne Belang, dass - wie die Staatsanwaltschaft meint - im 

Termin vom 17. November 2005 zugleich der Registerauszug für den weiteren früheren Mitangeklagten hätte verlesen 

werden können. Insoweit besteht im Übrigen allerdings auch Anlass zu dem Hinweis, dass dieser im Termin vom 

9. Januar 2006 verlesene Auszug vom 15. Dezember 2005 stammte und somit am 17. November 2005 noch nicht 

vorgelegen hat. Eine so genannte Scheinverhandlung, die zur Unterbrechung der Frist des § 229 Abs. 1 StPO nicht 

ausreicht, ist von der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang nur ausnahmsweise angenommen worden, dies etwa 

in Fällen, in denen die Verlesung eines kurzen Briefes oder eines Registerauszugs ohne nachvollziehbaren Grund 

und somit ersichtlich zur Umgehung des § 229 Abs. 1 StPO auf mehrere Termine aufgeteilt worden war (BGH NJW 

1996, 3019 f.; BGH, Beschl. vom 2. Oktober 1997 - 4 StR 412/97 = StV 1998, 359). So liegt es hier jedoch nicht. 

b) Die Verlängerung der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO von zehn Tagen auf drei Wochen durch das 1. 

Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl I 2198) gibt - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 

- zu einer Änderung der Rechtsprechung für die hier in Frage stehenden Sachverhalte keinen Anlass. 

aa) Der Gesetzgeber hat mit der Verlängerung der Unterbrechungsfrist die Erwartung verbunden, dass mit ihr der 

"Zwang zu zeit- und kostenintensiven Schiebeterminen", mit denen im Ergebnis nur der Verfahrensabbruch verhindert 

werden soll, entfällt (BTDrucks. 15/1508 S. 13). Damit sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Möglichkeit 

einer flexiblen Verfahrensgestaltung verbessert, aber die Inanspruchnahme der dreiwöchigen Unterbrechungsfrist 

nur in Ausnahmefällen in Betracht gezogen werden (vgl. BRDrucks. 378/03 S. 57). Vor diesem Hintergrund 

wird in der Literatur die Forderung erhoben, kritischer als bisher gegenüber so genannten "Schiebeterminen" 

zu sein (Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 229 Rdn. 11; Knauer/Wolf NJW 2004, 2932, 2934): So erscheine besonders 

fraglich, ob die Erörterung der Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten oder die eines Ablehnungsgesuchs genüge 

(Meyer-Goßner aaO m. w. N. zum bisherigen Meinungsstand). 

bb) Die hier zu beurteilende Konstellation zwingt nicht dazu, den aufgeworfenen Fragen umfassend nachzugehen 

und insbesondere zu entscheiden, inwieweit etwa die Erörterung von Verfahrensfragen oder Prozesshindernissen 

unter der Geltung der auf drei Wochen verlängerten Unterbrechungsfrist noch für die Annahme einer fristwahrenden 

Verhandlung zur Sache genügen könne. Eine Verschärfung der Anforderungen an Fortsetzungstermine kommt jedenfalls 

für solche Fälle nicht in Betracht, in denen - wie hier - durch eine wenn auch nur kurze Verhandlung das 

Verfahren in der Sache selbst gefördert worden ist, namentlich eine Beweisaufnahme stattgefunden hat. Die Verlesung 

eines Strafregisterauszugs oder einer sonstigen Urkunde reicht, soweit sie nicht willkürlich auf mehrere Sitzungstage 

verteilt oder lediglich wiederholt wird, nach wie vor aus (so auch Meyer-Goßner aaO). Für diese Auffassung 

spricht zunächst, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit von kurzen Terminen zur Wahrung der Unterbrechungsfristen 

keineswegs generell ausschließen wollte. Wie die oben genannten Auszüge aus den Materialien belegen, war 

es sein Anliegen, die Anberaumung solcher Termine möglichst entbehrlich zu machen. Für ihre Bewertung als gänzlich 

unzulässig lässt sich weder dem geänderten Text des § 229 StPO, in dem lediglich in Abs. 1 die Frist verlängert 

worden ist, noch den Materialien irgendein Anhaltspunkt entnehmen. Zudem würde die Verschärfung der Anforderungen 

an die Annahme einer fristwahrenden Verhandlung zur Sache auch dem Anliegen des Gesetzgebers zuwiderlaufen. 

Die Situation, dass der am Ende einer Frist anberaumte Termin nicht in dem vorgesehenen Umfang durchgeführt 

werden kann, etwa weil überraschend ein Zeuge nicht erscheint oder der eingearbeitete Verteidiger verhindert 

ist, kann sich nämlich unabhängig davon ergeben, ob die gesetzliche Unterbrechungsfrist zehn Tage oder drei Wochen 

beträgt. Bei einer sonst straffen Terminierung wird dies unter der Geltung einer dreiwöchigen Unterbrechungsfrist 

zwar seltener auftreten als früher bei der 10-tägigen Frist. Gänzlich vermeiden lässt sich die Situation aber nicht. 

Wäre bei einer Verschärfung der Anforderungen die Durchführung eines kurzen Termins, in dem mit einer Beweisaufnahme 

das Verfahren nur in geringem Umfang gefördert wird, unzulässig, müsste mit der Verhandlung neu begonnen 

werden (§ 229 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dies würde gerade die verfahrensökonomischen Interessen, die Anlass 

88

für die gesetzliche Neuregelung waren, sowie den Anspruch des Angeklagten auf den Abschluss seines Verfahrens 

in angemessener Zeit nachhaltig verletzen. Schließlich zwänge die Verschärfung der Anforderungen an die Annahme 

einer fristwahrenden Verhandlung dazu, das erforderliche Ausmaß der Verfahrensförderung festzulegen und in einer 

weit größeren Zahl von Fällen als bei der derzeitigen Rechtslage zu bewerten, ob ein Termin zur Fristwahrung ausreicht. 

Für eine derartige Bewertung sind allerdings sachgerechte und handhabbare Maßstäbe nicht ersichtlich. Wenn 

man etwa die Verlesung eines Bundeszentralregisterauszuges für ungenügend hielte, stellte sich die Frage, ob die 

zusätzliche Verlesung weiterer Auszüge, deren Erörterung oder die Verlesung eines Urteils ausreichen würde. Es 

wäre zu befürchten, dass sich eine unüber-sichtliche und wohl auch uneinheitliche Fallrechtsprechung entwickeln 

würde, die erhebliche Unsicherheiten für die Durchführung umfangreicher Verfahren mit sich brächte. Den Gerichten 

müssen jedoch gerade mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz für die Gestaltung der Hauptverhandlung 

möglichst klare Vorgaben zur Verfügung stehen, um der Gefahr vermehrter Verfahrensabbrüche oder späterer Wiederholungen 

von Verfahren infolge einer Aufhebung im Revisionsverfahren zu begegnen. Es kommt hinzu, dass die 

Nachprüfung des Gewichts einer Verfahrensförderung angesichts der Ausgestaltung des Revisionsverfahrens auf 

zusätzliche Schwierigkeiten stoßen müsste. Die Beurteilung der Bedeutung einer Sachverhandlung würde vielfach, 

insbesondere wenn es um den Umfang von Erörterungen oder um die Wichtigkeit einer wenn auch nur kurzen Beweisaufnahme 

geht, eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme voraussetzen. Der 5. Strafsenat hat dazu sogar die 

Auffassung vertreten, dass sich ein solches Prüfungsunterfangen bei nicht gänzlich fehlendem Sachbezug des Gegenstandes 

eines Sitzungstages für das Revisionsgericht grundlegend verbietet (BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 

5). 

4. Die Rüge gibt Anlass zu zwei Anmerkungen: 

a) Die Verlängerung der zulässigen Unterbrechungsfrist nach § 229 Abs. 1 StPO führt nach den Beobachtungen des 

Senats dazu, dass insbesondere umfangreiche Hauptverhandlungen noch länger als früher dauern. Die Zahl der Verfahren, 

in denen die Unterbrechungsfrist zwischen zwei Hauptverhandlungsterminen regelmäßig länger als zehn 

Tage beträgt und nur zweimal im Monat verhandelt wird, nimmt, was nach der Gesetzesänderung auch zu erwarten 

war, zu. Dies verletzt indes für sich noch nicht die in § 229 StPO verankerte Konzentrationsmaxime, die gewährleisten 

soll, dass der Richter das Urteil aus dem Inbegriff der Verhandlung gewinnen kann und nicht veranlasst wird, 

beim Urteilsspruch die Ergebnisse der Verhandlung aus den Akten oder anderen Aufzeichnungen zu entnehmen (Eb. 

Schmidt JR 1970, 309, 310; BGH NJW 1996, 3019). Denn diese Verlängerung ist Folge der gesetzgeberischen Entscheidung, 

mit der § 229 StPO und damit auch die durch diese Vorschrift ausgestaltete Konzentrationsmaxime modifiziert 

worden sind. Dass der Gesetzgeber diese Folge nicht gewollt hat, kann daran nichts ändern. Seine Vorstellung, 

dass die Dreiwochenfrist nur in Ausnahmefällen in Anspruch genommen werden sollte, hat im Gesetz in keiner Weise 

Ausdruck gefunden. 

b) Unabhängig von den nach § 229 StPO eröffneten Unterbrechungsmöglichkeiten ist jedoch bei der Terminierung 

einer Hauptverhandlung das in Art. 5 Abs. 3 Satz 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK normierte Beschleunigungsgebot zu 

beachten (vgl. Knauer/Wolf aaO S. 2934; Sommer StraFo 2004, 295, 297). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

und des Bundesgerichtshofs kann eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes - insbesondere in 

Haftsachen - auch in einer nicht mehr sachgerechten, zu lang gestreckten Terminierung gesehen werden (BGHR 

MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 17; BVerfG StV 2006, 81). Zur Gewährleistung einer im Hinblick 

auf das Beschleunigungsgebot erforderlichen straffen Terminierung wird im Einzelfall zu prüfen sein, ob bei der 

Auswahl des Pflichtverteidigers einem Rechtsanwalt, der die notwendigen Termine wahrnehmen kann, der Vorrang 

gegenüber dem vom Angeklagten gewünschten Verteidiger einzuräumen ist, der dazu nicht in der Lage ist (vgl. 

BVerfG, Beschl. vom 2. März 2006 - 2 BvQ 10/06), oder den Verteidiger zu verpflichten, andere - weniger dringliche 

- Termine zu verschieben (vgl. BVerfG, Beschl. vom 17. Juli 2006 - 2 BvR 1190/06). Hier bedarf indes die Einhaltung 

des Beschleunigungsgebotes keiner näheren Prüfung, da die Festnahme des Angeklagten wenige Tage nach 

der Tat vom 15. April 2005 erfolgte und das Urteil bereits am 22. Februar 2006 und somit nach lediglich zehn Monaten 

ergangen ist. Im Übrigen würde es auch an der hier erforderlichen Verfahrensrüge (vgl. BGHSt 49, 342) fehlen, 

mit der die Staatsanwaltschaft ihr Rechtsmittelziel ohnehin nicht erreichen könnte, da sie gegebenenfalls nur zu einer 

Aufhebung des Strafausspruchs zu Gunsten des Angeklagten führen würde. 

III. Sachrüge: 

Auch die Sachrüge erweist sich als unbegründet. Soweit die Staatsanwaltschaft die Verneinung eines bedingten Tötungsvorsatzes 

beanstandet, hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 16. Juni 2006 eingehend und 

zutreffend ausgeführt, dass die auf zahlreiche gegen das Vorliegen eines Tötungsvorsatzes sprechende Indizien gestützte 

Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler aufweist. Auch die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Insbesondere 

war es nicht erforderlich, den durch die Angabe der gesetzlichen Fundstelle ausreichend bezeichneten Strafrahmen 

in den Urteilsgründen im Wortlaut wiederzugeben. Dies ist auch der von der Staatsanwaltschaft herangezo- 

89

genen Entscheidung BGH StV 1994, 426 (= NStZ 1994, 485) nicht zu entnehmen, die den Sonderfall des nach §§ 

21, 49 StGB gemilderten Strafrahmens des § 251 StGB betrifft, bei dem sich das Ergebnis der Strafrahmenreduzierung 

infolge der Wahlmöglichkeit zwischen zeitiger und lebenslanger Freiheitsstrafe nicht von selbst versteht. 

StPO§ 244 Abs. 2, § 247a Audiovisuelle Vernehmung darf nicht an Mitteln scheitern 

BGH, Beschl. vom 07.03.2007 – 1 StR 646/06 – NJW 2007, S. 1475 = JR 2007, xxx mit Anm. Güntge 

Bietet die oberste Dienstbehörde nach § 96 StPO die audiovisuelle Vernehmung eines gesperrten 

Zeugen an und ist das Gericht von Rechts wegen gehalten, eine solche Vernehmung durchzuführen, 

so ist es Aufgabe des Justizministeriums, gegebenenfalls seiner nachgeordneten Dienststellen, das 

Gericht so auszustatten, dass das Verfahren auch durchgeführt werden kann. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2007 beschlossen: 

1. Im Fall II. 12 der Gründe des Urteils des Landgerichts Baden-Baden vom 31. Juli 2006 wird das Verfahren eingestellt 

(§ 154 Abs. 2 StPO). Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten 

der Staatskasse zur Last. 

2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, 

dass er des Betruges in elf Fällen schuldig ist. 

3. Der Angeklagte trägt die übrigen Kosten des Rechtsmittels. Der Schriftsatz der Verteidigung vom 7. März 2007 

hat dem Senat vorgelegen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in elf Fällen und wegen versuchten Betrugs (Fall II. 12 der 

Urteilsgründe) unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lörrach zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und einer weiteren Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet 

sich der Angeklagte mit der auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel bleibt 

im Wesentlichen ohne Erfolg. 

I. Verfahrensrügen 

1. Die Verfahrensbeschwerden betreffend die Fälle II. 1, 2 und 8 der Urteilsgründe versagen aus den Gründen, die 

der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift ausführlich dargelegt hat. 

2. Die Rüge wegen Verletzung der §§ 247, 247a StPO und Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK in Verbindung mit § 338 

Nr. 5 StPO richtet sich gegen das Verfahren betreffend den Fall II. 12 der Urteilsgründe. Diesen Fall hat der Senat 

auf Antrag des Generalbundesanwalts aus prozessökonomischen Gründen nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. 

Er sieht sich jedoch zu folgenden Ausführungen veranlasst: 

a) Das Landgericht hat im Fall II. 12 den Beweisantrag des Angeklagten auf Vernehmung des vom Landeskriminalamt 

Baden-Württemberg eingesetzten Verdeckten Ermittlers als Zeugen, hilfsweise in Form einer audiovisuellen 

Vernehmung nach § 247a StPO abgelehnt. Der Verdeckte Ermittler sollte im Einzelnen zu den Gesprächsinhalten 

eines Treffens mit dem Angeklagten und einer Zeugin und dazu Stellung nehmen, welchen Eindruck der Angeklagte 

dabei gemacht hatte. Die Strafkammer hat die unmittelbare Vernehmung des Verdeckten Ermittlers im Hinblick auf 

die Sperrerklärung des Innenministeriums Baden-Württemberg abgelehnt. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu 

erinnern. Der Senat teilt allerdings nicht die Bedenken der Strafkammer, auf die sie die Ablehnung der audiovisuellen 

Vernehmung des Verdeckten Ermittlers gestützt hat, nachdem das Innenministerium Baden-Württemberg in 

seinem Schreiben vom 16. Juni 2006 im vorliegenden Fall einer solchen Vernehmung unter Beachtung von im Einzelnen 

dargelegten Schutzmaßnahmen zugestimmt hat. 

b) Die Ablehnung auch des Hilfsantrages hat das Landgericht wie folgt begründet: „Das Innenministerium hat als 

oberste Dienstbehörde im Schreiben vom 16.06.2006 sein Einverständnis mit einer solchermaßen durchgeführten 

Vernehmung nur unter der Maßgabe, dass eine Identifizierung des Verdeckten Ermittlers sicher ausgeschlossen werden 

kann, und deshalb nur unter bestimmten Schutzmaßnahmen erteilt (nämlich 

- audiovisuelle Vernehmung an einem geheim gehaltenen Ort; 

- Verweigerung von Angaben zur Person, Identität und Kriminaltaktik; 

- Ausschließung der Öffentlichkeit; 

- nach Beurteilung des Landeskriminalamtes erforderliche, optische und akustische Verfremdung von Bild und Ton, 

um eine Identifikation des Verdeckten Ermittlers über Gesichtszüge, wesentliche Elemente des Aussehens und über 

Stimme und Sprechweise sicher auszuschließen; 

90

- Unterlassen einer Bild- und Tonaufzeichnung; 

- Anwesenheit des Führungsbeamten des Verdeckten Ermittlers am Vernehmungsort; 

- Verpflichtung der bei der Durchführung der Bild- und Tonübertragung bzw. zur akustischen Verfremdung eingesetzten 

Personen nach dem Verpflichtungsgesetz). 

Die Kammer verkennt nicht, dass in diesem beschränkten Umfang von einer Sperrerklärung seitens des Innenministeriums 

nicht Gebrauch gemacht wurde und unter Berücksichtigung des Aufklärungsgebots des § 244 Abs. 2 StPO 

und unter dem Gesichtspunkt des bestmöglichen Beweises grundsätzlich die persönliche Befragung eines Zeugen 

vorzuziehen ist. Doch sind hier die mit einer Beweisaufnahme bedingten Einschränkungen der Erkenntnismöglichkeiten 

des Gerichts derart gravierend, dass einer unter den vorgegebenen Bedingungen des Landeskriminalamts 

durchgeführten audiovisuellen Vernehmung des Verdeckten Ermittlers jedenfalls im konkreten Fall kein weitergehender 

Beweiswert mehr zukommen würde. Zwar würde eine solche Videosimultanübertragung grundsätzlich nicht 

der vom Landeskriminalamt für erforderlich erachteten Geheimhaltung der Person des Verdeckten Ermittlers zuwiderlaufen, 

jedoch würden die audiovisuellen Verfremdungen des Zeugen bzw. seine akustische und optische Abschirmung 

es nicht mehr erlauben, bei der Simultanübertragung seine verbalen und körperlichen Äußerungen sinngerecht 

wahrzunehmen und seine Glaubwürdigkeit umfassend zu würdigen. Bei einer dermaßen erheblichen Einschränkung 

des Unmittelbarkeitsprinzips des § 250 S. 1 StPO ist vorliegend keine weitergehende oder bessere Aufklärung 

durch eine audiovisuelle Vernehmung zu erwarten, zumal im Hinblick auf die unter Beweis gestellten Tatsachen 

der Führungsbeamte des Verdeckten Ermittlers, der Zeuge KHK Z. , als Vernehmungsbeamter zu dessen protokollierten 

Angaben anlässlich dessen polizeilichen Vernehmungen bereits umfassend aussagte und der Angeklagte 

bzw. sein Verteidiger dabei eingehend von ihrem Fragerecht Gebrauch machten. 

Im Übrigen ist auch im Hinblick auf die im Antrag unter Beweis gestellten Tatsachen die beantragte audiovisuelle 

Vernehmung des Verdeckten Ermittlers zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich“. 

c) Der Senat hat mehrfach entschieden, dass die audiovisuelle Vernehmung einer Gewährsperson in Verbindung mit 

deren optischer und akustischer Verfremdung das bessere Beweismittel sowohl unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung 

als auch unter dem der Verteidigungsmöglichkeiten sein kann (BGH NJW 2003, 74; NStZ 2005, 43; 

zuletzt NStZ 2006, 648 = StV 2006, 682). Die audiovisuelle Vernehmung führt als gangbare Alternative zur völligen 

Sperrung des Zeugen zu einer sinnvollen Konkordanz zwischen Wahrheitsermittlung, Verteidigungsinteressen und 

Zeugenschutz (in diesem Sinne bereits Diemer in KK 4. Aufl. § 247a Rdn. 14; Weider StV 2000, 48). Diesen Entscheidungen 

ist das Innenministerium Baden-Württemberg mit seiner sachgerechten Sperrerklärung vom 16. Juni 

2006 gefolgt. Das Ministerium hat ins-besondere eine Vernehmung des Verdeckten Ermittlers angeboten, bei der 

dessen Bild und der Ton seiner Äußerungen so verfremdet werden, dass eine Identifikation über die Gesichtszüge, 

über sonstige Elemente des Aussehens oder über die Stimme und Sprechweise so sicher ausgeschlossen werden 

können, dass der Angeklagte nicht einmal für die Dauer der Vernehmung aus dem Sitzungssaal hätte entfernt werden 

müssen. Dass die Strafkammer angesichts dieser vom Innenministerium angebotenen Vernehmung unter Verwendung 

solcher technischen Möglichkeiten dennoch gravierende Einschränkungen der Erkenntnismöglichkeiten annimmt, 

die gegenüber der Vernehmung des Führungsbeamten des Verdeckten Ermittlers keinen weitergehenden 

Beweiswert erwarten ließen, vermag der Senat nicht zu teilen. Insoweit verweist er seine oben genannten Entscheidungen. 

Die Beachtung dieser Maßstäbe ist auch deshalb geboten, um einen Konventionsverstoß nach Art. 6 Abs. 3 

Buchst. d EMRK zu vermeiden. Der Senat weist im Übrigen darauf hin, dass es nicht Aufgabe des Tatrichters ist, 

sich um die hierzu erforderliche technische Ausstattung zu kümmern. Bietet die oberste Dienstbehörde nach § 96 

StPO die audiovisuelle Vernehmung eines gesperrten Zeugen, hier eines Verdeckten Ermittlers, an und ist das Gericht 

von Rechts wegen gehalten, eine solche Vernehmung durchzuführen, so ist es Aufgabe des Justizministeriums, 

gegebenenfalls seiner nachgeordneten Dienststellen, das Gericht so auszustatten, dass das Verfahren auch durchgeführt 

werden kann. Auch die technische Durchführung ist Aufgabe der Justizverwaltung. 

II. Sachrüge 

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten 

ergeben. Die beiden vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen können bestehen bleiben. Als Folge der auf 

Antrag des Generalbundesanwalts vorgenommenen Verfahrensbeschränkung im Fall II. 12 der Urteilsgründe entfällt 

ein Vorwurf des versuchten Betruges, für den die Strafkammer eine Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt 

hat. Der Senat kann auch die zweite Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren in zumindest entsprechender Anwendung 

von § 354 Abs. 1, 1a, 1b StPO bestehen lassen. Zwar betrifft der Fehler hier nicht "nur" die Gesamtstrafenbildung, 

sondern es liegt auch eine Beschränkung hinsichtlich des Schuldspruchs vor. Angesichts von Zahl und Gewicht 

der verbleibenden Taten, den für sie ausgeworfenen Einzelstrafen und aller sonstiger im angefochtenen Urteil 

getroffener für die Strafzumessung bedeutsamer Feststellungen hält der Senat trotz des eingestellten Falles die zweite 

91

Gesamtstrafe für angemessen (vgl. auch BGH NStZ-RR 2006, 44; BGH NJW 2005, 912 = StV 2005, 118 jeweils 

m.w.N.). 

StPO § 244 Ablehnung Beweisantrag – formalisierter Dialog 


Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages soll den Antragsteller in die Lage versetzen, 

sich auf die Prozesssituation einzurichten und gegebenenfalls neue Anträge stellen zu können. Dies 

erfordert, dass ihm die Ablehnungsgründe in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, so dass er 

darauf noch reagieren kann. Ein Beruhen des Urteils auf der unzulänglichen Ablehnung eines Beweisantrags 

kann dementsprechend nur dann abgeschlossen werden, wenn die Gründe der Bedeutungslosigkeit 

der Beweisbehauptung auf der Hand lagen, so dass der Antragsteller im Bilde war 

und in seiner Prozessführung nicht beeinträchtigt wurde. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 3. Juli 2006 in den Fällen II. 1. 

bis 5. der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang 

der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, 

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird als unbegründet 

verworfen. 

Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge in sechs Fällen, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

dreizehn Jahren verurteilt sowie Betäubungsmittel und Mobiltelefone eingezogen. Dagegen wendet sich der Angeklagte 

mit seiner Revision, die er auf Verfahrensrügen und auf die Sachrüge stützt. Das Rechts-mittel hat mit einer 

Verfahrensrüge in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe Erfolg; im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift 

des Generalbundesanwalts vom 16. September 2006 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe beruht auf der Aussage des Zeugen 

Erdogan D. Der Zeuge hat bekundet, dass er den Angeklagten im September 2001 kennen gelernt habe. Im Mai 2002 

sei der Angeklagte mit einem dunklen Van vom Typ Ford Galaxy oder VW Sharan o. ä. nach Stuttgart gekommen, 

um ein für ihn bestimmtes Kilogramm Heroin abzuholen (Fall II. 3. der Urteilsgründe). Der Angeklagte habe erklärt, 

er habe auf dem Weg nach Stuttgart einen Unfall gehabt, an dem er nicht schuld gewesen sei, weshalb er vom Unfallgegner 

einen Leihwagen gestellt bekommen habe. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, dass er den Zeugen 

D. erst im Januar 2003 kennen gelernt habe. Im Februar 2003 sei er zu einem Besuch des Zeugen D. nach Neuötting 

gefahren, auf dieser Fahrt sei es zu einem Unfall gekommen und er habe einen Renault Espace als Ersatzfahrzeug 

bekommen. In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte die Einvernahme des Geschäftsführers K. der 

K. GmbH zum Beweis der Tatsache, dass er nach dem Unfall vom 14. Februar 2003 einen Mietwagen Renault Scenic 

angemietet habe, um die Fahrt vom Unfallort fortsetzen zu können, und seiner Ehefrau sowie des Leiters der 

Kraftfahrzeug-Zulassungsstelle Darmstadt zum Beweis der Tatsache, dass der Citroen Xantia nach dem Unfall noch 

im Februar 2003 verschrottet worden und eine Abmeldung des Fahrzeugs erfolgt sei. Die Strafkammer hat diese 

Beweisanträge zurückgewiesen, da die behauptete Tatsache, nämlich dass der Angeklagte nach einem Unfall vom 

14. Februar 2003 einen Mietwagen angemietet habe und den Citroen Xantia verschrotten ließ, für die Entscheidung 

ohne Bedeutung sei (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Im Übrigen habe die Zeugin Ki. bereits bestätigt, dass der Citroen 

nach einem Unfall, bei dem sie allerdings nicht zugegen gewesen sei, verschrottet worden sei. In den Urteilsgründen 

hat die Strafkammer hierzu ausgeführt (UA S. 37 f.): Die Einlassung des Angeklagten und die Aussage seiner Ehefrau 

stünden der Aussage des Zeugen D. nicht entgegen. Auch wenn der Angeklagte im Februar 2003 einen Unfall 

mit dem Citroen Xantia gehabt und als Leihwagen einen Renault Espace erhalten habe, könne die Fahrt nach Stuttgart 

wie von dem Zeugen D. geschildert im Mai 2002 stattgefunden haben. Der Zeuge habe lediglich wiedergegeben, 

was der Angeklagte ihm zu dem Fahrzeug gesagt habe, dass es sich um einen Leihwagen handele, da er auf der Fahrt 

unverschuldet einen Unfall gehabt habe. Ob dies zutreffe, könne der Zeuge nicht sagen, weil er auf der Fahrt nicht 

dabei gewesen sei. Im Übrigen habe der Zeuge hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ziels und der anwesenden Personen 

eine völlig andere Situation beschrieben als der Angeklagte, so dass es denkbar erscheine, dass beide Fahrten tatsächlich 

stattgefunden haben. 

92

2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen 

Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsachen abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter 

ihnen keine Bedeutung beimisst. Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen 

die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis gestellte Tatsache, selbst wenn sie 

erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGH NStZ 1997, 503; NStZ-RR 2002, 68 

f.; StV 2005, 113, 115 m.w.N.). Der Beschluss muss es den Verfahrensbeteiligten, insbesondere dem Antragsteller, 

ermöglichen, sich auf die durch die Ablehnung des Beweisantrags geschaffene Prozesslage einzustellen. Die erforderliche 

Begründung entspricht grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme 

gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen. Diesen Anforderungen wird der Beschluss der Strafkammer 

nicht gerecht. Seine Begründung beschränkt sich im Wesentlichen auf die sinngemäße Wiedergabe des 

Gesetzeswortlauts. Auch aus dem Zusatz, dass die Zeugin Ki. die behaupteten Tatsachen teilweise bereits bestätigt 

habe, wird nicht erkennbar, warum die Kammer diese als bedeutungslos ansieht. Die Erklärung hierfür gibt die 

Strafkammer erst in den Urteilsgründen. Die unzulängliche Begründung des Beschlusses wird dadurch jedoch nicht 

geheilt. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags soll den Antragsteller in die Lage versetzen, sich auf 

die Prozesssituation einzurichten und gegebenenfalls neue Anträge stellen zu können. Dies erfordert, dass ihm die 

Ablehnungsgründe in der Hauptverhandlung mitgeteilt werden, so dass er darauf noch reagieren kann. Ein Beruhen 

des Urteils auf der unzulänglichen Ablehnung eines Beweisantrags kann dementsprechend nur dann ausgeschlossen 

werden, wenn die Gründe der Bedeutungslosigkeit der Beweisbehauptung auf der Hand lagen, so dass der Antragsteller 

im Bilde war und in seiner Prozessführung nicht beeinträchtigt wurde. Das kann im vorliegenden Fall 

nicht festgestellt werden. Die Frage einer Falschbelastung des Angeklagten durch D. war von entscheidender Bedeutung 

für die Beweiswürdigung der Strafkammer. Sie hat aus ganz verschiedenen Gründen (Unfall nur Erzählung des 

Angeklagten oder tatsächlich zwei verschiedene Fahrten mit Unfällen) angenommen, dass die unter Beweis gestellte 

Indiztatsache im Falle ihres Erwiesenseins keine Auswirkungen auf die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen D. 

gehabt hätte. Dass diese Gründe für alle Verfahrensbeteiligten auf der Hand lagen, kann nicht ohne weiteres angenommen 

werden. Der Verfahrensfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe, 

die auf der Aussage des Zeugen D. beruhen, und der Gesamtstrafe. Zwar berührt der Beweisantrag unmittelbar 

lediglich die Angaben des Zeugen im Fall II. 3. der Urteilsgründe. Es ist aber nicht auszuschließen, dass eine 

Falschaussage des Zeugen in diesem Fall Auswirkungen auf die Würdigung seiner Glaubwürdigkeit auch in den 

anderen Fällen gehabt hätte. Die Betäubungsmittelgeschäfte in den Fällen II. 1. bis 5. der Urteilsgründe sollen nach 

der Aussage des Zeugen alle in den Jahren 2001/2002 stattgefunden haben, also vor dem Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte 

den Zeugen erst kennen gelernt haben will. In den Fällen II. 6. bis 8. der Urteilsgründe beruht die Verurteilung 

hingegen ausschließlich auf anderen Beweismitteln, sie werden durch den Verfahrensfehler ersichtlich nicht 

berührt. Im Falle einer neuerlichen Verurteilung wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben, in den Fällen II. 1. bis 

5. der Urteilsgründe anhand der vorhandenen Indizien (Wirkstoffgehalte der sichergestellten Betäubungsmittel in den 

anderen Fällen, Mengen, Preise) realistische Wirkstoffgehalte festzustellen. 

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5, § 246 Abs. 1 Prozessverschleppung 

BGH, Beschl. vom 9.05.2007 - 1 StR 32/07 - NJW 2007, 2501 

LS: 1. Bei der Ablehnung eines zum Zweck der Prozessverschleppung gestellten Beweisantrags hält 

es der Senat für angezeigt, das objektive Kriterium, dass die zu erwartende Verfahrensverzögerung 

zusätzlich wesentlich sein muss, deutlich restriktiver auszulegen, wenn nicht gar aufzugeben. 

2. Zum Nachweis der Absicht der Prozessverschleppung. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 4. August 2006 werden als unbegründet 

verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Mordes zu lebens-langer Freiheitsstrafe, den Angeklagten Sc. wegen 

gefährlicher Körperverletzung und Beihilfe zum Mord zur Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die 

Angeklagten sowie der frühere Mitangeklagte So. hatten am 1. Mai 2004 zunächst den Geschädigten W. in einer 

Wohnung misshandelt. Sodann verbrachten sie ihn mit einem vom früheren Mitangeklagten F. gesteuerten Pkw in 

ein Waldstück, um ihn zu töten; dort legten S. und So. ihrem Opfer - nach weiteren Misshandlungen, an denen auch 

Sc. mitwirkte - eine Jacke um den Hals und zogen jeder mit einer Hand bis zum Atemstillstand zu. Die jeweils auf 

93

verschiedene Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten sind aus 

den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 7. und 8. Februar 2007 dargelegten Gründen unbegründet 

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat sieht hinsichtlich folgender Rügen Anlass zu ergänzenden Ausführungen: 

I. Revision des Angeklagten S. : 

1. Rüge der rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 

Satz 2 Var. 6 StPO): Die Kammer hat den Beweisantrag des Verteidigers Rechtsanwalt Sch. vom 24. Juli 2006, ein 

medizinisches Sachverständigengutachten dazu einzuholen, dass der Angeklagte S. nicht in der Lage war, mit seiner 

rechten Hand für die Tötungshandlung - das Strangulieren mittels Ziehens an der Jacke - erforderliche starke Handgreifkräfte 

aufzubringen, mit Beschluss vom 3. August 2006 abgelehnt, weil er zum Zweck der Prozessverschleppung 

gestellt worden sei. 

a) Die Revision trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor: In dieser Sache fand eine erste Hauptverhandlung gegen 

die Angeklagten sowie die früheren Mitangeklagten So. , der während dieser Hauptverhandlung verstarb, und F. an 

15 Verhandlungstagen vom 18. Mai bis zum 10. November 2005 statt. Am 15. Verhandlungstag stellten sowohl der 

Verteidiger Rechtsanwalt Sch. für den Angeklagten S. als auch der Verteidiger Schw. für den Angeklagten Sc. einen 

Beweisantrag auf Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zur Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit 

der beiden Angeklagten. Daraufhin wurde die erste Hauptverhandlung ausgesetzt. Als die Gutachten vorlagen, 

fand eine zweite Hauptverhandlung - nach Abtrennung des Verfahrens gegen den Mitangeklagten F. nur noch - 

gegen die Angeklagten wiederum an 15 Hauptverhandlungstagen vom 5. April bis zum 4. August 2006 statt, wobei 

der gegenständliche Beweisantrag am 13. Verhandlungstag gestellt wurde. Bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung 

im Ermittlungsverfahren am 19. Mai 2004 hatte der Angeklagte S. unter anderem folgende Angaben gemacht: 

"Ich habe ihn (den Geschädigten W. ) auch zweimal geschlagen, aber nicht stark, weil meine rechte Hand gebrochen 

war. Ich bin am Daumengelenk operiert worden im Herbst 2003 und ich habe mir auch den Handgelenkknochen des 

Mittelfingers gebrochen, weshalb ich aber nicht beim Arzt war. Das war 1994. Ich hatte Angst, dass, wenn ich zu 

fest zuschlage, das wieder kaputt geht." Auf den Widerspruch des Angeklagten S. hat die Kammer hinsichtlich dieser 

Aussage ein auf § 136 Abs. 1 StPO gestütztes Beweisverwertungsverbot angenommen, was sie den Verfahrensbeteiligten 

bereits während der Hauptverhandlung mitteilte. Am 10. Verhandlungstag der zweiten Hauptverhandlung, 

dem 10. Juli 2006, ließ sich der Angeklagte S. über seinen Verteidiger zur Sache ein. Er bekundete unter anderem: In 

der Wohnung "schlug (ich) ihm mit einem Tablett aus Leichtmetallblech von oben auf den Kopf. … (In dem Waldstück) 

schlug (ich) zunächst nicht auf ihn ein, da ich bei Schlägen mit der blanken Hand bis heute erhebliche 

Schmerzen in der rechten Hand habe, die von einem Unfallereignis im November 2003 herrühren. Seit einer Operation 

im Klinikum Landshut am 10.11.2003 befinden sich noch Metallschienen in meiner rechten Hand. Aufgrund der 

Verletzungsfolgen ist der Gebrauch meiner rechten Hand seit November 2003 insoweit deutlich eingeschränkt, als 

ich mit ihr weder kraftvoll Zug noch Druck ausüben kann. … Als Herr W. auf einmal aufstand und sich entfernen 

wollte, schlug ich ihm eine gefüllte Bierflasche auf den Kopf, die dabei zerbrach. Da Herr W. weiter weg wollte, 

habe ich eine weitere volle Bierflasche auf seinem Kopf zerschlagen." Die Kammer hat in der zweiten Hauptverhandlung 

die Zeugen Dr. N. , Hausarzt des Angeklagten, und Wi. , Vorgesetzter des Angeklagten, im Hinblick auf 

Funktionsstörungen der rechten Hand vernommen. Ferner haben der psychiatrische und der rechtsmedizinische 

Sachverständige, Dr. O. und Prof. Dr. P. , Angaben hierzu gemacht. 

b) Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Auf die vom Generalbundesanwalt dargelegten etwaigen Mängel im Revisionsvortrag 

(§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) kommt es daher nicht an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

(vgl. nur Senat NJW 2001, 1956 m. zahlr. N.; ferner Sander NStZ 1998, 207) hat die Ablehnung eines Beweisantrags 

wegen Verschleppungsabsicht nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 6 StPO in objektiver Hinsicht zwei Voraussetzungen: 

Die verlangte Beweiserhebung kann nichts Sachdienliches zugunsten des Antragstellers erbringen; darüber hinaus 

muss sie geeignet sein, den Abschluss des Verfahrens wesentlich hinauszuzögern. In subjektiver Hinsicht muss sich 

der Antragsteller der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung bewusst sein und mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung 

des Verfahrensabschlusses bezwecken. Hat ein Verteidiger den Beweisantrag gestellt, so gilt: Es kommt 

darauf an, ob dieser in Verschleppungsabsicht handelt oder sich die Verschleppungsabsicht des Angeklagten zu 

eigen macht. Der Tatrichter kann seine Überzeugung auf der Grundlage aller dafür erheblichen Umstände gewinnen. 

Das Verbot der Beweisantizipation gilt dabei nicht. Die Überzeugungsbildung hat namentlich unter Beachtung des 

Verhaltens des Angeklagten und des Verteidigers in und außerhalb der Hauptverhandlung, aber auch schon im Ermittlungsverfahren 

zu erfolgen; der Tatrichter kann ferner den bisherigen Verfahrensverlauf berücksichtigen. Der 

späte Zeitpunkt der Antragstellung für sich allein ist kein ausreichendes Anzeichen für ein Bewusstsein von der 

Nutzlosigkeit der beantragten Beweiserhebung. Die maßgeblichen Gründe für die Ablehnung muss der Tatrichter in 

dem Beschluss - regelmäßig nach Art eines Indizienbeweises - darlegen. Hat der Tatrichter sich eine entsprechende 

94

Überzeugung von der Prozessverschleppungsabsicht gebildet und diese unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände 

im Ablehnungsbeschluss dargelegt, prüft das Revisionsgericht nur, ob die Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht 

tragfähig und rechtlich zutreffend sind. Auf die hypothetische Erwägung, ob das Revisionsgericht selbst den 

Beweisantrag abgelehnt hätte, kommt es nicht an. Gemessen an diesen Anforderungen ist gegen den vom Beschwerdeführer 

beanstandeten Ablehnungsbeschluss revisionsrechtlich nichts zu erinnern. 

aa) Die Kammer hat tragfähig ihre Überzeugung dargelegt, dass die am 13. Hauptverhandlungstag der Neuverhandlung 

beantragte Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens nichts Sachdienliches erbracht hätte, 

vielmehr der Angeklagte S. im Gebrauch der rechten Hand nicht in der behaupteten Art und Weise eingeschränkt 

war. Rechtsfehlerfrei führt der Ablehnungsbeschluss folgende, die Überzeugungsbildung tragende Umstände an: 

– Der rechtsmedizinische Sachverständige Prof. Dr. P. hat erläutert, dass eine Metallplatte in der Hand grundsätzlich 

keine Funktionsbeeinträchtigung mit sich bringe. 

– Der psychiatrische Sachverständige Dr. O. hat ausgesagt, dass der Angeklagte bei der Exploration von der Fraktur 

mit anschließender Operation berichtet habe; darauf beruhende anhaltende Beschwerden habe er demgegenüber nicht 

erwähnt. Das Revisionsvorbringen, dass die Angaben des Sach-verständigen "zur Aufklärung der Beweistatsache 

auch nicht das Mindeste beitragen" könnten, da es bei der Exploration "wohl insbesondere um die Klärung psychologischer 

und psychiatrischer … und nicht … orthopädischer Fragen" gegangen sei, trifft schon deshalb nicht zu, 

weil der Angeklagte im Übrigen von anderen - vergleichsweise geringfügigen - Beschwerden wie etwa gelegentlichem 

Sodbrennen oder Nasenbluten berichtete. 

– Der Zeuge Dr. N. , der Hausarzt des Angeklagten S. , hatte diesen im Zusammenhang mit der Fraktur der rechten 

Hand allgemein-medizinisch betreut. Nach den Angaben des Zeugen hätten am 17. November 2003 Röntgenaufnahmen 

nach der Operation eine korrekte Stellung der Fraktur mit implantierter Metallplatte gezeigt. Der Angeklagte 

habe die Daumenrinne nach der Operation selbstständig entfernt. Er habe sich am 24. November 2003 letztmals zur 

Kontrolle in die Praxis des Zeugen begeben; anschließend sei keine weitere Behandlung erfolgt. 

– Nach Angaben des Zeugen Wi. , der mehr als ein halbes Jahr bis zum 30. April 2004 vorgesetzter Facharbeiter des 

Angeklagten beim Diakonischen Werk im Rahmen des Programms "Arbeit statt Sozialhilfe" war, verrichtete dieser 

zur Zufriedenheit leichte bis zu sehr schweren Arbeiten im Landschaftsbau wie auch Malerarbeiten. Nach seiner 

Krankschreibung bis zum 28. November 2003 sei er uneingeschränkt einsatzfähig gewesen. Der Einwand des Beschwerdeführers, 

dem Zeugen fehle es an medizinischen Fachkenntnissen und an - für die Kommunikation mit dem 

Angeklagten erforderlichen - russischen Sprachkenntnissen, greift nicht durch, da die Wahrnehmung, dass der Angeklagte 

tatsächlich derartige Arbeiten verrichtete, solche Kenntnisse nicht voraussetzt. 

– Schließlich hat sich der Angeklagte selbst dahingehend eingelassen, er habe mit einem Leichtmetalltablett und mit 

vollen Bierflaschen auf den Kopf des Geschädigten geschlagen. Anders als die Revision meint, durfte die Kammer 

diese Einlassung als Indiz heranziehen, auch wenn der Angeklagte hierbei keine Angaben dazu machte, mit welcher 

Hand die Schläge erfolgten, zumal er selbst bei der Exploration für das psychiatrische Gutachten erklärte, er sei 

Rechtshänder. 

bb) Die Kammer hat rechtsfehlerfrei dargelegt, dass die Einholung des beantragten medizinischen Sachverständigengutachtens 

den Abschluss des Verfahrens auch wesentlich hinausgezögert hätte. Dem Kriterium, dass die zu erwartende 

Verfahrensverzögerung zusätzlich wesentlich sein muss, hat die Rechtsprechung bisher keine hinreichend 

klaren Konturen gegeben. Die Formulierung, es müsse eine "Verzögerung des Verfahrensabschlusses auf unbestimmte 

Zeit bezweckt" sein (BGHSt 21, 118, 121; BGH VRS 38 [1970] 58 [jew. nichttragend]), verwendet der 

Bundesgerichtshof in neueren Entscheidungen nicht mehr. Eine relevante Verfahrensverzögerung ist in Fällen angenommen 

worden, in denen eine Aussetzung der Hauptverhandlung unvermeidbar geworden wäre oder ernsthaft zu 

befürchten war (vgl. BGH NStZ 1992, 551; GA 1968, 19). Umgekehrt hat der Bundesgerichtshof eine wesentliche 

Verzögerung verneint, wenn der beantragte Zeugenbeweis noch innerhalb der Frist nach § 229 Abs. 1 StPO (so NStZ 

1982, 391 [zur Zehn-Tages-Frist]) oder im allein für die Schlussvorträge vorgesehenen Folgetermin, der eine Woche 

nach der Antragstellung stattfand (so StV 1986, 418, 420), hätte erhoben werden können. Gleiches gilt, wenn die 

Beweiserhebung "in kurzer Zeit" hätte erfolgen können, was "insbes. bei ortsansässigen Zeugen" zutreffe (BGH 

NJW 1958, 1789). Die Einholung des beantragten medizinischen Sachverständigengutachtens hätte schon deswegen 

im vorliegenden Verfahren zu einer relevanten Verfahrensverzögerung geführt, weil zumindest eine - länger als drei 

Wochen dauernde - Unterbrechung nach § 229 Abs. 2 StPO, wenn nicht gar die erneute Aussetzung der Hauptverhandlung 

erforderlich geworden wäre. So hatte der Verteidiger Rechtsanwalt Sch. bereits am 18. Juli 2006 mitgeteilt, 

er befinde sich in der Zeit vom 7. bis zum 28. August 2006 in Urlaub. Hierzu führt der Ablehnungsbeschluss nachvollziehbar 

aus, dass bei einer Terminierung in Abwesenheit des Verteidigers Rechtsanwalt Sch. "mit erheblichem 

Widerstand" seinerseits zu rechnen gewesen wäre. Unbeschadet dessen war der Beweisstoff zum Zeitpunkt der Antragstellung 

erschöpft; nach dem Verhandlungsplan der Kammer sollte an diesem Tag mit den Schlussvorträgen 

95

egonnen werden. Auf sog. "Schiebetermine" (vgl. dazu BGH NJW 1996, 3019 m. Anm. Wölfl NStZ 1999, 43; 

BGH NStZ-RR 1998, 335; StV 1998, 359; JR 2007, 38 m. Anm. Gössel) hat sich die Kammer zu Recht nicht eingelassen. 

cc) Schließlich zeigt sich die Kammer in dem Ablehnungsbeschluss überzeugt, dass Verteidiger Rechtsanwalt Sch. 

mit dem Bewusstsein handelte, das beantragte Sachverständigengutachten werde eine dem Angeklagten S. günstige 

Wendung des Verfahrens nicht herbeiführen können, und dass der Antrag ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens 

bezweckte. Entgegen der - nur - insoweit missverständlichen Formulierung in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

rechtfertigt der bloße Verdacht, der Beweisantrag sei in der Absicht der Prozessverschleppung 

gestellt worden, nicht die Ablehnung. Der Verdacht muss sich vielmehr zur subjektiven Gewissheit des Tatrichters 

verfestigt haben. Wie jede sog. "innere Tatsache" kann sich die Absicht der Prozessverschleppung entweder aus 

eigenen Äußerungen des Antragstellers oder durch Rückschlüsse aus sonstigen Indizien ergeben (vgl. hierzu BGH 

NJW 1991, 2094; NStZ 2003, 596; 2004, 35, 36). Nach aller forensischer Erfahrung wird ein Antragsteller nur selten 

klar zum Ausdruck bringen, dass sein Antrag nicht der Erforschung der Wahrheit dient. Ausgeschlossen ist dies aber 

nicht, wie das vorliegende Verfahren beispielhaft belegt. Hier hatte der Verteidiger Rechtsanwalt Schw. des Angeklagten 

Sc. der insoweit unwidersprochenen dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden zufolge diesem gegenüber 

fernmündlich geäußert, "er müsse jetzt Beweisanträge stellen, da er sich mit der Staatsanwaltschaft noch nicht ganz 

einig geworden sei". Damit brachte er klar zum Ausdruck, dass es ihm nicht um die Erforschung der Wahrheit ging, 

sondern darum, die übrigen Verfahrensbeteiligten dadurch zu einer verfahrensbeendenden Absprache zu veranlassen, 

dass er anderenfalls durch immer neue Beweisanträge den Abschluss des Verfahrens auf un-absehbare Zeit hinauszögern 

werde (vgl. Senat NStZ 2005, 45). Derartige oder damit vergleichbare Äußerungen des Verteidigers Rechtsanwalt 

Sch. im Zusammenhang mit dem in Rede stehenden Beweisantrag ("Handgreifkräfte") liegen nicht vor. Die 

Kammer hat ihre Überzeugung von der Absicht der Prozessverschleppung hier - über die Nutzlosigkeit der verlangten 

Beweiserhebung hinaus - rechtsfehlerfrei mittels folgender Indizien begründet: Den gegenständlichen Beweisantrag 

stellte der Verteidiger am 13. Hauptverhandlungstag der Neuverhandlung, für den, wie den Verfahrensbeteiligten 

bekannt war, die Beendigung der Beweisaufnahme und der Beginn der Schlussvorträge vorgesehen waren. Kurz 

zuvor hatte er mitgeteilt, in Kürze für drei Wochen urlaubsabwesend zu sein, damit in dieser Zeit keine Termine 

angesetzt würden. Während der ersten Hauptverhandlung sei eine Funktionsbeeinträchtigung der rechten Hand weder 

behauptet noch sonst ersichtlich gewesen. Der Verteidiger hatte bereits am 15. Verhandlungstag der ersten 

Hauptverhandlung, an dem diese geschlossen werden sollte, beantragt, ein psychiatrisches Sachverständigengutachten 

zur Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten einzuholen, das die Beweisbehauptung aber nicht 

bestätigte. Zwar ist der späte Zeitpunkt der Antragstellung - für sich allein - im Hinblick auf den Ablehnungsgrund 

der Prozessverschleppungsabsicht unschädlich. Wenn aber - wie hier - der Antrag erst nach einer umfangreichen 

Beweisaufnahme gestellt wird und die verlangte Beweiserhebung längere Zeit in Anspruch nehmen würde, andererseits 

der Beweisstoff für den Antragsteller erkennbar erschöpft ist und ein nachvollziehbarer Anlass für die späte 

Antragstellung weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, kann alledem eine maßgebliche Indizwirkung zukommen. 

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers drängte die gerichtliche Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO 

zuvor nicht zur Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens, und zwar schon deshalb nicht, weil die 

Kammer das Beweisthema mit anderen Beweismitteln aufgeklärt hat. Unbeschadet dessen bestand aufgrund der 

polizeilichen Aussage des Angeklagten vom 19. Mai 2004, er habe zweimal "nicht stark" zugeschlagen, da er sich in 

den Jahren 1994 und 2003 Frakturen an der rechten Hand zugezogen und er deswegen befürchtet habe, dass "das", 

wenn er zu fest zuschlage, wieder "kaputt" gehe, kein Anlass, ein Gutachten dazu einzuholen, ob er mit seiner rechten 

Hand die für das Ziehen an der Jacke erforderlichen Handgreifkräfte aufbringen konnte. Denn der Angeklagte 

hatte überhaupt keine Funktionsbeeinträchtigung beim Zugreifen, vielmehr das Risiko eines erneuten Aufbrechens 

alter Verletzungen beim Zuschlagen geltend gemacht; dies hinderte ihn nach seiner Aussage nicht am weniger starken 

Zuschlagen. Selbst wenn der Inhalt der Aussage die Einholung des Gutachtens nahe gelegt hätte, wäre zu berücksichtigen, 

dass die Kammer infolge des Widerspruchs des Angeklagten ein - für den Angeklagten disponibles - 

Beweisverwertungsverbot wegen Verstoßes gegen § 136 Abs. 1 StPO angenommen hat. Die Revision kann hier nicht 

innerhalb einer Rüge hinsichtlich ein und derselben Bekundung des Angeklagten (Zuschlagen mit rechts) erfolgreich 

geltend machen, einerseits sei seine Einlassung für die Beweisbehauptung unergiebig, weil er niemals verwertbare 

Angaben dazu gemacht habe, mit welcher Hand Schläge seinerseits erfolgt seien (vgl. oben I 1 b aa), andererseits 

hätte sich aufgrund der bekundeten Schläge mit der rechten Hand eine bestimmte Beweiserhebung aufgedrängt. Die 

Kammer durfte daneben auch die späte Beweisantragstellung durch den Verteidiger Rechtsanwalt Sch. am letzten 

Verhandlungstag der ersten Hauptverhandlung berücksichtigen. Hierfür kommt es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers 

nicht darauf an, ob die erste Hauptverhandlung - zumindest auch - aufgrund dieses Beweisantrags 

oder - allein - aufgrund des zeitnah von Rechtsanwalt Schw. gestellten Beweisantrags ausgesetzt worden war (vgl. 

96

UA S. 105). Maßgeblich ist nur, dass dem Antragsteller bekannt gewesen war, dass die verlangte Beweiserhebung 

nach im Übrigen beendeter Beweisaufnahme gemäß § 229 Abs. 4 StPO voraussichtlich eine Aussetzung zur Folge 

haben würde. Auch die Aufklärungspflicht hatte hier nicht die frühere Einholung des psychiatrischen Sachverständigengutachtens 

geboten. Dass, wie der Beschwerdeführer meint, "beim Vorwurf vorsätzlicher Tötungsverbrechen 

obligatorisch schon vor Beginn der Hauptverhandlung die Einholung solcher forensisch-psychiatrischer Sachverständigengutachten 

(zu) veranlassen" wäre, trifft nicht zu. 

c) Zu den beiden Voraussetzungen des Ablehnungsgrunds der Prozessverschleppungsabsicht (§ 244 Abs. 3 Satz 2 

Var. 6 StPO), dass - objektiv - der Beweisantrag geeignet sein muss, den Verfahrensabschluss "wesentlich" hinauszuzögern, 

und der Antragsteller - subjektiv - in Kenntnis der Nutzlosigkeit der Beweiserhebung ausschließlich die 

Verfahrensverzögerung bezweckt, sieht der Senat Anlass zu folgenden Erwägungen: 

aa) Der Senat hält es für angezeigt, das objektive Kriterium, dass die Verfahrensverzögerung zusätzlich wesentlich 

sein muss, deutlich restriktiver auszulegen, wenn nicht gar aufzugeben. Auch bei präsenten Beweismitteln erlaubt § 

245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5 StPO mit der wortgleichen Formulierung die Ablehnung von Beweisanträgen wegen Verschleppungsabsicht. 

Auf die Frage, wie schnell sich weitere Be-weismittel beschaffen lassen, kann es hier naturgemäß 

nicht ankommen. Eine wesentliche Verfahrensverzögerung, die überhaupt nur in den Fällen der Benennung der 

Gerichtsmitglieder als Zeugen und der verlangten Einführung massenhaft präsenter Beweismittel in Betracht kommt, 

ist für § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5 StPO nicht erforderlich (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 

5. Aufl. S. 829 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 245 Rdn. 27: "Verschleppungsabsicht iwS"). Gleiches gilt für 

die Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs wegen Verschleppungsabsicht nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO. Stichhaltige 

Argumente dafür, dass die gleichen Rechtsbegriffe - zumal in den systematisch zusammenhängenden Vorschriften 

der §§ 244, 245 StPO - unterschiedliche Bedeutungen haben, sind nicht ersichtlich (ebenso Fahl, Rechtsmißbrauch 

im Strafprozeß 2004 S. 469; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 87, jew. m. w. N.). Die Änderung der Rechtsprechung 

zum Kriterium der wesentlichen Verfahrensverzögerung ist auch vor dem Hintergrund der neueren strengen 

Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Beschleunigungsgrundsatz geboten. Insbesondere in 

Haftsachen, die einen großen Teil der erstinstanzlichen Strafverfahren vor den Landgerichten ausmachen, zwingt der 

Beschleunigungsgrundsatz dazu, dass die Hauptverhandlung so bald und so schnell wie möglich durchgeführt wird 

(vgl. nur BVerfG NJW 2006, 672, 676; 2006, 1336, 1337 f.). Hat die Haft schon geraume Zeit angedauert, ist von 

Verfassungs wegen eine straffe Terminierung mit durchschnittlich jedenfalls deutlich mehr als einem Verhandlungstag 

pro Woche geboten (vgl. BVerfG NJW 2006, 668, 670; 2006, 672, 676; NStZ 2006, 460, 461; Beschluss vom 29. 

Dezember 2005 - 2 BvR 2057/05 - Rdn. 64). Wird die Hauptverhandlung nicht straff genug durchgeführt, kann eine 

der Justiz anzulastende und damit kompensationspflichtige Verfahrensverzögerung gegeben sein. Die Kammerrechtsprechung 

des Bundesverfassungsgerichts stellt dabei eine nicht ausreichende Verfahrensförderung insbesondere 

auch mittels statistischer Errechnung der durchschnittlichen Anzahl der Verhandlungstage und der durchschnittlichen 

Verhandlungsdauer fest und scheint nicht nach Verfahrensgegenständen und Verhandlungsinhalten - ebenso wenig 

danach, ob Beweisanträge gebündelt oder gestaffelt gestellt werden, oder danach, in welchem Zeitraum sich beantragte 

weitere Beweismittel bei im Übrigen abgeschlossener Beweisaufnahme beschaffen lassen - zu differenzieren 

(vgl. Eschelbach in KMR 44. Lfg. § 229 Rdn. 5; Schmidt NStZ 2006, 313, 314 f.). Vor dem Hintergrund der verfassungs-rechtlich 

gebotenen straffen Durchführung der Hauptverhandlung liegt es nahe, dass auch die Anordnung 

einer vergleichsweise kurzen Unterbrechung nach § 229 Abs. 1 StPO mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz 

eine relevante Verfahrensverzögerung bedeuten kann, zumal durch weitere Beweiserhebungen dem Tatgericht Arbeitszeit 

für andere - ebenfalls in angemessener Zeit abzuschließende - Verfahren verloren geht. Nach alledem kann 

jedenfalls für die Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung nicht mehr der Maßstab des § 229 Abs. 1 StPO zugrunde 

gelegt werden. Soweit dieser Maßstab bisher herangezogen wurde (vgl. BGH NStZ 1982, 391; Meyer-Goßner, 

StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 67 m. w. N.), kann daran nicht mehr festgehalten werden, nachdem das 1. JuMoG vom 

24. August 2004 (BGBl I 2198) die regelmäßige Unterbrechungsfrist auf drei Wochen verlängert hat. 

bb) Soweit der Tatrichter die Überzeugung von der inneren Tatsache, dass es dem Antragsteller auch subjektiv darum 

ging, den Prozess zu verschleppen, durch Rückschlüsse aus äußeren Tatsachen zu gewinnen hat, können sich 

signifikante Indizien etwa aus folgender Fallgestaltung ergeben: Nach Abschluss der vom Gericht nach dem Maßstab 

der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für geboten gehaltenen Beweiserhebungen kann der Vorsitzende die 

übrigen Verfahrensbeteiligten unter Fristsetzung auffordern, etwaige Beweisanträge zu stellen. Dies gilt namentlich 

bei länger dauernden Verfahren im Sinne von § 229 Abs. 2 StPO, also solchen mit einer Hauptverhandlung, die 

mindestens zehn Verhandlungstage umfasst. Werden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, dann hat 

der Antragsteller die Gründe hierfür substantiiert darzulegen. Besteht nach der Überzeugung des Gerichts kein nachvollziehbarer 

Anlass für die verfristete Antragstellung, so kann es - falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 

Abs. 2 StPO gleichwohl zur Beweiserhebung drängt - grundsätzlich davon ausgehen, dass der Antrag nichts anderes 

97

als die Verzögerung des Verfahrens bezweckt. Denn es ist nicht erkennbar, warum ein Antragsteller, dem es möglich 

ist, innerhalb der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen, nicht bestrebt sein sollte, rechtzeitig seinem Anliegen 

dienliche Beweiserhebungen zu verlangen, will er nicht seinen Interessen zuwider handeln. Dieser Auslegung von § 

244 Abs. 3 Satz 2 StPO steht § 246 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil die Ablehnung eines Beweisantrags weiterhin 

nicht allein an die verspätete Antragstellung geknüpft ist; sie erleichtert dem Tatrichter lediglich den Nachweis der 

Absicht der Prozessverschleppung. Auch an der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbescheidung von 

Beweisanträgen ändert sich nichts (vgl. insoweit bei "extrem gelagerten Fällen" des Rechtsmissbrauchs BGH NJW 

2005, 2466). 

2. Rüge der Mitwirkung der wegen Ablehnung eines Beweisantrags abgelehnten Kammermitglieder (§ 338 Nr. 3, §§ 

24 ff. StPO): Der Verteidiger Rechtsanwalt Sch. hat namens des Angeklagten S. sämtliche Mitglieder der Kammer 

mit Gesuch vom 3. August 2006 abgelehnt. Das Gesuch beanstandet im Wesentlichen die Ablehnung des Beweisantrags 

auf Einholung des medizinischen Sachverständigengutachtens wegen Prozessverschleppungsabsicht (siehe 

oben Ziff. 1); zudem habe "die Kammer vor Erlaß ihres Beschlusses keinerlei Versuch gemacht, Hrn. S. oder seine 

Verteidigung nochmals anzuhören und ihnen Gelegenheit zu geben, den Vorwurf der Verschleppungsabsicht zu 

entkräften". Die Vertreterkammer hat das Ablehnungsgesuch mit Beschluss noch vom selben Tag als unbegründet 

verworfen. 

Hierzu bemerkt der Senat: Das Verhalten der Kammermitglieder konnte die Besorgnis der Befangenheit aus der 

Sicht eines verständigen Angeklagten (vgl. Senat NJW 2006, 3290, 3295 m.w.N.; NStZ 2007, 161, 163) nicht begründen. 

Es mag dahinstehen, inwieweit prozessual fehlerhaftes Verhalten überhaupt Anlass zur Besorgnis der Befangenheit 

geben könnte (Senat NStZ 2007, 163, 164). Dem braucht der Senat hier nicht nachzugehen. Denn nicht 

nur die Ablehnung des Beweisantrags erfolgte rechtsfehlerfrei; es bedurfte hierzu auch nicht der vorherigen Anhörung 

zur beabsichtigten Entscheidung. Durch die Verkündung des Ablehnungsbeschlusses vor der abschließenden 

Urteilsberatung wird dem Antragsteller rechtliches Gehör gewährt; hierdurch wird ihm Gelegenheit gegeben, den 

Vorwurf, er habe den Beweisantrag nur in Prozessverschleppungsabsicht gestellt, zu entkräften oder die ihm sonst 

infolge der Ablehnung des Beweisantrags notwendig erscheinenden Maßnahmen zu treffen (st. Rspr.; vgl. nur 

BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Prozessverschleppung 4; BGH NStZ 1998, 207, jew. m.w.N.). 

II. Revision des Angeklagten Sc. : 

1. Rüge der Mitwirkung des wegen eines Hinweises abgelehnten Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): 

a) Der Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter M. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch 

wegen eines von ihm erteilten Hinweises mit Unrecht verworfen worden sei, liegt folgendes Verfahrensgeschehen 

zugrunde: Am siebten Verhandlungstag der ersten Hauptverhandlung, dem 27. Juli 2005, wurde die 

im Ermittlungsverfahren tätige Dolmetscherin und Übersetzerin T. als Zeugin vernommen. Sie sagte aus, dass sie 

keine Prüfung als Dolmetscherin oder Übersetzerin abgelegt habe und nicht allgemein vereidigt sei; sie komme allerdings 

aus Moskau und habe dort Germanistik studiert. Daraufhin widersprachen die Verteidiger der Angeklagten 

und des damaligen Mitangeklagten F. der Verwertung sämtlicher - noch in die Hauptverhandlung einzuführender 

und bereits eingeführter - Vernehmungen, an denen die Zeugin als Sprachmittlerin mitgewirkt habe. Der Vorsitzende 

erteilte unterdessen folgenden Hinweis: "Der Vorsitzende wies darauf hin, dass die soeben vernommene Zeugin T. in 

der jetzigen Vernehmung die deutsche Sprache ohne jeden grammatikalischen Fehler beherrschte und ihre Muttersprache 

russisch ist, wie sie erklärte." Die Verteidigung widersprach dieser Feststellung. Die Revision behauptet, der 

Vorsitzende habe, noch bevor die Widersprüche vollständig protokolliert gewesen seien, unter Anordnung einer 

Unterbrechung bis zum nächsten Tag den Sitzungssaal verlassen und sei später zur Rückkehr bewegt worden. Am 

folgenden Verhandlungstag, dem 28. Juli 2005, stellte der Verteidiger Rechtsanwalt Sch. namens des Angeklagten S. 

ein Befangenheitsgesuch, dem sich sämtliche Verteidiger, auch Rechtsanwalt Schw. für den Angeklagten Sc. , anschlossen. 

Mit Beschluss vom 1. August 2005 sind die Gesuche als unbegründet verworfen worden. 

b) Der Beschwerdeführer meint, dass der Vorsitzende mit dem Hinweis "rechtliche Erwägungen im Bezug auf die 

Rolle von Frau T. vorgenommen" habe, "was die Besorgnis der Befangenheit begründe(…)". Der Vorsitzende habe 

den Eindruck vermitteln wollen, § 73 Abs. 2 StPO sei hier nicht anwendbar. Zudem habe er die der Kammer obliegende 

Beweiswürdigung vorweggenommen; es handele sich um den "Versuch …, eine (nicht zwingende) Feststellung, 

die seiner persönlichen Wertung entspricht, … als unumstößlich ins Protokoll aufzunehmen"; diese "unzulässige 

Vorwegwürdigung" habe "die Folge, die weiteren Kammermitglieder zu präjudizieren". 

c) Bei verständiger Würdigung war ein Misstrauen in die Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Vorsitzenden 

nicht gerechtfertigt. Die Revision verkennt bereits, dass das geltende Recht ein Beweisverwertungsverbot 

aufgrund der Heranziehung eines nicht öffentlich bestellten und allgemein beeidigten Dolmetschers oder Übersetzers 

nicht kennt. Bei einem Dolmetscher handelt es sich schon nicht um einen Sachverständigen (Senge in KK 5. Aufl. 

vor § 72 Rdn. 9), so dass § 73 Abs. 2 StPO insoweit nicht einschlägig ist; im Übrigen hat ein Verstoß gegen die Soll- 

98

vorschrift des § 73 Abs. 2 StPO ohnehin kein Verwertungsverbot zur Folge. Auch aus den sonstigen im Ablehnungsgesuch 

zitierten Vorschriften (§ 185 Abs. 1 GVG; Bayerisches Dolmetschergesetz; Nr. 181 Abs. 1 RiStBV) 

ergibt sich ein solches Verwertungsverbot nicht. Die Annahme der Besorgnis der Befangenheit in der Person des 

Vorsitzenden liegt aber insbesondere deswegen fern, weil der protokollierte Hinweis von seiner Befugnis zur Verhandlungsleitung 

nach § 238 Abs. 1 StPO gedeckt war. Ist nämlich über ein Beweiserhebungs- und - 

verwertungsverbot, wie dies hier von der Verteidigung (zu Unrecht) geltend gemacht worden war, zu entscheiden, so 

kann der Vorsitzende darüber im Rahmen der Sachleitung befinden. Die ein derartiges Verbot möglicherweise begründenden 

Umstände sind dabei gegebenenfalls freibeweislich zu ermitteln. Eine durch den Vorsitzenden aufgrund 

eigener Wertung angeordnete Beweisaufnahme können die Verfahrensbeteiligten beanstanden und somit einen Beschluss 

nach § 238 Abs. 2 StPO herbeiführen (vgl. BGHSt 51, 1, 4). Denn gerade im Fall eines Beurteilungsspielraums 

des Vorsitzenden oder eines gesetzlich eröffneten Ermessens obliegt es dem Verfahrensbeteiligten, der sich 

durch die Anordnung beschwert fühlt, die Verantwortung des Spruchkörpers zu aktivieren (BGH NJW 2007, 384, 

387, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, 144 bestimmt). Gemessen daran ist das Verhalten des Vorsitzenden nicht zu 

beanstanden. Denn hiernach durfte er im Rahmen seiner Sachleitungsbefugnis die Richtigkeit der Übersetzung der 

im Ermittlungsverfahren tätigen Dolmetscherin und Übersetzerin wertend beurteilen. 

2. Rüge der Mitwirkung des wegen der Terminierung abgelehnten Vorsitzenden (§ 338 Nr. 3, §§ 24 ff. StPO): Zum 

Befangenheitsgesuch vom 25. Januar 2006, das sich im Kern darauf stützt, der Vorsitzende Richter M. habe für die 

Neuverhandlung eine zu kurzfristige und straffe Terminierung beabsichtigt, um den vom Angeklagten Sc. akzeptierten 

Pflichtverteidiger Rechtsanwalt Schw. "auszuschalten", wird auf die Senatsentscheidungen vom 20. Juni 2006 - 1 

StR 169/06 (abgedr. in NStZ 2006, 513) und vom 29. August 2006 - 1 StR 285/06 (abgedr. in NStZ 2007, 163) verwiesen. 

Im Übrigen bemerkt der Senat: Einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, dass bei der Bestimmung der Termine - 

zumal bei einer ausgesetzten Hauptverhandlung - "der übliche Vorlauf von 2 - 3 Monaten" einzuhalten sei, gibt es 

nicht; nichtsdestotrotz hat der Vorsitzende ausweislich der Urteilsfeststellungen (UA S. 105) später sogar einem 

entsprechenden Terminsverlegungsantrag des Verteidigers Rechtsanwalt Schw. Folge geleistet. Auch die fernmündliche 

Äußerung des Vorsitzenden jenem gegenüber, "es könne nicht sein, dass er am Schluss die Haftbefehle aufheben 

müsse, weil die Verteidiger keine Zeit hätten", kann hier - nicht einmal im Ansatz - die Besorgnis der Befangenheit 

begründen. 

3. Rüge der überlangen Verfahrensdauer und rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 

Halbs. 2, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK): 

a) Im Rahmen der Strafzumessung hat die Kammer ausdrücklich davon abgesehen, eine überlange Verfahrensdauer 

oder rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zugunsten des Angeklagten Sc. zu berücksichtigen, da Verhandlung 

und Entscheidung innerhalb angemessener Zeit erfolgt seien (UA S. 104 ff. d.A.). Das Urteil führt im Wesentlichen 

dazu aus, dass die Verfahrensdauer - die Anklageschrift datiert auf den 26. Oktober 2004 - ihre Ursache in Terminsabstimmungen 

mit den Verteidigern zunächst von vier, später von zwei Angeklagten hatte. Die Aussetzung der 

Hauptverhandlung sei aufgrund eines Beweisantrags des Verteidigers Rechtsanwalt Schw. auf Einholung eines psychiatrischen 

Sachverständigengutachtens erforderlich geworden; mit dem Antrag sei vorgetragen worden, der Angeklagte 

Sc. habe bei zwei Motorradunfällen in den Jahren 1988 und 1989 massive Kopfverletzungen erlitten. 

b) Die Sachrüge, mit der der Beschwerdeführer diese Erwägungen angreift, kann den Bestand des Urteils nicht gefährden. 

Will der Beschwerdeführer die Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend machen, erfordert dies 

grundsätzlich die Erhebung einer Verfahrensrüge (BGHSt 49, 342; BGH, Beschluss vom 14. Februar 2007 - 1 StR 

618/06; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. September 2006 - 2 BvR 1377/06). Ein Ausnahmefall, für den 

der Bundesgerichtshof angenommen hat, das Revisionsgericht habe wegen eines Erörterungsmangels auf die Sachrüge 

hin einzugreifen (vgl. BGHSt aaO; NStZ-RR 2007, 71; Beschluss vom 17. April 2007 - 5 StR 541/06), liegt 

hier nicht vor. Denn das Urteil legt nachvollziehbar dar, dass und weshalb die lange Verfahrensdauer nicht der Justiz 

anzulasten ist. Eine "minutiös genaue" Darstellung des Verhandlungsgangs ist dabei nicht erforderlich. Von den 

Urteilsfeststellungen abweichender oder darüber hinausgehender Sachvortrag kann im Rahmen der Sachrüge keine 

Berücksichtigung finden. Die Auslegung oder Umdeutung der Beanstandung im Rahmen der Sachrüge als bzw. in 

eine zulässige Verfahrensrüge (vgl. Senat NJW 2007, 92, 95 f.) kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die 

Darlegungen erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist (§ 345 Abs. 1 Satz 1 StPO) erfolgten. Der Senat 

braucht daher nicht zu entscheiden, welche Spielräume zur Förderung des Verfahrens der Kammer verblieben, ob 

etwa der Vorsitzende bei der Terminierung unter Verletzung des Beschleunigungsgebots in zu weit reichendem Umfang 

den Terminswünschen der Verteidiger nachkam und inwieweit dies hätte eine Strafmilderung zugunsten des 

Beschwerdeführers bewirken können. 

99

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 – Beweisantrag - Wahrunterstellung 


LS: Nach Wahrunterstellung einer Beweistatsache darf diese nicht ohne vorherigen entsprechenden 

Hinweis an den Angeklagten im Urteil als erwiesen angesehen und zum Nachteil des Angeklagten 

verwertet werden. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 9. November 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 

Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Schwurgericht hat den Angeklagten – erneut, nach Aufhebung eines ersten gleichlautenden Urteils durch Senatsbeschluss 

vom 22. Februar 2006 – wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Auch dieses Urteil hat keinen Bestand. 

1. Die Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge einer Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO Erfolg. 

Zur Untermauerung der Einlassung des Angeklagten, dieser habe dem Nebenkläger – entgegen dessen Aussage – die 

blutende Halsverletzung nicht zu Beginn der tätlichen Auseinandersetzung zugefügt, sondern erst im späteren Verlauf, 

hatte die Verteidigung nach Inaugenscheinnahme der Bekleidung des Angeklagten die Vernehmung eines 

Sachverständigen beantragt, der nach Untersuchung der Kleidung bekunden sollte, dass sich daran keine Blutspuren 

des Nebenklägers befänden. Das Landgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, die Behauptung 

werde als wahr unterstellt. Im Urteil hat das Schwurgericht die unter Beweis gestellte Tatsache indes bereits aufgrund 

der Inaugenscheinnahme der Bekleidung als erwiesen angesehen und hieraus ein Indiz gegen die Einlassung 

des Angeklagten zum Tatgeschehen abgeleitet. Das Fehlen von Blutanhaftungen spreche gegen den vom Angeklagten 

behaupteten Stich in den Hals des Nebenklägers, als dieser ihn von hinten umklammert hielt, da aufgrund der 

damit verbundenen besonderen räumlichen Nähe Blutspuren an der Kleidung des Angeklagten zu erwarten gewesen 

wären. Dieser Umstand stütze vielmehr die vom Nebenkläger bekundete Version, der Stich sei aus der gewissen 

Distanz des Gegenüberstehens erfolgt. 

b) Das Vorgehen des Schwurgerichts war nach der erfolgten Ablehnung des Beweisantrags verfahrensfehlerhaft. Das 

Gericht war an einer Verwertung der nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 7 StPO allein zur Entlastung des Angeklagten als 

wahr unterstellten Beweistatsache zu dessen Nachteil gehindert (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 

16; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 654 f.). Wäre die unter Beweis gestellte Tatsache 

hingegen mit Ablehnung des Beweisantrags nach § 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 3 StPO als bereits erwiesen angesehen 

worden, so hätte sie zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten verwertet werden dürfen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer 

aaO S. 599; Gollwitzer in: Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 236, 242). Auf einen so 

geänderten Ablehnungsgrund hat sich das Schwurgericht im Urteil berufen. Hierauf wäre der Angeklagte aber, damit 

er seine Verteidigung darauf einrichten konnte, in der Hauptverhandlung hinzuweisen gewesen; dies durfte ihm nicht 

erst im Urteil bekanntgemacht werden (vgl. BGHSt 19, 24, 26; Gollwitzer aaO Rdn. 150 f.; Herdegen in: KK-StPO 

5. Aufl. § 244 Rdn. 59). Wäre die Inaugenscheinnahme, der das Schwurgericht im Urteil das Erwiesensein der Beweistatsache 

entnommen hat, nach der abweichend begründeten Ablehnung des Beweisantrags mit Wahrunterstellung 

erfolgt, hätte der unerlässliche Hinweis auf die abweichende Beurteilung möglicherweise im Rahmen dieser 

Beweisaufnahme als schlüssig erteilt angesehen werden können (vgl. hierzu Gollwitzer aaO Rdn. 247). Die Inaugenscheinnahme 

erfolgte indes bereits vor der Bescheidung des Beweisantrags. In der Wahrunterstellung liegt eine Zusicherung, 

auf deren Einhaltung sich der Angeklagte aus Fairnessgründen unbedingt verlassen können muss (vgl. 

BGHSt 32, 44; 40, 169, 185). Das bezieht sich auf alle Konsequenzen der Wahrunterstellung: primär auf die Berücksichtigung 

der als wahr unterstellten Beweistatsache im Urteil, in dem nicht im Widerspruch dazu stehende Tatsachen 

festgestellt werden dürfen; aber auch auf den Ausschluss der Verwendung zum Nachteil des Angeklagten, der 

darauf vertrauen darf, keine negativen Schlussfolgerungen auf der Grundlage dieser Beweistatsache zu riskieren, so 

dass er sie bei seiner weiteren Verteidigung nicht kritisch auf ihre möglichen Beweisauswirkungen zu hinterfragen 

braucht. Nach alledem durfte das Schwurgericht, selbst wenn es das Fehlen von Blutanhaftungen an der Kleidung für 

erwiesen hielt, dies nicht zum Nachteil des Angeklagten den Feststellungen zugrunde legen, weil es dadurch gegen 

die vorher zugesagte Wahrunterstellung verstoßen hat. 

100

c) Das Urteil beruht auf dem Verfahrensfehler. Dies wäre auszuschließen, wenn sich sicher feststellen ließe, dass das 

Landgericht auch ohne die negative Verwertung der zunächst als wahr unterstellten, ausweislich des Urteils als erwiesen 

angesehenen Tatsache zum gleichen Beweisergebnis gelangt wäre. Solches scheidet indes angesichts der 

Bedeutung aus, die das Schwurgericht dem Indiz für die Feststellung zum Tatablauf zumisst (UA S. 37 f.). Auch mit 

der dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts zugrunde liegenden Erwägung, dass bei Bekanntgabe des 

veränderten Ablehnungsgrundes des Erwiesenseins in der Hauptverhandlung keine sach-dienlichen Verteidigungsanträge 

in diesem Zusammenhang möglich gewesen wären, lässt sich ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß 

– wie auch die Gegenerklärung der Verteidigung belegt – nicht mit der notwendigen Sicherheit ausschließen. 

2. Der Senat merkt Folgendes an: 

a) Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, trifft auch die weitere verfahrensrechtliche Beanstandung 

der Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zu. Insoweit lässt sich freilich ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß 

ausschließen. 

b) Bei Feststellung des Tatablaufs wird der neue Tatrichter die dem angefochtenen Urteil zu entnehmenden Erinnerungsdefizite 

des Nebenklägers (UA S. 25, 29) und den Umstand zu berücksichtigen haben, dass ohne vorangegangenen 

Angriff des Nebenklägers auch bei vorhandenem Affekt ein Motiv des Angeklagten für die sofortige Zufügung 

lebensgefährlicher Messerstiche allein als Reaktion auf eine Störung und Kränkung schwer nachvollziehbar ist. 

Auf die sachlichrechtlichen Bedenken der Revision gegen die physischen Gegebenheiten, denen das Schwurgericht 

bei der Widerlegung der Version des Angeklagten zur Beibringung des lebensgefährlichen Halsstiches Bedeutung 

beimisst, wird der neue Tatrichter auch Bedacht zu nehmen haben. 

c) Beachtlich könnten auch die Einwände der Revision gegen die Versagung eines Rücktritts vom Versuch sein, 

sofern tatsächlich ein unbeendeter – und nicht, eventuell auch unter Berücksichtigung eines alsbald veränderten 

Rücktrittshorizonts (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 12, vgl. UA S. 13, 21) ein beendeter – 

Totschlagsversuch anzunehmen wäre. 

StPO § 244 Beweisantrag - Beweisermittlungsantrag 

BGH, Urt. vom 13.06.2007 – 4 StR 100/07 

Zur Abgrenzung zwischen Beweisantrag und Beweisermittlungsantrag. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau vom 17. November 2006 mit den 

Feststellungen aufgehoben. 

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht 

Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte 

die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 

I. 

1. Nach den der Verurteilung zu Grunde liegenden Feststellungen heirateten der Angeklagte und die Nebenklägerin 

im Jahre 1997. Im Leben der Eheleute spielte der Konsum von alkoholischen Getränken eine wichtige Rolle. Sie 

tranken in regelmäßigen Abständen bereits nach dem Aufstehen Alkohol, der Angeklagte überwiegend Bier, die 

Nebenklägerin eher Schnaps. In der Zeit bis zur Inhaftierung des Angeklagten zur Verbüßung mehrerer Freiheitsstrafen 

im Jahre 2002 kam es nach dem Konsum von Alkohol mehrfach zu wechselseitigen, lautstarken Beleidigungen 

und Beschimpfungen. Der Angeklagte, der die Nebenklägerin in solchen Situationen wiederholt schlug, führte in 

dieser Zeit mehrfach mit der Nebenklägerin gegen deren Willen den Geschlechtsverkehr durch. Wegen dieser Vorfälle 

erstattete die Nebenklägerin aus Furcht, erneut vom Angeklagten geschlagen zu werden und ihre Gesamtsituation 

zu verschlechtern, keine Strafanzeige, und verzieh dem Angeklagten, weil sie dessen Beteuerungen, sich zu ändern, 

Glauben schenkte. Nach seiner Entlassung aus der Strafhaft am 4. November 2005 wurde der Angeklagte auf 

seinen Wunsch von der Nebenklägerin, die Mitleid mit ihm empfand und hoffte, dass er sich nunmehr geändert habe, 

wieder in deren Wohnung aufgenommen. Zwischen dem 4. und dem 11. November sowie Ende November/Anfang 

Dezember 2005 erzwang der Angeklagte, nachdem er und die Nebenklägerin zuvor Bier in nicht mehr feststellbaren 

Mengen getrunken hatten, unter Anwendung körperlicher Kraft den Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin. Am 

101

5. Januar 2006 zwang der Angeklagte die Nebenklägerin mit Faustschlägen ins Gesicht und der Drohung, er haue der 

Nebenklägerin sonst "den Schädel weg", mit ihm oral und danach vaginal zu verkehren. 

2. Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten bestritten. Die Strafkammer hat der Nebenklägerin geglaubt, 

die das Geschehen wie festgestellt geschildert hat, und hierzu, soweit es die Aussagetüchtigkeit der Nebenklägerin 

betrifft, ausgeführt, dass diese "auf Grund ihrer kognitiven Fähigkeiten und Persönlichkeitsvoraussetzungen grundsätzlich 

in der Lage ist, verlässliche Angaben über Erlebnisse der Art, wie sie sich in ihren Bekundungen finden, zu 

machen". Sie sei "hinreichend" fähig, gerichtsverwertbare Bekundungen, die auf eigener Wahrnehmung und Erinnerung 

beruhen, auszudrücken. 

II. Das Rechtsmittel hat mit einer auf die Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO gestützten Rüge Erfolg, sodass es eines 

Eingehens auf weitere Verfahrensrügen und auf die Sachrüge - auch bezüglich der Strafzumessung - nicht bedarf. 

1. Am letzten Hauptverhandlungstag beantragte der Verteidiger des Angeklagten die Einholung eines Sachverständigengutachtens 

unter anderem zum Beweis der Tatsache, dass die Nebenklägerin "unter einer krankheitswertigen 

Alkoholabhängigkeit mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation leidet, sodass diese sowohl in ihrer Wahrnehmungs- 

als auch Erinnerungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist". Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit 

folgender Begründung ab: "Bezüglich des Antrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens fehlen bereits 

von dem Angeklagten benannte Anknüpfungstatsachen, die auf alkoholbedingte neurologische Ausfälle der Zeugin 

und Nebenklägerin schließen lassen. Allein der Umstand, dass nach Ansicht des Angeklagten die Zeugin und Nebenklägerin 

Alkoholikerin ist, rechtfertigt nicht die Annahme, dass sie aus diesem Grunde nicht in der Lage wäre 

und dies generell, erlebte Sachverhalte zutreffend zu schildern. Einen entsprechenden Erfahrungswert gibt es bei 

Alkoholabhängigen nicht, entsprechendes ist auch seitens des Angeklagten in seinem Beweisantrag nicht behauptet 

worden. Soweit sich aus den Zeugenaussagen insgesamt Widersprüche ergeben, unterliegt dies der Wertung und 

lässt für sich genommen keine Rückschlüsse darauf zu, dass bei der Zeugin bereits Schädigungen der Persönlichkeit 

mit daraus folgenden unzutreffenden Wahrnehmungen resultieren". 

2. Die Revision beanstandet diese Sachbehandlung zu Recht. 

a) Bei dem Antrag handelt es sich nicht lediglich um einen nach § 244 Abs. 2 StPO zu behandelnden Beweisermittlungsantrag, 

sodass dahinstehen kann, ob sich das Landgericht unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht zu 

der beantragten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen, sondern um einen Antrag, der dem Beweisantragsrecht 

unterliegt, das im Rahmen des § 244 Abs. 3 StPO über das von der Aufklärungspflicht Verlangte hinausgeht 

(vgl. BGH StV 1997, 567, 568 m. N.). 

aa) Der Antrag bezeichnet hinreichend bestimmte Beweistatsachen, die dem Sachverständigenbeweis, hier: durch 

eine psychiatrische Begutachtung (vgl. BGH NStZ 1995, 558; NStZ - RR 1997, 106), zugänglich sind, und genügt 

damit den nach der Rechtsprechung (vgl. BGHSt 37, 162, 164; 39, 251, 253 jew. m.w.N.) an einen Beweisantrag zu 

stellenden Anforderungen. Die Behauptung, die Nebenklägerin leide „unter einer krankheitswertigen Alkoholabhängigkeit 

mit bereits eingetretener Persönlichkeitsdeformation“, die zu einer erheblichen Beeinträchtigung sowohl ihrer 

Wahrnehmungs- als auch Erinnerungsfähigkeit geführt habe, erfüllt unter den hier gegebenen Umständen trotz ihrer 

„schlagwortartige(n) Verkürzung“ (vgl. BGHSt 39, 141, 144) noch die Anforderungen an eine bestimmte Beweisbehauptung. 

bb) Es liegt auch nicht der Fall vor, dass die Verteidigung ohne konkrete Grundlage, gewissermaßen „ins Blaue 

hinein“, die Beweiserhebung beantragt hat. Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form eines Beweisantrags 

gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, 

wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl 

aufgestellt wurde, sodass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten 

Beweisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Ob es sich bei einem Beweisbegehren um 

einen Beweisermittlungsantrag handelt, ist aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von 

ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497; NStZ 2006, 405). 

Gemessen daran liegt ein Beweisantrag vor. Nach den Feststellungen lag nicht nur bei dem Angeklagten, sondern 

auch bei der Nebenklägerin ein langjähriger, in dem Zeitraum November 2005 bis Januar 2006 noch andauernder 

massiver Alkoholmissbrauch nahe. Im Hinblick darauf und auf das in den Urteilsgründen dargestellte Aussageverhalten 

der Nebenklägerin ist die Beweisbehauptung aus der Sicht eines verständigen Antragstellers keine lediglich 

aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, zumal das Landgericht selbst die Aussagetüchtigkeit der 

Nebenklägerin nur als „grundsätzlich“ gegeben erachtet und diese lediglich als „hinreichend“ fähig angesehen hat, 

gerichtsverwertbare Bekundungen zu machen, die auf eigener Wahrnehmung beruhen. 

b) Der Antrag hätte daher nur aus einem der in § 244 Abs. 3 und 4 StPO abschließend aufgezählten Gründe (vgl. 

BGHSt 29, 149, 151) abgelehnt werden dürfen. Das Landgericht hat jedoch in der Beschlussbegründung keinen 

dieser Ablehnungsgründe angeführt. Soweit die Ausführungen zum Fehlen eines Erfahrungswertes hinsichtlich einer 

102

Beeinträchtigung der Aussagetüchtigkeit von Alkoholikern dahin ausgelegt werden könnten, dass sich das Landgericht 

auf seine eigene Sachkunde berufen wollte, würde dies die Ablehnung nicht tragen, weil das Gericht selbst - 

wie bereits ausgeführt- Unsicherheiten in der Beurteilung der Aussagetüchtigkeit hat erkennen lassen. 

III. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass es für eine Anordnung der Maßregel 

gemäß § 64 StGB entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht ausreicht, dass diese nicht lediglich "von vornherein aussichtslos" 

erscheint. Vielmehr ist erforderlich, dass die hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg 

besteht (vgl. BVerfGE 91, 1). 

StPO § 244 Beweisantrag Bedeutungslosigkeit – nähere Begründung erforderlich 


Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag 

wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, die Erwägungen 

anführen, aus denen der Tatrichter ihr keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch 

beimisst. Geht es um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, bedarf es daher der Begründung, 

warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst lassen 

würde. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 23. Februar 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, 

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu 

einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner 

auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge 

Erfolg. Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung unter anderem die Vernehmung des Zeugen 

Mustafa Z. beantragt zum Beweis der Tatsache, dass dieser auf die Mitteilung des Zeugen R. , er sei von dem 

Angeklagten überfallen worden, entgegen der Bekundung des R. nicht geäußert habe, der Angeklagte sei sein 

Cousin. Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die genannte Beweistatsache 

sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, da es sich um eine Indiztatsache handele, die nur mögliche, nicht zwingende 

Schlüsse zulasse. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

muss der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache 

abgelehnt wird, die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr keine Bedeutung für den Schuld- oder 

Rechtsfolgenausspruch beimisst (vgl. BGHSt 2, 184, 186; BGH NStZ 1981, 401; BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 

Bedeutungslosigkeit 15 m. w. N.). Geht es - wie hier - um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, bedarf es daher der 

Begründung, warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst lassen 

würde (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 244 Rdn. 43 a m. w. N.). Die erforderliche Begründung entspricht 

grundsätzlich den Begründungserfordernissen bei der Würdigung von durch Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen 

in den Urteilsgründen. Diesen Voraussetzungen genügt der Beschluss des Landgerichts nicht. Die tatsächliche 

Bedeutungslosigkeit liegt hier auch nicht auf der Hand, so dass sich die Rüge deswegen als unbegründet erweisen 

würde (BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 12). Die Verurteilung des Angeklagten, der von 

seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht hat, beruht allein auf den Bekundungen des Zeugen R. . Dessen Glaubwürdigkeit 

bedurfte daher besonders sorgfältiger Überprüfung, ebenso die Frage, ob seine Wahrnehmungs- und 

Erinnerungsfähigkeit am Tattag beeinträchtigt war. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, 

dass bei dem Zeugen etwa zwei Jahre vor dem angeklagten Tatgeschehen eine paranoid-halluzinatorische Psychose 

diagnostiziert worden war. Wegen dieser Erkrankung wurde er fünf Monate in einer psychiatrischen Klinik stationär 

behandelt und danach unter Betreuung gestellt. In der Folgezeit ließ er sich zwar regelmäßig ambulant in der Klinik 

behandeln und mit einem Depotmedikament versorgen, setzte aber daneben seinen Cannabismissbrauch fort. Vor 

diesem Hintergrund erweist sich die floskelhafte Ablehnung des Beweisantrages wegen Bedeutungslosigkeit der 

Beweistatsache als rechtsfehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften 

Ablehnung des Beweisantrages beruht. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben. Für die neue 

Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Zur Feststellung der Wahrnehmungs- und Erinnerungsfähigkeit 

des Angeklagten wird sich in erster Linie die Vernehmung der Ärztin, die ihn im fraglichen Zeitraum in der 

103

Westfälischen Klinik für Psychiatrie ambulant behandelt hat, als sachverständige Zeugin anbieten. Sollte die neu 

entscheidende Strafkammer wieder zu einer Verurteilung kommen, so wird sie im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung 

die Voraussetzungen des § 250 Abs. 3 StGB zu prüfen haben. 

StPO § 244 Beweisantrag nach Urteilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung 

BGH, Urt. vom 07.09.2006 – 3 StR 277/06 - 

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich nicht zulässig, einen Verteidiger, 

der nach Urteilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung einen Beweisantrag stellen will, 

nicht zu Wort kommen zu lassen und ihn dadurch an der Stellung des Antrages zu hindern. Entsprechendes 

gilt, wenn nach Unterbrechung einer Verkündung mit dieser erneut und vollständig 

von vorne begonnen wird, nachdem dem Vorsitzenden zuvor die Stellung eines Beweisantrages angekündigt 

worden war. 

2. Zur Unterscheidung von Beweistatsache und Beweisziel. 

3. Eine ohne jeglichen Anhaltspunkt erhobene Bezichtigung von Polizeibeamten, sie hätten eine 

erhebliche Straftat begangen, ist nicht mehr als zulässiges Verteidigungsverhalten zu bewerten und 

kann straferschwerend verwertet werden. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Januar 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass 

aa) der Angeklagte K. im Fall II. 1 der Urteilsgründe des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 

Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und 

bb) beide Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung 

schuldig sind, und 

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen im Fall II. 2 der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe hinsichtlich beider 

Angeklagter aufgehoben. Jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährlicher Körperverletzung 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung 

in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten 

Revisionen haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 

A. Verfahrensrügen: 

Die erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos. 

I. Ablehnung des Gerichts (Revision des Angeklagten K. ): Diese Rüge ist unbegründet, da das Ablehnungsgesuch 

vom 26. Januar 2006 nach dem letzten Wort der Angeklagten angebracht worden und somit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 

2 StPO unstatthaft ist. Dabei kann offen bleiben, ob und nach welchen Maßstäben eine einschränkende Auslegung 

des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO für Fälle einer deutlich zu Tage getretenen Voreingenommenheit, bei denen die Ablehnungsgründe 

erst nach dem letzten Wort entstanden oder bekannt geworden sind, geboten sein kann, um unerträgliche 

Ergebnisse zu vermeiden. Hier kommt eine solche Einschränkung schon deshalb nicht in Betracht, weil die beanstandeten 

Anordnungen des Vorsitzenden, die nach dem letzten Wort erfolgt sind, eine Ablehnung für sich gesehen 

nicht rechtfertigen könnten, und die zur Unterstützung des Ablehnungsgesuches angeführten, bereits zu einem 

länger zurückliegendem Zeitpunkt gefallenen Äußerungen des Vorsitzenden, aus denen die Revision ein sonst zu 

gewärtigendes unerträgliches Ergebnis in erster Linie herleitet, zum Gegenstand eines - damals - zulässigen Ablehnungsgesuchs 

hätten gemacht werden können: Eine kurze Beratungszeit bietet für sich keinen Anhaltspunkt für eine 

unzureichende Prüfung der Urteilsgrundlagen. Dies gilt insbesondere, wenn die Beratung nach einer längeren, meh- 

104

ere Sitzungstage umfassenden Hauptverhandlung stattfindet, in der durch Zwischenberatungen eine weitgehende 

Vorklärung hat erfolgen können. Auch die gewährte Frist zur Fertigung des Ablehnungsgesuches begründet die 

Besorgnis der Befangenheit nicht. Ein solches Gesuch ist nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO "unverzüglich" anzubringen, 

wobei an diesen Begriff im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein strenger Maßstab 

anzulegen ist, was insbesondere für die Prozesssituation am Ende eines Verfahrens gilt (BGH, Beschl. vom 25. April 

2006 - 3 StR 429/05; die Verfassungsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zur Entscheidung angenommen 

worden: BVerfG, Beschl. vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06). Die dem Vorsitzenden angelasteten Äußerungen 

mit diskriminierendem Charakter sind lange vor dem letzten Wort in Gegenwart der Verteidiger und der Angeklagten 

gefallen und hätten damals unschwer zur Begründung eines Befangenheitsgesuches herangezogen werden können. 

Der Umstand, dass von dieser gegebenen strafprozessualen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht worden ist, 

kann nicht dazu führen, die Ausschlussfrist des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO gegen den Wortlaut der Vorschrift auszulegen, 

um eine Nachholung der nicht rechtzeitig vorgenommenen Handlung zu ermöglichen. 

II. Nicht entgegengenommene Beweisanträge (Rüge beider Angeklagter): 

1. Dieser Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: In der Sitzung am 26. Januar 2006 (Donnerstag), dem 6. 

Hauptverhandlungstag, wurden verschiedene Beweisanträge der Verteidiger zurückgewiesen, die Beweisaufnahme 

geschlossen, die Schlussvorträge gehalten und den Angeklagten das letzte Wort gewährt. Nachdem das Gericht nach 

Beratung zur Urteilsverkündung erschien, beantragte die Verteidigerin des Angeklagten M. die Unterbrechung zur 

Stellung eines unaufschiebbaren Antrags. Der Vorsitzende räumte ihr eine Frist bis 9 Uhr des Folgetages (Freitag) 

ein und bestimmte Termin zur Fortsetzung der Verkündung auf den 30. Januar 2006 (Montag), 14 Uhr. Am Folgetag 

wurde lediglich das oben im Abschnitt A. I. näher bezeichnete Ablehnungsgesuch eingereicht; weitere Beweisanträge 

wurden nicht gestellt. Vielmehr überreichten die Verteidiger beider Angeklagten erst kurz vor dem Termin zur 

Fortsetzung der Urteilsverkündung insgesamt drei Beweisanträge auf der Geschäftsstelle und baten um Verständigung 

des Vorsitzenden. Nach Betreten des Sitzungssaals begann der Vorsitzende sogleich mit der Verlesung der 

Entscheidungsformel, während die Verteidigerin des Angeklagten M. ihn zur Stellung der angekündigten Beweisanträge 

zu unterbrechen versuchte. Sie erhielt dazu erst nach Abschluss der Verkündung Gelegenheit. Das Landgericht 

hat die Anträge nicht verbeschieden. 

2. Durch diese Vorgehensweise ist, wie die Beschwerdeführer und der Generalbundesanwalt zu Recht beanstanden, § 

246 Abs. 1 StPO verletzt, soweit es sich bei den zu stellenden Anträgen um Beweisanträge handelte. Nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich (zur Ausnahme vgl. BGH NJW 2005, 2466) nicht zulässig, 

einen Verteidiger, der nach Urteilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung einen Beweisantrag stellen will, 

nicht zu Wort kommen zu lassen und ihn dadurch an der Stellung des Antrages zu hindern. Entsprechendes gilt, 

wenn nach Unterbrechung einer Verkündung mit dieser erneut und vollständig von vorne begonnen wird, nachdem 

dem Vorsitzenden zuvor die Stellung eines Beweisantrages angekündigt worden war (BGH NStZ 1992, 248 m. w. 

N.). So lag es hier. Aus den Revisionsvorträgen ergibt sich im Zusammenhang mit dem Hauptverhandlungsprotokoll, 

dass dem Vorsitzenden bei Beginn des Fortsetzungstermins bereits bekannt war, dass die Verteidiger Beweisanträge 

stellen wollten, er dies aber durch die unbeirrte Durchführung der Verkündung verhindert hat. 

3. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass auf der rechtsfehlerhaften Weigerung, die Beweisanträge entgegenzunehmen, 

das Urteil beruhen kann. Dazu gilt hinsichtlich der einzelnen Anträge folgendes: 

a) Mit dem Beweisantrag auf "Inaugenscheinnahme" der Telefonüberwachungsprotokolle aus dem Verfahren gegen 

den Zeugen J. war unter Beweis gestellt worden, dass der Angeklagte K. in den überwachten Telefongesprächen aus 

Fallakte 19 nicht vorkommt, dass nach diesen eine Drogenübergabe an J. am 26. Juni 2004 nicht stattfand und es in 

ihnen nicht um die Droge Heroin ging. Es ist auszuschließen, dass ein solches Beweisergebnis die Überzeugung des 

Gerichts vom Tathergang im Fall II. 1 der Urteilsgründe in Frage gestellt hätte. Denn die Beweiswürdigung der 

Strafkammer geht nicht davon aus, dass der Zeuge die genannten Umstände aus den im Rahmen seiner polizeilichen 

Vernehmung abgespielten 300 bis 400 Telefongesprächen entnommen hätte, sondern nur davon, dass der Zeuge an 

Hand der abgespielten Telefonate seine Angaben gemacht hat. 

b) Entsprechendes gilt für den Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin L. , der Endabnehmerin im gleichen Fall, 

die bekunden sollte, dass es sich bei der zurückgegebenen Ware nicht um Heroin, sondern um Kokain gehandelt 

habe. Sowohl für den Schuldspruch als auch für den Strafausspruch ist es ohne ausschlaggebende Bedeutung, ob der 

als Kurier eingesetzte Angeklagte K. 200 Gramm Heroin oder Kokain transportiert hat. Auch die Glaubwürdigkeit 

des Zeugen J. wird nicht berührt, wenn der Lieferant Ji. statt der bestellten 200 g Heroin Kokain geliefert hätte, zumal 

nicht festgestellt ist, dass der Zeuge wusste, welcher "Stoff" auf Grund der Bestellung ausgeliefert wurde. 

c) Ebenso wenig vermag die Verweigerung der Entgegennahme des Beweisantrags auf Vernehmung der Ehefrau des 

Angeklagten M. den Bestand des Urteils zu gefährden. Diese wurde zum Beweis dafür benannt, dass sich der Ange- 

105

klagte am 18. Dezember 2004 zwischen 14.00 und 18.00 Uhr - Tatzeit im Fall II. 2 der Urteilsgründe - bei den Zeugen 

T. und Mu. in E. und sodann ab 19.30 Uhr zu Hause in der ehelichen Wohnung aufgehalten hat. 

aa) Der Beweisantrag hat folgenden Hintergrund: Nach den Feststellungen zu Fall II. 2 der Urteilsgründe hatten die 

Angeklagten den Kurier A. beauftragt, eine größere Menge Kokain aus Curacao über Amsterdam nach Düsseldorf zu 

bringen. Dieser hatte 60 sog. Bodypacks mit insgesamt 623,9 g geschluckt, wurde aber nach der Landung in Amsterdam 

festgenommen. Das Kokain wurde sichergestellt und der Kurier nach Düsseldorf abgeschoben, wo er am 18. 

Dezember 2004 um 13.58 Uhr landete. Er unterrichtete sogleich den Angeklagten K. über den Zwischenfall und 

wurde in dessen Wohnung in der Kö. Straße in D. beordert. Zugleich verständigte K. den Angeklagten M. , der sich 

ebenfalls dorthin begab. Beide waren misstrauisch, ob die Darstellung des Kuriers zutraf oder ob er die Drogen nicht 

für sich verwendet hatte. Sie beschlossen, ihn durch Gewalt dazu zubringen, entweder die eingeführten Drogen oder 

entsprechenden Ersatz herauszugeben. Dazu versperrten sie die Wohnung und misshandelten den Kurier durch wiederholte 

Faustschläge und Fußtritte, obgleich dieser ihnen eine Sicherstellungsbescheinigung der niederländischen 

Polizei vorzeigte. Die Tortur dauerte insgesamt etwa drei Stunden. In der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. 

zunächst versucht, einen Alibibeweis zu erbringen, indem er die Zeugen T. , B. und Br. als Zeugen benannt hatte, 

sich zur Tatzeit am 18. Dezember 2004 bei ihnen aufgehalten zu haben. Dieser Alibibeweis misslang, weil sich die 

Zeugen zwar an einen Besuch des Angeklagten erinnern, diesen aber nicht dem Tattag zuordnen konnten. 

bb) Soweit mit dem Beweisantrag in Ziff. 2 unter Beweis gestellt worden ist, der Angeklagte sei am 18. Dezember 

2004 ab 19.30 Uhr zu Hause gewesen, ist dieser Umstand ohne Bedeutung, da er nicht die Tatzeit am Nachmittag 

betrifft. Der Beweis dieser Tatsache hätte das Beweisergebnis nicht beeinflussen können. 

cc) Soweit unter Ziff. 1 des Beweisantrags die Ehefrau des Angeklagten M. zum Beweis dafür benannt worden ist, 

dieser sei am Nachmittag des Tattages von 14 bis 18 Uhr bei den Zeugen T. und Mu. in E. gewesen, handelt es sich 

nicht um einen Beweisantrag, da mit ihm nicht eine durch die Zeugin zu beweisende Tatsache, sondern das Beweisziel 

unter Beweis gestellt worden ist. 

(1) Nach der Rechtsprechung setzt ein auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteter Beweisantrag die Bezeichnung 

bestimmter Beweistatsachen voraus, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, wobei ein Zeuge grundsätzlich nur über 

seine eigenen Wahrnehmungen vernommen werden kann. Gegenstand des Zeugenbeweises können somit nur solche 

Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden können. Soll 

aus den Wahrnehmungen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, 

sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die Trennung von 

Beweistatsache und Beweisziel ist deswegen von besonderer Bedeutung, weil allein durch sie eine sinnvolle Anwendung 

der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO ermöglicht wird (BGHSt 39, 251, 253 f.; BGHSt 43, 321, 329 f. 

jew. m. w. N.). 

(2) Diesen Anforderungen genügt der Beweisantrag in Ziff. 1 nicht. Die Revision räumt insoweit ein, es ergebe sich 

aus dem Beweisantrag im Zusammenhang mit den weiteren Umständen des Verfahrens, insbesondere aus der vorherigen 

- nicht erfolgreichen - Beweisaufnahme über die früheren Alibi-Beweisanträge, dass die Ehefrau nicht aus 

eigenem unmittelbarem Wissen etwas über den Aufenthalt des Angeklagten M. am Nachmittag bekunden könne. Es 

ergebe sich aber - wie die Revision über den Inhalt des Beweisantrags hinausgehend weiter vorträgt - aus dem Zusammenhang, 

dass die Ehefrau darüber berichten könne, was ihr der Angeklagte am Mittag bei Verlassen der Ehewohnung 

über sein Ziel und Vorhaben für den Nachmittag erklärt und was er nach seiner Rückkehr gegen 19.30 Uhr 

in die Ehewohnung berichtet habe. Dabei sei zu erwarten gewesen, dass er über den Versuch, bei dem Zeugen B. 

einen Versicherungsvertrag abzuschließen und sich eine Doppelkarte ausstellen zu lassen, erzählt habe. 

(3) Damit hat aber erst die Revision in der Revisionsbegründung diejenigen Beweistatsachen benannt, über die die 

Zeugin gegebenenfalls etwas aus eigenem Wissen hätte bekunden können. Dem Beweisantrag sind sie aber nicht zu 

entnehmen. Nur wenn sie in ihm enthalten gewesen wären, hätte die Strafkammer prüfen können, ob sie dem Beweisantrag 

insoweit nachgeht oder ihn als bedeutungslos ablehnt, weil sie selbst im Falle des Erwiesenseins der 

genannten Beweistatsachen nicht den von der Verteidigung erstrebten Schluss darauf ziehen würde, dass der Angeklagte 

tatsächlich das gemacht hat, was er vorher oder nachher seiner Ehefrau erzählt hat. Denn ein solcher Schluss 

von einer Indiztatsache (Erzählung gegenüber der Ehefrau) auf die erstrebte Haupttatsache (tatsächlicher Aufenthalt 

bei den Zeugen von 14 bis 18 Uhr) ist allein Sache des Gerichts. Soweit die Revision darauf hinweist, dass hier die 

Angabe der eigentlichen Beweistatsachen nicht erforderlich gewesen wäre, weil sie sich nach dem Zusammenhang 

von selbst verstünden, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Die von der Verteidigung in Anspruch genommene 

allgemeine Lebenserfahrung, wonach es "selbstverständlich" sei, dass ein Ehemann beim Verlassen der Wohnung 

seiner Ehefrau gegenüber im Einzelnen angibt, was er vorhat, trifft ebenso wenig zu, wie dass die dabei gemachten 

Angaben stets wahr sind. Insbesondere bei einer Verwicklung in kriminelle Rauschgiftgeschäfte, die dem Angeklagten 

zur Last lag, liegt es eher nahe, der Ehefrau einen un-verfänglichen Grund für die Abwesenheit zu nennen. 

106

(4) Bei dieser Sachlage, zumal angesichts der deutlich gegen den Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen (Telefonate, 

Quittung über den Kauf des Flugtickets) gebot es auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht, 

dem Antrag im Sinne einer Beweisanregung näher nachzugehen. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass mit dem 

von der Revision vorgetragenen Abwesenheitsgrund (Abschluss eines dann doch nicht zustande gekommenen Fahrzeugversicherungsvertrags) 

schwerlich die lange Zeit von vier Stunden erklärt werden kann. 

4. Nach alledem braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beweisanträge nicht deshalb unzulässig gewesen wären, 

weil sie - was nach den besonderen Umständen nahe liegt - gar nicht auf eine weitere Aufklärung der Sache 

durch Erhebung der Beweise abzielten, sondern lediglich den Wiedereintritt in die Hauptverhandlung bewirken sollten, 

um so die offensichtlich zunächst übersehene Ausschlussfrist des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO zu umgehen und damit 

das oben unter Abschnitt A. I. genannte Ablehnungsgesuch noch nachträglich zulässig zu machen. Dafür spricht 

die Vorgeschichte mit der Anbringung des - unerkannt - verspäteten Ablehnungsgesuchs ebenso wie der Umstand, 

dass die Beweisanträge nicht bereits vor Schließung der Beweisaufnahme oder jedenfalls noch bis zur Frist für die 

Anbringung des Ablehnungsgesuchs gestellt worden sind, wenn mit ihnen tatsächlich eine weitere Aufklärung bezweckt 

worden wäre. 

B. Sachrüge: Die Sachrüge führt in dem nur den Angeklagten K. betreffenden Fall II. 1 und in dem beide Angeklagte 

betreffenden Fall II. 2 zu einer Änderung des Schuldspruchs. Während die im Fall II. 1 verhängte Einzelstrafe bestehen 

bleiben kann, hat im Fall II. 2 die Schuldspruchänderung die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen 

und somit auch der Gesamtstrafen zur Folge. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen 

keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. 

I. Fall II. 1: Die zu diesem Fall vorgenommene Beweiswürdigung weist keinen Rechtsfehler auf. Die Aussage des 

Zeugen J. erfährt insoweit eine Bestätigung, als der Angeklagte K. eingeräumt hat, Verbindungen zu dem Lieferanten 

Ji. gehabt zu haben. Weiterhin ergibt sich aus den Fällen II. 2 und 3, dass der Angeklagte auch sonst in Rauschgiftgeschäfte 

verwickelt war und eine als Umschlagplatz dienende Wohnung unterhalten hatte. Keinen Bestand hat 

jedoch die nicht näher begründete Annahme von täterschaftlichem Handeltreiben. Nach den Feststellungen war der 

Angeklagte in diesem Fall lediglich als Kurier eingesetzt, der die Ware vom Lieferanten Ji. an den Zwischenhändler 

J. weitergab. Da Anhaltspunkte für täterschaftliches Handeln den Feststellungen nicht zu entnehmen sind, kommt nur 

Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht (vgl. zur neueren Rechtsprechung 

in solchen Fällen BGH NStZ 2006, 454). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt des Angeklagten zugleich 

verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge steht hierzu in Tateinheit. Der Senat hat den 

Schuldspruch entsprechend geändert. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn es ist auszuschließen, 

dass sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf anders hätte verteidigen können. Die festgesetzte Einzelstrafe 

(zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe) hat trotz der vorgenommenen Änderung des Schuldspruchs 

Bestand. Im Hinblick darauf, dass für Besitz und für Handeltreiben in § 29 a Abs. 1 BtMG die gleiche Strafe angedroht 

wird und die Strafkammer unter dem Gesichtspunkt des täterschaftlichen Handeltreibens ausdrücklich strafmildernd 

berücksichtigt hat, dass er lediglich als Kurier eingesetzt war, hat sie seine untergeordnete Stellung der 

Sache nach in Rechnung gestellt. Es ist somit auszuschließen, dass sie bei richtiger rechtlicher Würdigung auf eine 

mildere Strafe erkannt hätte. Es war auch nicht rechtsfehlerhaft, dass die Strafkammer dem Angeklagten bei der 

Strafzumessung angelastet hat, er habe der Polizei vorgeworfen, sie habe den Zeugen J. gezwungen, ihn zu Unrecht 

zu belasten. Die ohne jeglichen Anhaltspunkt erhobene Bezichtigung der Polizeibeamten, sie hätten eine erhebliche 

Straftat begangen, ist nicht mehr als zulässiges Verteidigungsverhalten zu bewerten. 

II. Fall II. 2: 

1. Die Annahme einer versuchten räuberischen Erpressung ist bei dem oben im Abschnitt A. II. 3. c) aa) geschilderten 

Geschehen nicht zu beanstanden. Das Nötigen zur Herausgabe von Betäubungsmitteln mittels Gewalt erfüllt 

grundsätzlich den Tatbestand der räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255 i. V. m. § 249 StGB (BGHR StGB § 

253 Abs. 1 Vermögenswert 1, 3 m. w. N.; vgl. auch BGH StV 2006, 18 f.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht 

daraus, dass sich hier die Tat gegen den von den Angeklagten eingesetzten Kurier richtete. Denn im Hinblick auf das 

betäubungsmittelrechtliche Veräußerungsverbot konnten die Angeklagten gemäß § 134 BGB kein Eigentum durch 

Übergabe des Kokains an den von ihnen beauftragten Kurier erwerben, auf dessen Herausgabe sie einen Anspruch 

gehabt hätten. Es stellt hier auch keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar, dass sich die Strafkammer nicht näher mit 

der Frage befasst hat, ob die Angeklagten subjektiv von der Unrechtmäßigkeit der Bereicherung ausgingen. Denn der 

Sachverhalt enthält die Besonderheit, dass der Kurier den Angeklagten von der Sicherstellung des transportierten 

Rauschgiftes durch die Polizei berichtet und ihnen die hierüber ausgestellte Sicherstellungsbescheinigung vorgezeigt 

hatte. Bei dieser Sachlage hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich die ungeachtet des Nachweises 

des Verlustes unter erheblichen Misshandlungen aufrechterhaltene Forderung auf "Herausgabe des Rauschgifts" 

auch darauf richtete, dass der Kurier Ersatz für das polizeilich sichergestellte Kokain liefern müsse, wenn er 

107

schon die eingeführte Ware nicht mehr herausgeben könne. Dass die Angeklagten glauben konnten, ein Kurier sei in 

einer solchen Lage zur Lieferung einer entsprechenden, von ihm erst zu beschaffenden Menge Kokain verpflichtet, 

liegt so fern, dass in der fehlenden näheren Erörterung kein Rechtsfehler gesehen werden kann. 

2. Keinen Bestand kann jedoch die konkurrenzrechtliche Bewertung des genannten Sachverhalts haben. Die Strafkammer 

hat insoweit zwei selbständige Taten angenommen und zwar des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge einerseits und der versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung 

und mit gefährlicher Körperverletzung andererseits. Dabei hat sie nicht bedacht, dass das gewaltsame Vorgehen 

gegen den Kurier zumindest zunächst auch darauf gerichtet war, die Drogenmenge, die Gegenstand der Tat des Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge war, in Besitz zu bekommen, um sie sodann gewinnbringend 

absetzen zu können. Dieses Bemühen ist damit gleichzeitig ein Teilakt des Handeltreibens mit dieser Drogenmenge, 

das von der Bestellung über die Einfuhr bis zum Absatz an die Abnehmer reicht. Insofern ist es ohne Bedeutung, 

dass die Betäubungsmittel zwischenzeitlich sichergestellt waren. Dies führt zur Tateinheit für den gesamten 

Tatkomplex. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob Tateinheit auch dann angenommen werden müsste, wenn es 

den Angeklagten allein um eine Ersatzbeschaffung gegangen wäre, um die von ihnen geplanten Absatzgeschäfte 

durchführen zu können. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO steht dem nicht entgegen, 

zumal beide Beschwerdeführer eine solche Änderung begehren. Diese Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung 

der beiden in diesem einheitlichen Tatkomplex verhängten Einzelstrafen und somit auch der Gesamtstrafen. Da 

die Feststellungen zur Straffrage ohne Rechtsfehler getroffen worden sind und die Aufhebung lediglich durch die 

Änderung des Konkurrenzverhältnisses bedingt ist, konnten die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten werden. 

Dies hindert ergänzende Feststellungen, etwa zur weiteren persönlichen Entwicklung der Angeklagten, nicht. 

III. Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO ist nicht veranlasst, da keine 

Anhaltspunkte dafür bestehen, eine andere Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf könne die Sache nicht unbefangen 

entscheiden. 

StPO § 247 – Unterrichtung des Angeklagten 

BGH, Beschl. vom 25.10.2006 – 2 StR 339/06 – StraFo 2007, 118 

Die durch § 247 StPO ermöglichte Verhandlung ohne den Angeklagten und seine dadurch behinderte 

Verteidigung sind, soweit unvermeidbar, hinzunehmen mit der Maßgabe, dass eine Unterrichtung 

über das in seiner Abwesenheit Geschehene stattfindet, bevor weitere Verfahrenshandlungen 

erfolgen. Damit soll er weitgehend so gestellt werden, wie er ohne Zwangsentfernung gestanden 

hätte. Maßgebend für die Unterrichtung ist nicht der Abschluss der Zeugenvernehmung, sondern 

die Wiederzulassung des Angeklagten. Es muss sichergestellt sein, dass der Angeklagte vor weiterer 

Beweiserhebung in seiner Anwesenheit durch Unterrichtung so gestellt wird, dass sein Informationsstand 

im Wesentlichen dem der anderen Prozessbeteiligten entspricht. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. März 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den 

Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer 

des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, 

mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sie hat mit der auf die Verletzung des § 

247 Satz 4 StPO gestützten Verfahrensrüge Erfolg. Am ersten Verhandlungstag, dem 16. Februar 2006, hat das 

Landgericht für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten T. gemäß § 247 StPO die Entfernung des Angeklagten 

aus dem Sitzungssaal angeordnet. Die Vernehmung der Zeugin T. wurde an diesem Sitzungstag nicht abgeschlossen, 

sondern am 1. März 2006 - wiederum unter Entfernung des Angeklagten - fortgesetzt und beendet. Erst danach unterrichtete 

der Vorsitzende den wieder anwesenden Angeklagten über den Inhalt der von der Zeugin T. in beiden 

Vernehmungen gemachten Bekundungen. Zwischenzeitlich, am 20. und 22. Februar 2006, hatte das Landgericht die 

beiden anderen Geschädigten Y. und M. B. sowie mehrere andere Zeugen größtenteils in Anwesenheit des Angeklagten 

vernommen. Dieses Verfahren verstößt gegen § 247 Satz 4 StPO. Der Vorsitzende hat den Angeklagten, 

108

sobald dieser wieder anwesend ist, vom wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit 

ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist. Die durch § 247 StPO ermöglichte Verhandlung ohne den Angeklagten 

und seine dadurch behinderte Verteidigung sind, soweit unvermeidbar, hinzunehmen mit der Maßgabe, dass eine 

Unterrichtung über das in seiner Abwesenheit Geschehene stattfindet, bevor weitere Verfahrenshandlungen erfolgen. 

Damit soll er weitgehend so gestellt werden, wie er ohne Zwangsentfernung gestanden hätte. Der Pflicht nach § 247 

Satz 4 StPO war der Vorsitzende hier nicht deshalb enthoben, weil die Vernehmung der Zeugin nur unterbrochen 

war. Maßgebend für die Unterrichtung ist nicht der Abschluss der Zeugenvernehmung, sondern die Wiederzulassung 

des Angeklagten. Es muss sichergestellt sein, dass der Angeklagte vor weiterer Beweiserhebung in seiner Anwesenheit 

durch Unterrichtung so gestellt wird, dass sein Informationsstand im Wesentlichen dem der anderen Prozessbeteiligten 

entspricht. Denn ohne Kenntnis der bereits teilweise in die Hauptverhandlung eingeführten Aussage kann er 

sein Fragerecht gegenüber weiteren Zeugen oder seine Verteidigung zu sonstigen Verhandlungsgegenständen grundsätzlich 

nicht sachgerecht ausüben (BGHSt 38, 260). Dementsprechend hätte erst weiterverhandelt werden dürfen, 

nachdem der jetzt wieder zugelassene Angeklagte am 16. Februar 2006 vom wesentlichen Inhalt der bisherigen Aussage 

der Geschädigten T. unterrichtet worden war. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte bei rechtzeitiger 

Unterrichtung durch sachgerechte Befragung der übrigen Zeugen entscheidungserhebliche Aufklärung zu 

seinen Gunsten hätte erreichen können. Dies muss - obwohl das Urteil sachlich-rechtlichen Bedenken nicht unterliegt 

- zu dessen Aufhebung führen. 

StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung des Angeklagten mittels Videoübertragung 

BGH, Beschl. vom 19.12. 2006 - 1 StR 268/06 – JR 2007, S. 256 (Anm. Kretschmer) 

LS: Die gemäß § 247 Satz 4 StPO gebotene Unterrichtung eines vorübergehend entfernten Angeklagten 

kann auch so erfolgen, dass er das Geschehen im Sitzungssaal mittels Videoübertragung 

mitverfolgen kann. Der Vorsitzende muss sich dann jedoch vergewissern, dass die Videoübertragung 

nicht durch technische Störungen beeinträchtigt wurde. Wie er sich diese Gewissheit verschafft, 

bestimmt der Vorsitzende. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 21. Dezember 2005 werden 

verworfen. Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin R. M. dadurch jeweils 

entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen, der Angeklagte A. Mi. auch die der Nebenklägerin I. Mi. durch sein 

Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen. 

Gründe: 

Die Angeklagten sind Brüder. Sie wurden jeweils zu Freiheitsstrafe verurteilt, weil sie die Stieftochter eines weiteren 

Bruders, die 1989 geborene R. M. , wiederholt sexuell missbraucht haben, H. Mi. etwa seit 1997, A. Mi. etwa seit 

2000. A. Mi. hat außerdem seine Nichte, die 1996 geborene I. Mi. , 2000 wiederholt sexuell missbraucht. Zugleich 

wurden beide Angeklagte zu Schmerzensgeldzahlung an R. M. verurteilt, A. Mi. auch zu einer Schmerzensgeldzahlung 

an I. Mi, . Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 

Abs. 2 StPO). 

I. Der näheren Ausführung bedarf dies hinsichtlich zweier Verfahrensrügen. Diese sind für beide Angeklagten in 

ihrem rechtlichen Kern identisch erhoben. Kleinere Unterschiede im Vortrag sind für die rechtliche Bewertung des 

Vorbringens ohne Bedeutung und können daher auf sich beruhen. 

1. R. M. wurde am 4. Verhandlungstag als Zeugin gehört und anschließend entlassen. Im Hinblick auf anderweitige 

Hilfsbeweisanträge, denen das Gericht stattgegeben hatte, wurde von Amts wegen auch R. M. am 17. Verhandlungstag 

nochmals als Zeugin geladen. Es ging um die näheren Umstände eines Umzugs, anlässlich dessen es zu sexuellen 

Übergriffen auf R. M. gekommen sein soll. Auf Antrag der Nebenklägervertreterin wurde die Öffentlichkeit ausgeschlossen 

(§ 171b GVG). Zur Begründung nahm die Jugendkammer Bezug auf den entsprechenden Beschluss vom 

4. Verhandlungstag. Hiergegen wendet sich die Revision. Sie meint, da nur über die Umstände des Umzugs noch 

Beweis zu erheben war - über ein anderes Thema sei es bei der erneuten Vernehmung der Zeugin dann auch nicht 

gegangen - hätten die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit nicht vorgelegen. Außerdem hätte 

unter den gegebenen Umständen nicht nur auf den früheren Beschluss Bezug genommen werden dürfen. Im Rahmen 

des Vorbringens zu dieser Rüge gibt es von der Revision (insbesondere für den Angeklagten H. Mi. ) einerseits und 

dem Generalbundesanwalt andererseits umfangreiches und inhaltlich gegenläufiges Vorbringen zum erforderlichen 

Revisionsvortrag, den Gründen, warum dieser Vortrag unterblieben sei, und dementsprechend gegenläufige Anträge 

109

zu deshalb zu gewährender oder zu versagender Wiedereinsetzung. All dies kann auf sich beruhen bleiben. Die Rüge 

ist in weitem Umfang unstatthaft, soweit sie statthaft ist, ist sie jedenfalls offensichtlich unbegründet. 

a) Statthaft ist hier allein die Rüge, es fehle an der gemäß § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG gebotenen Begründung des Beschlusses 

(vgl. BGH StV 1990, 10). Mit der Bezugnahme auf die Gründe des früheren Beschlusses sind die nach 

Auffassung des Gerichts maßgeblichen Gründe für den erneuten Ausschluss der Öffentlichkeit ausreichend angegeben 

(BGHSt 30, 298, 300, 304; BGH GA 1983, 361; in vergleichbarem Sinne auch BGH NStZ-RR 2004, 118, 119). 

Die Frage, ob die Gründe für den erneuten Ausschluss der Öffentlichkeit ausreichend deutlich sind, darf nicht - auch 

nicht im Zusammenhang mit den Anforderungen an den notwendigen Umfang des Revisionsvorbringens - mit der 

Frage vermengt werden, ob die Annahme des Gerichts, die Gründe der früheren Entscheidung rechtfertigten auch die 

erneut zu treffende Entscheidung, rechtlich zutrifft oder nicht. 

b) Im Übrigen ist die Rüge unstatthaft, wie sich aus § 171b Abs. 3 GVG in Verbindung mit § 336 Satz 2 StPO ergibt. 

Unanfechtbar und damit revisions-gerichtlicher Überprüfung entzogen sind sämtliche im Rahmen von § 171b GVG 

inhaltlich zu treffenden Entscheidungen (vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 171b GVG Rdn. 25). 

Dies gilt auch für die einer solchen Entscheidung notwendig vorausgehende Prognose, ob eine Erörterung der in § 

171b GVG genannten Umstände in dem Verfahrensabschnitt, für den die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden soll, 

zu erwarten ist (vgl. hierzu näher Wickern aaO Rdn. 11). Im Übrigen ist die Prognose, bei einer Vernehmung der 

zentralen Belastungszeugin für den Vorwurf sexuellen Missbrauchs würden in § 171b GVG genannte Umstände 

erörtert werden, auch dann nahe liegend, wenn es nur deshalb zu einer - erneuten - Vernehmung dieser Zeugin 

kommt, weil eine für sich genommen „neutrale“ Frage zum Randgeschehen (hier: nähere Umstände eines Umzugs) 

noch geklärt werden muss. Auch in einem solchen Fall ist kein Verfahrensbeteiligter rechtlich gehindert, bisher noch 

nicht gestellte, aber zur Sache gehörende - also den gesamten Anklagevorwurf betreffende - Fragen zu stellen; eine 

Beschränkung des Fragerechts auf ein bestimmtes Beweisthema gibt es nicht. All dies gilt entsprechend auch für das 

Gericht selbst. Schließlich wird das Verfahren auch dann nicht fehlerhaft, wenn sich die Prognose des Gerichts nicht 

bestätigt und es zu einer Erörterung der genannten Umstände nicht kommt (vgl. BGHSt 30, 212, 215 zu § 172 GVG). 

2. Während der Vernehmung der Zeugin R. M. hatten sich die Angeklagten zu entfernen (§ 247 Satz 1 StPO). Sie 

konnten jedoch die Vernehmung von einem Nebenraum aus per Videoübertragung mitverfolgen. Nachdem die Angeklagten 

wieder im Sitzungssaal waren, erklärten ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung sämtliche Angeklagte 

„mit Zustimmung ihrer Verteidiger“ Folgendes: “Ich konnte die Aussage der Zeugin R. M. uneingeschränkt 

optisch und akustisch in dem gesonderten Raum wahrnehmen. Aus diesem Grunde verzichte ich auf den Bericht des 

Vorsitzenden gemäß § 247 Satz 4 StPO.“ Dementsprechend wurde von einer weiteren Unterrichtung abgesehen. 

Nunmehr trägt die Revision unter Darlegung technischer Details vor, während der Vernehmung habe es Mängel der 

Übertragung gegeben, es sei „häufig“ bzw. „mehrfach“ vorgekommen, dass „keine vollständige Übertragung in den 

Nebenraum stattfand“. Der Angeklagte hätte gemäß § 247 Satz 4 StPO über den Inhalt der Vernehmung der Zeugin 

unterrichtet werden müssen. Gleiches wird für das identisch abgelaufene Verfahrensgeschehen am 17. Verhandlungstag 

geltend gemacht, vom Angeklagten A. Mi. darüber hinaus auch für einen anderen Verhandlungstag, als nur 

er während der Vernehmung der Zeugin I. Mi. entfernt worden war. Ein Rechtsfehler ist nicht ersichtlich. 

a) In welcher Form eine gemäß § 247 Satz 4 StPO gebotene Unterrichtung zu erfolgen hat, ist im Gesetz nicht näher 

geregelt und daher im Rahmen der Verhandlungsleitung (§ 238 Abs. 1 StPO) vom Vorsitzenden zu bestimmen (vgl. 

Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 44; Diemer in KK 5. Aufl. § 247 Rdn. 15). Die Unterrichtung 

kann auch in der Weise erfolgen, dass der Angeklagte das Geschehen im Gerichtssaal mittels Videoübertragung 

unmittelbar mit verfolgen kann. Durch die alsbaldige Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO soll der Angeklagte in 

die Lage versetzt werden, den weiteren Gang der Verhandlung sofort zu beeinflussen. Damit soll sein Recht gewahrt 

werden, sich trotz seiner vorübergehenden Abwesenheit bestmöglich zu verteidigen (vgl. zusammenfassend BGHR 

StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung 8 m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 15. November 1992 - 2 BvR 1793/ 

92). All dies wird durch die in Rede stehende Verfahrensweise nicht gefährdet; daher ist es unschädlich, dass die 

Unterrichtung nicht erst erfolgt, wenn der Angeklagte wieder im Gerichtssaal ist, sondern schon vorher außerhalb 

des Gerichtssaals zeitgleich mit dem Geschehen im Gerichtssaal, und dass sie nicht verbal durch den Vorsitzenden 

erfolgt, sondern dadurch, dass dieser die Kenntnisnahme durch Videoübertragung ermöglicht. Ein unmittelbares 

Erleben einer Aussage durch Videoübertragung wird regelmäßig sogar eindrücklicher sein, als dies ein späterer verbaler 

Bericht hierüber sein kann. 

b) All dies ändert jedoch nichts daran, dass die Verantwortung für die Unterrichtung des Angeklagten letztlich beim 

Vorsitzenden verbleibt. Dementsprechend muss er sich vergewissern, dass der Angeklagte nicht aus technischen 

Gründen gehindert war, die im Sitzungssaal gemachte Aussage uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen. Wie er 

sich diese Gewissheit verschafft, bestimmt der Vorsitzende; es gelten insoweit vergleichbare Grundsätze wie bei der 

Gestaltung der Unterrichtung. Eine Befragung des Angeklagten, ob es Störungen gab, wie sie der Vorsitzende hier 

110

offenbar vorgenommen hat, wird regelmäßig zweckmäßig sein. Die Auffassung, dass der Vorsitzende darüber hinaus 

stets den Aussageinhalt darlegen müsse, weil es sonst nicht zuverlässig möglich sei, etwaige Unzulänglichkeiten der 

Übertragung festzustellen, teilt der Senat nicht. Allein dadurch, dass der Angeklagte eine Unterrichtung durch den 

Vorsitzenden entgegennimmt, kann offensichtlich nicht deutlich werden, was er durch die vorangegangene Übertragung 

schon weiß und was er wegen Übertragungsmängeln nicht wissen kann. Bei einer Fallgestaltung wie hier kann 

sich die Erkenntnis von Übertragungsmängeln nicht aus der Unterrichtung durch den Vorsitzenden, sondern nur aus 

einer Erklärung des Angeklagten ergeben. Die Möglichkeit, dass der Angeklagte zu Unrecht glaubt, alles wahrgenommen 

zu haben und erst durch die Unterrichtung eine sonst unbemerkt gebliebene Störung erkennt, ist praktisch 

nicht vorstellbar und kann daher außer Acht bleiben. Auch sonst sind Anhaltspunkte für die Annahme, die genannte 

Erklärung der Angeklagten, sie hätten der Vernehmung uneingeschränkt folgen können, könnte objektiv falsch sein, 

nicht ersichtlich. Ob bei einer Videoübertragung optische oder akustische Einschränkungen aufgetreten sind, ist eine 

sehr einfach zu beurteilende Frage. Anhaltspunkte dafür, dass die Angeklagten gleichwohl hierzu nicht in der Lage 

gewesen sein könnten, sind weder nachvollziehbar vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Ebenso wenig ist ersichtlich, 

warum die Angeklagten hierzu absichtlich etwas Falsches vorgetragen haben könnten. Schließlich fällt ins Gewicht, 

dass diese Erklärung ausdrücklich mit Zustimmung der Verteidiger abgegeben wurde. Dass diese einer solchen Erklärung 

zugestimmt hätten, wenn ein - selbst ganz geringer - Zweifel an ihrer Richtigkeit bestanden hätte, liegt fern. 

Konkrete Anhaltspunkte, die hier eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich. Nach alledem 

hat sich der Vorsitzende hier in rechtlich bedenkenfreier Weise die Gewissheit verschafft, dass die Angeklagten der 

Vernehmung uneingeschränkt folgen konnten. 

c) Ob es generell möglich ist, dies mit neuem Tatsachenvortrag im Revisionsverfahren in Frage zu stellen, mag hier 

dahinstehen. Die nunmehr aufgestellte Behauptung technischer Störungen hat sich nämlich nicht erwiesen. Die - von 

der Revision inhaltlich nicht angezweifelte - dienstliche Erklärung des Ersten Justizhauptwachtmeisters E. ergibt 

nämlich, dass eine „lückenlose Übertragung in Bild und Ton“ sichergestellt war. Wie er näher darlegt, ist die technische 

Schilderung der Revision unzutreffend, selbst unter den von ihr behaupteten Umständen wären keine Tonstörungen 

aufgetreten, sondern allenfalls Bildstörungen. Der Senat braucht der Frage, ob es rechtlich überhaupt Bedeutung 

haben könnte, wenn die Angeklagten zwar alles gehört, aber nicht alles gesehen hätten, aber nicht näher nachzugehen. 

Aus der Erklärung des Ersten Justizhauptwachtmeisters E. ergibt sich nämlich nur, dass (allenfalls) Bildstörungen 

aufgetreten wären, wenn die Behauptungen der Revision zutreffen würden. Dass derartige Bildstörungen 

tatsächlich aufgetreten sind, ergibt sich hieraus jedoch nicht. Die in der Hauptverhandlung abgegebenen Erklärungen 

sprechen dagegen. Der Zweifelssatz gilt nicht hinsichtlich der Erweislichkeit von Tatsachen, aus denen sich ein Verfahrensverstoß 

ergeben soll (vgl. BGHSt 21, 4, 10; w. N. b. Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 41). 

d) Besteht aber kein Zweifel daran, dass der Angeklagte durch die Videoübertragung umfassend über das Geschehen 

während seiner Abwesenheit im Sitzungssaal informiert ist, hätte eine gleichwohl nochmals vorgenommene Unterrichtung 

des Angeklagten über dieses Geschehen keinen erkennbaren Sinn. Außerdem kann ein Urteil offensichtlich 

nicht darauf beruhen, dass der Angeklagte nicht über etwas unterrichtet worden ist, was er ohnehin zuverlässig weiß. 

e) Der Senat bemerkt, dass alledem bei sinngerechtem Verständnis die Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs 

vom 26. August 2005 - 3 StR 269/05 (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 29) nicht entgegensteht. Außerdem 

ist diese Entscheidung nicht einschlägig i. S. d. § 132 GVG (vgl. hierzu Hannich in KK 5. Aufl. § 132 GVG 

Rdn. 3 f. m.w.N.), da der 3. Strafsenat über einen Sachverhalt zu entscheiden hatte, der mit dem vorliegenden nicht 

zu vergleichen ist: Dort waren während der Zeugenvernehmung unverzüglich geltend gemachte technische Mängel 

aufgetreten, die den Angeklagten an der weiteren Kenntnisnahme der Vernehmung mittels der zunächst einwandfrei 

gewesenen Videoübertragung hinderten. In diesem Zusammenhang machte er mit seiner Revision nicht etwa geltend, 

dass er nach Abschluss der Vernehmung nicht vollständig unterrichtet worden wäre; er wandte sich vielmehr (vergeblich) 

dagegen, dass die von der Störung betroffenen Vernehmungsteile nicht wiederholt worden waren, um ihm 

zu ermöglichen, auch diesen Teil der Vernehmung doch noch mittels Videoübertragung mitzuverfolgen. 

f) Der Senat sieht Anlass zu folgenden Hinweisen: 

(1) Bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden kann das Gericht etwaige technische Störungen, anders als im Fall 

des § 247a StPO, nicht selbst un-mittelbar bemerken. Es erscheint daher zweckmäßig, dass ein Justizangehöriger in 

Gegenwart des Angeklagten die Videoübertragung verfolgt. Er kann das Gericht unmittelbar benachrichtigen, wenn 

dies während der Übertragung wegen technischer Störungen oder aus sonstigen Gründen erforderlich wird. Nach 

Abschluss der Übertragung könnten Angaben eines solchen Beobachters gewichtiges Beweisanzeichen sein, sowohl 

bei der Überprüfung, ob der Angeklagte unterrichtet ist (vgl. I. 2. b), als auch dann, wenn, wie hier, Monate nach der 

Hauptverhandlung erstmals im Revisionsverfahren das Gegenteil von dem behauptet wird („häufig ... keine vollständige 

Übertragung“), was in der Hauptverhandlung noch unmissverständlich erklärt worden war („konnte … uneingeschränkt 

… wahrnehmen“). 

111

(2) Ebenso kann sich empfehlen, insoweit vergleichbar dem Fall des § 247a Satz 4 StPO, den übertragenen Vorgang 

zugleich aufzuzeichnen, damit er in etwaigen Zweifelsfällen dem Angeklagten erforderlichenfalls nochmals vorgespielt 

werden kann. 

(3) Schließlich wird in Fällen, in denen - anders als hier - etwa Pläne, Skizzen oder auch Lichtbilder als Vernehmungsbehelfe 

verwendet werden (vgl. hierzu BGHR StPO § 247 Abwesenheit 10, 28; BGH, Urteil vom 22. November 

2001 - 1 StR 367/01; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 247 Rdn.19), auf die Wahrung der Recht 

e des Angeklagten in besonderer Weise Bedacht zu nehmen sein. Es versteht sich nämlich nicht von selbst, dass 

derartige Unterlagen ohne weiteres von der Videoübertragung erfasst werden und sich dementsprechend die hierzu 

gemachten Aussagen des Zeugen allein durch die Videoübertragung in vollem Umfang erschließen. In derartigen 

Fällen wird es sich empfehlen, den Angeklagten so zu unterrichten, wie dies ohne Videoübertragung zu geschehen 

hat. 

II. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Revisionsrechtfertigungen gebotene Überprüfung des Urteils keinen 

Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Insoweit verweist der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts. 

StPO § 247, § 338 Nr. 5 – Entscheidung über Zeugenvereidigung nicht wesentlicher Teil der HV 

BGH, Beschl. vom 11.07.2006 – 3 StR 216/06 - NJW 2006, S. 2934 f. = JR 2007, S. 79 m. Anm. Müller 

LS: Entscheidet der Vorsitzende, dass ein Zeuge entsprechend dem Regelfall des § 59 StPO in der 

Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes nicht vereidigt werden soll, und wird diese Frage weder 

kontrovers erörtert noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 Abs. 2 

StPO gemacht, so ist, wenn der für die Vernehmung nach § 247 StPO aus dem Sitzungssaal entfernte 

Angeklagte dabei nicht anwesend ist, dieser Verfahrensvorgang kein wesentlicher Teil der 

Hauptverhandlung und der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht gegeben. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 14. Februar 2006 wird verworfen; 

jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Totschlags in Tateinheit mit zwei 

tateinheitlich zusammentreffenden Fällen der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen 

notwendigen Auslagen zu tragen 

Gründe: 

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gründen der Antragsschrift des 

Generalbundesanwalts vom 20. Juni 2006 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

I. Der Erörterung bedarf lediglich die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO. Mit ihr wird geltend gemacht, der 

Angeklagte sei während der Entscheidung des Vorsitzenden, die Zeugin G. unvereidigt zu lassen, nicht anwesend 

gewesen. Dem war vorausgegangen, dass das Gericht während der Vernehmung der Zeugin die Entfernung des Angeklagten 

aus dem Sitzungssaal gemäß § 247 Satz 2 StPO angeordnet hatte. Nach Abschluss der Vernehmung entschied 

der Vorsitzende, dass die Zeugin unvereidigt bleibt. Diese verließ den Sitzungssaal. Der Angeklagte wurde 

hereingerufen und über den wesentlichen Inhalt der Vernehmung unterrichtet. Sodann wurde die Zeugin im allseitigen 

Einverständnis entlassen. Die Rüge ist nicht begründet. 

1. Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass nach der unter der Geltung des alten Vereidigungsrechts entwickelten 

Rechtsprechung die Entfernung des Angeklagten nach § 247 StPO nur für die Vernehmung eines Zeugen selbst 

zulässig war, nicht jedoch für die Verhandlung und Entscheidung über dessen Vereidigung (st. Rspr.; BGHSt 22, 

289, 297; 26, 218, 220). Nach § 59 StPO in der bis zum Inkrafttreten des 1. Justizmodernisierungsgesetz (BGBl 2004 

I 2198 ff.) geltenden Fassung war die Vereidigung eines Zeugen der gesetzliche Regelfall. Von ihr konnte, sofern 

kein Vereidigungsverbot nach § 60 StPO aF bestand, nur ausnahmsweise gemäß §§ 61, 62 StPO aF abgesehen werden. 

Dazu war den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren. Im Hinblick darauf hat die bisherige Rechtsprechung 

das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes nach § 338 Nr. 5 StPO angenommen, wenn der Angeklagte bei diesem 

Verhandlungsabschnitt abwesend war, und die Verhandlung über die Vereidigung ebenso wie die Vereidigung 

selbst regelmäßig als wesentlichen Teil der Hauptverhandlung angesehen (vgl. BGH NStZ 1999, 522 m. w. N.; krit. 

dazu Basdorf in FS für Salger S. 206 ff.). 

2. Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom 23. September 2004 (BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 25) die 

Frage aufgeworfen, ob an dieser Rechtsprechung im Hinblick auf die grundlegende Änderung des Vereidigungs- 

112

echts durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz festgehalten werden könne. Das ist - wie eine erneute Überprüfung 

ergibt - nicht der Fall: Durch die Änderung des § 59 StPO ist die Regelvereidigung durch den Grundsatz ersetzt 

worden, dass Zeugen nur noch vereidigt werden, wenn es das Gericht wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der 

Aussage oder zur Herbeiführung einer wahren Aussage nach seinem Ermessen für notwendig hält. Damit ist das 

Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt worden. Belässt es der Vorsitzende nach der Vernehmung eines Zeugen in 

Anwendung des § 59 StPO beim gesetzlichen Regelfall der Nichtvereidigung, bedarf diese Entscheidung nach der 

ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 59 StPO keiner Begründung. Angesichts der geänderten Rechtslage kann 

dieser Verfahrensvorgang zumindest dann nicht mehr als wesentlicher Teil der Hauptverhandlung angesehen werden, 

wenn diese Frage weder kontrovers erörtert, noch zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung nach § 238 

Abs. 2 StPO gemacht wird (aA, allerdings ohne Begründung: Peglau/Wilke NStZ 2005, 186, 188; Schuster StV 

2005, 628, 631). Diese Bewertung ist nahezu zwingend, wenn man mit dem 2. Strafsenat die Auffassung vertritt, in 

einem solchen Fall habe weder der Vorsitzende eine ausdrückliche Entscheidung, dass der Zeuge unvereidigt bleibe, 

zu treffen, noch sei eine solche Entscheidung gegebenenfalls in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen 

(BGHSt 50, 282 ff.). Nichts anderes gilt aber, wenn man mit dem 1. und 3. Strafsenat unter Hinweis auf die Begründung 

des Gesetzentwurfs (BTDrucks. 15/1508 S. 23) auch im Regelfalle der Nichtvereidigung eine ausdrückliche 

Entscheidung des Vorsitzenden und ihre Protokollierung für notwendig hält (nicht tragend: BGH NStZ 2005, 340; 

StraFo 2005, 244). Denn nach den gesetzlichen Voraussetzungen des § 59 Abs. 2 StPO kann die Entscheidung des 

Vorsitzenden, den Zeugen nicht zu vereidigen, keine Auswirkung auf den Urteilsspruch erlangen und mangels Begründung 

gibt sie dem Angeklagten auch keinen Aufschluss über die Einzelheiten der Erwägungen, die den Vorsitzenden 

zu seiner Entscheidung veranlasst haben, so dass der Angeklagte hieraus keine Folgerungen für sein weiteres 

Prozessverhalten ziehen kann. Er erleidet daher durch seine Abwesenheit keinen Nachteil in seiner Verfahrensstellung. 

Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er im Rahmen der Unterrichtung nach § 247 Abs. 4 StPO über die 

Nichtvereidigung zu informieren ist und dadurch die Möglichkeit erhält, entweder durch Gegen-vorstellung eine 

neue Entscheidung des Vorsitzenden oder durch einen Antrag nach § 238 Abs. 2 StPO einen Beschluss des Gerichts 

herbeizuführen und so auf die Vereidigung des Zeugen hinzuwirken (so schon zur früheren Rechtslage BGHSt 22, 

289, 297; Basdorf aaO). Ob die neue Rechtslage auch Auswirkungen für den Fall hat, dass der Vorsitzende an sich 

die Vereidigung für geboten erachtet, hiervon jedoch absieht, weil er eines der Vereidigungsverbote nach § 60 StPO 

für gegeben hält, bedarf hier keiner Entscheidung. 

II. Der Senat hat den Schuldspruch geändert, um klarzustellen, dass sich die gleichartige Idealkonkurrenz lediglich 

auf das gegenüber zwei Personen begangene Delikt der gefährlichen Körperverletzung und nicht auf den nur gegen 

ein Opfer gerichteten versuchten Totschlag bezieht. 

StPO § 247, 338 Nr. 5 Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung der Zeugin 


Der Ausschluss des Angeklagten von der Verhandlung gemäß § 247 StPO lässt die Entfernung des 

Angeklagten nur während der Vernehmung der Zeugin zu. Die Verhandlung über die Entlassung 

gehört aber nicht mehr zur Vernehmung, sondern ist ein selbständiger Verfahrensabschnitt und 

grundsätzlich auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung. 

Ein Zeuge, der trotz Zeugnisverweigerung die Verwertung seiner bei nicht richterlichen Vernehmungen 

gemachten Angaben gestattet, ist über die Folgen seines Verzichts auf das sonst bestehende 

Verwertungsverbot ausdrücklich zu belehren. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 10. März 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 


als Jugendschutzkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 

zwei Fällen und wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in vier weiteren Fällen, davon in einem Fall in 

Tateinheit mit Nötigung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen 

wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen 

Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 

113

1. Der Beschwerdeführer macht mit Recht das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO geltend. 

a) Der Rüge liegt folgender, von dem Beschwerdeführer vollständig vorgetragener Verfahrensgang zu Grunde: Am 

ersten Tag der Hauptverhandlung schloss die Strafkammer den Angeklagten gemäß § 247 Satz 1 StPO und die Öffentlichkeit 

gemäß § 171 b Abs. 1 GVG "während der Vernehmung der Zeugin Jaqueline B." von der Verhandlung 

aus. Nach Ausführung des Beschlusses erschien diese Zeugin, die in diesem Verfahren Nebenklägerin ist. Als Stieftochter 

des Angeklagten u.a. nach § 52 StPO belehrt, erklärte sie, nicht aussagen zu wollen. Weiter ist im Protokoll 

festgehalten: "Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Zeugin erklärte: 'Ich bin damit einverstanden, dass alles das 

verwertet wird, was ich in diesem Verfahren gegenüber der Kriminalpolizei, dem aussagepsychologischen Sachverständigen 

Dipl.-Psych. D. und der Richterin am AG R. gegenüber gesagt habe'. v.u.g. Die Öffentlichkeit wurde um 

12.05 Uhr wieder hergestellt, die Zeugin wurde entlassen und der Angeklagte wieder vorgeführt. Dem Angeklagten 

wurde der wesentliche Inhalt der Aussage der Zeugin B. bekannt gegeben. Der Angeklagte äußerte sich dazu nicht". 

b) Bei diesem Verfahrensgang beanstandet die Revision mit Erfolg, dass der Angeklagte bei der Verhandlung über 

die Entlassung der Zeugin B. nicht anwesend war. Der Ausschluss des Angeklagten von der Verhandlung gemäß § 

247 StPO ließ die Entfernung des Angeklagten nur während der Vernehmung der Zeugin zu. Die Verhandlung über 

die Entlassung gehört aber nicht mehr zur Vernehmung, sondern ist ein selbständiger Verfahrensabschnitt und 

grundsätzlich auch ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung (st. Rspr.; vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 247 

Rdn. 20 m. Rechtsprechungsnachweisen). Der Angeklagte, dessen Entfernung aus dem Sitzungssaal während der 

Vernehmung eines Zeugen durch das Gericht angeordnet worden ist, muss daher zur Verhandlung über die Entlassung 

des Zeugen wieder zugelassen werden. Das ist hier nicht geschehen. 

c) Ein Ausnahmefall, in dem trotz vorschriftswidriger Abwesenheit des Angeklagten während der Verhandlung über 

die Entlassung der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nicht eingreift, liegt nicht vor (vgl. BGH StV 

2000, 239 m.w.N.). Insbesondere kann unter den hier gegebenen Umständen auch nicht ausnahmsweise schon denkgesetzlich 

jegliches Beruhen des Urteils auf der bloßen Abwesenheit des Angeklagten während der Entscheidung 

über die Entlassung der Zeugin ausgeschlossen werden (vgl. dazu zuletzt Senatsbeschluss vom 11. Mai 2006 - 4 StR 

131/06 m.w.N.). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob ein solcher Ausnahmefall dann anzunehmen wäre, wenn 

die Zeugin unter Berufung auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht "schlicht" jegliche Angaben, die sich auf die Sache 

beziehen, unterlassen hätte. So liegt es hier im Hinblick darauf, dass die Zeugin trotz ihrer berechtigten Zeugnisverweigerung 

entsprechend der Senatsentscheidung BGHSt 45, 203 die Verwertung der bei ihren nicht richterlichen 

Vernehmungen gemachten Angaben gestattet und damit auf das in § 252 StPO enthaltene Verwertungsverbot verzichtet 

hat, nicht. Ob es sich anders verhielte, wenn die Zeugin diesen Verzicht von sich aus und ohne weitere Angaben 

erklärt hätte, kann dahin stehen. Denn die Gründe des angefochtenen Urteils weisen aus, dass die Zeugin - ersichtlich 

im Rahmen der im Protokoll der Hauptverhandlung vermerkten Erörterung der Sach- und Rechtslage - ihr 

prozessuales Verhalten näher erläutert und angegeben hat, "sie habe nicht im Hinblick und mit Rücksicht auf die 

Zwangslage, die Wahrheit zu sagen und dadurch dem Angeklagten zu schaden, von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht 

Gebrauch gemacht, sondern um nicht noch einmal eine emotional und für sie schmerzhafte Befragung durchzustehen" 

(UA 11). Damit hat sie sich inzidenter auch zum Wahrheitsgehalt ihrer früheren Angaben geäußert, die eine 

wesentliche Grundlage für die Überzeugungsbildung der Strafkammer darstellen. Bei dieser Sachlage musste dem 

Angeklagten Gelegenheit gegeben werden, die Erläuterung der Zeugin B. in ihrer Anwesenheit, jedenfalls aber vor 

ihrer Entlassung, zu hinterfragen, um möglicherweise auf eine Änderung ihrer Entscheidung hinzuwirken. Deshalb 

kann ein denkgesetzlicher Aufschluss des Beruhens auch nicht damit begründet werden, dass der Angeklagte nach 

Entlassung der Zeugin und seiner Unterrichtung gemäß § 247 Satz 4 StPO sich nicht geäußert hat. 

2. Für die neuerliche Hauptverhandlung bemerkt der Senat mit Blick auf die weitere im Zusammenhang mit der 

Vernehmung der Zeugin B. auf die Verletzung des § 252 StPO gestützte Verfahrensrüge, dass ein Zeuge, der - wie 

die Zeugin B. - trotz Zeugnisverweigerung die Verwertung seiner bei nicht richterlichen Vernehmungen gemachten 

Angaben gestattet, über die Folgen seines Verzichts auf das sonst bestehende Verwertungsverbot ausdrücklich zu 

belehren ist (BGHSt 45, 203, 208; Meyer-Goßner aaO § 252 Rdn. 16 a). Diese "qualifizierte" Belehrung ist - nicht 

anders als die "qualifizierte" Rechtsmittelbelehrung nach einer Urteilsabsprache (BGHSt - GSS - 50, 40) - eine wesentliche 

Förmlichkeit und deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Engelhardt in KK 5. Aufl. § 273 Rdn. 4) 

zu protokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO). 

114

StPO § 251 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Satz 2, § 55 – Zeuge muss trotz umfassenden § 55 StPO erscheinen 

BGH, Urt. vom 27.04.2007 – 2 StR 490/06 - NJW 2007, S. 2195 ff. 

LS: Wird ein Zeuge in der Hauptverhandlung nicht vernommen, weil er sich vorab auf ein umfassendes 

Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berufen hat, so darf seine Vernehmung 

nicht durch Verlesung von ihm stammender früherer schriftlicher Erklärungen gemäß § 251 Abs. 1 

Nr. 2 StPO ersetzt werden. 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 13. Juni 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an 

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten 

verurteilt und den Verfall eines Betrages von 50.000 € angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten 

hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 

I. Der Angeklagte war von 1998 bis 1999 Oberstadtdirektor der Stadt K. . Nach den Feststellungen des Landgerichts 

beauftragte er den Fraktionsvorsitzenden der SPD-Ratsfraktion, R., im Jahre 1999 mit der Beschaffung von Spenden 

von dem Abfallentsorgungsunternehmer T.. Er äußerte dabei: "Ich kann das nicht machen, ich bin ja Amtsträger". 

Das Geld sollte der Finanzierung des im Jahre 1999 anstehenden Wahlkampfs um das Oberbürgermeisteramt in K. 

dienen, um das sich der Angeklagte bewerben wollte. T., der wusste, dass die Spendenanfrage vom Angeklagten 

ausging, übergab an R. insgesamt 150.000 DM in bar. Allen Beteiligten war klar, dass T. mit der Geldzahlung das 

Ziel verfolgte, der Angeklagte solle im Rahmen seiner Tätigkeit als Oberstadtdirektor bzw. als zukünftiger Oberbürgermeister 

Einfluss auf den Stadtrat und auf die SPD-Fraktion nehmen, um eine Teilprivatisierung der K. Abfallentsorgung 

unter Beteiligung von Unternehmen des T. zu erreichen. Das übergebene Geld floss teilweise direkt der 

Wahlkampfkasse des Angeklagten, teilweise in Form vorgetäuschter Kleinspenden der SPD zu. 

II. Die neben anderen Verfahrensrügen und der Sachrüge zulässig erhobene Rüge der Verletzung der §§ 250, 251 

StPO führt zur Aufhebung des Urteils. 

1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Das gegen den Abfallentsorgungsunternehmer T. wegen 

Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit der hier abgeurteilten Tat geführte Ermittlungsverfahren war durch 

die Staatsanwaltschaft Köln im Dezember 2004 gemäß § 154 StPO vor-läufig eingestellt worden. In diesem Verfahren 

hatten seine Verteidiger am 7. September 2004 eine schriftliche Stellungnahme zu dem hier abgeurteilten Tatgeschehen 

für ihn abgegeben. Nach der vorläufigen Einstellung gab T. am 4. Juli 2005 gegenüber der Staatsanwaltschaft 

eine schriftliche „Zeugenerklärung“ ab, in der er ausführte, dass die Angaben in dem anwaltlichen Schreiben 

vom 7. September 2004 auf seinen Informationen beruhten, er sich den darin enthaltenen Tatsachenvortrag zu eigen 

mache und als Zeuge bestätige. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens lud der Vorsitzende der Strafkammer im 

Mai 2006 T. sowie dessen Verteidiger als Zeugen zur Hauptverhandlung. Letztere sollten dazu vernommen werden, 

welche Angaben ihr Mandant ihnen gegenüber zu dem im Schriftsatz vom 7. September 2004 behandelten Sachverhalt 

gemacht hatte. Die Rechtsanwälte teilten daraufhin in einem Schreiben an den Vorsitzenden mit, T. habe sie 

nicht von ihrer Verschwiegenheitspflicht entbunden; sie seien daher nicht befugt, als Zeugen zu diesem Beweisthema 

auszusagen. Weiterhin teilten sie mit, dass T. im hier vorliegenden Verfahren von einem Auskunftsverweigerungsrecht 

gemäß § 55 StPO umfassend Gebrauch machen und zur Sache nichts aussagen werde. Der Vorsitzende der 

Strafkammer lud daraufhin T. und seine Rechtsanwälte wieder ab. In der Hauptverhandlung am 18. Mai 2006 regte 

die Strafkammer an, das anwaltliche Schreiben vom 7. September 2004 sowie die "Zeugenerklärung" des T. zu verlesen. 

Ein Verteidiger des Angeklagten widersprach dieser Vorgehensweise. Daraufhin ordnete die Strafkammer 

durch Beschluss die Verlesung der beiden Schriftstücke gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO mit der Begründung an, T. 

könne auf Grund der Geltendmachung seines Auskunftsverweigerungs-rechtes als Zeuge in absehbarer Zeit nicht 

vernommen werden. Da in einem solchen Fall anerkanntermaßen Vernehmungspersonen als Zeugen zu dem Inhalt 

früherer Vernehmungen vernommen werden könnten, sei es „nicht erklärlich“, warum dann nicht auch von dem 

Zeugen stammende Erklärungen verlesen werden könnten. Der Beschluss wurde ausgeführt. Die Strafkammer hat 

die verlesenen Urkunden im Urteil verwertet. 

2. Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen §§ 250, 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO ist zulässig. Entgegen 

der vom Generalbundesanwalt in der Hauptverhandlung vertretenen Ansicht bedurfte es gemäß § 344 Abs. 2 

Satz 2 StPO nicht des Vortrags einer früheren Vernehmung des Zeugen T.. Die Frage, ob T. schon vor der schriftlichen 

Erklärung seiner Verteidiger einmal als Beschuldigter vernommen worden war und was er bei dieser Gelegen- 

115

heit aussagte, konnte allenfalls hinsichtlich des Beruhens des Urteils auf der Verlesung der späteren Urkunden von 

Belang sein. Für den Vortrag und den Beweis des gerügten Rechtsfehlers selbst, also der nach Ansicht der Revision 

unzulässigen Verlesung jener Urkunden, war der Inhalt einer möglichen früheren Vernehmung ohne Belang. 

3. Die Rüge ist auch begründet, denn die Verlesung des anwaltlichen Schriftsatzes und der "Zeugenerklärung" begegnet 

durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 

a) Hinsichtlich des anwaltlichen Schriftsatzes vom 7. September 2004 kann dahinstehen, ob sich ein Verlesungs- und 

Verwertungsverbot schon aus § 252 StPO ergeben könnte, weil sich die Anwälte der Sache nach auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht 

nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 StPO berufen haben (vgl. dazu BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 13; 

BGH bei Kusch NStZ 1998, 25, 26). Bei einem anwaltlichen Schriftsatz, in dem Angaben des Mandanten wiedergegeben 

werden, handelt es sich zwar zunächst um eine Erklärung des Rechtsanwalts selbst (vgl. BGHR StPO § 250 

Satz 2 Schriftliche Erklärung 2). Der Zeuge T. hat sich aber den Inhalt dieses Schriftsatzes in seiner Zeugenerklärung 

ausdrücklich zu eigen gemacht. Damit ist der Inhalt des Schriftsatzes jedenfalls auch wie eine eigene Erklärung des 

T. zu werten. 

b) Das Landgericht hat die Verlesung der Urkunden zu Unrecht auf § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO gestützt. Hierdurch hat 

es den in § 250 StPO niedergelegten Grundsatz der Unmittelbarkeit verletzt. Der Vernehmung einer Auskunftsperson 

über deren Wahrnehmungen kommt gegenüber der Verlesung eines Protokolls über eine frühere Vernehmung oder 

von Erklärungen der Auskunftsperson Vorrang zu, wenn hierdurch der Beweis entscheidungserheblicher Tatsachen 

geführt werden soll. Von dieser Regel, die zu den tragenden Grundsätzen des geltenden Strafprozessrechts gehört, 

sind Ausnahmen nur unter bestimmten, in den §§ 251 ff. StPO im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen möglich; 

grundsätzlich kann nur in diesen enumerativ aufgezählten Fällen die unmittelbare Aussage einer Vernehmungsperson 

durch die Verlesung von Niederschriften über frühere Vernehmungen oder von der Beweisperson herrührender 

schriftlicher Erklärungen ersetzt werden. Ein solcher Ausnahmefall lag hier nicht vor. Der Umstand, dass der Zeuge 

T. sich auf das Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berufen hatte, führte nicht dazu, dass er im Sinne des 

§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO in absehbarer Zeit nicht vernommen werden konnte. 

aa) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist über die Möglichkeit einer Verlesung nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 

StPO (bzw. § 251 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F.) bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden bisher nicht ausdrücklich 

entschieden worden. Vielmehr lagen den in diesem Zusammenhang entschiedenen Fällen jeweils Konstellationen 

zugrunde, in denen ein Zeuge in der Hauptverhandlung erschienen war und sich – jedenfalls nach Vernehmung zur 

Person – dann ganz oder teilweise auf ein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO berief, oder in denen eine 

Zeugenvernehmung aus anderen Gründen, z. B. wegen eintretender Vernehmungsunfähigkeit, unmöglich wurde. Als 

unzulässig erachtet hat der Bundesgerichtshof in diesen Konstellationen sowohl die Verlesung schriftlicher Erklärungen 

des sich auf § 55 StPO berufenden Zeugen (BGH NStZ 1988, 36: nur ergänzende Verlesung neben der Zeugenvernehmung 

zulässig; vgl. auch BGHSt 20, 160, 161 f.; ebenso Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 251 Rdn. 11; 

Diemer in KK 5. Aufl. § 251 Rdn. 26) als auch die Verlesung nichtrichterlicher Protokolle über seine Vernehmung 

(BGH NStZ 1982, 342 – sogar dann, wenn alle Verfahrensbeteiligten in die Verlesung eingewilligt haben -; BGH 

NJW 1984, 136; BGH NStZ 1993, 350; BGH NStZ 1996, 96; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1975 – 5 StR 407/75; 

BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1978 – 5 StR 767/78; BGH, Beschluss vom 26. Juli 1983 – 5 StR 310/83; vgl. 

auch BGH, Urteil vom 29. Juni 1976 – 5 StR 209/76). Soweit das Landgericht sich auf die Entscheidung des Senats 

in NStZ 2002, 217 berufen hat, ergibt sich aus diesem Beschluss nicht, dass bei Auskunftsverweigerung eines Zeugen 

eine Urkundenverlesung nach § 251 Abs. 2 Satz 2 a.F. (§ 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO heutiger Fassung) zulässig sei. 

Erwägungen des Senats zur Erweiterung des Urkundenbeweises spielten in jener Entscheidung keine tragende Rolle, 

weil in dem seinerzeit zu Grunde liegenden Fall die Verfahrensbeteiligten einer Protokollverlesung zugestimmt hatten. 

In eng umgrenzten Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung Erweiterungen des § 251 StPO zugelassen: So kann 

dann, wenn der Gesundheitszustand eines Zeugen zwar sein Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht schlechthin 

unmöglich macht, aber zu einer erheblichen Verschlechterung seines Zustandes führen kann, ein Protokoll über eine 

frühere richterliche Vernehmung verlesen werden (BGHSt 9, 297, 300). Ähnliches ist für den Fall angenommen 

worden, dass einem Zeugen im Falle einer wahrheitsgemäßen Aussage eine rechtsstaatswidrige Verfolgung (BGHSt 

17, 337, 349 f.) oder dass dem Zeugen oder seiner Familie bei wahrheitsgemäßer Aussage Gefahr für Leib oder Leben 

droht (BGH NStZ 1993, 350 für Protokolle nichtrichterlicher Vernehmungen). Diesen Ausnahmen ist gemeinsam, 

dass das Vernehmungshindernis sich jeweils aus äußeren, nicht vom Zeugen beherrschbaren Umständen ergibt. 

Obwohl dies von der Rechtsprechung nicht als allgemeiner Grundsatz formuliert wurde, hat die Literatur § 251 Abs. 

1 Nr. 2 StPO daher überwiegend dahin ausgelegt, dass die Vorschrift nur bei tatsächlichen, nicht aber bei rechtlichen 

Verhinderungsgründen eingreifen könne (vgl. etwa Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 251 Rdn. 10 m.w.N.). Anerkannt 

ist in der Rechtsprechung darüber hinaus, dass § 250 Satz 2 StPO dann nicht eingreift, wenn ein Zeuge in der 

Hauptverhandlung teilweise vernommen werden konnte. In diesem Fall kann die Vernehmung unter Umständen 

116

durch Verlesung einer vom Zeugen stammenden schriftlichen Erklärung ergänzt werden; eine Ersetzung im Sinne 

von § 250 Satz 2 StPO liegt dann nicht vor (BGHSt 20, 160, 161 ff.; BGH NStZ 1988, 36). Auch ein solcher Fall ist 

hier nicht gegeben. 

bb) Gegen die Annahme, eine Verlesung früherer Protokolle und Erklärungen könne, wenn sich ein Zeuge auf ein 

Auskunftsverweigerungsrecht beruft, auf § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO gestützt werden, spricht der Wortlaut dieser Vorschrift, 

die voraussetzt, dass der Zeuge „nicht vernommen werden kann“. Diese Voraussetzung ist bei einer Auskunftsverweigerung 

gemäß § 55 StPO nicht gegeben. § 55 StPO berechtigt grundsätzlich nur zur Verweigerung der 

Auskunft auf einzelne Fragen (vgl. Senge in KK 5. Aufl. § 55 Rdn. 2 m.w.N.). Selbst wenn – wie hier – die gesamte 

in Betracht kommende Aussage des Zeugen so eng mit einem möglicherweise strafbaren Verhalten zusammenhängt 

und deswegen ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht besteht (vgl. BGHSt 10, 104, 105), ist aber eine Vernehmung 

möglich. Der Zeuge muss Angaben zur Person machen; ggf. muss er gemäß § 56 StPO das Bestehen des 

Auskunftsverweigerungsrechts glaubhaft machen (vgl. BGH NStZ 1982, 342). In vielen Fällen ergibt sich der Umfang 

eines möglichen Auskunftsverweigerungsrechts auch erst während einer Vernehmung. Dass ein Zeuge, der sich 

schon im Vorfeld seiner geplanten Vernehmung auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht beruft und mitteilt, 

er werde keinerlei Angaben zur Sache machen, zur Hauptverhandlung gar nicht mehr geladen wird, stellt sich 

daher als eine aus praktischen Gründen verfahrensvereinfachende Ausnahme dar; aus ihr ergibt sich nicht, dass der 

Zeuge überhaupt nicht vernommen werden könnte. 

cc) Auch die Gesetzgebungsgeschichte spricht dagegen, § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO anzuwenden, wenn sich ein Zeuge 

auf § 55 StPO beruft. In der Strafprozessordnung von 1877 war die heute in § 251 StPO enthaltene Materie noch in § 

250 geregelt. Nach dessen Absatz 1 konnte ein Protokoll über eine frühere (richterliche) Vernehmung verlesen werden, 

wenn der Zeuge verstorben, in Geisteskrankheit verfallen oder sein Aufenthalt nicht zu ermitteln war. Nach 

Absatz 2 konnten Protokolle über kommissarische (richterliche) Vernehmungen unter bestimmten Voraussetzungen 

in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Der Gesetzgeber der StPO hat damals Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz 

bewusst nur in eng umgrenzten Fällen zugelassen (vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf in: Hahn, 

Die gesammelten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 3, 2. Aufl. S. 193 ff.; vgl. ferner Langkeit/Cramer 

StV 1996, 230, 233). In der Kommission des Reichstages wurde ein Antrag zur Erweiterung der Verlesungsmöglichkeiten 

auch auf die Fälle, in denen ein Zeuge oder Sachverständiger „in der Hauptverhandlung seine Aussage“ verweigert, 

ausdrücklich abgelehnt (vgl. Protokolle der Kommission in: Hahn aaO S. 856 ff.). Erst durch Art. 4 der 3. 

Verordnung zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29. Mai 1943 (RGBl. I S. 342) erfuhren die Verlesungsmöglichkeiten 

des § 251 StPO umfangreiche Erweiterungen. So wurde die dem heutigen § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO 

entsprechende Regelung in § 251 Abs. 2 StPO a.F. eingeführt. Durch die Neuregelung sollte der Abzug von im 

Wehrdienst bzw. in der Kriegsproduktion benötigten Personen zum Zwecke einer Zeugenvernehmung eingeschränkt 

werden; auch hier ging es somit lediglich um tatsächliche Hinderungsgründe (vgl. auch Dölling NStZ 1988, 6, 9; 

Mitsch JZ 1992, 174, 180). Die weiteren Änderungen durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf 

dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 

12. September 1950 (BGBl. S. 455) und durch das Strafverfahrensänderungsgesetz vom 27. Januar 1987 (BGBl. I S. 

475) haben den Inhalt der Regelung im Wesentlichen unberührt gelassen. Durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz 

vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198) erhielt die Möglichkeit der Verlesung (auch) nicht-richterlicher Urkunden 

wegen Unmöglichkeit der Vernehmung eines Zeugen lediglich einen anderen Standort innerhalb der Norm; die neue 

Systematik der Regelung beruhte auf der Einfügung von § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO. Der Wortlaut von § 251 Abs. 2 

Satz 2, 2. Halbs. StPO a.F. ist mit dem von § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO n.F. identisch. Anhaltspunkte dafür, dass der 

Gesetzgeber mit der Verschiebung dieser Verlesungsmöglichkeit innerhalb der Vorschrift auch eine inhaltliche Erweiterung 

verbinden wollte, ergeben sich aus den Gesetzesmaterialien nicht (vgl. BT-Drucks. 15/1508 S. 25 f.). 

dd) Zu beachten ist auch, dass das Gesetz richterlichen Vernehmungsprotokollen, deren Verlesbarkeit in § 251 Abs. 

2 StPO geregelt ist, eine größere Vertrauenswürdigkeit als nichtrichterlichen Vernehmungsprotokollen zuerkennt 

(BT-Drucks. 15/1508 S. 26). Es würde daher einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn die Verlesung nichtrichterlicher 

Protokolle und schriftlicher Erklärungen eines Zeugen unter geringeren Voraussetzungen möglich wäre als 

die Verlesung richterlicher Protokolle (vgl. Mitsch JZ 1992, 174, 179 f.). Dies könnte aber der Fall sein, wenn richterliche 

Protokolle nur bei einem Hindernis für das „Erscheinen“ des Zeugen in der Hauptverhandlung verlesen werden 

dürften, sonstige Protokolle und schriftliche Erklärungen aber schon dann, wenn der Zeuge von einem Auskunftsverweigerungsrecht 

Gebrauch macht. 

c) Entgegen Meinungen in der Literatur (J. Meyer, Der Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung S. 124 f., 144 ff.; 

Mitsch JZ 1992, 174 ff.; vgl. auch Gollwitzer in LR 25. Aufl. § 250 Rdn. 20; K. Meyer JR 1987, 523, 524) sieht der 

Senat keinen Anlass, die Verlesungsmöglichkeit nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO auf Fallgestaltungen wie die vorliegende 

zu erweitern. Selbst wenn es in Einzelfällen, in denen eine Vernehmungsperson oder der Empfänger einer 

117

schriftlichen Erklärung als Zeuge nicht zur Verfügung stehen, zu einer Begrenzung der Beweismöglichkeiten und 

dadurch auch der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO kommen kann, ist dies die notwendige Konsequenz der 

Gesetzeslage. Meist ist aber mit einem Beweisverlust nicht zu rechnen, weil eine dritte Person als Zeuge zur Verfügung 

steht, die zur Entstehung und zum Inhalt einer Urkunde vernommen werden kann. Im vorliegenden Fall hätte 

das Landgericht den Staatsanwalt, an den die Schreiben des Zeugen T. und seiner Rechtsanwälte gerichtet waren, 

unschwer als Zeugen vernehmen können, so dass es auch aus Gründen der Aufklärungspflicht und der Verfahrensökonomie 

an Gründen für die vom Tatrichter angestrebte Rechtsfortbildung fehlte. Entgegen der Ansicht der Revision 

bestand insoweit auch kein Verwertungsverbot. 

d) Das Urteil beruht auch auf dem Rechtsfehler. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des 

Angeklagten (UA S. 41) sowie davon, dass der wirtschaftliche Hintergrund der Spenden allen Beteiligten bekannt 

war (UA S. 70), ausdrücklich auch auf den Inhalt der zu Unrecht verlesenen Urkunden gestützt. Zwar führen die 

Urteilsgründe aus, dass die Angaben des Zeugen R. bereits „aus sich heraus glaubhaft“ seien (UA S. 31) und dass 

schon nach dem sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme „nur“ die Annahme einer Unrechtsvereinbarung zwischen 

dem Angeklagten und T. „lebensnah“ sei (UA S. 66). Damit in einem gewissen Widerspruch steht aber, dass die 

Urteilsgründe sich ausführlich gerade auch mit dem Inhalt der Erklärung vom 7. September 2004 befassen. Das 

Landgericht hat den Urkundeninhalt überdies an mehreren Stellen (UA S. 70, 72, 78) ausdrücklich zum Beweis von 

Feststellungen namentlich zum wirtschaftlichen Hintergrund der Tat verwertet, weil sich die Zeugen E. und R., soweit 

ihre Angaben im Urteil wiedergegeben sind, hierzu nicht verhielten. Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler 

lässt sich daher, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, nicht ausschließen. 

StPO § 251 Abs. 1 Nr. 2; StGB § 177 Abs. 1 Nr. 3 Verlesbarkeit von Niederschriften über frühere 

Vernehmung nach Abbruch der Zeugenvern. in der Hauptverhandlung 

BGH, Beschl. vom 4.04. 2007 - 4 StR 345/06 – NJW 2007, S. 2341 ff. 

LS: 1. Kann ein Zeuge in der Hauptverhandlung nicht abschließend vernommen werden, können 

Aufklärungsgesichtspunkte die Verlesung von Niederschriften über frühere Vernehmungen rechtfertigen. 

2. Allein die auslandsspezifische Hilflosigkeit eines Tatopfers und dessen Angst vor ausländer- und 

strafrechtlichen Konsequenzen seines illegalen Aufenthalts begründen noch keine schutzlose Lage 

im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB. 

I. Auf die Revisionen der Angeklagten B. , Sch. , S. und St. wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 14. 

Dezember 2005, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 

II. Auf die Revisionen der Angeklagten J. , K. , D. , Z. und Ke. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es den jeweiligen 

Beschwerdeführer betrifft, jeweils mit den Feststellungen aufgehoben 

1. hinsichtlich des Angeklagten J. ….a) in den Fällen ….der Urteilsgründe insgesamt, b) in den Fällen …. der Urteilsgründe 

im Strafausspruch, 

2. hinsichtlich des Angeklagten K. a) in den Fällen …. insgesamt, b) im Fall … im Strafausspruch, 

3. hinsichtlich des Angeklagten D. in den Fällen … insgesamt, 

4. hinsichtlich des Angeklagten Z. im Fall 39 der Urteilsgründe insgesamt, 

5. hinsichtlich des Angeklagten Ke. a) im Fall …. insgesamt, b) in den Fällen … im Strafausspruch, 

sowie jeweils im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 

III. Die weiter gehenden Revisionen der Angeklagten J. , K. , D. , Z. und Ke. werden verworfen. 

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Saarbrücken zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: Den Angeklagten B. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen 

und sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten Sch. wegen Vergewaltigung 

in neun Fällen unter Einbeziehung von Freiheitsstrafen aus einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwölf Jahren, den Angeklagten St. wegen Vergewaltigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

sechs Jahren, den Angeklagten J. wegen Vergewaltigung in elf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit vorsätzlicher 

Körperverletzung, sowie wegen sexueller Nötigung und wegen Vergewaltigung in elf Fällen, davon in zwei 

Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung, jeweils unter Einbeziehung von Freiheitsstrafen aus Vorver- 

118

urteilungen zu Gesamtfreiheitsstrafen von acht und von neun Jahren, den Angeklagten K. wegen Vergewaltigung in 

vier Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten S. 

wegen Vergewaltigung in vier Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben 

Jahren und drei Monaten, den Angeklagten D. wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, Zuhälterei, Erpressung in drei 

Fällen, Raub, Unterschlagung, Anstiftung zu Urkundenfälschung und Betrug sowie fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten Z. wegen Vergewaltigung und vorsätzlicher 

Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Vollstreckung zur 

Bewährung ausgesetzt wurde, und den Angeklagten Ke. wegen Vergewaltigung in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit 

mit vorsätzlicher Körperverletzung, sowie wegen zwei weiteren Fällen der vorsätzlichen Körperverletzung zu 

einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten. Hinsichtlich des Angeklagten D. hat es ferner eine 

Maßregel nach §§ 69, 69a StGB angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die 

Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Diese haben in dem aus der Beschlussformel 

ersichtlichen Umfang Erfolg. 

I. Auf die von den Angeklagten B. , Sch. , S. und St. erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an, da das Urteil 

hinsichtlich dieser Angeklagten bereits auf die Sachrüge aufzuheben ist. Die von den übrigen Angeklagten erhobenen 

Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Erörterung bedürfen nur folgende Rügen: 

1. Die Revisionen der Angeklagten J. und K. machen erfolglos eine Verletzung des sich aus Art. 6 Abs. 3 d EMRK 

ergebenden Konfrontationsgebots geltend. Der Rüge liegt folgendes Prozessgeschehen zu Grunde: Die Zeugin Ba. , 

zu deren Nachteil die abgeurteilten Taten der Beschwerdeführer verübt worden sein sollen, konnte lediglich an drei 

der 53 Hauptverhandlungstage vernommen werden, wobei sie nur bis zu Fall 4 der Urteilsgründe befragt werden 

konnte. Eine weitere Vernehmung der Zeugin war nicht möglich, da diese infolge einer posttraumatischen Belastungsstörung 

mit der Gefahr einer andauernden Persönlichkeitsänderung nach Extrembelastung vernehmungsunfähig 

geworden war. Daraufhin wurden gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO die Niederschriften über die polizeilichen Vernehmungen 

der Zeugin im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung eingeführt. Im Rahmen dieser 

umfangreichen Vernehmungen, die sich über einen Zeitraum von drei Monaten erstreckten, hat die Zeugin den Sachverhalt 

im Sinne der getroffenen Feststellungen wiedergegeben. Allerdings konnte sie damals nur die Nachnamen 

der Angeklagten D. und Ke. angeben, von den übrigen Angeklagten waren ihr lediglich Vornamen oder Namenskürzel 

bekannt. Weder die Angeklagten noch deren Verteidiger hatten Gelegenheit, bei den polizeilichen Vernehmungen 

anwesend zu sein und die Zeugin zu befragen. Die Revisionen vertreten zwar zutreffend die Ansicht, es sei nicht 

auf ein Verschulden der Justiz zurückzuführen, dass die Angeklagten und deren Verteidiger nicht die Möglichkeit 

hatten, die Zeugin zu befragen; ihre Auffassung, das Landgericht habe die Angeklagten nicht verurteilen dürfen, weil 

die verlesene Aussage der Hauptbelastungszeugin nicht durch hinreichend gewichtige anderweitige Beweismittel 

gestützt werde, teilt der Senat aber nicht. Dass eine Konfrontation der Angeklagten mit der Zeugin hinsichtlich der 

abgeurteilten Fälle nicht erfolgt ist, führt nicht ohne weiteres zur Annahme eines Konventionsverstoßes. Ein solcher 

ist nicht gegeben, wenn die Verteidigungsrechte, deren Verletzung geltend gemacht wird, insgesamt angemessen 

gewahrt wurden, das Verfahren in seiner Gesamtheit fair war. Dies erfordert eine besonders sorgfältige und kritische 

tatrichterliche Beweiswürdigung. Auf die Angaben eines Zeugen, der vom Angeklagten nicht befragt werden konnte, 

kann eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Bekundungen durch andere wichtige Gesichtspunkte 

außerhalb der Aussage bestätigt werden; die Zeugenaussage darf nicht das einzige Beweismittel sein, 

sondern muss durch andere wichtige Gesichtspunkte außerhalb der Aussage gestützt werden (BGH NStZ-RR 2005, 

321 m.w.N.; NJW 2005, 1132; vgl. auch EGMR JR 2006, 289 m. Anm. Gaede). Diesen Anforderungen wird das 

angefochtene Urteil noch gerecht. Das Landgericht hat die sich aus Art. 6 Abs. 3 d EMRK ergebende Problematik 

erkannt, dieser durch eine eingehende Beweiswürdigung Rechnung getragen und hinreichend gewichtige andere 

Beweismittel gefunden, die die Richtigkeit der Aussage der Zeugin Ba. bestätigen. Zu diesen durfte das Landgericht 

neben seinem eigenen persönlichen Eindruck, den es von der Zeugin während deren Aussage in der Hauptverhandlung 

gewonnen hat, auch die Angaben der Vernehmungsbeamten über die psychische Verfassung der Zeugin bei 

ihren polizeilichen Aussagen zählen (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 87); danach zeigte sie während der dreimonatigen 

Vernehmungen starke psychische Regungen und durchlebte den Sachverhalt offensichtlich wieder. Weiterhin war zu 

berücksichtigen (vgl. BGH NJW 2005, 1132, 1133), dass die Einlassung des Angeklagten Ke. die Angaben der Zeugin 

in den verlesenen Protokollen maßgeblich bestätigte: Er gab an, die Zeugin habe in der Vorstellung gelebt, mangels 

gültigen Ausweises eingesperrt zu werden, wenn sie zur Polizei ginge, sie habe auch Angst vor dem Angeklagten 

D. und davor gehabt, wieder in die Gewalt der "russischen Mafia" zu geraten; ferner habe sie berichtet, sie habe 

mit mehreren Männern schlafen müssen. Der Angeklagte D. selbst bestätigte bei seiner ermittlungsrichterlichen 

Vernehmung, mit der Zeugin sexuell verkehrt zu haben, obgleich sie dies nicht wollte, auch habe er sie der Prostitution 

zugeführt und ihr - was der Zeuge H. in der Hauptverhandlung bestätigte - einen Armreif abgepresst. All dies 

119

steht in Einklang mit den Angaben der Zeugin bei ihren polizeilichen Vernehmungen. Die Ermittlungen haben auch 

die Angaben der Zeugin zum örtlichen und zeitlichen Geschehensablauf bestätigt. Angesichts dieser Umstände und 

im Hinblick auf die besondere Beweislage bei Sexualstraftaten (vgl. EGMR NJW 2003, 2297, 2298), die häufig 

dadurch gekennzeichnet ist, dass das durch das Geschehen traumatisierte Opfer alleiniges Beweismittel ist, wird die 

verlesene Aussage der Zeugin durch hinreichend gewichtige andere Beweismittel gestützt, auch wenn die Feststellungen 

zum Tatkerngeschehen, soweit es die Beschwerdeführer betrifft, auf den verlesenen Angaben der Zeugin 

beruhen. 

2. Der Beschwerdeführer J. rügt, die Vernehmungsniederschriften der Aussagen der Zeugin Ba. hätten nicht nach § 

251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesen werden dürfen, weil die Zeugin - jedenfalls teilweise - in der Hauptverhandlung 

vernommen worden sei: Die Vorschrift erlaube nach ihrem Wortlaut lediglich eine "ersetzende", nicht aber eine 

"ergänzende" Verlesung der Niederschrift über die Vernehmung eines Zeugen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt 

werden, da sie dem Regelungszusammenhang der §§ 249 ff. StPO entgegensteht. Nach § 249 Satz 1 StPO werden 

Urkunden und andere als Beweismittel dienende Schriftstücke in der Hauptverhandlung verlesen. § 250 Satz 2 StPO 

macht im Interesse der Sachaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) hiervon eine Ausnahme, indem er die Vernehmung 

der Beweisperson über die von ihr wahrgenommenen Tatsachen der Verlesung von Vernehmungsprotokollen 

oder schriftlichen Mitteilungen vorzieht. Wo eine solche Vernehmung aber nicht möglich ist, schließt § 251 StPO die 

entstehende Aufklärungslücke, indem er die Ersetzung der Vernehmung eines Zeugen durch die Verlesung einer 

Niederschrift über seine Vernehmung oder einer von ihm stammenden schriftlichen Erklärung gestattet. Aufklärungslücken 

können jedoch auch dann auftreten, wenn ein Zeuge zwar in der Hauptverhandlung erscheint, seine 

Angaben aber, sei es auf Grund eines nunmehr geltend gemachten Aussageverweigerungsrechts, sei es wegen plötzlichen 

Todes oder - wie hier - auf Grund eingetretener Vernehmungsunfähigkeit unvollständig sind. In diesen Fällen 

kann es die in § 244 Abs. 2 StPO normierte Pflicht zu umfassender Sachaufklärung ebenfalls erfordern, die fehlenden 

Teile einer Aussage in der Hauptverhandlung gemäß § 251 StPO zu "ersetzen". Eine "Sperrwirkung" könnte sich 

allenfalls aus einem - in der Strafprozessordnung allerdings keineswegs unter allen Umständen geforderten - Vorrang 

des Personalbeweises vor dem Urkundsbeweis ergeben. Dieser Gesichtspunkt scheidet bei schriftlichen Erklärungen 

der Beweisperson von vornherein aus. Da anders als bei Protokollen, über deren Entstehung und Inhalt regelmäßig 

die beteiligten Verhörspersonen als Zeugen vernommen werden können, bei schriftlichen Erklärungen in der Regel 

nur der Aussteller selbst die Art der Entstehung und den Inhalt der Erklärung aus eigenem Wissen wiedergeben 

kann, ist für schriftliche Erklärungen in der Rechtsprechung anerkannt, dass deren Inhalt auch dann durch Verlesung 

in die Verhandlung eingeführt werden kann, wenn die Beweisperson in der Hauptverhandlung ausgesagt hat (BGHSt 

20, 160; BGH JZ 1987, 315). Soweit der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 1975 - 5 StR 407/75, 

auf die in späteren Entscheidungen Bezug genommen wird (Beschlüsse vom 5. Dezember 1978 - 5 StR 767/78 - und 

vom 26. Juli 1983 - 5 StR 310/83 - NStZ 1984, 211 [Pfeiffer/Miebach]), ohne nähere Begründung ausführt, die Niederschrift 

über die polizeiliche Vernehmung eines Zeugen, der über einige am Rande liegenden Umstände in der 

Hauptverhandlung zur Sache ausgesagt, hinsichtlich wichtiger Fragen allerdings nach § 55 StPO die Auskunft verweigert 

habe, hätte nicht nach § 251 Abs. 2 StPO (a.F.) verlesen werden dürfen, umso weniger, als die Möglichkeit 

bestanden habe, den vernehmenden Polizeibeamten zu hören, geht er ersichtlich von einem Vorrang des Personalbeweises 

aus. Ob dies überhaupt eine tragfähige Begründung sein kann, muss der Senat nicht entscheiden (kritisch 

Diemer in KK 5. Aufl. § 251 Rdn. 10 a; K. Meyer JR 1987, 523, 524; D. Meyer MDR 1977, 543, 544; offen gelassen 

in BGH JZ 1987, 315), da sie jedenfalls in Ausnahmefällen unter Aufklärungsgesichtspunkten keine Gültigkeit beanspruchen 

kann. Dementsprechend hat der 2. Strafsenat die Verlesung der polizeilichen Aussage im Fall eines Zeugen, 

der in der Hauptverhandlung Angaben zur Sache im Hinblick auf ein gegen ihn wegen des Verdachts der uneidlichen 

Falschaussage eingeleitetes Ermittlungsverfahren verweigert hat, nach § 251 StPO a.F. für zulässig erachtet, 

wenn der Zeuge von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO umfassend Gebrauch macht, Gründe der 

Aufklärungspflicht der Verlesung nicht entgegenstehen, alle Verfahrensbeteiligten mit der Verlesung einverstanden 

sind und auf die Vernehmung der Verhörsperson verzichten. Wo es nur um den Aussageinhalt als solchen gehe, lasse 

sich dieser regelmäßig am zuverlässigsten durch das Protokoll feststellen. In diesem Fall könne es der auch § 250 

Satz 2 StPO zu Grunde liegende Gedanke bestmöglicher Sachaufklärung gerade erfordern, von diesem Beweismittel 

Gebrauch zu machen (NStZ 2002, 217 ff.). Letzteres trifft auf den vorliegenden Fall zu. Zu den Umständen des Zustandekommens 

der verlesenen Aussage hat das Landgericht die Vernehmungsbeamten in der Hauptverhandlung 

gehört. Es liegt jedoch auf der Hand, dass diese den Inhalt der längere Zeit zurückliegenden, mehrere hundert Seiten 

umfassenden Vernehmungsprotokolle im Einzelnen nicht mehr zuverlässig wiedergeben können. Deren Verlesung 

war daher zusätzlich zu der Vernehmung der Polizeibeamten nach § 251 Abs. 1 StPO nicht nur rechtlich zulässig, 

sondern unter Aufklärungsgesichtspunkten zwingend geboten. 

II. 

120

1. Soweit das Landgericht die Angeklagten wegen Vergewaltigung beziehungsweise sexueller Nötigung verurteilt 

hat, unterliegt das Urteil - bis auf die zu II. 2. aufgeführten Fälle - auf die Sachrügen der Angeklagten der Aufhebung, 

da die bisher getroffenen Feststellungen in diesen Fällen die Annahme des Landgerichts, die Zeugin Ba. habe 

sich in einer schutzlosen Lage befunden, was die Angeklagten zur Tatbegehung ausgenutzt hätten, nicht tragen und 

auch keine der anderen Tatbestandsalternativen des § 177 Abs. 1 StGB belegen. 

a) Nach den Feststellungen war die Zeugin Ba. im November 2001 mit einem Touristenvisum aus Usbekistan in die 

Bundesrepublik eingereist, um hier Geld zu verdienen. Sie war zur Ausübung der Prostitution auf freiwilliger Basis 

grundsätzlich bereit. Über Kenntnisse der deutschen Sprache verfügte sie nicht. Zunächst war sie an äußerst gewalttätige 

Karlsruher Zuhälter geraten. Im Juli 2002 entzog sie sich dieser Gruppe, nachdem sie einen schwerwiegenden 

Übergriff auf ihren damaligen Freund, der danach unter ungeklärten Umständen verstarb, hatte miterleben müssen, 

und kam statt dessen zu den Angeklagten. Das Landgericht stützt seine Annahme, die Angeklagten hätten bei ihren 

sexuellen Übergriffen auf die Zeugin jeweils deren schutzlose Lage ausgenutzt, auf folgende Feststellungen: "Sämtlichen 

Angeklagten war bekannt, dass sich Frau Ba. ohne gültige Aufenthaltserlaubnis in der Bundesrepublik bzw. in 

Frankreich aufhielt und dass sie davon ausging, sich nicht an die Polizei oder sonstige Behörden wenden zu können, 

da sie dann unweigerlich inhaftiert, gegebenenfalls bestraft und in ihr Heimatland abgeschoben werde. Dort erwartete 

sie ihrer Vorstellung nach - wie die Angeklagten wussten - eine weitere mehrjährige Inhaftierung. Außer den Angeklagten 

verfügte Frau Ba. auch über keine persönlichen Verbindungen oder Kontakte, die ihr eine Erfolg versprechende 

Alternative geboten hätten, den Angeklagten dauerhaft zu entkommen. Die Angeklagten erkannten jeweils, 

dass Frau Ba. aufgrund dessen in Widerstandshandlungen keinen Sinn sah, weil sie sich ihnen schutzlos ausgeliefert 

fühlte. Sie nutzten dies aus, um sie zur Duldung der sexuellen Übergriffe zu veranlassen." 

b) Diese Feststellungen begründen das Vorhandensein einer schutzlosen Lage im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

nicht. 

aa) Mit dieser durch das 33. StrÄndG vom 1. Juli 1997 (BGBl. I 1607) in den § 177 StGB eingefügten Tatbestandsvariante 

wollte der Gesetzgeber Strafbarkeitslücken schließen, die sich in der Praxis insbesondere bei den früher 

unter § 237 StGB a.F. fallenden Entführungsfällen gezeigt haben, in denen der Täter das Opfer an einen Ort verbringt, 

an dem es fremde Hilfe nicht erwarten kann, dem körperlich überlegenen Täter ausgeliefert ist und angesichts 

seiner hilflosen Lage eine Verteidigung für sinnlos hält (BTDrucks. 13/7324 S. 6). Mit der neuen Tatbestandsvariante 

sollten Fälle erfasst werden, in denen zwar weder Gewalt ausgeübt noch mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder 

Leben des Opfers gedroht wird, dieses die Tat aber aus Angst vor Gefahren für Leib oder Leben über sich ergehen 

lässt, weil es sich in einer hilflosen Lage befindet und ihm Widerstand gegen den überlegenen Täter aussichtslos 

erscheint (vgl. BGHSt 50, 359, 365 m.w.N.; BGH NStZ 2003, 533, 534). Dabei reicht es aus, wenn die Schutz- und 

Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers in einem solchen Maß vermindert sind, dass es dem ungehemmten Einfluss 

des Täters preisgegeben ist; eines gänzlichen Beseitigens jeglicher Verteidigungsmöglichkeiten bedarf es nicht 

(BGHSt 44, 228, 231, 232 m.w.N.). Erforderlich ist stets, dass sich das Opfer aus Angst vor körperlicher Beeinträchtigung 

nicht gegen den Täter zur Wehr setzt; es genügt nicht, dass es dies aus Angst vor der Zufügung anderer Übel 

unterlässt (vgl. BGH NStZ 2003, 533 f.: Angst des Opfers vor Zerstörung seiner Ehe durch den Täter). Eine Auslegung 

des Tatbestandsmerkmals des Ausnutzens einer schutzlosen Lage dahin, dass es auch Fälle erfasst, in denen der 

Verzicht auf möglichen Widerstand allein darauf beruht, dass das Opfer Nachteile nichtkörperlicher Art befürchtet, 

würde der Vorschrift des § 177 StGB die innere Stimmigkeit nehmen, da auch die Nötigungsvariante des § 177 Abs. 

1 Nr. 2 StGB auf Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben beschränkt ist. Für Willensbeugungen 

anderer Art kommt lediglich der Tatbestand der Nötigung, § 240 Abs. 1 und 4 StGB, in Betracht. 

bb) Daran gemessen belegen die Feststellungen eine schutzlose Lage der Zeugin Ba. nicht, denn danach nutzten die 

Angeklagten in den fraglichen Fällen lediglich die auslandsspezifische Hilflosigkeit des Tatopfers und die Tatsache 

aus, dass sich die Zeugin aus Angst vor ausländer- und strafrechtlichen Konsequenzen ihres illegalen Aufenthalts 

nicht gegen die sexuellen Übergriffe der Angeklagten zu wehren wagte. Zwar liegt es in einzelnen Fällen nahe, dass 

die Zeugin Ba. im Falle einer Weigerung mit Gewalttätigkeiten rechnen musste. So wurde sie beispielsweise in Fall 

3 der Urteilsgründe auf ihre Ablehnung hin von dem Angeklagten Sch. gefragt, ob sie sich wichtig machen wolle, 

was die Zeugin als Drohung auffasste. Im selben Zusammenhang äußerte der Angeklagte S. , sie solle froh sein, 

nicht in Karlsruhe zu sein, wo man sie schlage (UA 44). In Fall 4 machte der Angeklagten J. ihr "klar, dass er Widerspruch 

nicht duldete" (UA 46) und im Fall 5 wurde ihr von den Angeklagten J. und St. bedeutet, es gebe, wenn sie 

bei ihnen in der Gruppe sei, kein "ich will nicht" (UA 47). Das Landgericht hat aber hinsichtlich dieser und anderer 

Äußerungen nicht festgestellt und erörtert, dass die Zeugin Ba. im Falle einer Weigerung mit Tätlichkeiten rechnete 

und gerade deshalb der Vornahme sexueller Handlungen keinen Widerstand entgegensetzte. Soweit im Fall 28a der 

Urteilsgründe festgestellt ist, dass die Zeugin sich dem Verlangen des Angeklagten Sch. nach Durchführung des 

Oralverkehrs nicht zu widersetzen wagte, weil sie in vergleichbarer Situation von dem ebenfalls anwesenden Ange- 

121

klagten J. geschlagen worden war (UA 66), ist jedenfalls der entsprechende Vorsatz des Angeklagten Sch. nicht 

belegt, da die Zeugin zwischenzeitlich in zahlreichen Fällen mit den Angeklagten sexuell verkehrt hatte, ohne nach 

den Feststellungen dazu gezwungen worden zu sein. 

2. In folgenden Einzelfällen wird der Schuldspruch wegen Vergewaltigung beziehungsweise sexueller Nötigung von 

den Feststellungen getragen: 

a) Im Fall 8a der Urteilsgründe ist festgestellt, dass der Angeklagte J. die Zeugin Ba. durch Androhung eines Schlags 

auf den Kopf und nachfolgenden Faustschlag auf den Rücken zum Oralverkehr zwang. Wegen der ihr widerfahrenen 

Misshandlung, wegen der Angst vor weiteren Schlägen und weil sie wegen der Anwesenheit fünf weiterer Männer, 

von denen ihr trotz ihrer Bitte keiner gegen die Übergriffe des J. geholfen hatte, sah die Zeugin keine Abwehrmöglichkeit. 

Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit zutreffend wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher 

Körperverletzung verurteilt, wobei der Angeklagte die Zeugin nicht nur unter Ausnutzung einer schutzlosen 

Lage, sondern zugleich mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben nötigte (§ 177 

Abs. 1 Nrn. 1, 2 und 3 StGB). 

b) Auch in den Fällen 19b, 28b und 29a der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die Schuldsprüche wegen sexueller 

Nötigung beziehungsweise wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung. In diesen 

Fällen zwang der Angeklagte J. die Zeugin Ba. unter Einsatz von Gewalt zur Durchführung einer sexuellen Handlung 

an seinem knapp ein-jährigen Sohn (Fall 19b) beziehungsweise zur Duldung des Analverkehrs (Fälle 28b und 

29a). Deswegen ist zwar nicht der Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB, wohl aber der des § 177 Abs. 1 Nr. 1 

StGB erfüllt. Entgegen der Ansicht der Revision ist im Übrigen im Fall 19b die Erheblichkeitsgrenze des § 184 f 

StGB überschritten, auch wenn es lediglich zu einem Kuss des Genitals und nicht zu dem vom Angeklagten geforderten 

Oralverkehr mit dem Kleinkind kam. 

c) Bezüglich des Angeklagten K. ist im Fall 28c der Urteilsgründe eine Ausnutzung der schutzlosen Lage belegt, 

weil er bei der Tat billigend in Kauf nahm, dass die Zeugin nur wegen der unmittelbar vorausgegangenen brutalen 

Behandlung durch den Angeklagten J. und in dem Bewusstsein, gegen drei Männer nichts ausrichten zu können, den 

Oralverkehr ausübte, und es sich tatsächlich auch so verhielt. 

d) Hinsichtlich des Angeklagten Ke. tragen die zu den Fällen 38 und 43 getroffenen Feststellungen die Schuldsprüche, 

weil der Angeklagte die Zeugin jeweils mit Gewalt zu den sexuellen Handlungen nötigte und dadurch den Tatbestand 

des § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklichte. 

e) Soweit der Senat in den vorstehend aufgeführten Fällen anders als das Landgericht die Tatbestände des § 177 Abs. 

1 Nr. 1 und 2 StGB als erfüllt ansieht, steht § 265 Abs. 1 StPO der Änderung der rechtlichen Bewertung nicht entgegen, 

da ausgeschlossen werden kann, dass sich die Angeklagten gegen den so begründeten Vorwurf anders als geschehen 

hätten verteidigen können (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 2005 - 3 StR 464/04 S. 8). 

3. Der Senat hebt die Einzelstrafaussprüche wegen der zu 2a) bis d) genannten Taten auf, um dem neuen Tatrichter, 

auch im Hinblick auf den engen inneren Zusammenhang der Sexualstraftaten insgesamt, eine einheitliche Strafzumessung 

zu ermöglichen. Bei dieser wird auch der jeweilige Unrechtsgehalt der einzelnen Tat, wie er in der Art und 

Intensität des sexuellen Übergriffs zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen sein. 

4. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat hinsichtlich der weiteren, den Angeklagten 

D. , Z. und Ke. zur Last gelegten Taten keinen Rechtsfehler in den Schuld- und Strafaussprüchen ergeben. 

StPO § 252 StPO - Einverständnis eines nach § 52 StPO verweigerungsberechtigten Zeugen zur 

Verwertung einer früheren Aussage? 


§ 252 StPO - Das Einverständnis eines nach § 52 StPO verweigerungsberechtigten Zeugen zur Verwertung 

einer früheren Aussage muss eindeutig erklärt werden 

1. Das Verfahren wird auf Antrag des Generalbundesanwalts in den Fällen II A 1 bis 3 der Urteilsgründe (Taten zum 

Nachteil der Nebenklägerin S. W. ) vorläufig eingestellt (§ 154 Abs. 2 StPO). 

2. Das vorbezeichnete Urteil wird im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben (§ 349 Abs. 4 

StPO), dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 

3. Die weitergehende Revision wird verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO). 

122

4. Soweit das Verfahren vorläufig eingestellt wurde, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen 

Auslagen des Angeklagten. Über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels einschließlich der notwendigen 

Auslagen der Nebenklägerin U. W. , ist zugleich mit der Entscheidung über die Gesamtstrafe zu befinden. 

Gründe: 

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen zwölf Fällen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu drei Jahren 

Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Opfer waren die Nebenklägerinnen, seine Töchter S. und U. Die drei abgeurteilten 

Taten zum Nachteil von S. (geboren 1974) soll er 1985/86 begangen haben, hierfür wurde je eine Strafe von sechs 

Monaten, einem Jahr und einem Jahr und drei Monaten verhängt. Zu den abgeurteilten Taten zum Nachteil von U. 

(geboren 1982) kam es zwischen 1988 und 1991/92. Die Strafen hierfür betrugen einmal ein Jahr und sechs Monate, 

einmal ein Jahr und drei Monate, zweimal ein Jahr, viermal zehn Monate und einmal sechs Monate. Die Anzeige war 

Ende 2002 erfolgt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat das Verfahren hinsichtlich der Taten zum Nachteil 

von S. W. gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt (I.). Hinsichtlich der Taten zum Nachteil von U. W. 

blieb die Revision erfolglos, § 349 Abs. 2 StPO (II.). Lediglich der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe entfiel, 

§ 349 Abs. 4 StPO; über die Gesamtstrafe ist nunmehr im Beschlusswege zu entscheiden, § 354 Abs. 1b StPO (III.). 

I. Der Angeklagte hat bestritten. Die Beschuldigungen seien erfunden, vielleicht beruhten sie auf Hass. Eine erste 

Hauptverhandlung wurde abgebrochen und es wurden auf Antrag der Verteidigung Gutachten zu den Aussagen der 

Nebenklägerinnen eingeholt. In der erneuten Hauptverhandlung verweigerte S. W. die Aussage (§ 52 StPO). Sie 

legte in diesem Zusammenhang ein Schreiben ihrer Psychotherapeutin vor, die näher darlegt, dass dies auf der „aggressiven“ 

Befragung der Zeugin in der ersten Hauptverhandlung beruhe, in der sie „ungeschützt“ die „blaming-thevictim-solution“ 

erlebt habe (zur Pflicht des Gerichts, bei einer Zeugenvernehmung auch Zeugenschutzaspekte zu 

beachten vgl. demgegenüber BGHSt 48, 372; BGH NJW 2005, 1519, 1520 f.; wistra 2007, 33 m.w.N.). Dem entspricht 

die Urteilsfeststellung, dass S. W. nach dieser Verhandlung z. B. wegen „aktueller Retraumatisierung“ und 

„depressiver Störung“ länger stationär in einem Krankenhaus für Psychotherapie war. Die Jugendkammer vernahm 

zu früheren Angaben von S. W. auch die Diplom-Psychologin B. , die 1992 in einem Verfahren über das Sorgerecht 

für die Schwestern für das Gericht ein „familienpsychologisches“ Gutachten erstattet hatte. Sie hatte sich für ihr 

Gutachten mit den Schwestern in der Wohnung der Mutter getroffen. S. W. wollte ein „extra Gespräch“, zu dem es 

alsbald - offenbar unmittelbar in der Wohnung - kam. Dabei äußerte sie die Sorge, U. würde vom Vater ebenso sexuell 

missbraucht wie sie, ohne den ihr widerfahrenen Missbrauch näher zu schildern. Die Jugendkammer entnimmt 

diesen Angaben von Frau B. „gewichtige Anhaltspunkte“ für die Richtigkeit der Angaben von S. W. . 

1. Hieran knüpft die Revision mit der Rüge der Verletzung von § 252 StPO an. 

a) Bei einer Aussageverweigerung gemäß § 52 StPO können als Auskunftspersonen zu früheren Angaben, die der die 

Aussage verweigernde Zeuge in amtlichem Rahmen zum Verfahrensgegenstand gemacht hatte, grundsätzlich nur 

Richter gehört werden (vgl. zuletzt zusammenfassend BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 2 StR 334/06 m. 

zahlr. N.), es sei denn, es hat sich dabei um „spontane“ Angaben gehandelt (vgl. zusammenfassend BGH StV 1998, 

360, 361 m.w.N.; vgl. auch Diemer in KK 5. Aufl. § 252 Rdn. 20). 

b) Die Jugendkammer geht davon aus, die Zeugin B. habe über eine spontane und daher verwertbare Äußerung von 

S. W. berichtet. Dies folge nicht zuletzt daraus, dass das „extra Gespräch“ auf deren Wunsch stattfand. Selbst wenn 

die Initiative zum Kontakt mit einer amtlichen Stelle vom (später die Aussage verweigernden) Zeugen ausgeht, führt 

dies aber nicht zwingend zur Verwertbarkeit der dabei gemachten Angaben (BGH StV 1998, 360, 361 m.w.N.). Hier 

war S. W. bereits Verfahrensbeteiligte (§ 50b FGG) oder - weil von einer Sorgerechtsentscheidung als inzwischen 

Volljährige nicht mehr betroffen - jedenfalls Auskunftsperson (Zeugin) für die Sachverständige im Verfahren bezüglich 

U. W. , als sie „im Rahmen der Gutachtenerstattung“ (so die Zeugin B. ) das „extra Gespräch“ wollte. Daher 

spricht dessen enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mit der übrigen (amtlichen) Anhörung durch die 

Sachverständige nicht für die Annahme einer verwertbaren Spontanäußerung (vgl. BGH StV 1998, 360, 361 zu dieser 

Abgrenzung, die sich „im Einzelfall … schwierig gestalten“ kann < aaO>). 

2. Der Generalbundesanwalt hält die Angaben der Zeugin B. deshalb für verwertbar, weil die aus dem Schreiben der 

Therapeutin ersichtlichen Gründe der Zeugnisverweigerung und der sonstige Verfahrensverlauf das Einverständnis 

von S. W. mit der Vernehmung von Frau B. ergäben. Der Senat kann dem letztlich nicht folgen. 

a) Grundsätzlich können nichtrichterliche Vernehmungspersonen eines gemäß § 52 StPO die Aussage verweigernden 

Zeugen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vernommen werden, wenn der die Aussage verweigernde 

Zeuge damit einverstanden ist (BGHSt 45, 203; BGH NStZ-RR 2006, 181, 183; BGH, Beschluss vom 26. September 

2006 - 4 StR 353/06). Dies kann aus der Sicht von solchen Zeugen sinnvoll sein, die einerseits wollen, dass die 

Wahrheit ans Licht kommt - von diesem Interesse geht § 52 StPO an sich gerade nicht aus (vgl. BGHSt 12, 235, 239 

; w. N. b. Senge in KK 5. Aufl. § 52 Rdn. 1) -, sich andererseits aber z. B. vor „retraumatisierender“ (erneuter) 

Vernehmung schützen wollen. In einem solchen Fall muss sich das Gericht allerdings schon im Hinblick auf die 

123

fehlende Möglichkeit der unmittelbaren Befragung des die Aussage ver-weigernden Zeugen des begrenzten Beweiswerts 

der Aussage der Verhörsperson bewusst sein (BGHSt 45, 203, 208). 

b) Der Senat hat jedoch Bedenken gegen die Annahme, hier liege eine solche Einverständniserklärung vor. 

aa) Diese ergeben sich allerdings nicht aus der von der Revision im Rahmen ihrer Erwiderung auf den Antrag des 

Generalbundesanwalts (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) angesprochenen Frage nach der Notwendigkeit einer Belehrung 

des Zeugen „über die Möglichkeit der `gespaltenen´ Zeugnisverweigerung“. Der Senat bemerkt in diesem Zusammenhang: 

(1) Kann ein Zeuge nach seinem Willen eine bestimmte prozessrechtlich bedeutsame Erklärung abgeben und gibt er 

sie ab, so kann die Wirksamkeit dieser Erklärung schwerlich davon abhängen, ob der Zeuge - zumal wenn er bereits 

gemäß § 52 Abs. 3 StPO belehrt und auch noch anwaltlich beraten ist - zuvor über die Möglichkeit der Abgabe einer 

solchen Erklärung belehrt worden ist oder nicht. 

(2) Im Übrigen wäre es eine Frage des Einzelfalles, ob der Zeuge über die Folgen einer solchen Erklärung zu belehren 

ist. Geht die Initiative zu der genannten Erklärung von einem solchen Zeugen aus, wird in seiner Erklärung, er 

sei mit der Verwertung seiner früheren (nichtrichterlichen) Aussage einverstanden, jedenfalls regelmäßig zugleich 

die Erklärung liegen, er wisse, dass diese Aussage ohne sein Einverständnis nicht verwertbar ist. Worüber er in einem 

solchen Fall sinnvollerweise noch zu belehren wäre, liegt nicht auf der Hand. 

(3) Ob in Fällen, in denen ein Zeuge nicht von sich aus in dieser Richtung initiativ wird, etwa die gerichtliche Aufklärungspflicht 

(§ 244 Abs. 2 StPO) gebieten kann, dass das Gericht den Zeugen über die genannte Möglichkeit und 

ihre rechtlichen Konsequenzen belehrt, kann hier offen bleiben. 

bb) Der Senat teilt jedoch die Auffassung der Revision, dass eine so bedeutsame Erklärung eines Zeugen eindeutig 

sein muss. Aus der Sicht der Jugendkammer kam es hier auf eine solche Erklärung nicht an, da sie die Aussage B. 

aus anderen Gründen (Spontaneität) für verwertbar hielt. Klare Anhaltspunkte dafür, dass von oder für S. W. zum 

Ausdruck gebracht worden wäre, dass sie (unabhängig von alledem) auf jeden Fall mit der Verwertung ihrer Angaben 

gegenüber der Gutachterin einverstanden sei, ergeben sich weder aus der Niederschrift der Hauptverhandlung 

noch aus den Urteilsgründen. Im Revisionsverfahren hat die Staatsanwaltschaft von einer Revisionsgegenerklärung 

(§ 347 StPO) abgesehen, ebenso wenig hat sich die Jugendkammer zu einer dienstlichen Äußerung veranlasst gesehen. 

Auch seitens S. W. s selbst, die am Verfahren weiterhin als Nebenklägerin beteiligt ist, wurde hierzu nichts 

erklärt. Unter diesen Umständen hat das Revisionsgericht nicht zu prüfen, ob nach seiner Auffassung eine nicht ausdrücklich 

abgegebene Erklärung mit der Interessenlage der Zeugin vereinbar und dem Verfahrensablauf zu entnehmen 

sein könnte. 

3. Nach alledem und unter Berücksichtigung auch seiner sonstigen, im Schreiben an die Verfahrensbeteiligten vom 

28. Februar 2007 enthaltenen Hinweise, nimmt der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts die dem Angeklagten 

vorgeworfenen, inzwischen über 20 Jahre zurückliegenden Taten zum Nachteil von S. W. von der Verfolgung 

aus und beschränkt die Strafverfolgung auf die Taten zum Nachteil von U. W. (§ 154 Abs. 2 StPO). Eine Fallgestaltung, 

bei der § 154 Abs. 2 StPO deshalb nicht anwendbar wäre, weil die Unschuld des Angeklagten eindeutig feststeht 

(vgl. BVerfG NJW 1997, 46; BGH wistra 2007, 31, 32), liegt hier nicht vor. 

II. Der Senat hat erwogen, ob diese Verfahrensbeschränkung den Bestand des Schuldspruchs hinsichtlich der Taten 

zum Nachteil von U. W. oder der hierwegen verhängten Einzelstrafen gefährden könnte. Entgegen der Auffassung 

der Revision war dies zu verneinen. 

1. Die Jugendkammer hält die Angaben von U. W. für glaubhaft. Die Revision meint, in diesem Zusammenhang 

käme der Aussage B. eine „Schlüsselrolle“ zu. Der Senat kann dem nicht folgen. S. W. hat nicht behauptet, sie wisse, 

dass ihre Schwester miss-braucht werde, sondern sie hat gegenüber Frau B. die Befürchtung oder Vermutung geäußert, 

dass es hierzu gekommen sein könnte. Die Annahme, deshalb hätte die Jugendkammer die Aussagen von U. W. 

geglaubt, liegt schon im Ansatz nicht nahe. Sie findet - auch unter Berücksichtigung des gesamten hierauf bezogenen 

Revisionsvorbringens - auch in den Urteilsgründen keine erkennbare Stütze. Die Jugendkammer hat vielmehr unter 

anderem zu Aussagetüchtigkeit und Glaubwürdigkeit von U. W. insgesamt drei Gutachter gehört; sie hat festgestellt, 

dass sie gegenüber einer Reihe von Ärzten und Therapeuten, die sie ambulant und stationär behandelt haben, immer 

wieder, schriftlich und mündlich, teilweise bis ins Detail sexuelle Missbrauchshandlungen geschildert hat, die der 

Angeklagte an ihr vorgenommen hat. Zwischen den Schwestern war sexueller Missbrauch durch den Angeklagten 

Thema eines Gesprächs in einer Eisdiele; hierüber hat S. W. ihrer Mutter - wie diese als Zeugin bekundet hat - in 

dem Sinne berichtet, dass U. die Frage „nicht eindeutig bejaht oder verneint“ habe, aus U. s Reaktion vermute sie (S. 

W. ) jedoch sexuelle Übergriffe. All dies hat die Jugendkammer ebenso berücksichtigt wie Konstanz und Detailreichtum 

der Angaben, ihre Bestätigung in objektivierbaren Randbereichen und den Eindruck, den U. W. als Zeugin 

in der Hauptverhandlung auf die Jugendkammer gemacht hat. Auf dieser Grundlage hat die Jugendkammer, auch 

unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten, die möglicherweise gegen die Glaubhaftigkeit der Angaben sprechen 

124

könnten, mit eingehenden und sorgfältig begründeten rechtsfehlerfreien Erwägungen die Überzeugung von der Richtigkeit 

der Angaben U. W. s gewonnen. Unter diesen Umständen ergibt eine Gesamtschau der Urteilsgründe ohne 

Weiteres, dass die Angaben der Zeugin B. über die Angaben, die S. W. ihr gegenüber gemacht hat, wenn überhaupt, 

allenfalls ein zusätzliches bestätigendes Indiz aufzeigen, von dem die Überzeugungsbildung hinsichtlich der Täterschaft 

des Angeklagten nicht abhing (vgl. auch BGH NStZ 2007, 235, 236 m.w.N.). Auch im Übrigen ist der 

Schuldspruch hinsichtlich der Taten zum Nachteil von U. W. rechtsfehlerfrei (§ 349 Abs. 2 StPO). 

2. Die Jugendkammer hat unter anderem auch die - angesichts der gegebenen besonderen Verfahrenslage - nicht 

unbedenkliche Erwägung angestellt, dass die Taten sich gegen „zwei Personen als Opfer gerichtet haben“. Dies gefährdet 

den Bestand der in Rede stehenden Einzelstrafen schon deshalb nicht, weil der Senat sie für angemessen i. S. 

d. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hält. 

a) Dabei konnte nicht außer Acht bleiben, dass bei Sexualdelikten zum Nachteil sehr junger Opfer, wie etwa Kindern, 

der bloße Zeitablauf zwischen den Taten und der Verfahrenseinleitung als bestimmender Strafzumessungsgesichtspunkt 

weniger Gewicht hat als sonst. Dies gilt nicht zuletzt für Fälle, wenn das vom eigenen Vater missbrauchte 

Kind erst im Erwachsenenalter die Kraft zu der Aufarbeitung des Geschehens mit Hilfe einer Strafanzeige findet. 

Deshalb hat der Gesetzgeber auch die besondere Verjährungsregelung in § 78b StGB getroffen (vgl. BGH NStZ 

2006, 393; 2006, 587, 588; NJW 2000, 748, 749; G. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 437). Die 

Jugendkammer hat zwar bei der Aufzählung strafmildernder Gesichtspunkte aufgeführt, dass die Taten lange zurück 

liegen, die genannten gegenläufigen Gesichtspunkte aber nicht ausdrücklich erwogen. 

b) Im Übrigen sind die im Urteil mitgeteilten Strafzumessungsgründe nicht lückenhaft oder unklar und ermöglichen 

dem Revisionsgericht die Prüfung und Beantwortung der Frage, ob die Rechtsfolge angemessen ist. Ebenso wenig ist 

erkennbar, dass es hier im Einzelfall besonders auf den persönlichen Eindruck des Angeklagten ankäme (vgl. BGH 

wistra 2007, 32, 33 m.w.N.). 

c) Schließlich gibt es auch keine Anhaltspunkte für erst nach der Hauptverhandlung eingetretene und dementsprechend 

nicht berücksichtigte Entwicklungen oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend feststellen und zu 

Gunsten des Angeklagten berücksichtigen würde (vgl. BGH StV 2005, 426).Allerdings hat die Revision - letztlich 

hilfsweise für den Fall, dass entgegen ihrem Antrag die Schuldsprüche doch Bestand haben - die Möglichkeit in den 

Raum gestellt, dass eine neue Hauptverhandlung „vielleicht den entscheidenden Anstoß zu einer Aussöhnung innerhalb 

der Familie W. geben“ könnte. Es ist jedoch nicht näher ausgeführt und liegt auch nicht ohne Weiteres auf der 

Hand, warum eine Hauptverhandlung eine sonst nicht oder nur schwerer mögliche familiäre Aussöhnung ermöglichen, 

anstoßen oder fördern würde. Darüber hinaus hat die Nebenklage nunmehr jedoch auch noch gegenüber dem 

Senat dahin Stellung genommen, dass „eine Aussöhnung … endgültig abgelehnt“ werde. 

d) Nach alledem hält der Senat unter Abwägung aller für die Strafzumessung bedeutsamer Urteilsfeststellungen und 

des gesamten hierauf bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten die Einzelstrafen, die wegen der Taten zum 

Nachteil von U. W. verhängt wurden, für angemessen. 

III. Mit dem Wegfall der Strafen wegen der Taten zum Nachteil von S. W. fällt zwar nur der insgesamt geringere 

Teil der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen weg, der hier aber andererseits schon angesichts der Höhe 

der wegfallenden Einzelstrafen auch nicht ohne jede Bedeutung ist. Über die nur zahlenmäßige Verminderung der 

Einzeltaten hinaus reduziert sich der Schuldumfang aber auch deshalb, weil die Gesamtstrafe jetzt aus Strafen wegen 

Taten zum Nachteil nur noch eines Opfers zu bilden ist. Nach alledem gibt der Senat hier dem Antrag, trotz des 

Wegfalls einiger Einzelstrafen die bisherige Gesamtstrafe als angemessen aufrecht zu halten, keine Folge, sondern 

hebt das Urteil im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe auf (§ 349 Abs. 4 StPO). Der Senat macht von der Möglichkeit 

Gebrauch, gemäß § 354 Abs. 1b StPO zu entscheiden. Eine Verweisung auf das Beschlussverfahren nach §§ 

460, 462 StPO kann auch dann erfolgen, wenn - wie hier - im Revisionsverfahren Einzelstrafen durch Verfahrenseinstellung 

wegfallen und nur deshalb über die Gesamtstrafe neu zu befinden ist (vgl. BGH NStZ 2005, 223). Der Hinweis 

der Revision auf eine mögliche Versöhnung durch eine neue Hauptverhandlung gibt dem Senat aus den bereits 

genannten Gründen (vgl. oben II 2 c) hier keine Veranlassung, von einer Verweisung auf das Beschlussverfahren 

abzusehen. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung aus den verbleibenden, nunmehr rechtskräftigen Einzelstrafen 

obliegt somit dem nach § 462a Abs. 3 StPO zuständigen Gericht (vgl. BGH NJW 2004, 3788). 

125

StPO § 252 Verletzung rügbar ohne Beanstandung 

BGH, Beschl. vom 27.10.2006 – 2 StR 334/06 – StV 2007, 68 

Ein Verstoß gegen § 252 StPO darf auch dann gerügt werden, wenn der Angeklagte oder die Verteidigung 

der Verwertung nicht widersprochen hat, da im Rahmen des § 252 StPO eine etwaige 

Einwilligung der Verfahrensbeteiligten unbeachtlich ist. Auch eine Präklusion der Rüge wegen Verzichts 

auf den in § 238 Abs. 2 StPO vorgesehenen Zwischenrechtsbehelf scheidet bei Eingriffen in 

die Entscheidungsfreiheit eines Zeugen aus. 

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 3. Mai 2006 mit den 

Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch 

von Schutzbefohlenen in zwölf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur 

Bewährung verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung formellen 

und materiellen Rechts. Die Revision hat mit der Verfahrensrüge nach §§ 252, 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO Erfolg. Mit 

ihrer Rüge macht die Angeklagte geltend, das Landgericht habe die Angaben ihres Sohnes D. nicht verwerten dürfen, 

die dieser bei der Exploration im Sorgerechtsverfahren gegenüber der Sachverständigen K. zum Tatgeschehen gemacht 

habe, weil D. in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. 

1. Die Rüge ist zulässig erhoben. Die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vorgebrachten Zulässigkeitsbedenken 

greifen nicht durch. Der Zulässigkeit der Rüge steht nicht entgegen, dass die Revisionsbegründung nicht 

näher mitteilt, mit welcher Begründung die Angeklagte oder ihre Verteidigerin in der Hauptverhandlung der Verwertung 

der früheren Angaben D. s gegenüber der Sachverständigen widersprochen haben und mit welcher Begründung 

das Landgericht den wiederholten Widerspruch zurückgewiesen hat. Hierauf kommt es nicht an. Einen Verstoß gegen 

§ 252 StPO darf die Angeklagte auch dann rügen, wenn sie selbst oder ihre Verteidigerin der Verwertung nicht 

widersprochen hat, da im Rahmen des § 252 StPO eine etwaige Einwilligung der Verfahrensbeteiligten unbeachtlich 

ist. Auch eine Präklusion der Rüge wegen Verzichts auf den in § 238 Abs. 2 StPO vorgesehenen Zwischenrechtsbehelf 

scheidet bei Eingriffen in die Entscheidungsfreiheit eines Zeugen aus (vgl. BGHSt 45, 203, 205 m.w.N.; Ranft 

NJW 2001, 1305, 1306). Im Übrigen kann aufgrund der umfassend erhobenen Sachrüge der Inhalt des Urteils, das 

sich ebenfalls zur Verwertung der Angaben des Zeugen D. äußert, ergänzend berücksichtigt werden (vgl. BGHSt 45, 

203, 204 f. m.w.N). 

2. Der Rüge liegen folgende Verfahrensvorgänge zugrunde: Die Sachverständige K. wurde von einer Zivilkammer 

des Landgerichts Limburg a. d. Lahn im vormundschaftsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beauftragt, ein Glaubhaftigkeitsgutachten 

über die Angaben D. s zu sexuellen Übergriffen seiner Eltern zu erstatten. Nach richterlicher 

Belehrung am 1. September 1993 wurde D. am 2. September 1993 von der Sachverständigen exploriert. Bei dieser 

Exploration hat sich D. auch zu dem der Angeklagten und ihrem Ehemann in der Anklage zur Last gelegten Tatgeschehen 

geäußert. Die Feststellung, dass die Angeklagte und ihr Ehemann ihre Kinder D. und J. sexuell missbraucht 

haben, beruht nach der Beweiswürdigung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils auf den inhaltsgleichen Angaben 

D. s, die dieser bei der Exploration durch die Sachverständige K. gemacht hat und die diese in der Hauptverhandlung 

als Zeugin wiedergegeben hat, sowie den durch weitere Zeugen und sachverständige Zeugen bekundeten 

Verhaltensauffälligkeiten der beiden Kinder. 

3. Das angefochtene Urteil stützt sich somit bei seiner Beweiswürdigung insbesondere zu den konkret festgestellten 

zwölf einzelnen Taten auf die Ausführungen, die die Sachverständige als Zeugin dazu gemacht hat, was ihr D. bei 

der Exploration am 2. September 1993 insbesondere zum Tatgeschehen berichtet hat. Darin liegt ein Verstoß gegen § 

252 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BGHSt 46, 189; 36, 384). § 252 StPO enthält nicht nur ein Verlesungs-, 

sondern ein Verwertungsverbot, das nach der berechtigten Zeugnisverweigerung auch jede andere Verwertung 

der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage, insbesondere die Vernehmung von Verhörspersonen, 

ausschließt (vgl. BGHSt 46, 189, 192; 45, 203, 205 jew. m.w.N.). Mitteilungen eines gemäß § 52 StPO zur 

Verweigerung des Zeugnisses berechtigten Zeugen gegenüber einem Sachverständigen über Zusatztatsachen, zu 

denen regelmäßig auch die Tatschilderung eines auf seine Glaubwürdigkeit zu begutachtenden Zeugen gehört, stehen 

einer Aussage im Sinne des § 252 StPO gleich (BGHSt 46, 189, 192). Dies gilt auch dann, wenn der oder die Sachverständige 

außerhalb des anhängigen Strafverfahrens, etwa in einem Zivilrechtsstreit oder auch in einem Verfahren 

126

der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig geworden ist (vgl. BGHSt 17, 324, 327 f.; 36, 384, 387 f.; BGH NStZ 1998, 

629, jew. m.w.N.). Soweit die Rechtsprechung ausnahmsweise die Vernehmung der Richter zulässt, die an der früheren 

Vernehmung mitgewirkt haben (BGHSt 2, 99; 27, 231), kann diese Ausnahme auf die Befragung durch die 

Sachverständige, die einer richterlichen Vernehmung nicht gleichgesetzt werden kann, keine Anwendung finden 

(BGHSt 13, 1, 4). Macht der Zeuge später sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend, dürfen seine Mitteilungen über 

Zusatztatsachen daher weder durch das Sachverständigengutachten noch durch die Vernehmung der Sachverständigen 

als Zeugin in die Hauptverhandlung eingeführt und bei der richterlichen Überzeugungsbildung verwertet werden 

(BGHSt 46, 189, 192 f. m.w.N.). Da sich der Sohn der Angeklagten in der Hauptverhandlung berechtigt auf sein 

Zeugnisverweigerungsrecht (§ 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO) berief, waren seine Angaben zum Tatgeschehen, die er gegenüber 

der Sachverständigen K. gemacht hat, nicht verwertbar. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, stützt 

das Landgericht seine Feststellungen zu den einzelnen Taten somit in unzulässiger Weise auf die Angaben, die D. 

gegenüber der Sachverständigen bei der Exploration gemacht hat. Es beruht somit auf dem Verfahrensfehler. 

4. Da das angefochtene Urteil schon wegen des dargelegten Verfahrensfehlers keinen Bestand hat, kommt es auf die 

übrigen Verfahrensrügen und die Sachrüge nicht mehr an. 

StPO § 257 Abs. 2 – Meldung zu Wort als Rügevoraussetzung - § 265 Rechtl. Hinweis, Zeitpunkt 

BGH, Beschl. vom 24.10.2006 – 1 StR 503/06 – NStZ 2007, 234 = StraFo 2007, 67 

1. Wer eine Verletzung des Rechts aus § 257 Abs. II StPO rügen will, muss vortragen, dass er sich 

zu Wort gemeldet habe, um eine solche Erklärung abzugeben, ihm dies aber verwehrt worden sei. 

2. Ein Hinweis gem. § 265 StPO ist zu erteilen, sobald sich erstmals die Möglichkeit einer anderen 

rechtlichen Beurteilung ergibt, also so früh wie möglich. Eine Verfahrensrüge, der Hinweis sei verspätet 

erfolgt, kann jedoch in aller Regel keinen Erfolg haben, wenn kein Antrag auf Aussetzung 

des Verfahrens gestellt worden war. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 5. Juli 2006 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen 


Gründe: 

Der zur Tatzeit fast 19 Jahre alte Angeklagte wurde wegen Mordes zu Jugendstrafe verurteilt. Seine Revision, die auf 

eine Reihe von Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützt ist, ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 

StPO). 

1. Die Revision rügt, es sei "keine ordnungsgemäße Terminsladung gegenüber der Jugendgerichtshilfe" erfolgt. Sollte 

damit gemeint sein, dass die Jugendgerichtshilfe nicht zur Hauptverhandlung geladen worden sei, wäre der Vortrag 

unwahr (vgl. SA Bd. III Bl. 624, SA Bd. IV Bl. 654). Sollte gemeint sein, die Jugendgerichtshilfe sei zwar geladen 

worden, aber nicht ordnungsgemäß, wäre der Vortrag mangels weiterer Darlegungen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) 

aus sich heraus nicht verständlich. Die Bewertung eines Vorgangs als nicht ordnungsgemäß kann Ergebnis einer 

rechtlichen Überprüfung dieses Vorgangs sein, die konkrete Angabe von Tatsachen, die diese Bewertung tragen 

sollen, aber nicht ersetzen (vgl. BGH NJW 2006, 1220, 1222). 

2. Ist die Jugendgerichtshilfe geladen, ergibt sich allein daraus, dass in der Hauptverhandlung niemand von der Jugendgerichtshilfe 

anwesend war, kein Rechtsfehler (BGH StraFo 2003, 379 m. w. N.). Die auch im Übrigen unzutreffende 

Auffassung der Revision, Hinweise gemäß § 265 StPO müssten auch gegenüber der Jugendgerichtshilfe 

erteilt werden, geht auch deshalb ins Leere. 

3. Soweit die Revision rügt, der Jugendhilfebericht sei in der Hauptverhandlung verlesen worden, trägt sie nicht vor, 

dass dies im allseitigen Einverständnis geschah (SA Bd. IV Bl. 678). Damit fehlt auch insoweit gemäß § 344 Abs. 2 

Satz 2 StPO gebotener Vortrag. Der Hinweis auf das allseitige Einverständnis zeigt nämlich die Rechtsgrundlage auf, 

auf die die Verlesung gestützt wurde. Dies ist für die Prüfung der Zulässigkeit der Verlesung wesentlich. Das Ergebnis 

dieser Prüfung könnte unterschiedlich ausfallen, je nachdem, ob die Verlesung etwa auf § 256 StPO gestützt war 

(vgl. hierzu Diemer in KK 5. Aufl. § 256 Rdn. 5; Laubenthal, Jugendgerichtshilfe im Strafverfahren 1993 S. 118 m. 

w. N.), oder wie offenbar hier, auf § 251 Abs.1 Nr.1 StPO (vgl. zum inhaltlich identischen § 251 Abs. 2 Satz 1 StPO 

a. F. Laubenthal aaO S. 118, 119). Näher nachzugehen braucht der Senat alledem im Hinblick auf den unzureichenden 

Revisionsvortrag aber nicht. Da die Revision auch den Inhalt des Jugendhilfeberichts nicht mitteilt, könnte der 

127

Senat im Übrigen selbst dann, wenn feststünde, dass die Verlesung fehlerhaft war - was nicht der Fall ist -, ohnehin 

nicht prüfen, ob sie sich zum Nachteil des Angeklagten auf das Urteil ausgewirkt haben kann. 

4. Die Revision macht geltend, es sei keine Gelegenheit zur Stellungnahme nach der Verlesung des Jugendhilfeberichts 

erteilt worden. Hinsichtlich des Angeklagten ist dies ausweislich des (von der Revision auch insoweit nicht 

vorgetragenen) Hauptverhandlungsprotokolls falsch (SA Bd. IV Bl. 678). Dem Verteidiger ist die Befugnis, sich 

nach einer Beweiserhebung zu äußern - ebenso wie dem Staatsanwalt - nur auf Verlangen einzuräumen, § 257 Abs. 2 

StPO. Dementsprechend muss derjenige, der eine Verletzung dieses Rechts rügen will, vortragen, dass er sich zu 

Wort gemeldet habe, um eine solche Erklärung abzugeben, ihm dies aber verwehrt worden sei (vgl. Gollwitzer in 

Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 257 Rdn. 26). Schon daran fehlt es. Ebenso wenig ist vorgetragen, dass der als 

Voraussetzung für eine derartige Verfahrensrüge in der Regel erforderliche Gerichtsbeschluss (§ 238 Abs. 2 StPO) 

eingeholt wurde (vgl. Julius in HK 3. Aufl. § 257 Rdn. 10, 12; Diemer in KK 5. Aufl. § 257 Rdn. 5), und warum, vor 

allem im Hinblick auf die Schlussausführungen (§ 258 Abs. 1 StPO), die behauptete Verletzung von § 257 Abs. 2 

StPO auf das Urteil irgend einen Einfluss gehabt haben könnte (vgl. Julius aaO Rdn. 12; Gollwitzer aaO Rdn. 27, 28 

m. w. N.). 

5. Die Revision macht geltend, es wäre möglich gewesen, einen während der Hauptverhandlung gemäß § 265 StPO 

erteilten Hinweis schon in einem früheren Stadium der Hauptverhandlung zu erteilen. Es trifft zu, dass ein Hinweis 

gemäß § 265 StPO zu erteilen ist, sobald sich erstmals die Möglichkeit einer anderen rechtlichen Beurteilung ergibt, 

also so früh wie möglich (vgl. Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 265 Rdn. 32; Engelhardt in KK 5. Aufl. § 265 Rdn. 

18 m. w. N.). Ob dies hier der Fall war, mag dahinstehen. Eine Verfahrensrüge, der Hinweis sei verspätet erfolgt, 

kann jedoch in aller Regel keinen Erfolg haben, wenn - wie auch hier - kein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens 

gestellt worden war (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1982 - 2 StR 182/82; Engelhardt aaO). Hierauf hat auch der Vertreter 

der Nebenklage im vom 14. September 2006 zur Erwiderung auf das Revisionsvorbringen zutreffend hingewiesen. 

Gründe des Einzelfalls, die vorliegend ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind 

nicht erkennbar. 

6. Auch die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des 

Angeklagten ergeben, wie dies auch der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend vorgetragen hat. 

7. Der Senat bemerkt, dass es zweckmäßig gewesen wäre, wenn die Staatsanwaltschaft gemäß § 347 Abs. 1 Satz 2 

StPO von der Möglichkeit einer Revisionsgegenerklärung Gebrauch gemacht hätte (vgl. BGH StV 2006, 286, 287 m. 

w. N.). Insbesondere Hinweise auf die Ladung der Jugendgerichtshilfe (vgl. oben 1.), das allseitige Einverständnis 

mit der Verlesung des Jugendhilfeberichts (vgl. oben 3.) und die Beachtung von § 257 Abs.1 StPO in der Hauptverhandlung 

(vgl. oben 4.) hätten die Überprüfung des entsprechenden Revisionsvorbringens nicht unerheblich erleichtert 

(Nr. 162 Abs. 2 RiStBV). Auch Hinweise des Vorsitzenden auf die genannten Punkte hätten hilfreich sein können 

(vgl. BGH StraFo 2003, 379, 380 m. w. N.). 

StPO § 261 Beweiswürdigung – Indiztatsachen - Vermutungen 

BGH, Beschl. vom 31.10.2006 – 2 StR 417/06 – NStR-RR 2007, 86 

Bei der Würdigung indizieller Beweisergebnisse ist es in der Regel erforderlich, in den Urteilsgründen 

die tatsächlichen Anknüpfungspunkte der Würdigung so mitzuteilen, dass dem Revisionsgericht 

eine Überprüfung möglich ist. Den Angeklagten belastende Schlussfolgerungen dürfen nicht 

auf Vermutungen oder bloße Möglichkeiten gestützt werden. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. Juni 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu 

einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Aufhebung 

des Urteils, so dass es auf die Verfahrensrügen nicht ankommt. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts versandte der - wegen Einfuhr von Heroin aus fernöstlichen Ländern 

erheblich vorbestrafte - Angeklagte im Dezember 2005 aus Islamabad/Pakistan an eine niederländische Deckadresse 

ein Paket, in dem sich ein Teppich sowie ein Backgammon-Spiel befanden; in letzterem war 1 kg Heroin (mögli- 

128

cherweise) schlechter Qualität versteckt. Das Heroin wurde von pakistanischen Sicherheitsbehörden vor der Ausfuhr 

entdeckt; der Inhalt des Pakets wurde beschlagnahmt. Eine Sicherstellungs- oder Asservatennummer wurde dabei 

nicht vergeben. Pakistanische Polizeibeamte zeigten den Paketinhalt am 21. Dezember 2005 in Lahore drei Beamten 

des BKA. Diese fotografierten den Paketinhalt und entnahmen eine Probe der in dem Backgammon-Spiel in acht 

Beuteln versteckten weißlichen Substanz. Die Probe wurde an das kriminaltechnische Institut des BKA versandt, auf 

dem Weg dorthin aber möglicherweise vertauscht, so dass die schließlich untersuchte (braune) Substanz mit einem 

Heroinhydrochlorid-Gehalt von 70 % möglicherweise mit der in Lahore entnommenen Probe nicht identisch war. In 

der Wohnung der Mutter des Angeklagten wurden später 358 Gramm Streck-mittel gefunden. Der Angeklagte hat 

die Versendung des Pakets eingeräumt, jedoch bestritten, Heroin in dem Paket versteckt und versandt zu haben. Das 

Landgericht hat diese Einlassung des Angeklagten als widerlegt angesehen und seine Überzeugung von dessen Täterschaft 

unter anderem auf die Aussagen der als Zeugen vernommenen Polizeibeamten sowie auf weitere Beweisanzeichen 

gestützt. 

2. Die Beweiswürdigung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat erhebliches indizielles Gewicht 

dem Umstand beigemessen, dass der Wert des legalen Inhalts des Pakets (ein Teppich und ein Backgammon-Spiel) 

zu den Frachtkosten "in auffälligem Missverhältnis" gestanden habe (UA S. 17). Zur Höhe der Frachtkosten ist allerdings 

nur mitgeteilt, der Angeklagte habe sie um 20 bis 30 US-Dollar herunterhandeln können. Der Paketinhalt ist 

von den BKA-Beamten als "minderwertig" bezeichnet worden (UA S. 17); die Minderwertigkeit des Backgammon- 

Spiels hat der Tatrichter überdies "auf den in Augenschein genommenen Lichtbildern" erkannt. Diese Erwägungen 

werden den rechtlichen Anforderungen an die Darlegung der Beweisführung nicht gerecht. Bei der Würdigung indizieller 

Beweisergebnisse ist es in der Regel erforderlich, in den Urteilsgründen die tatsächlichen Anknüpfungspunkte 

der Würdigung so mitzuteilen, dass dem Revisionsgericht eine Überprüfung möglich ist. Den Angeklagten belastende 

Schlussfolgerungen dürfen nicht auf Vermutungen oder bloße Möglichkeiten gestützt werden. Die Feststellung, 

dass zwischen Warenwert und Transportkosten des sichergestellten Pakets ein "auffälliges Missverhältnis" bestand, 

setzte voraus, dass die genannten Werte bekannt waren. Hierzu hätten einerseits die Transportkosten, andererseits der 

Wert des legalen Paketinhalts, bei Schätzungen deren Grundlagen mitgeteilt werden müssen. Der Hinweis, die Polizeibeamten 

hätten den ihnen in Pakistan gezeigten Teppich sowie das Brettspiel als "minderwertig" bezeichnet, 

reichte hierzu nicht aus, denn das Urteil enthält außer dieser allgemeinen Bewertung keinerlei Hinweise darauf, aufgrund 

welcher Sachkunde und anhand welcher Kriterien die Beurteilung stattgefunden hat. Auch der Hinweis, das 

Gericht habe die Minderwertigkeit des Brettspiels selbst auf einem Lichtbild erkannt, reichte insoweit ohne Mitteilung 

der Anknüpfungstatsachen nicht aus. 

3. Ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler lässt sich nicht ausschließen. Die Beweiswürdigung weist die Besonderheit 

auf, dass die Feststellung aller wesentlichen Umstände der Tat auf Schlussfolgerungen beruht, deren 

Grundlage ihrerseits teilweise unsicher ist. Selbst wenn man annimmt, dass die in dem Paket in Pakistan sichergestellten 

Gegenstände, deren weiterer Verbleib offenbar insgesamt fraglich ist, mit den Gegenständen identisch waren, 

welche den deutschen Polizeibeamten "präsentiert" wurden (UA S. 13), und wenn man die Annahme akzeptiert, die 

Polizeibeamten hätten die ihnen gezeigte, später wieder verschwundene Substanz durch bloßen Augenschein zuverlässig 

als Heroingemisch erkannt, so konnte doch jedenfalls die Feststellung der "Minderwertigkeit" eines Teppichs 

in Pakistan nicht allein auf einen bloßen "Eindruck" von Zeugen gestützt werden, deren Sachkunde das Urteil nicht 

darlegt. Der neue Tatrichter wird, wenn es hierauf ankommt und die Gegenstände nicht mehr zur Verfügung stehen, 

die Zuziehung eines Sachverständigen bei der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder zu erwägen haben. 

129

StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung - Irrtum in der Bezeichnung der Rüge als Sach- oder Verfahrensrüge 

BGH, Urt. vom 16.10.2006 – 1 StR 180/06 - NJW 2007, S. 92 ff. = JR 2007, 172 (Anm. Kretschmer)1 

Mit der Verfahrensbeschwerde kann geltend gemacht werden, dass eine verlesene Urkunde oder 

Erklärung unvollständig oder unrichtig im Urteil gewürdigt worden sei. 

Dass der Beschwerdeführer seine Beanstandung im Zusammenhang mit seinen Darlegungen zur 

Sachrüge und ohne ausdrücklichen Hinweis auf § 261 StPO vorgetragen hat, ist unerheblich. 

Entscheidend ist die wirkliche rechtliche Bedeutung des Revisionsangriffs, wie er dem Sinn und 

Zweck des Revisionsvorbringens zu entnehmen ist; eine Bezeichnung der verletzten Gesetzesvorschrift 

ist nicht erforderlich. 

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 

6. Oktober 2005 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 

über die Kosten der Rechtsmittel an eine andere als Schwurgericht tätige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht Karlsruhe hatte den Angeklagten am 16. Januar 1998 wegen versuchten Totschlags zu der Freiheitsstrafe 

von elf Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten verwarf der Bundesgerichtshof 

mit Beschluss vom 12. August 1998. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens hat nunmehr das Landgericht 

Mannheim das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 16. Januar 1998 aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. 

Gegen diesen Freispruch wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin mit Rügen 

der Verletzung materiellen und formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung 

der Strafkammer ist nicht frei von Rechtsfehlern. Erfolg hat auch eine Verfahrensrüge (Verstoß gegen § 261 

StPO) der Nebenklägerin. Auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an. 

I. Dem Angeklagten H. W. wird vorgeworfen, seine Ehefrau A. , geborene Z. , von der er getrennt lebte, in den frühen 

Morgenstunden des 29. April 1997 - zwischen 2.00 Uhr und 3.00 Uhr - in deren Wohnung mit einem Schal 

stranguliert und so versucht zu haben, sie zu töten. 

1. Die Strafkammer hat dazu Folgendes festgestellt: A. W. , nach Scheidung der Ehe - und deshalb auch im Folgenden 

- wieder Z. , war am 7. März 1996 aus der ehelichen Wohnung in der B. straße in G. ausgezogen. Sie wohnte 

schließlich - seit Februar 1997 - in der Erdgeschosswohnung des elterlichen Reihenhauses in der E. straße in Bi. . Ihr 

Vater, Wo. Z. , übernachtete häufig in der darunter liegenden Einliegerwohnung. In dieser Souterrainwohnung hatten 

auch der Angeklagte und seine Frau zu Beginn ihrer Ehe kurzfristig - von September bis Weihnachten 1994 - gewohnt. 

Erneut hatte die Geschädigte dort unmittelbar nach der Trennung vorübergehend - von März bis Mai 1996 - 

Unterschlupf gefunden. Die Wohnungen sind durch die Kellertreppe verbunden. Im Schlafzimmer der Erdgeschosswohnung 

hatte sich A. Z. in der Nacht vom 28. auf den 29. April 1997 zu Bett begeben, einem Doppelbett in dem 

auch der damals zwei Jahre und einen Monat alte gemeinsame Sohn K. schlief. Spätestens kurz vor 2.18 Uhr betrat 

eine der Geschädigten bekannte männliche Person die Wohnung. Zugang hatte sich der Mann entweder mit Hilfe 

eines Schlüssels verschafft oder er war von A. Z. selbst eingelassen worden. Ein Einbruch scheidet aus. Im Wohnzimmer 

kam es zu einem Streit, in deren Verlauf der Mann laut und erregt drohte: „Ich bring’ dich um, ich schlag 

dich tot - mit mir kannsch du des nett machen!“ A. Z. erwiderte mit weinerlicher, wimmernder Stimme: „Was 

willsch’en von mir - i heb dir doch nix getan!" In dieser Zeit - so die Strafkammer - entschloss sich der Besucher, A. 

Z. , die sich zwischenzeitlich in ihr Schlafzimmer begeben hatte, zu töten. Der Mann zog sich zwei aus einer Plastiktüte 

entnommene Vinyleinweghandschuhe über und schlang einen Wollschal aus der Wohnung der Geschädigten um 

deren Hals, zog dessen Enden mindestens zwei Minuten lang kräftig zusammen, bis A. Z. , die sich wehrte, das Bewusstsein 

verlor. Der Täter schleppte sein Opfer in den Flur. Dann wurde er vom Vater der Geschädigten gestört, der 

an diesem Tag in der darunter befindlichen Einliegerwohnung übernachtete. Um 2.34 Uhr war er durch Poltergeräusche, 

als deren Ursache er Möbelrücken im Zusammenhang mit laufenden Renovierungsarbeiten seiner Tochter 

vermutete, geweckt worden und wollte sich bei seiner Tochter über diese nächtliche Störung beschweren, weshalb er 

die Treppe zur Erdgeschosswohnung hoch stieg. Dem Täter gelang es jedoch, die Kellertüre der Wohnung der Geschädigten 

zuzuschlagen und durch die Haupteingangstür der Erdgeschosswohnung unerkannt zu entkommen. Wo. 

130

Z. befreite seine Tochter von der Strangulation. A. Z. überlebte zwar. Aufgrund der zeitweisen Unterbrechung der 

Blutzufuhr und damit der Sauerstoffversorgung des Gehirns wurden dessen Nervenzellen jedoch dauerhaft so schwer 

und weitreichend geschädigt, dass sich die heutige Hirnfunktion im Wesentlichen auf vegetative Funktionen beschränkt. 

Die Strafkammer vermochte sich nicht mit der für die Verurteilung notwendigen Sicherheit davon zu überzeugen, 

dass der Angeklagte der nächtliche Besucher und damit der Täter war. 

II. Zu den Grundlagen des Tatverdachts: 

1. A. Z. konnte zur Aufklärung der Tat nichts mehr beitragen. Sie ist aufgrund der erlittenen Schädigungen nicht 

mehr in der Lage, Sachverhalte aufzunehmen, sinnvoll zu verarbeiten und hierauf zu reagieren. Kommunikation, sei 

es sprachlich, schriftlich oder auch nur mimisch ist mit ihr nicht mehr möglich. 

2. Der zur Tatzeit zweijährige Sohn K. W. hat aus entwicklungspsycho-logischen Gründen (kindliche Amnesie) 

keine Erinnerung mehr an die damaligen Geschehnisse und entfiel damit für die Hauptverhandlung vor dem Landgericht 

ebenfalls als geeigneter Zeuge. 

3. Auf den Angeklagten fiel der Tatverdacht insbesondere aufgrund folgender Erkenntnisse: 

A) Den Gründen des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mannheim ist dazu zu entnehmen: 

a) Es war ein Mann, der A. Z. zu töten versuchte. 

b) Der Täter war mit der Geschädigten bekannt. Eine Beziehungstat lag nahe. Die Geschädigte betrieb die Scheidung. 

In diesem Zusammenhang kam es zu Auseinandersetzungen, insbesondere über das Umgangsrecht des Angeklagten 

mit dem Sohn K. . Dies hätte Anlass zu auch körperlichen Angriffen geben können. 

c) Am Tatort fanden sich zwei Finger von Vinyleinweghandschuhen, einer im Bett von A. Z. , einer im Flur. Sie 

stammen von zwei Einweghandschuhen unterschiedlicher Größe, die der Täter bei der Tat trug, und wurden beim 

Kampf - das Doppelbett wurde verschoben - zwischen dem Täter und der Geschädigten abgerissen. Denn an der 

Außenseite beider Teile fanden sich ausschließlich DNA-Anhaftungen, die von der Geschädigten stammen. An der 

Innenseite der Fingerteile wurde jeweils eine DNA-Mischspur gesichert, die Merkmale von mehreren, auch unbekannten 

Personen enthalten. Nur die DNA des Angeklagten und der Geschädigten konnte in beiden Fingern festgestellt 

werden. In einem der abgerissenen Handschuhfinger (der im Flur) waren sämtliche Merkmale der DNA des 

Angeklagten zu finden. 

d) Der Angeklagte trägt wegen der Schmerzempfindlichkeit zweier teilamputierter Finger im Alltagsleben häufig 

Einwegplastikhandschuhe, über die er in seiner Wohnung auch in großer Zahl verfügte. 

e) Am Tatort fand sich im Flur eine Plastiktüte, stammend von der Stadtapotheke P. , darin ein olivfarbenes Dreieckshalstuch, 

ein Baumwolltaschentuch, ein Latexeinmalhandschuh, vier Vinyleinweghandschuhe, eine Zigarettenschachtel 

der Marke „Marlboro-Lights“ mit sieben Gramm Amphetamin, verpackt in sieben verschweißten Plastiktütchen, 

sowie eine rote Zigarettenschachtel der Marke „Marlboro“, die auf der Vorder- und Rückseite jeweils von 

Hand mit einem Kreuz markiert war und drei aufgeschnittene und wieder verklebte Folienbeutel aus Cellophan- 

Umverpackungen von Zigarettenschachteln enthielt. Das Dreieckshalstuch, das Baumwolltaschentuch und die Vinyleinweghandschuhe 

stammen - so wurde festgestellt - aus dem Haushalt des Angeklagten. 

f) An den Enden des zur Strangulierung verwendeten Wollschals fanden sich DNA-Mischspuren. Auch hier kommt 

der Angeklagte als Miturheber in Betracht. 

g) An einer Jeanshose der Geschädigten, die am Tatort - im Flur auf dem Boden liegend - sichergestellt wurde, fand 

sich eine DNA-Mischspur. Der Angeklagte kommt als Mitverursacher in Betracht. 

h) Als die Wohnung des Angeklagten am Tattag durchsucht wurde, fanden sich im Badezimmer - in der Badewanne 

ausgebreitet - ein T-Shirt und eine Jogginghose, die noch nass waren. 

i) Während des Ermittlungsverfahrens legte der Angeklagte am 13. Mai 1997 den Ermittlungsbeamten der Polizei 

gegenüber ein pauschales Geständnis ab. Zu Einzelheiten befragt verwickelte er sich allerdings in Widersprüche. Der 

Angeklagte widerrief sein Geständnis alsbald wieder, es habe sich um ein „Gefälligkeitsgeständnis“ gehandelt, zu 

dem Mitgefangene ihm geraten hätten. 

j) Des weiteren ergaben sich während der - neuen - Hauptverhandlung vor dem Landgericht Mannheim folgende 

belastende Aspekte: 

aa) Der Angeklagte behauptete (erstmals), er habe seinen Sohn an dessen zweitem Geburtstag am 6. März 1997 in 

der E. straße besucht. Dieser Besuch sei harmonisch verlaufen. Er habe mit K. gespielt und mit ihm unter anderem - 

zusammen mit A. Z. - Blumenzwiebeln im Garten des Anwesens gepflanzt. Bei dieser Gelegenheit habe er wie üblich 

zum Schutz seiner kälteempfindlichen, teilamputierten Finger Einmalhandschuhe getragen. Diese habe er anschließend 

im Anwesen E. straße auf dem gemauerten Grill der Terrasse zurückgelassen. Dieser Besuch fand nach 

den Feststellungen des Landgerichts tatsächlich nicht statt. K. war an seinem zweiten Geburtstag krank, da er tags 

zuvor eine Erdnuss verschluckt hatte, die im Krankenhaus aus dem linken Hauptbronchus entfernt worden war. 

131

) Darüber hinaus hat der Angeklagte Teile seiner Einlassung vor dem Landgericht Karlsruhe wahrheitswidrig 

widerrufen. So stellte er beispielsweise erstmals in der neuen Hauptverhandlung in Abrede, jemals ein olivfarbenes 

Dreieckshaltstuch, wie es am Tatort in der weißen Kunststofftüte aufgefunden wurde, besessen zu haben. Dies ist 

nach den Feststellungen der Strafkammer widerlegt. 

B) Hinzu kommt ein weiterer Umstand, der in den Urteilsgründen zwar nicht erwähnt ist, dem Revisionsgericht aber 

in der Revisionsbegründungsschrift der Nebenklägerin mitgeteilt wird. Danach war Gegenstand der Hauptverhandlung 

das im Internet veröffentlichte Dokument „H. s Tagebuch“ (eingeführt im Wege des Selbstleseverfahrens gemäß 

§ 249 Abs. 2 StPO), unter anderem mit folgendem Eintrag zum Inhalt eines beschlagnahmten Briefs des Angeklagten 

an seine damalige Freundin: 

„Samstag, 03.05.1997 1. Brief an C. (beschlagnahmt) Ich hoffe Du bekommst diesen Brief, wenn es auch über Umwege 

ist. Scheiß egal. Die wollen mich verurteilen wegen 1. Einbruch, 2. versuchter Mord mit einem B-W-Schal, 3. 

Drogen. Alle roten Pullis sind sichergestellt worden. Wenn sie sagt, „ja, er war’s“ bin ich für Jahre im Knast. Gestern 

Mittag habe ich nichts zu essen bekommen (wegen der Fahrt von P nach He. ). Abends, Wurst mit trockenem Brot." 

(Unterstreichung nur in der Revisionsbegründung) Die Mitteilung dieses Sachverhalts erfolgt zwar im Zusammenhang 

mit Ausführungen zur Sachrüge. Der Sache nach ist dies jedoch eine - zulässig erhobene - Rüge der Verletzung 

des § 261 StPO (Inbegriffsrüge). 

III. Die Beweiswürdigung der Strafkammer: 

1. Die Strafkammer hat die oben genannten unter II. 3. A aufgeführten Indizien entweder nicht bestätigt gesehen und 

im Übrigen als nicht ausreichend zur Überzeugungsbildung hinsichtlich einer Täterschaft des Angeklagten bewertet. 

a) Die Strafkammer hat insbesondere ausgeschlossen, dass der Täter - dies müsste dann der Angeklagte gewesen sein 

- die Plastiktüte, aus der er die Einweghandschuhe entnahm, in der Tatnacht mitbrachte, „es war nicht der Angeklagte, 

der diese Tüte in das Tatortanwesen brachte“. Das Landgericht ist vielmehr zu dem Ergebnis gekommen, dass A. 

Z. die weiße Plastiktüte - derartige Tüten wurden von der Stadtapotheke P. ab Juni 1995 ausgeteilt - mit den vom 

Angeklagten stammenden Gegenständen, nämlich dem Dreieckstuch, dem Taschentuch sowie den Einweghandschuhen, 

bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung im März 1996 mitnahm, also schon vor der Tat bei sich verwahrt 

hatte, und dass sie selbst dann die beiden Zigarettenschachteln und das Amphetamin in die Tüte legte. Denn die 

Zigarettenschachteln stammten - so hat die Strafkammer festgestellt - nicht vom Angeklagten, sondern von der Geschädigten, 

die eine der Schachteln mit einem Kreuz markiert hatte. Dies schließt das Landgericht aus den Bekundungen 

von Zeugen, wonach die Geschädigte zuweilen Haschisch und Marihuana konsumiert, entsprechend markierte 

Zigarettenschachteln „zur Aufbewahrung weicher Drogen genutzt“ und „noch im Jahre 1994 gelegentlich Zigarettenschachteln 

mit einem Kreuz markiert“ habe. Außerdem „war die markierte Zigarettenpackung vom Tatort erst 

sieben Monate nach der Trennung der Eheleute W. - im Oktober 1996 - in den Handel gelangt“. „Die Kammer hat 

weiter keinen Anhaltspunkt dafür gefunden, dass der Angeklagte, der in der Hauptverhandlung unwiderlegt erklärt 

hat, von der Eigenart seiner geschiedenen Ehefrau, Zigarettenschachteln gelegentlich mit einem Kreuz zu markieren, 

nichts gewusst zu haben, auf sonstige Weise in den Besitz der von A. Z. markierten Zigarettenschachteln gekommen 

sein könnte". Die Strafkammer hat dann noch ausgeschlossen, dass der Angeklagte das in der Tüte befindliche Amphetamin 

„unterschieben“ wollte, um anschließend nach einer „inszenierten“ Aufdeckung eines vermeintlichen Betäubungsmittelbesitzes 

seiner Frau im Scheidungsverfahren die von ihm gewünschte Ausweitung seines Umgangsrechts 

mit seinem Sohn zu erreichen, zumal es hierzu keines nächtlichen Besuches bedurft hätte. 

b) Hinsichtlich der DNA-Spuren, die vom Angeklagten stammten bzw. herrühren können, hat die Strafkammer jeweils 

angenommen, dass der Angeklagte diese Spuren zu anderer Zeit ohne Bezug zur Tat hinterlassen haben kann. 

Die Einweghandschuhe konnte er schon früher benutzt haben. Mit dem Wollschal und mit der Jeanshose konnte er 

aufgrund familiärer Kontakte ebenfalls auf andere Art und Weise vorher in Berührung gekommen sein. 

c) Da die in den abgerissenen Fingerteilen der Einweghandschuhe sichergestellte DNA-Mischspur Merkmale von 

drei beziehungsweise vier Menschen, darunter von einer nicht bekannten Person enthalte und zudem nicht jede Berührung 

zur Hinterlassung von Hautpartikeln führen müsse - so die sachverständig beratene Strafkammer -, kommen 

weitere, auch unbekannte Personen als Täter in Betracht. 

d) Einen Schlüssel zur einmal auch von ihm genutzten Wohnung in der E. straße hatte der Angeklagte nach den 

Feststellungen des Landgerichts nicht mehr. 

e) Die - wechselnde - Erklärung des Angeklagten zu den nassen Kleidungsstücken in der Badewanne (Hantieren mit 

Heizöl oder Duschen) nimmt die Strafkammer hin. 

f) Im Aussageverhalten des Angeklagten - behaupteter Besuch beim Sohn K. in der E. straße , Widerruf von Angaben 

in der ersten Hauptverhandlung - sieht die Strafkammer sein Bestreben, einer erneuten - falschen - Verurteilung 

zu entgehen, weshalb er auch Zuflucht zu falschen Einlassungen genommen haben mag. 

132

g) Dem im Mai 1997 abgelegten und dann widerrufenen Pauschalgeständnis maß die Strafkammer keine belastende 

Beweisbedeutung zu. Die ergänzenden Angaben des Angeklagten zum Tatgeschehen waren falsch oder widersprüchlich. 

Das Landgericht folgt der Einlassung des Angeklagten, dass er dieses falsche Geständnis seinerzeit abgegeben 

habe, „weil er endlich Ruhe vor den Ermittlungsbehörden habe haben wollen und im Übrigen auf ein mildes Urteil 

gehofft habe“. 

2. Mit dem Inhalt des in „H. s Tagebuch“ zitierten Brief, d.h. mit dem Satz „Wenn sie sagt, 'ja, er war’s' bin ich für 

Jahre im Knast“, hat sich die Strafkammer mit keinem Wort auseinandergesetzt, sie hat ihn nicht erwähnt. 

IV. 1. Die Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht frei von 

Rechtsfehlern. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat es grundsätzlich hinzunehmen, 

wenn ein Angeklagter deshalb freigesprochen wird, weil das Instanzgericht Zweifel an der Täterschaft nicht zu 

überwinden vermag. Es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt 

oder Zweifel überwunden hätte. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler 

unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, 

unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Der Prüfung unterliegt 

auch, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind (st. 

Rspr.; BGH NJW 2005, 1727; BGH, Urteil vom 16. März 2004 - 5 StR 490/03 -; BGH NStZ-RR 2003, 371; BGH 

NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33, jeweils m.w.N.). Ein 

Rechtsfehler kann auch darin liegen, dass eine nach den Feststellungen nicht nahe liegende Schlussfolgerung gezogen 

wurde, ohne dass konkrete Gründe angeführt sind, die dieses Ergebnis stützen könnten. Denn es ist weder im 

Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für 

deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. BGH NJW 2005, 1727; NStZ-RR 2005, 147, 

148). Gemessen an diesen Grundsätzen zeigen sich durchgreifende Mängel in der Beweiswürdigung des Landgerichts: 

a) Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Täter während der verbalen Auseinandersetzung spontan 

zur Tötung von A. Z. entschlossen hat. Mit der Möglichkeit einer schon früher geplanten, jedenfalls für den Fall 

des Eintritts bestimmter Umstände schon zuvor ins Auge gefassten Tat, setzt sich die Strafkammer in der Beweiswürdigung 

nicht auseinander. Die Erörterung dieser Variante hätte sich jedoch aufgedrängt. Denn konkrete Anhaltspunkte 

für eine Spontantat hat die Strafkammer nicht festgestellt. Allein aus der ausgestoßenen Drohung „Ich bring’ 

dich um, ich schlag dich tot - mit mir kannsch du des nett machen!“ kann dies jedenfalls nicht geschlossen werden. 

Demgegenüber kann die Verwendung von Einweghandschuhen nach der Bewertung durch den Sachverständigen 

KHK D. in seiner Fallanalyse in den vom Landgericht festgestellten Tatablauf nicht ohne weiteres eingepasst werden. 

Der Charakter der Tat als eskaliertes soziales Geschehen spreche dagegen, dass der Täter Handschuhe überlegt 

vor dem Angriff auf das Opfer angelegt habe. Dies liegt an sich auf der Hand. Gleichwohl meint das Landgericht 

lapidar: „Diesem - keinesfalls zwingenden - Schluss des Sachverständigen schließt sich die Kammer jedoch aufgrund 

der bereits dargelegten Beweisergebnisse nicht an“. Die gebotene Erörterung der zumindest ebenso nahe liegenden 

Möglichkeit einer geplanten Tat hätte jedoch die übrigen Beweisumstände in einem völlig anderen Licht erscheinen 

lassen können. 

b) In der Konsequenz dieser verkürzten Sichtweise unterlässt das Landgericht die gebotene Erörterung eines weiteren 

Punktes: Die Strafkammer schließt zwar - von ihrem Standpunkt aus - ohne Rechtsfehler aus, dass der Angeklagte 

die Absicht hatte, der Geschädigten die Amphetamine mitten in der Nacht „unterzuschieben“, um so Vorteile im 

Streit um das Umgangsrecht mit K. zu gewinnen. Das Landgericht erörtert aber nicht die bei einer geplanten Tat 

nahe liegende Möglichkeit, dass mit dem Betäubungsmittel eine falsche Spur hinsichtlich des potentiellen Täterkreises 

gelegt werden sollte. 

c) Grundlage der verkürzten Sicht der Strafkammer ist, dass sie „aufgrund der mit einem Kreuz markierten Marlboroschachtel 

[davon ausgeht], dass sich die am Tatort sichergestellte weiße Kunststofftüte der Stadtapotheke P. früher 

im Besitz von A. Z. befand“; „es war nicht der Angeklagte, der diese Tüte in der Tatnacht in das Tatortanwesen 

brachte“. Die Feststellung, die Zigarettenschachteln und das Amphetamin stammten von A. Z. , beruht jedoch ihrerseits 

auf einer fehlerhaften (lückenhaften) Beweiswürdigung, da wesentliche Aspekte unerörtert geblieben sind. Für 

die Strafkammer folgt der Besitz der Geschädigten an den Zigarettenschachteln und am Amphetamin aus den Angaben 

von Zeugen, wonach A. Z. Rauschmittel konsumierte und dieses in mit Kreuzen gekennzeichneten Zigarettenschachteln 

verwahrte. Erwähnt, aber nicht in die Beweiswürdigung einbezogen hat die Strafkammer, dass die entsprechenden 

Beobachtungen spätestens im Jahre 1994/Januar 1995 endeten und sich die Bekundungen, soweit sie 

glaubhaft waren, nur auf den - gelegentlichen - Konsum von Marihuana und Haschisch bezogen, nicht aber auf Amphetamine. 

Mit der Variante, der Angeklagte könnte in Kenntnis der (früheren) Übung seiner Frau die Zigarettenschachtel 

- als Täter - zu Täuschungszwecken selbst entsprechend vorbereitet haben, setzt sich die Strafkammer bei 

133

weitem nicht erschöpfend auseinander: „Die Kammer hat weiter keinen Anhaltspunkt dafür gefunden, dass der Angeklagte, 

der in der Hauptverhandlung unwiderlegt erklärt hat, von der Eigenart seiner geschiedenen Ehefrau, Zigarettenschachteln 

gelegentlich mit einem Kreuz zu markieren nichts gewusst zu haben, auf sonstige Weise in den 

Besitz der von A. Z. markierten Zigarettenschachteln gekommen sein könnte.“ Die - nur nebenbei erwähnte - Einlassung 

des Angeklagten, er habe die Angewohnheit seiner Frau, Zigarettenschachteln gelegentlich mit einem Kreuz zu 

markieren, nicht gekannt, hätte den Feststellungen nicht ohne genaueres Hinterfragen zugrunde gelegt werden dürfen. 

Denn das Gegenteil liegt nahe, wenn diese Gewohnheit selbst im Bekanntenkreis nicht verborgen blieb. Es ist 

weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten allein seinen Angaben 

folgend eher fern liegende Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht 

sind. In diesem Zusammenhang hätte es auch nahe gelegen, den Fragen nachzugehen, ob der Angeklagte selbst Betäubungsmittel 

konsumierte, ob er in den Wochen vor der Tat Kontakt zu Betäubungsmittelhändlern hatte, ob er 

rauchte, gegebenenfalls welche Marke. Fanden sich Zigarettenschachteln in der Wohnung des Angeklagten, waren - 

gegebenenfalls - bei diesen dann die Cellophan-Umverpackungen noch vorhanden? Nutzte er sie als Behältnisse 

auch für andere Dinge? Dass die Geschädigte, sofern sie die Plastiktüte bei ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung 

mitnahm, damit dann noch zwei Mal umzog, bewertet die Strafkammer ebenfalls nicht. 

d) Die Strafkammer würdigt weiter nicht, dass es außer dem Angeklagten und dem Tatopfer keine Person gibt, die 

Spuren an den Innenseiten beider abgerissener Fingerteile, die von beiden Einmalhandschuhen stammen, hinterlassen 

hat. 

e) Dass die vom Täter verwendeten Vinyleinmalhandschuhe aus einer vom Tatopfer selbst in ihrer Wohnung verwahrten 

Kunststofftüte entnommen worden seien, folgert die Strafkammer auch daraus, dass sich A. Z. zuordenbare 

DNA-Spuren an der Innenseite der aufgefundenen Fingerteile fanden. „Dies lasse den Schluss zu, …. dass das Opfer 

die Handschuhe bereits vor der Tat in Besitz gehabt und selbst getragen habe.“ Dies ist zwar für sich betrachtet ein 

grundsätzlich möglicher und dann revisionsrechtlich hinzunehmender Schluss. Hier hätte es aber der Erörterung 

bedurft, warum die Strafkammer damit inzident die bloße Verschleppung von Hautepithelzellen des Opfers ausschließt, 

eine Möglichkeit, die sie hinsichtlich der DNA-Spuren anderer Personen in den Fingerteilen selbst anspricht. 

f) Selbst wenn es sich um eine Spontantat handelte und die Tüte, aus der der Täter die Einweghandschuhe entnahm, 

sich schon längere Zeit im Besitz der Geschädigten befand, war dem Angeklagten die Existenz der Plastikhandschuhe 

in der Tüte jedenfalls bekannt, während dies bei anderen potentiellen Tätern eher fern liegt. Ihm war damit ein 

rascher Zugriff am ehesten möglich. Dies könnte auch bei einer Spontantat für seine Täterschaft sprechen, was jedenfalls 

der Erörterung bedurft hätte. 

g) Bei der Bewertung der in der Badewanne des Angeklagten am 29. April 1997 vorgefundenen Kleidungsstücke 

lässt die Strafkammer unerörtert, dass der Nässegrad zum Zeitpunkt der Durchsuchung nur schwer mit seiner ursprünglichen 

Einlassung vereinbar ist, wonach er diese am Tag vor der Tat (bis 16.00 Uhr) wegen Heizölgeruchs 

„oberflächlich ausgewaschen“ hat. Vor diesem Hintergrund könnte die neue, in der Hauptverhandlung vor dem 

Landgericht Mannheim vorgetragene Einlassung, er könne sich nicht mehr erinnern, ob er die Kleidungsstücke ausgewaschen 

habe oder ob sie, nachdem er sie wegen ihres Geruchs in die Badewanne gelegt hatte, beim Haare waschen 

oder Duschen nass geworden sind, in einem anderen Licht erscheinen. Auch dies hätte der Erörterung bedurft. 

2. Erfolg hat neben der Sachrüge - rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung - auch die von der Nebenklägerin - der Sache 

nach - zulässig erhobene Formalrüge der Verletzung des § 261 StPO, Nichtverwertung des gemäß § 249 Abs. 2 StPO 

als Inhalt von „H. s Tagebuch“ eingeführten Briefes (Original in Ordner III Seite 139) des Angeklagten, den er „über 

Umwege“ an seine Freundin C. schicken wollte. Mit der Verfahrensbeschwerde kann geltend gemacht werden, dass 

eine verlesene Urkunde oder Erklärung unvollständig oder unrichtig im Urteil gewürdigt worden sei (BGHR StPO § 

261 Inbegriff der Verhandlung 30; Wahl, Prüfung des rechtlichen Gehörs durch das Revisionsgericht, Sonderheft G. 

Schäfer S. 73 f.). Dass der Beschwerdeführer seine Beanstandung im Zusammenhang mit seinen Darlegungen zur 

Sachrüge und ohne ausdrücklichen Hinweis auf § 261 StPO vorgetragen hat, ist unerheblich. Denn ein Irrtum in der 

Bezeichnung der Rüge als Sach- oder Verfahrensrüge ist unschädlich, vorausgesetzt, dass der Inhalt der Begründungsschrift 

- wie hier - deutlich erkennen lässt, welche Rüge gemeint ist. Entscheidend ist die wirkliche rechtliche 

Bedeutung des Revisionsangriffs, wie er dem Sinn und Zweck des Revisions-vorbringens zu entnehmen ist; eine 

Bezeichnung der verletzten Gesetzesvorschrift ist nicht erforderlich (vgl. BGHSt 19, 273, 275, 279; BGH, Urteil 

vom 23. Mai 2006 - 5 StR 62/06 - Rdn. 7; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 344 Rdn. 72; Kuckein in 

Karlsruher Kommentar zur StPO 5. Aufl. § 344 Rdn. 19; Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 344 Rdn. 10). In der Revisionsbegründung 

werden die tatsächlichen Grundlagen zu dieser Rüge umfassend vorgetragen. Dies genügt den 

Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Weitergehender Ausführungen bedarf es nicht (§ 352 Abs. 2 StPO). In 

der Revisionshauptverhandlung hat der Nebenklägervertreter auf Nachfrage bestätigt, dass er mit seiner Revisions- 

134

egründung die fehlende Verwertung des verlesenen Tagebuchabschnitts beanstanden wollte - Rüge der Verletzung 

des § 261 StPO -. Mit diesem Beweismittel von erheblichem Gewicht, mit dem entscheidenden Satz dieses Briefes 

„Wenn sie sagt, 'ja ich war’s’ bin ich für Jahre im Knast.“ hätte sich die Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung 

auseinandersetzen müssen. Denn Anhaltspunkte dafür, die Geschädigte könnte den Angeklagten zu Unrecht 

belasten, wenn er nicht der Täter ist, und dass sie damit den wahren Angreifer vor Verfolgung schützen wollte, sind 

nach dem Inhalt der Urteilsgründe nicht ersichtlich, auch nicht dafür, dass der Angeklagte dies hätte befürchten müssen. 

Diese schriftliche Äußerung des Angeklagten könnte auch sein widerrufenes Pauschalgeständnis während seiner 

polizeilichen Vernehmung in einem anderen Licht erscheinen lassen. Dies hätte dann jedenfalls der Erörterung bedurft, 

wobei dann auch das sonstige Aussageverhalten (Offenbarung von Täterwissen?) zu bewerten gewesen wäre. 

Dass die Beweisbedeutung dieses den Angeklagten erheblich belastenden Satzes im Lauf der Hauptverhandlung vor 

der Strafkammer für alle Verfahrensbeteiligten offensichtlich entfallen sein könnte, so dass es einer Erörterung in 

den Urteilsgründen nicht mehr bedurft hätte, kann bei der Bedeutung dieses Beweismittels hier ausgeschlossen werden. 

3. Der Senat vermag deshalb nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Vermeidung der aufgezeigten Fehler 

anders entschieden hätte. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 

StPO § 261, § 354 Abs. 1a Satz 1, StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1. Deal – Punktstrafe 

BGH, Beschl. vom 22.08.2006 – 1 StR 293/06 - NJW 2006, S. 3362 f. 

LS: Zur Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO bei einer Urteilsabsprache, die eine "Punktstrafe" 

zum Gegenstand hatte. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2006 beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen 

Antrag gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart 

vom 31. Januar 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Damit ist der Beschluss des Landgerichts 

Stuttgart vom 12. April 2006, mit dem die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil als unzulässig 

verworfen worden ist, gegenstandslos. 2. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird als 

unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels und der Wiedereinsetzung. 

Gründe (zu 2.): 

Der Angeklagte gehörte einer Bande an, die in erheblichem Umfang mit großen, aus den Niederlanden eingeschmuggelten 

Rauschgiftmengen Handel getrieben hat. Die abgeurteilten Taten beziehen sich auf insgesamt mehr als 

25 kg Marihuana sowie in geringerem Umfang auch auf Kokain. Deshalb wurde er zu acht Jahren Gesamtfreiheitsstrafe 

verurteilt, wobei das Strafmaß auf einer verfahrensbeendenden Absprache beruht. 

I. Dem liegt, so die Revision, folgender Verfahrensgang zu Grunde: Nach mehrtägiger Beweisaufnahme hatte das 

Gericht erstmals im Verfahren die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache angesprochen. Bei einem 

danach außerhalb der Hauptverhandlung geführten Gespräch lagen „die Vorstellungen über das mögliche Strafmaß 

… zunächst erheblich auseinander“. Der „Vorschlag“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren kam seitens des 

Gerichts. In der Hauptverhandlung wurde der Inhalt dieses Gesprächs bekannt gegeben; ausweislich der Niederschrift 

der Hauptverhandlung bezeichnete das Gericht die genannte Strafe als „angemessen“, was unter Abwägung 

für und gegen den Angeklagten sprechender Umstände näher begründet wurde. Anschließend fand nur noch in sehr 

geringem Umfang Beweisaufnahme statt. Letztlich waren alle Verfahrensbeteiligten mit dem Vorschlag des Gerichts 

einverstanden. In seinen Schlussausführungen stellte der Verteidiger des Angeklagten keinen konkreten Antrag zur 

Strafhöhe. Mit seiner auf den Strafausspruch beschränkten Revision macht der Angeklagte geltend, das Gericht habe 

sich bereits vor der Urteilsberatung auf eine exakte Strafhöhe („Punktstrafe“) festgelegt. 

II. 1. Ob der geschilderte Protokollinhalt den Revisionsvortrag, das Gericht habe sich schon vor der Urteilsberatung 

letztlich unwiderruflich auf eine bestimmte Strafe festgelegt, zwingend belegt, mag dahinstehen. Immerhin könnte 

der Umstand, dass der Verteidiger in seinen Schlussausführungen keinen konkreten Antrag zur Strafhöhe gestellt hat, 

dahin deuten, dass er die Strafe in das seiner Ansicht nach noch bestehende Ermessen des Gerichts stellen wollte. 

Der Senat sieht jedoch von an sich möglichen freibeweislichen Ermittlungen (vgl. BGH NStZ 1999, 571, 572) ab. Er 

geht, ebenso wie die Generalbundesanwältin, vom Vorbringen der Revision aus: Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer 

Revisionsgegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) dem Vorbringen der Revision nicht widersprochen, und auch 

das Gericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung veranlasst gesehen (vgl. BGH StV 2000, 652, 653; StraFo 

2003, 379, 380). 

135

2. Revision und Generalbundesanwältin legen zutreffend dar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

hier § 261 StPO ebenso verletzt ist wie § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 StGB. Das Gericht kann zwar bei verfahrensbeendenden 

Absprachen eine Strafobergrenze nennen, es darf sich aber nicht auf eine exakte Strafhöhe („Punktstrafe“) 

festlegen (BGHSt 50, 40, 51 ; 43, 195, 206 f.; NStZ 1999, 571, 572; ebenso KG NStZ-RR 

2004, 175, 178); in der Regel wird auch nicht völlig auszuschließen sein, dass der Strafausspruch auf einer solchen 

schon vor den Schlussvorträgen der Verfahrensbeteiligten (§ 258 StPO) und der nachfolgenden Urteilsberatung (§ 

260 Abs. 1 StPO) vorgenommenen Selbstbindung des Gerichts beruht (vgl. BGHSt 43, 195, 211). Hieran ändert sich 

auch dann nichts, wenn, wie hier, der Absprache eine längere Beweisaufnahme voranging und, wie hier ebenfalls, ihr 

Ergebnis mit abwägenden Erwägungen näher begründet wurde. Schließlich ändert sich auch nicht dadurch etwas, 

dass hier die Strafzumessungserwägungen des Urteils, die im Kern der Begründung des gerichtlichen Vorschlags 

entsprechen, so auch die Revision „für sich allein gesehen … wohl nicht beanstandet werden“ können (vgl. BGHSt 

43, 195, 211; KG aaO). 

3. Gleichwohl hat der Strafausspruch Bestand (§ 349 Abs. 2 StPO), da der Senat, entsprechend dem Antrag der Generalbundesanwältin, 

die Strafe trotz des aufgezeigten Mangels für angemessen hält, § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO. 

a) Die Revision macht demgegenüber geltend, hier stünden schon grundsätzliche Erwägungen einer Anwendbarkeit 

von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO entgegen. 

(1) So meint sie, wenn der Tatrichter „das ihm obliegende abschließende Beurteilungsermessen nicht ausgeübt“ 

habe, sei „es grundsätzlich erforderlich, die Sache an ihn zur Nachholung der rechtlich gebotenen Entscheidung 

zurückzugeben“. Einen derartigen Rechtsgrundsatz gibt es nicht. Der Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO 

steht nicht entgegen, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Tatrichter ohne den Fehler auf dieselbe Strafe 

erkannt hätte (vgl. BTDrucks. 15/3482 S. 21 f.; BGH NJW 2005, 913, 914; BGH, Beschluss vom 17. März 2006 - 1 

StR 577/05 m.w.N.). Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob hier die Strafkammer, hätte sie ihr „abschließendes 

Beurteilungsermessen“ ausgeübt, zu demselben oder zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Deshalb 

ist es auch nicht erforderlich, die Sache zur Nachholung dieses Ermessens an den Tatrichter zurückzuverweisen. 

(2) In ihrer Erwiderung auf den Antrag der Generalbundesanwältin (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) führt die Revision 

aus, obwohl die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 50, 40) „Gegenstand intensivster rechtlicher 

Diskussion (war,) … verhält sich die … Strafkammer …, als habe es den Beschluss des Großen Senats (und die 

vorangegangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs …) überhaupt nicht gegeben. Unter solchen Umständen 

verbietet sich die ‚alles verzeihende’ Anwendung von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO.“ Der Senat kann dem nicht folgen. 

Einen Rechtssatz, dass § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nicht anwendbar wäre, wenn der Tatrichter revisionsgerichtliche 

Rechtsprechung außer Betracht gelassen hat, gibt es nicht. Daran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass diese 

Rechtsprechung (ebenso wie ihre zu erwartende Übernahme in eine künftige gesetzliche Regelung, wie die Revision 

im Einzelnen dargelegt hat) in der Fachöffentlichkeit breit diskutiert wird. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof 

wiederholt und in unterschiedlichen Zusammenhängen ausgesprochen, dass das Revisionsgericht den Tatrichter nicht 

zu „sanktionieren“ (BGH StV 2004, 196) oder zu „maßregeln“ (BGH NStZ-RR 2006, 112, 114 f.) hat. Dies gilt auch 

hier. Dementsprechend kann es für die Anwendbarkeit von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO auch nicht darauf ankommen, 

ob der dem Tatrichter bei der Rechtsfolgenbestimmung unterlaufene Rechtsfehler „verzeihlich“ erscheint oder nicht. 

b) Auch sonst steht einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO nichts entgegen. Die im Urteil mitgeteilten 

Strafzumessungsumstände sind nicht lückenhaft oder unklar und ermöglichen dem Revisionsgericht die Prüfung und 

Beantwortung der Frage, ob die Rechtsfolge angemessen ist (vgl. Senge in FS für Hans Dahs 2005, 475, 486). Ebenso 

wenig ist erkennbar, dass es hier im Einzelfall besonders auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten ankäme 

(vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2006 - 1 StR 577/05; BGH NJW 2005, 1813, 1814). Schließlich gibt es auch 

keine Anhaltspunkte für erst nach der Hauptverhandlung eingetretene und dementsprechend bisher nicht berücksichtigte 

Entwicklungen oder Ereignisse, die ein neuer Tatrichter nahe liegend feststellen und zu Gunsten des Angeklagten 

berücksichtigen würde (vgl. BGH StV 2005, 426). 

c) Unter Abwägung aller für die Strafzumessung bedeutender Urteilsfeststellungen und unter Berücksichtigung des 

gesamten hierauf bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten hält der Senat aus den von der Generalbundesanwältin 

zutreffend im Einzelnen dargelegten Gründen sowohl die von der Strafkammer verhängten Einzelstrafen als 

auch die daraus von ihr gebildete Gesamtstrafe für angemessen. 

136

StPO § 265 Abs. 4, § 137 Abs. 1 S.1 - Fortbildungsinteresse des Verteidigers 

BGH, Beschl. vom 09.11.2006 – 1 StR 474/06 – JR 2007, 209 ff. m. Anm. Eidam 

1. Einzelfall einer erfolglosen Rüge eines Verstoßes gegen § 265 Abs. 4 StPO wegen Ablehnung des 

Aussetzungsantrags am letzten Verhandlungstag beziehungsweise gegen § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO 

und gegen die Pflicht zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens durch Fortsetzung der Verhandlung 

am letzten Verhandlungstag ohne den Wahlverteidiger. 

2. Zum Vorrang des Beschleunigungsgebotes gegenüber dem Fortbildungsinteresse des Verteidigers. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 12. Mai 2006 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht Landshut hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in neun Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Die 

Revision ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 13. September 2006 dargelegten Gründen 

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der ergänzenden Erörterung bedarf nur die Rüge eines Verstoßes 

gegen § 265 Abs. 4 StPO wegen Ablehnung des Aussetzungsantrags am letzten Verhandlungstag beziehungsweise 

gegen § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO und gegen die Pflicht zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens durch Fortsetzung 

der Verhandlung am letzten Verhandlungstag ohne den Wahlverteidiger. 

I. Der Rüge liegt folgender Verhandlungsgang zugrunde: 

1. Vorgeschichte: Nach Zulassung der Anklage der Staatsanwaltschaft vom 8. November 2005 mit Eröffnungsbeschluss 

der Strafkammer vom 25. Januar 2006 war die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten K. - seit dem 27. 

März 2005 in Untersuchungshaft - und einen weiteren, ebenfalls inhaftierten Mitangeklagten auf den 6., 10. und 13. 

April 2006 terminiert worden. An diesen Tagen wurde dann auch verhandelt. Denn der am 30. März vorgetragenen 

Bitte des erst am 20. März 2006 vom Angeklagten neu beauftragten Wahlverteidigers, Rechtsanwalt M. , der das 

Mandat in Kenntnis der Terminierung angenommen hatte, die Hauptverhandlung um einen Monat zu verschieben, 

um ihm angesichts der Verständigungsschwierigkeiten mit dem Angeklagten und des umfangreichen Akten- und 

Datenmaterials (insbesondere eine CD mit aufgezeichneten Telefonaten in 6.231 Dateien mit einem Speichervolumen 

von 450 MB) ausreichend Gelegenheit zur sachgerechten Vorbereitung zu geben, hatte der Vorsitzende nicht 

entsprochen, da - insbesondere - „die vom Verteidiger zutreffend vorgetragenen Vorlaufzeiten bis zum heutigen 

Beginn der Hauptverhandlung ausreichend sind, um sich in dem gebotenen Maß in die Sache einzuarbeiten und diese 

mit dem Mandanten zu besprechen. Ab Erhalt der Akteneinsicht standen RA M. immerhin noch 9 Tage zur Verfügung. 

Es ist dem Verteidiger zuzumuten, bei bekannt nahem Hauptverhandlungstermin kanzleiintern Organisationsmaßnahmen 

zu treffen, um dem neuen Mandat die gebotene Priorität einräumen zu können“. Außerdem bestellte der 

Vorsitzende der Strafkammer Rechtsanwalt G. , der den Angeklagten bis zum 23. Februar 2006 als Wahlverteidiger 

vertreten hatte und nach eigenem Bekunden mit „der aktuellen Verfahrenslage vertraut“ war, zum Pflichtverteidiger. 

„Der Angeklagte ist damit schon allein durch RA G. ordnungsgemäß verteidigt. Es kommt deshalb auf eine möglicherweise 

nicht ausreichende Vorbereitung des Verteidigers RA M. nicht an“. Am ersten Verhandlungstag fanden 

noch vor Anhörung der Angeklagten Gespräche über eine verfahrensabkürzende Vereinbarung statt, die ohne Ergebnis 

endeten, da der Angeklagte K. dem in den Raum gestellten Er-gebnis nicht zustimmte. Den dann von Rechtsanwalt 

M. gestellten - ersten - Aussetzungsantrag (§ 265 Abs. 4 StPO) - um ihm Gelegenheit zur sachgerechten Vorbereitung 

zu geben - lehnte die Strafkammer ab. Einen daraufhin gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gestellten 

Befangenheitsantrag wies die Strafkammer in der Besetzung gemäß § 27 StPO als unbegründet zurück. Die Hauptverhandlung 

wurde daraufhin an den ursprünglich anberaumten Sitzungstagen in Anwesenheit beider Verteidiger 

fortgeführt. Am 13. April 2006 verfügte der Vorsitzende die Fortsetzung der Hauptverhandlung - über die ursprünglich 

vorgesehene Terminierung hinaus - am 4. Mai 2006. 

2. Das der Revisionsrüge zugrunde liegende Kerngeschehen: Während der Hauptverhandlung am 4. Mai 2006 ergab 

sich die Notwendigkeit der Vernehmung eines weiteren Zeugen. Der Vorsitzende teilte mit, dass die Hauptverhandlung 

deshalb am 12. Mai 2006 fortgesetzt und an diesem Tag dann auch mit den Plädoyers und der Urteilsverkün- 

137

dung zu Ende geführt werden solle. Ein anderer Termin sei seitens der Strafkammer nicht möglich, da diese wegen 

umfangreicher Schwurgerichtsverfahren „austerminiert“ sei. Während die übrigen Verfahrensbeteiligten - insbesondere 

der Verteidiger des Mitangeklagten sowie der Pflichtverteidiger des beschwerdeführenden Angeklagten K. , 

Rechtsanwalt G. - dies akzeptierten, erklärte Rechtsanwalt M. , dass er an diesem Tag wegen der seit langem geplanten 

Teilnahme am XI. Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins 

in Karlsruhe verhindert sei. Gleichwohl verfügte der Vorsitzende nach kurzer Sitzungsunterbrechung Termin 

zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf Freitag, den 12. Mai 2006, 9.00 Uhr. Dem von Rechtsanwalt M. noch 

am 4. Mai 2006 schriftlich gestellten Verlegungsantrag entsprach der Vorsitzende nicht. Am 12. und 13. Mai nahm 

Rechtsanwalt M. am XI. Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins in 

Karlsruhe teil. In der Hauptverhandlung am 12. Mai war der Angeklagte K. nur durch seinen Pflichtverteidiger vertreten. 

Dieser beantragte zu Beginn des Termins die Aussetzung der Hauptverhandlung, da der Angeklagte die Verteidigung 

durch seinen Wahlverteidiger wünsche. Dies lehnte die Strafkammer durch Beschluss mit folgender Begründung 

ab: „Der Angeklagte K. ist im heutigen Termin durch seinen Pflichtverteidiger RA G. ausreichend vertreten. 

Die Abwesenheit des Wahlverteidigers am heutigen Tag beruht nach dessen eigener Mitteilung auf einem Fortbildungstermin. 

Verhandlungstermine in Haftsachen wie der vorliegenden gehen derartigen Verpflichtungen vor, 

zumal das Verfahren bereits fortgeschritten ist. Angesichts der Terminplanung der Kammer, die durch zahlreiche 

Termine in Haftsachen geprägt ist, kommt eine Unterbrechung auf dieser Tatsachengrundlage nicht in Betracht." Im 

Anschluss daran wurde ein Ermittlungsbeamter als Zeuge gehört, wurden die Schlussvorträge gehalten - für den 

Angeklagten K. plädierte der Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt G. -, hatten die Angeklagten das letzte Wort und wurde 

das Urteil verkündet. 

II. 1. Es kann dahinstehen, ob die Revisionsbegründung zu dieser Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 

StPO genügt oder ob sie mangels umfassenden Vortrags der den Mangel enthaltenden Tatsachen bereits unzulässig 

ist. So wird das Antwortschreiben des Vorsitzenden vom 5. Mai 2006 auf den schriftlichen Antrag des Beschwerdeführers 

vom 4. Mai 2006 auf Verlegung des auf den 12. Mai bestimmten Termins zwar in der Revisionsbegründung 

insoweit zutreffend erwähnt, dass dem Antrag nicht entsprochen werden könnte. Die Begründung hierzu wird jedoch 

nicht mitgeteilt, insbesondere nicht der entscheidende Satz: “Innerhalb der maximal möglichen Unterbrechungsfrist 

ist dem Gericht die Fortführung des Verfahrens aufgrund eines im übrigen voll belegten Terminplans nur am Freitag, 

12. Mai 2006 möglich“ (GA Bl. 988). Außerdem bleibt unerwähnt, dass der Vorsitzende bei der Vorsprache des 

Wahlverteidigers am 30. März 2006 mit der Bitte um Verschiebung der Hauptverhandlung um einen Monat auch 

äußerte, dass die Strafkammer „bis August“ austerminiert sei (GA Bl. 921). Der Beschwerdeführer muss jedoch alle 

für die Terminierung maßgeblichen Gesichtspunkte, auch soweit sie geeignet sind, seiner Rüge den Boden zu entziehen, 

darlegen (vgl. BVerfG - Kammer - Beschluss vom 27. September 2006 - 2 BvR 1377/06 -; Kuckein in Karlsruher 

Kommentar 5. Aufl. § 344 Rdn. 38 f. m.w.N.). Jedoch kann die Mitteilung, die Strafkammer sei „austerminiert“ 

und im Mai sei eine Hauptverhandlung nicht möglich, dementsprechend dahingehend verstanden werden, dass dem 

Verlegungswunsch des Wahlverteidigers durch eine Fortsetzung der Hauptverhandlung an einem anderen Tag als 

dem 12. Mai 2006 innerhalb der Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO nicht hätte Rechnung getragen werden 

können. Es hätte einer Aussetzung des Verfahrens gegen den Angeklagten K. und deren Neubeginn (§ 229 Abs. 4 

Satz 1 StPO) in mehreren Wochen, ja Monaten bedurft. Auf die weitergehende Mitteilung des genauen Wortlauts der 

Antworten kommt es dann letztlich im vorliegenden Fall wohl nicht mehr entscheidend an. Dies kann hier aber dahinstehen. 

Es muss hier deshalb auch nicht darüber befunden werden, ob der Beschwerdeführer bei der Rüge der 

rechtsfehlerhaften Ablehnung einer Terminsverlegung in der Revisionsbegründung grundsätzlich die Terminplanung 

des entsprechenden Gerichts im Einzelnen mitteilen muss. Denn hier war - wie schon dargelegt - nach der in der 

Revisionsbegründung zitierten Auskunft des Vorsitzenden die Strafkammer „austerminiert“ und zwar zumindest im 

Monat Mai, sodass eine Fortsetzung der Hauptverhandlung nach einer Unterbrechung innerhalb der Frist des § 229 

Abs. 1 StPO außer am 12. Mai 2006 nicht möglich war. Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht in Zweifel 

gezogen. Vielmehr bestätigt der Aussetzungsantrag, dass auch aus seiner Sicht eine Fortsetzung der Hauptverhandlung 

an einem anderen Tag innerhalb der Unterbrechungsfrist nicht möglich gewesen wäre. Da auch sonst keine 

Anhaltspunkte für Gegenteiliges ersichtlich sind, kann auch bei der revisionsrechtlichen Überprüfung von diesem 

Sachverhalt als zutreffend ausgegangen werden. Dass anderweitig, nämlich durch die Abterminierung und Verschiebung 

einer anderen weniger eilbedürftigen (Haft-)Sache der Terminnot im vorliegenden Verfahren hätte abgeholfen 

werden können, trägt die Revision nicht vor und liegt bei einer „austerminierten“ Schwurgerichtskammer auch fern. 

2. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Der Angeklagte hat das Recht auf wirksame Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 

Buchst. c MRK). Er kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen (§ 137 Abs. 

1 Satz 1 StPO). Wenn die Hauptverhandlung vor dem Landgericht stattfindet, ist die Mitwirkung eines Verteidigers 

zwingend (§ 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO). Im Grundsatz soll dies der vom Angeklagten gewählte Verteidiger (§ 138 

138

StPO), der Anwalt seines Vertrauens sein (BGH StV 1992, 53). Deshalb muss das Gericht - der Vorsitzende - bei der 

Terminsbestimmung ernsthaft versuchen, diesem Recht des Angeklagten, sich in einem Strafverfahren von einem 

Rechtsanwalt seines Vertrauens verteidigen zu lassen, soweit wie möglich Geltung zu verschaffen (BGH NStZ 1999, 

527; StV 1992, 53). Nicht jede Verhinderung eines Verteidigers kann zur Folge haben, dass eine Hauptverhandlung 

nicht durch- oder fortgeführt werden kann, sondern ausgesetzt werden muss (§ 228 Abs. 2 StPO; vgl. BGH NStZ 

1999, 527; NStZ 1998, 311, 312). Allerdings ist der Vorsitzende gehalten, über Anträge auf Verlegung eines Termins 

nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der eigenen Terminplanung, der Gesamtbelastung des 

Spruchkörpers, des Gebots der Verfahrensbeschleunigung und den berechtigten Interessen der Prozessbeteiligten zu 

entscheiden (BGH NStZ-RR 2006, 271, 272; NStZ 1998, 311, 312; GA 1981, 37, 38). Bei der danach gebotenen 

Abwägung kommen dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) und aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK folgenden 

Gebot, über eine strafrechtliche Anklage in angemessener Zeit zu verhandeln, und dem in Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 

Satz 2 und 3 GG (vgl. auch § 121 Abs. 1 StPO; Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 MRK) zu beachtenden besonderen 

Beschleunigungsgebot in Haftsachen hohes Gewicht zu (vgl. BVerfG - Kammer - StV 2006, 251; NJW 2006, 1336; 

NJW 2006, 672; NStZ 2006, 47; NStZ 2000, 153). Der Fortsetzung des Verfahrens innerhalb der Unterbrechungsfrist 

des § 229 Abs. 1 StPO, nämlich an dem dazu einzig für eine Verhandlung bei der Strafkammer noch freien 12. 

Mai 2006, stand die Absicht des Wahlverteidigers des Angeklagten K. entgegen, an diesem Tag - und dem folgenden 

- das XI. Frühjahrssymposium der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins in Karlsruhe zu 

besuchen, wie das von ihm schon lange geplant war. Die Revision trägt dazu zutreffend vor, dass ein Rechtsanwalt 

zur Fortbildung verpflichtet ist (§ 43a Abs. 6 BRAO) und als Fachanwalt für Strafrecht gehalten ist, jährlich mindestens 

10 Stunden an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen (§ 15 Fachanwaltsordnung). Gleichwohl ist die Entscheidung 

der Strafkammer, das Verfahren am 12. Mai zu Ende zu führen, frei von Rechtsfehlern, auch wenn an 

diesem Tag die Schlussvorträge, denen im Verfahrensablauf besondere Bedeutung zukommt, gehalten werden sollten 

und gehalten wurden. Als Alternative stand nicht die Verschiebung eines einzelnen Verhandlungstags um wenige 

Tage zur Verfügung. Vielmehr hätte die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten - nach Abtrennung vom Verfahren 

gegen den Mitangeklagten, das am 12. Mai auf jeden Fall hätte zu Ende geführt werden können - ausgesetzt 

werden müssen mit Neubeginn in mehreren Wochen oder Monaten. Dem konnte auch nicht durch Aufhebung einer 

bereits erfolgten Bestimmung der Hauptverhandlungstermine in einem anderen (Schwur-)Gerichtsverfahren abgeholfen 

werden, da dies naturgemäß in diesem anderen Verfahren zu unakzeptabler, dem Beschleunigungsgebot widerstreitender 

Verzögerung hätte führen müssen. Auf diese Möglichkeit hebt auch der Beschwerdeführer nicht ab. In 

Verhältnis zur Aussetzung der Hauptverhandlung und der Verschiebung der Haftsache um Wochen, ja Monate, hatte 

im vorliegenden Fall das Fortbildungsinteresse des Wahlverteidigers geringeres Gewicht. Jedenfalls war es frei von 

Ermessensfehlern, wenn dies die Strafkammer so bewertete. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Besuch des XI. 

Frühjahrssymposiums an dessen zweitem Tag, am Samstag, dem 13. Mai 2006, nichts im Wege stand. Da das Symposium 

sich auch aus thematisch selbständigen Blöcken zusammensetzt, wie der Senat weiß, ist die Teilnahme an 

Teilen der Veranstaltung insoweit ohne Einbuße an Weiterbildung möglich. Die zu den Themenblöcken gehaltenen 

Vorträge werden zudem in aller Regel anschließend veröffentlicht. Nicht aufgenommen werden kann allein die Diskussion. 

Wegen dieses damit vergleichsweise geringen Verlustes an Fortbildung, das - auch um die gemäß § 15 

Fachanwaltsordnung erforderliche Stundenzahl zu erreichen - sicherlich auf andere Weise hätte ausgeglichen werden 

können, musste, ja durfte die Hauptverhandlung nicht ausgesetzt werden. Zudem war eine ordnungsgemäße Verteidigung 

des Angeklagten durch den Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt G. , auch hinsichtlich des Schlussvortrags, gewährleistet. 

Anderes wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Weder werden mangelndes Vertrauen des 

Angeklagten in seinen Pflichtverteidiger noch gar ein Zerwürfnis, das eine Kommunikation und eine sinnvolle Verteidigung 

unmöglich gemacht hätte, vorgetragen. Allein aus dem Aussetzungsantrag des Angeklagten mit der Begründung, 

er wolle - auch - von seinem Wahlverteidiger vertreten sein, kann dies nicht geschlossen werden. Dass 

auch der Wahlverteidiger von einer wirksamen Verteidigung allein durch den Pflichtverteidiger ausging - wenn es im 

Zweifelsfall auch auf die Sicht des Angeklagten angekommen wäre -, kann aus dem Verhalten von Rechtsanwalt M. 

nach der definitiven Ablehnung seines Antrags auf Terminsverlegung vom 4. Mai 2006, womit er auch mit der Ablehnung 

des späteren Aussetzungsantrags jedenfalls rechnen musste, geschlossen werden. Der Wahlverteidiger stand 

nun selbst vor der Entscheidung, ob er der Verteidigung seines Mandanten oder der Teilnahme am ersten Tag des XI. 

Frühjahrssymposiums der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins in Karlsruhe den Vorrang 

geben sollte (sofern nicht sein Fernbleiben von der Hauptverhandlung von seinem Mandanten trotz dessen grundsätzlichen 

Wunsches - entsprechend der Begründung des Aussetzungsantrags -, auch am 12. Mai 2006 über den 

Beistand von Rechtsanwalt M. verfügen zu können, für den Fall der Ablehnung gebilligt worden war). Denn hätte 

der Wahlverteidiger damit rechnen müssen, dass eine sachgerechte Verteidigung des Angeklagten nicht auch ohne 

ihn gewährleistet ist, hätte seine Entscheidung für die Teilnahme auch am 1. Tag des Symposiums sehr wohl mit 

139

seiner Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung (§ 1 BRAO) kollidieren können. Zu entscheiden hat dies der Senat 

nicht. Er kann sich aber nicht vorstellen, dass Rechtsanwalt M. ein derart gravierendes standeswidriges Verhalten 

auch nur in Kauf genommen hat. 

StPO § 265, § 207 Abs. 2 – Verfahrensgegenstand nach Hinweis im Eröffnungsbeschluss- Teilfreispruch 


Ein Hinweis im Eröffnungsbeschluss, dass ein Tatvorwurf mit einem weiteren eine einheitliche Tat 

darstellen könne, rechtfertigt das Unterlassen des gebotenen förmlichen Teilfreispruchs nicht. Hierin 

liegt keine von der Anklage abweichende Eröffnungsentscheidung im Sinne des § 207 Abs. 2 

StPO, sondern nur ein Hinweis im Sinne von § 265 StPO. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2007 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 gemäß § 349 

Abs. 4 StPO 

a) im Schuldspruch dahingehend geändert, das der Angeklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge schuldig ist; 

b) im Strafausspruch aufgehoben; 

c) dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freigesprochen wird. 

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 

3. Soweit der Angeklagte freigesprochen wird, fallen die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen 


4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung über den Strafausspruch, auch über die verbleibenden Kosten des 

Rechtsmittels, wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nicht 

näher ausgeführten Sachrüge, die den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg hat. 

Die Feststellungen, wonach der Angeklagte „über das Rauschgiftgeschäft informiert und in dieses eingebunden war“ 

(UA S. 10), aber den Haupttäter lediglich begleitet hat, tragen eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens 

nicht. Der Angeklagte hatte danach keinen Einfluss auf das Geschäft, da dieses vom Haupttäter mit dem Ankäufer 

vereinbart wurde. Auch eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf die Drogen oder das Geld bestand zu keinem 

Zeitpunkt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte, der für seine Mitwirkung kein Geld erhielt, sich weitere „legale 

Geschäfte“ mit dem Ankäufer versprach, rechtfertigt nicht die Bewertung als mittäterschaftliches Handeltreiben. Der 

Senat stellt den Schuldspruch entsprechend um; der geständige Angeklagte hätte sich auch nach entsprechendem 

rechtlichen Hinweis gegen einen so gemilderten Schuldspruch nicht wirksamer verteidigen können. Die Änderung 

des Schuldspruchs hat Auswirkungen auf die Strafrahmenwahl und zieht deshalb die Aufhebung des Strafausspruches 

nach sich. Die Feststellungen zur Strafzumessung können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich 

ein Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisherigen 

nicht widersprechen. Soweit dem Angeklagten mit der Anklage zur Last gelegt worden ist, an einem weiteren 

Rauschgiftgeschäft beteiligt gewesen zu sein, holt der Senat schließlich den nach den Urteilsfeststellungen erforderlichen 

Freispruch nach. Der Umstand, dass das Landgericht im Eröffnungsbeschluss auf die Möglichkeit hingewiesen 

hat, dass dieser Tatvorwurf mit dem weiteren eine einheitliche Tat darstellen könne, rechtfertigt das Unterlassen 

des gebotenen förmlichen Teilfreispruchs nicht (vgl. BGHR StPO § 260 Urteilsspruch 1; BGH, Beschluss vom 18. 

Januar 1983 – 3 StR 415/82, insoweit in NStZ 1983, 277 und StV 1983, 266 nicht abgedruckt; Meyer-Goßner, StPO 

49. Aufl. § 260 Rdn. 13). Hierin liegt keine von der Anklage abweichende Eröffnungsentscheidung im Sinne des § 

207 Abs. 2 StPO, sondern nur ein Hinweis im Sinne von § 265 StPO. Danach war der tatmehrheitliche Vorwurf noch 

Gegenstand des Verfahrens, welches durch den Urteilsspruch erschöpfend zu erledigen ist. 

140

StPO § 267 StPO – Urteil muss richtig, nicht „revisionssicher“ sein. 


Die sogenannte "Revisionssicherheit" von Strafurteilen ist kein Selbstzweck, sondern ergibt sich aus 

ihrer Freiheit von Rechtsfehlern. Eine unnötige breite Darlegung von Nebensächlichkeiten, gedanklichen 

Zwischenschritten und Randgeschehen ist aber, wie das vorliegende Urteil beispielhaft zeigt, 

gerade nicht geeignet, Fehler zu vermeiden, welche den Bestand des Urteils gefährden. 


am 7. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Mai 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Misshandlung von Schutzbefohlenen in drei Fällen, 

davon in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, sowie der Körperverletzung in zwei Fällen 

schuldig ist; 

b) im Strafausspruch in den Einzelstrafen in den Fällen 1 und 3 (Ziffer II.10 und II.12 der Urteilsgründe) sowie im 

Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Misshandlung einer Schutzbefohlenen in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine Revision hat mit der Sachrüge in 

dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 

1. Ein Verfahrenshindernis ist nicht gegeben. Die Anklageschrift und der hierauf Bezug nehmende Eröffnungsbeschluss 

genügen den Anforderungen, die die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Bestimmtheit der Umschreibung 

von Serientaten stellt. Die nachträglich ausgeführten Verfahrensrügen sind nicht fristgemäß erhoben und 

daher unzulässig. 

2. Soweit sich die Revision mit der Sachrüge gegen die Verurteilung wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen in 

den Fällen 2 (Ziffer II.11 der Urteilsgründe), 4 (Ziffer II.14) und 5 (Ziffer II.16) wendet, ist sie im Ergebnis unbegründet. 

Die Einwendungen gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts greifen in diesen Fällen nicht durch. Dass 

der Tatrichter hinsichtlich der Vorwürfe des sexuellen Missbrauchs, von dem der Angeklagte freigesprochen worden 

ist, zu einer negativen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der belastenden Aussage der Geschädigten gelangt ist, stand 

der Annahme von Glaubhaftigkeit der Belastungen hinsichtlich der Körperverletzungen nicht entgegen. Die unterschiedliche 

Entstehungsgeschichte der Aussageteile und den starken suggestiven Einfluss auf die Geschädigte zur 

nachträglichen Darstellung auch sexueller Übergriffe hat das Landgericht ausführlich erörtert. 

a) Nicht zutreffend ist allerdings die rechtliche Würdigung als "Quälen" im Sinne der ersten Tatvariante des § 225 

Abs. 1 StGB, die das Landgericht ohne Begründung angenommen hat (UA S. 124). Es fehlt in den genannten Fällen 

schon an der hierfür erforderlichen Feststellung länger dauernder Schmerzen oder Leiden (vgl. BGHSt 41, 113, 115; 

NStZ-RR 1996, 197), die über die typischen Auswirkungen der festgestellten Körperverletzungen durch Schläge 

hinausgingen. 

b) Jedoch sind die Voraussetzungen des rohen Misshandelns im Sinne der zweiten Tatvariante hier ersichtlich gegeben. 

Das Misshandeln eines acht bis zehn Jahre alten Kindes unter anderem durch massive Faustschläge gegen Kopf 

und Körper, Fußtritte, Reißen an den Haaren und Vollstopfen des Mundes mit trockenem Brot erfüllte in diesen 

Fällen offenkundig die objektiven Voraussetzungen erheblicher Misshandlungen. Zu den subjektiven Vorstellungen 

und zum Vorsatz des Angeklagten hat das Landgericht zwar hier - wie auch in den übrigen Fällen - keinerlei Feststellungen 

getroffen. Die vom Tatbestand vorausgesetzte rohe, das heißt gefühllose und das Leiden des Tatopfers 

missachtende Gesinnung (vgl. BGH NStZ 2004, 94; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 225 Rdn. 9 m.w.N.) ergibt 

sich aber ohne Weiteres aus den objektiven Umständen der Taten, die für den Angeklagten trotz seiner jeweiligen 

Alkoholisierung offen-sichtlich erkennbar waren. Für den Schuldspruch bleibt die Annahme einer anderen Tatvariante 

ohne Auswirkung. Die Tatvariante des rohen Misshandelns war angeklagt; eine andere Verteidigung wäre dem 

Angeklagten überdies nicht möglich gewesen. 

c) Im Fall 2 (Ziffer II.11 der Urteilsgründe) sind auch die Voraussetzungen einer gefährlichen Körperverletzung 

gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB gegeben. Der Angeklagte trat nach den Feststellungen die Geschädigte "mit dem 

141

eschuhten Fuß (mit) Wucht in den Magen", so dass ihr übel wurde (UA S. 34). Bei einer solchen konkret gefährlichen 

Verwendung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der "beschuhte Fuß" - genauer: der 

Schuh am Fuß des Täters - als gefährliches Werkzeug (im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB anzusehen (vgl. 

BGHSt 30, 376; BGH NStZ 1984, 329; 1999, 616). Die Qualifikation des § 224 StGB steht mit § 225 in Tateinheit 

(BGH NJW 1999, 72; Tröndle/Fischer aaO § 224 Rdn. 16). Der Senat konnte insoweit den Schuldspruch ändern. § 

265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. In den 

Fällen 4 und 5 (Ziffer II.14 und II.16 der Urteilsgründe) kam im Hinblick auf die insoweit lückenhaften Feststellungen 

des Landgerichts eine Verurteilung auch wegen gefährlicher Körperverletzung nicht in Betracht. 

3. In den Fällen 1 und 3 (Ziffer II.10 und II.12 der Urteilsgründe) sind entgegen der Ansicht des Landgerichts die 

Voraussetzungen des § 225 Abs. 1 StGB weder in der Variante des Quälens noch in der des rohen Misshandelns 

gegeben. Es fehlt insoweit schon an hinreichenden Feststellungen zum objektiven Tatbestand. Zum subjektiven Tatbestand 

enthält das Urteil darüber hinaus - wie in den anderen Fällen - keinerlei Feststellungen. Es bleibt daher etwa 

schon offen, ob Verletzungen, die sich die Geschädigte in Folge eines "Schubsens" durch den Angeklagten zuzog, 

von dessen Vorsatz umfasst waren. Die Revision hat zutreffend eingewandt, dass in diesen Fällen allein die Voraussetzungen 

vorsätzlicher Körperverletzungen gemäß § 223 Abs. 1 StGB festgestellt sind. Dass diese Taten nicht durch 

irgendwelche erzieherischen Zwecke gerechtfertigt waren, liegt auf der Hand. Der Generalbundesanwalt hat das 

besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht. Da weitergehende Feststellungen von einer neuen 

Hauptverhandlung nicht zu erwarten wären, hat der Senat auch insoweit den Schuldspruch geändert. Das führt zur 

Aufhebung der Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten (Fall 1) und zwei Jahren (Fall 3) sowie der Gesamtstrafe. 

4. Die Fassung der 129 Seiten umfassenden Urteilsgründe gibt dem Senat Anlass zu folgendem Hinweis: Die schriftlichen 

Urteilsgründe dienen, wie der Senat schon wiederholt zu bemerken Anlass hatte, weder der Darstellung eines 

bis in verästelte Einzelheiten aufzuarbeitenden "Gesamtgeschehens" noch der Nacherzählung des Ablaufs der Ermittlungen 

oder des Gangs der Hauptverhandlung. Es ist Aufgabe des Richters, Wesentliches von Unwesentlichem 

zu unterscheiden und die Begründungen seiner Entscheidungen so zu fassen, dass der Leser die wesentlichen, die 

Entscheidung tragenden tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen ohne aufwändige eigene Bemühungen 

erkennen kann. Urteilsgründe sollen weder allgemeine "Stimmungsbilder" zeichnen noch das Revisionsgericht 

im Detail darüber unterrichten, welche Ergebnisse sämtliche im Hauptverhandlungsprotokoll verzeichneten 

Beweiserhebungen gehabt haben. Das vorliegende Urteil wird dem nicht gerecht. Der Leser erfährt erstmals auf UA 

S. 32, um welchen möglicherweise strafbaren Sachverhalt es überhaupt geht. Die dann folgenden tatsächlichen Feststellungen 

zu den fünf abgeurteilten Taten umfassen insgesamt 7 ½ Seiten; sie werden mehrmals unterbrochen von 

insgesamt 8 ½ Seiten mit Feststellungen, die jeweils mit "nicht angeklagt" überschrieben sind und deren Sinn sich 

dem Leser daher nicht erschließt. Auf den folgenden 17 Seiten wird in unübersichtlicher, verzweigter und weitschweifiger 

Weise die Aufdeckung der Taten nacherzählt; weitere 7 Seiten schildern den Gang des Ermittlungsverfahrens. 

Auf UA S. 67 erfährt der Leser erstmals, ob und wie der Angeklagte sich eingelassen hat; von UA S. 71 bis 

107 folgen sodann mehr als 35 Seiten mit Erwägungen über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten. In 28 Abschnitten 

schließen sich Ausführungen dazu an, worauf eine kaum zu überblickende Vielzahl teilweise unbedeutender oder 

nur das Randgeschehen betreffender Feststellungen "beruht"; die Gliederung dieser Abschnitte ist überdies weder 

mit derjenigen der Anklage noch mit der Nummerierung der Taten identisch. Eine solche unübersichtliche Breite ist 

weder durch § 267 StPO noch sachlich-rechtlich geboten. Sie ist geeignet, den Blick auf das Wesentliche zu verstellen. 

So erscheint es symptomatisch, dass im vorliegenden Urteil zwar Nebensächlichkeiten breit dargestellt sind, 

wesentliche Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand der abgeurteilten Taten jedoch fehlen. Das 

Abfassen unangemessen breiter Urteilsgründe führt auch zu einer vermeidbaren Vergeudung personeller Ressourcen. 

Angesichts der durchweg hohen Belastung der Strafjustiz sollte es im Interesse der Tatgerichte liegen, Arbeitskraft 

und Zeit nicht für das Verfassen mehrerer hundert Seiten starker Urteilsgründe in einfach gelagerten Fällen aufzuwenden. 

Soweit von tatrichterlicher Seite gelegentlich darauf hingewiesen wird, eine möglichst breite und umfassende 

Darstellung aller Einzelheiten empfehle sich, um möglichen Beanstandungen wegen des Fehlens einzelner Erörterungen 

durch das Revisionsgericht zuvorzukommen, erscheint dies verfehlt. Die sogenannte "Revisionssicherheit" 

von Strafurteilen ist kein Selbstzweck, sondern ergibt sich aus ihrer Freiheit von Rechtsfehlern. Eine unnötige breite 

Darlegung von Nebensächlichkeiten, gedanklichen Zwischenschritten und Randgeschehen ist aber, wie das vorliegende 

Urteil beispielhaft zeigt, gerade nicht geeignet, Fehler zu vermeiden, welche den Bestand des Urteils gefährden. 

Der Senat verkennt nicht, dass die Abfassung der Urteilsgründe stets auch Ausdruck individueller richterlicher 

Gestaltung und Bewertung sowie der in Spruchkörpern gewachsenen Erfahrung und Übung ist. Hiergegen ist grundsätzlich 

nichts einzuwenden. Kommt es aber zu einer auffälligen Häufung bestimmter fehlerhafter Entwicklungen 

142

oder zu erheblichen Abweichungen zwischen einzelnen Gerichten, ist es Aufgabe des Revisionsgerichts, dem entgegen 

zu wirken. 

StPO § 268 Abs. 3 Satz 2 – Urteilsverkündungsfrist 10 Tage zwingendes Recht 

BGH, Beschl. vom 20.06.2007 – 1 StR 58/07 = NStZ-RR 2007, 278 

Eine Verlängerung der Frist, wie im Fall des § 229 Abs. 2 StPO, gibt es bei der Unterbrechung der 

Hauptverhandlung unmittelbar vor der Urteilsverkündung nicht. Das 1. Justizmodernisierungsgesetz 

vom 24. August 2004 (BGBl I, 2198) hat die Fristenregelung in § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO unberührt 

gelassen, so dass es bei der als zwingendes Recht ausgestalteten Fristenregelung des § 268 

Abs. 3 Satz 2 StPO verblieben ist. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juni 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. Juni 2006 - soweit es 

die Angeklagten betrifft - mit den Feststellungen aufgehoben. 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten H. A. wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und neun Monaten sowie den Angeklagten F. A. wegen Betruges und Beihilfe 

zum Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden 

sich die Angeklagten mit der Revision, mit der sie das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts 

rügen. Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstanden die Beschwerdeführer 

die Verletzung der Urteilsverkündungsfrist des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat folgendes 

ausgeführt: "Die Beweisaufnahme wurde am 8. Hauptverhandlungstag, dem 29. Mai 2006, geschlossen (Bd. VII Bl. 

2865 d.A.). Am selben Tag hielten Staatsanwaltschaft und Verteidigung ihre Schlussvorträge; die Angeklagten hatten 

das letzte Wort (Bd. VII Bl. 2865 ff. d.A.). Der Vorsitzende verkündete zum Schluss der Sitzung folgende Verfügung: 

'Die heutige aupt-verhandlung wird unterbrochen und fortgesetzt am Montag, den 12. Juni 2006, 10.30 Uhr 

(…)' (Bd. VII Bl. 2869 d.A.). Tatsächlich konnte die Hauptverhandlung mit der Urteilsverkündung aber erst am 19. 

Juni 2006 fortgesetzt werden (Bd. VII Bl. 2871 ff. d.A.), weil der beisitzende Richter dem Vermerk vom 8. Juni 

2006 zufolge erkrankt war und es deshalb zu einer Terminsverlegung kam (Bd. VII Bl. 3260 d.A.)." Damit hat das 

Landgericht gegen § 268 Abs. 3 StPO verstoßen. Demgemäß muss, sofern das Urteil nicht am Schluss der Verhandlung 

verkündet wird, die Verkündung des Urteils spätestens am 11. Tage danach erfolgen; andernfalls ist mit der 

Hauptverhandlung von neuem zu beginnen. Die Elftagefrist begann am 29. Mai 2006 und endete bereits am Freitag, 

den 9. Juni 2006, also noch vor dem ursprünglich festgelegten Termin zur Urteilsverkündung. Eine Verlängerung der 

Frist, wie im Fall des § 229 Abs. 2 StPO, gibt es bei der Unterbrechung der Hauptverhandlung unmittelbar vor der 

Urteilsverkündung nicht. § 268 Abs. 3 Satz 3 StPO verweist hierzu ausdrücklich nur auf § 229 Abs. 3 StPO, nicht 

aber auf § 229 Abs. 2 StPO (BGH NStZ 2004, 52; NStZ 2007, 235). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

kann nur in Ausnahmefällen ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß ausgeschlossen werden (BGH aaO, 

BGHR StPO § 268 Abs. 3 Verkündung 1 und 2). Besondere Umstände, die einen solchen Ausnahmefall begründen 

könnten, sind vorliegend nicht ersichtlich. Der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden und des beisitzenden Richters 

der Strafkammer vom 14. Mai 2007 kann hierzu entnommen werden, dass die abschließende Urteilsberatung mit 

den Schöffen erst am 19. Juni 2006 unmittelbar vor der Urteilsverkündung, also erheblich nach Ablauf der Frist des 

§ 268 Abs. 3 StPO erfolgt ist. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. November 2006 entschieden, dass 

sich nichts anderes aus den Regelungen des 1. Justizmodernisierungsgesetzes vom 24. August 2004 (BGBl I, 2198) 

ergibt. Dieses Gesetz hat die Fristenregelung in § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO unberührt gelassen, so dass es bei der als 

zwingendes Recht ausgestalteten Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO verblieben ist (NStZ 2007, 235). 

Dem verschließt sich der Senat nicht. Auf die erhobenen Sachrügen kam es daher nicht mehr an. Die Sache ist, soweit 

sie die Beschwerdeführer betrifft, insgesamt neu zu verhandeln. 

143

StPO § 268 Abs. 3 Satz 2 – zwingendes Recht (gegen 5 StR 349/06) 

BGH, Beschl. vom 30.11.2006 – 4 StR 452/06 - NJW 2007, S. 448 

LS: Die besondere Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO für die Urteilsverkündung ist - 

unbeschadet der Verlängerung der regulären Unterbrechungsfrist für die Hauptverhandlung (§ 229 

Abs. 1 StPO) durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl I 2198) - zwingendes 

Recht und ihre Verletzung deshalb revisibel. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 

30. November 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 31. Mai 2006 - soweit es den 

Angeklagten betrifft - mit den Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich begangenen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von 

einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil 

wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen 

Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die 

Verletzung der Urteilsverkündungsfrist des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner 

Antragsschrift vom 2. November 2006 ausgeführt: "Die Beweisaufnahme in der vorliegenden Sache wurde am 18. 

Mai 2006, dem 8. Hauptverhandlungstag, geschlossen (Prot. Bd. Bl. 24). An diesem Tag erging am Ende der Sitzung 

folgende Anordnung des Vorsitzenden: 'Die heutige Hauptverhandlung wird unterbrochen und fortgesetzt, wie bereits 

bestimmt, am Mittwoch 31. Mai 2006, 12.00 Uhr' (Prot. Bd. Bl. 27). An diesem Tag wurde die Hauptverhandlung 

nach der Feststellung der Anwesenheit mit der Urteilsverkündung fortgesetzt (Prot. Bd. Bl. 28). Damit hat das 

Landgericht gegen § 268 Abs. 3 StPO verstoßen. Danach muss, sofern das Urteil nicht am Schluss der Verhandlung 

verkündet wird, die Verkündung des Urteils spätestens am 11. Tage danach erfolgen, andernfalls mit der Hauptverhandlung 

von neuem zu beginnen ist. Die Elftagefrist begann am 18. Mai 2006 und endete am Montag, den 29. Mai 

2006. Eine Verlängerung der Frist, wie im Fall des § 229 Abs. 2 StPO, gibt es bei der Unterbrechung der Hauptverhandlung 

unmittelbar vor der Urteilsverkündung nicht. § 268 Abs. 3 Satz 3 StPO verweist hierzu ausdrücklich nur 

auf § 229 Abs. 3 StPO, nicht aber auf § 229 Abs. 2 StPO (BGH NStZ 2004, 52). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

kann nur in Ausnahmefällen ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß ausgeschlossen werden (BGH 

aaO; BGHR StPO § 268 Abs. 3 Verkündung 1 und 2). Besondere Umstände, die einen solchen Ausnahmefall begründen 

könnten, sind hier jedoch nicht ersichtlich. Der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer 

vom 17. Oktober 2006 kann lediglich entnommen werden, dass bis zum 18. Mai 2006 vorläufige Beratungen der 

Kammer, gegebenenfalls auch nur zu Teilfragen, stattgefunden haben, die endgültige Urteilsberatung sowie die 

schriftliche Fassung der Urteilsformel jedoch erst am 31. Mai 2006 unmittelbar vor der Urteilsverkündung erfolgt ist 

(Bd. LVI Bl. 11395 d.A.). Dies lässt die verzögerte Verkündung rechtfertigende Umstände nicht erkennen. Danach 

ist das Urteil aufzuheben." Dem stimmt der Senat zu. Es hält an der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 

wie sie in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zitiert worden ist, fest (so auch noch der 5. Strafsenat 

im Beschluss vom 13. Oktober 2005 – 5 StR 432/05, StV 2006, 516). Demgegenüber neigt der 5. Strafsenat neuerdings 

in einem Beschluss vom 9. November 2006 - 5 StR 349/06 - mit einer die Entscheidung nicht tragenden Erwägung 

zu der Auffassung, die besondere Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO sei "als Ordnungsvorschrift zu 

werten, auf deren Verletzung allein ein Urteil niemals im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO beruhen" könne. Dem vermag 

der erkennende Senat nicht folgen. Schon der klare Wortlaut der Vorschrift ("muss", "ist") lässt es ausgeschlossen 

erscheinen, der Vorschrift lediglich den Charakter einer bloßen - nicht revisiblen - Ordnungsvorschrift zu geben. 

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des 5. Strafsenats auch nicht aus der Neuregelung über die 

Höchstgrenze der regelmäßigen Unterbrechungsfrist für die Hauptverhandlung in § 229 Abs. 1 StPO durch das 1. 

Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I 2198). Dieses Gesetz hat die Fristenregelung in § 268 

Abs. 3 Satz 2 StPO unberührt gelassen. Auch die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 15/999 S. 24/25 und 15/1508 S. 

25) geben keinerlei Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber aus den der Änderung des § 229 Abs. 1 StPO zugrunde 

liegenden Erwägungen der unverändert gebliebenen, nach ihrem klaren Wort-laut als zwingendes Recht ausgestalte- 

144

ten Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO nunmehr den Charakter einer bloßen Sollvorschrift beimessen 

wollte. Etwas anderes wäre allenfalls zu erwägen, wenn die Neuregelung des § 229 Abs. 1 StPO ihrerseits als disponibel 

ausgestaltet worden wäre. Das ist aber gerade nicht der Fall: Sinn und Zweck der Änderung des § 229 Abs. 1 

StPO war es in erster Linie, dem Gericht eine größere Flexibilität bei der Terminsbestimmung einzuräumen, um 

dadurch rein formale Fortsetzungstermine („Schiebetermine“) weitgehend zu vermeiden; an dem zwingenden Charakter 

dieser Vorschrift als solchem hat der Gesetzgeber indes ungeachtet der Verlängerung der Unterbrechungsfrist 

ausdrücklich festgehalten („ … muß die Verhandlung spätestens … fortgesetzt werden.“; BT-Drucks. aaO). Für eine 

planwidrige Regelungslücke, nämlich eine durch den Gesetzgeber nur versehentlich unterbliebenen „Anpassung“ der 

Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO an die veränderte Unterbrechungsfrist des § 229 Abs. 1 StPO, sieht der 

Senat keinen Anhalt. Es stellt keinen unauflöslichen Wertungswiderspruch zu einer Ausweitung der Unterbrechungsfrist 

während der Hauptverhandlung dar, wenn dem Beschleunigungsgebot im Strafverfahren nach Schluss der Beweisaufnahme 

in besonderer Weise durch eine unverändert kurze Unterbrechungsfrist von höchstens 11 Tagen bis 

zur Urteilsverkündung Rechnung getragen wird. Zudem wäre es nicht Aufgabe der Rechtsprechung, eine etwaige 

planwidrige Regelungslücke entgegen dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zu schließen; vielmehr obläge es dem Gesetzgeber, 

seinen Vorstellungen durch Schaffung einer entsprechenden Verweisungsnorm für die Zukunft Geltung zu 

verschaffen. Die Sache ist deshalb, soweit sie den Beschwerdeführer betrifft, insgesamt neu zu verhandeln. 

StPO § 268 Abs. 3 Satz 2, § 229 Abs. 1, Urteilsverkündungsfrist 

BGH, Beschl. vom 09.11.2006 – 5 StR 349/06 - NJW 2007, S. 96 

LS: Der Senat neigt zu der Auffassung, dass die besondere Unterbrechungsfrist von elf Tagen in § 

268 Abs. 3 Satz 2 StPO, anders als die neue Dreiwochenfrist in § 229 Abs. 1 StPO, nunmehr nur 

noch als nicht revisible Ordnungsvorschrift anzusehen ist. 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 8. März 2006 werden nach § 349 

Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

G r ü n d e 

Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dies gilt auch für die Rüge, mit 

der beanstandet wird, das Urteil (vom 8. März 2006) sei unter Verstoß gegen § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO später als am 

elften Tag nach Schluss der Verhandlung (23. Februar 2006) verkündet worden. Neben den von der Bundesanwaltschaft 

unter Hinweis auf BGH StV 2006, 516 geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge kann der Senat 

vorliegend ausnahmsweise ausschließen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht (§ 337 Abs. 1 StPO). Ein solcher 

Ausschluss ist nämlich möglich, wenn – wie hier durch die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden, die diesbezügliche 

Eintragung in die Terminsrolle und die Entschädigungsfestsetzungen für die Schöffen zur Überzeugung des 

Senats belegt – die abschließende Urteilsberatung (am 3. März 2006) sicher innerhalb der Frist des § 268 Abs. 3 Satz 

2 StPO stattgefunden hat (vgl. RGSt 57, 422, 423; BGH StV 1982, 4, 5; 2006, 516). Abgesehen davon bestehen 

durchgreifende Bedenken, ob nach der Neuregelung über die Höchstgrenze der regelmäßigen Unterbrechungsfrist in 

§ 229 Abs. 1 StPO ein Verstoß gegen die nunmehr kürzere Fristbemessung in § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO überhaupt 

noch als bedeutsam erachtet werden kann. Die unterschiedliche Fristenregelung erscheint un-stimmig, zumal da eine 

Nichtwahrung der Frist des § 268 Abs. 3 Satz 2 StPO durch einen kurzen Wiedereintritt in die Verhandlung vor 

Urteilsverkündung ohne weiteres unbedenklich zu umgehen ist. Dies legt nahe, in Fällen dieser Art auch ohne eine – 

freilich wünschenswerte – Korrektur durch den Gesetzgeber die besondere Fristenregelung des § 268 Abs. 3 Satz 2 

StPO nunmehr nur noch – anders als diejenige in § 229 Abs. 1 StPO, die selbstverständlich nicht überschritten werden 

darf – als Ordnungsvorschrift zu werten, auf deren Verletzung allein ein Urteil niemals im Sinne des § 337 Abs. 

1 StPO beruhen kann. Der hier konkret mögliche Beruhensausschluss macht – neben den Zulässigkeitsbedenken – 

eine Entscheidung wegen dieser Verfahrensrüge ohne entsprechende tragende Begründung möglich, so dass einer 

Verfahrensweise nach § 349 Abs. 2 StPO nichts entgegensteht. 

145

StPO § 274 – Beweiskraft zum Vorliegen einer Urteilsabsprache 


Eine Verständigung über das Verfahrensergebnis, bei der das Gericht dem Angeklagten eine Strafobergrenze 

zusagen darf und an diese Zusage gebunden ist, ist als wesentlicher Verfahrensvorgang 

im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (BGHSt 43, 195, 206). Dies ist schon deshalb 

geboten, um spätere Streitigkeiten darüber zu vermeiden, ob es zu einer Absprache gekommen ist 

(BGHSt aaO). Die Sitzungsniederschrift mit der ihr gemäß § 274 Satz 1 StPO zukommenden positiven 

und negativen Beweiskraft für das Revisionsverfahren beweist deshalb grundsätzlich bindend 

die Existenz einer Verständigung in der Hauptverhandlung. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers 

am 27. Februar 2007 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 20. Oktober 2006 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat 

die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäuungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei 

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf 

zwei Verfahrensrügen und die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Die Überprüfung 

des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Erörterung bedarf nur das Folgende: 

Die Rüge, das Landgericht habe dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses und der Nennung seines 

Drogenlieferanten eine Bestrafung von höchstens zwei Jahren und sechs Monaten zugesichert und sodann ohne 

Hinweis eine höhere Strafe verhängt, ist zulässig erhoben. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts war 

der Beschwerdeführer nicht verpflichtet, einen mit dem behaupteten Verfahrensfehler nicht in Zusammenhang stehenden 

Vermerk der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft mitzuteilen. Die Rüge ist indes nicht begründet, da 

der behauptete Verfahrensfehler nicht bewiesen ist. Eine Verständigung über das Verfahrensergebnis, bei der das 

Gericht dem Angeklagten eine Strafobergrenze zusagen darf und an diese Zusage gebunden ist (zu den Einzelheiten 

vgl. BGHSt 43, 195, 210 sowie nunmehr - einengend - BGH Großer Senat für Strafsachen BGHSt 50, 40, 51), ist als 

wesentlicher Verfahrensvorgang im Protokoll über die Hauptverhandlung festzuhalten (BGHSt 43, 195, 206). Dies 

ist schon deshalb geboten, um spätere Streitigkeiten darüber zu vermeiden, ob es zu einer Absprache gekommen ist 

(BGHSt aaO). Die Sitzungsniederschrift mit der ihr gemäß § 274 Satz 1 StPO zukommenden positiven und negativen 

Beweiskraft für das Revisionsverfahren beweist deshalb grundsätzlich bindend die Existenz einer Verständigung 

in der Hauptverhandlung (BGHSt 45, 227, 228; vgl. auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2001, 555; 2004, 342). 

Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält keine Verständigung über das Verfahrensergebnis. Zwar hat der Verteidiger 

beantragt, das Protokoll dahingehend zu berichtigen, dass eine Verständigung mit einer zugesicherten Strafobergrenze 

von zwei Jahren und sechs Monaten stattgefunden habe; diesen Antrag hat das Landgericht indes mit der Begründung 

abgelehnt, es habe keine Verständigung, sondern lediglich einen Austausch über die Straferwartungen der Verfahrensbeteiligten 

im Rahmen eines Rechtsgesprächs gegeben. Damit ist bewiesen (§ 274 StPO), dass eine Verständigung 

nicht stattgefunden hat. Umstände, bei denen die Beweiskraft des Protokolls entfallen würde, sind nicht gegeben. 

Die Niederschrift enthält weder Lücken noch Unklarheiten oder Widersprüche. Den Vorwurf der Fälschung 

des Protokolls hat der Verteidiger nicht erhoben. Er kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Revision in 

Unkenntnis der den Berichtigungsantrag ablehnenden Entscheidung vorgetragen hat, die Strafkammer habe die 

Höchststrafenzusage in der Hauptverhandlung "zu Protokoll" erklärt. Der Senat ist daher gehindert, im Wege des 

Freibeweises Feststellungen zum Ablauf der Hauptverhandlung zu treffen. 

146

StPO § 274 – Wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers 

BGH, Urt. vom 11.08.2006 – 3 StR 284/05 - NJW 2006, S. 3579 ff. = JR 2007, S. 31 m. Anm. Fahl, dazu ebenfalls 

Hollaender JR 2007, S. 6 

LS: 1. Ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet und 

sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, handelt rechtsmissbräuchlich; 

seine Rüge ist unzulässig. 

2. Dies gilt auch, wenn er das sichere Wissen von der Unwahrheit erst nachträglich erlangt, die Rüge 

jedoch gleichwohl weiterverfolgt. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18. März 2004 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion und wegen Mitgliedschaft in einer terroristischen 

Vereinigung in Tateinheit mit Herbeiführen einer - weiteren - Sprengstoffexplosion und mit Beförderung von 

Sprengstoff zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die Verletzung 

formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts 

keinen Erfolg. Der näheren Erörterung bedürfen nur folgende Beanstandungen: 

A. Verfahrensrügen: 

I. Rüge A. I der Revisionsbegründung (Angeklagter zeitweise nicht verteidigt): Mit der von Rechtsanwältin W. begründeten 

Rüge wird behauptet, der Angeklagte sei am 8. Mai 2003, dem 126. Verhandlungstag, ab 11.14 Uhr nicht 

verteidigt gewesen. Diese Behauptung eines Verfahrensfehlers ist, wenn nicht schon von Anfang an bewusst wahrheitswidrig 

aufgestellt, so jedenfalls seit der Kenntnis vom Inhalt der dazu abgegebenen dienstlichen Erklärungen 

wider besseres Wissen aufrechterhalten und dem Revisionsgericht zur Entscheidung unterbreitet worden. Die Weiterverfolgung 

der Rüge unter Berufung auf das als unrichtig erkannte Protokoll ist rechtsmissbräuchlich; damit ist die 

Rüge unzulässig geworden. 

1. Das ursprünglich gefertigte Protokoll enthielt zum Ablauf dieses Sitzungstages - soweit es hier von Bedeutung ist 

- folgende Angaben: 09.17 Aufruf, für den Angeklagten sind erschienen Rechtsanwältin St. und Rechtsanwältin Stu. 

als Vertreterin von Rechtsanwältin W. 09.20 Zeugin Se. wird hereingerufen und vernommen 10.15 Unterbrechung 

10.37 Fortsetzung, Rechtsanwalt E. nicht wieder erschienen 10.52 Rechtsanwalt von Sch. verlässt den Sitzungssaal 

11.05 Rechtsanwalt Eu. verlässt den Sitzungssaal 11.10 Zeugin Se. wird entlassen 11.10 Rechtsanwältin Stu. verlässt 

den Sitzungssaal 11.12 Rechtsanwalt E. erscheint wieder 11.12 Rechtsanwalt B. verlässt den Sitzungssaal 11.13 

Rechtsanwalt Eu. erscheint wieder 11.13 Zeuge I. wird hereingerufen und vernommen 11.14 Rechtsanwältin St. 

verlässt den Sitzungssaal 11.21 Rechtsanwalt Dr. K. verlässt den Sitzungssaal 11.22 Rechtsanwalt Dr. K. erscheint 

wieder 12.48 Zeuge I. wird entlassen 12.50 Sitzung geschlossen Mit der Revision hat Rechtsanwältin W. gerügt, der 

Angeklagte sei an diesem Sitzungstag ab 11.14 Uhr nicht verteidigt gewesen. Daraufhin haben am 1. Juli 2005 die 

Vorsitzende und die Protokollführerin das Protokoll dadurch berichtigt, dass die Eintragung "11.14 Uhr Rechtsanwältin 

St. verlässt den Sitzungssaal" gestrichen wurde. Zur Anwesenheit dieser Verteidigerin ist in dienstlichen Erklärungen 

folgendes bekundet worden: Die Vorsitzende Richterin am Kammergericht H. hat erklärt: Aus ihrer persönlichen 

Mitschrift der Hauptverhandlung ergebe sich, dass Rechtsanwältin St. bei der Vernehmung des Beamten 

des Bundeskriminalamtes I. anwesend gewesen sei und Fragen an ihn gestellt habe. Im Übrigen zeige die Vorgeschichte 

ein erhebliches Interesse der Rechtsanwältin an der Vernehmung des Zeugen. Sie habe bei einer früheren 

Vernehmung des Zeugen deren Unterbrechung mit der Begründung beantragt, dass es zum Vernehmungsgegenstand 

(Vorhandensein einer konspirativen Wohnung in der O. straße) vermutlich weitere bisher nicht vorgelegte Protokolle 

gebe. Dies sei Gegenstand von Auseinandersetzungen mit dem Gericht gewesen, die auch zu einem Ablehnungsgesuch 

der Verteidigerin geführt hätten. Richter am Kammergericht A. hat erklärt, er habe elf Seiten Mitschriften zur 

Vernehmung des Zeugen I. gefertigt, in denen zahlreiche Fragen der Rechtsanwältin St. an diesen Zeugen sowie 

deren Anregung, auch noch den Zeugen Schn. zu vernehmen, enthalten seien. Richter am Kammergericht G. war von 

der Vorsitzenden beauftragt, die Anwesenheit der Verteidiger zu kontrollieren und darüber Aufzeichnungen zu machen. 

Nach diesen zu den Akten übergebenen Aufzeichnungen war Rechtsanwältin St. an diesem Sitzungstag durchgehend 

anwesend. Richter am Kammergericht Ha. hat bekundet, ausweislich seiner Aufzeichnungen über die Anwesenheit 

der Verteidiger habe Rechtsanwältin St. den Sitzungssaal nicht verlassen und am Ende der Zeugenverneh- 

147

mung die Ladung der Zeugen Schm. und Schn. angeregt. Bundesanwalt Br. hat erklärt, er habe Staatsanwalt Wa. 

beauftragt, ein Wortprotokoll über diesen Sitzungstag zu fertigen, und dieses mit ihm abgestimmt. In dem zu den 

Akten gereichten Protokoll sind 20 Fragen oder Vorhalte der Rechtsanwältin St. an den Zeugen I. im Wortlaut wiedergegeben. 

Diese dienstlichen Erklärungen sind mit den übergebenen Aufzeichnungen den Verteidigern des Angeklagten 

mitgeteilt worden. Sie haben zu deren Richtigkeit keine Erklärungen abgegeben. In der Revisionshauptverhandlung 

hat Rechtsanwältin W. erklärt, dass sie als Erkenntnisquelle für die Behauptung der Abwesenheit von 

Rechtsanwältin St. lediglich das Protokoll habe. Nach Durchsicht des Protokolls habe sie noch mit Rechtsanwältin 

St. und dem Angeklagten Rücksprache genommen, die sich jedoch an den Vorgang nicht hätten erinnern können. 

Auf die weitere Frage, ob es ihr nicht zu denken gebe, dass in den dienstlichen Erklärungen der Rügebehauptung 

dezidiert entgegengetreten werde, hat sie geantwortet: "Im Rahmen meiner Rechtsansicht nein". 

2. Der Senat ist davon überzeugt, dass Rechtsanwältin St. am 8. Mai 2003 um 11.14 Uhr den Sitzungssaal nicht verlassen 

hat und bei der Vernehmung des Zeugen I. anwesend war. Die mehrfachen, eindeutigen, durch Aufzeichnungen 

belegten dienstlichen Erklärungen lassen daran keinen Zweifel. Dies wird auch bestätigt durch das Verhalten der 

Verteidigerin Rechtsanwältin St. , die den Erklärungen nicht entgegengetreten ist. Er ist weiter davon überzeugt, dass 

Rechtsanwältin W. den wahren Sachverhalt kennt. Es ist bereits in hohem Maße wahrscheinlich, dass dieser ihr 

schon bei Fertigung der Revisionsbegründung bekannt war. Der Angeklagte wurde von den Rechtsanwältinnen St. 

und W. gemeinsam als "Stammverteidiger" verteidigt, während weitere Verteidiger im Wesentlichen nur für Vertretungsfälle 

zum Einsatz kamen. Eine solche gemeinsame Verteidigung setzt die gegenseitige Information über solche 

Verfahrensvorgänge voraus, bei denen einer von beiden nicht anwesend ist. Wie sich aus der dienstlichen Erklärung 

der Vorsitzenden ergibt, war zudem die Vernehmung des Zeugen I. von erheblichem Interesse für die Verteidigung. 

Es erscheint daher - schon im Hinblick auf die Fortführung der weiteren Verteidigung und die Schlussvorträge - 

wenig glaubhaft, dass es im Anschluss an den Sitzungstag nicht zeitnah zu einer Kontaktaufnahme zwischen beiden 

Verteidigerinnen gekommen ist, bei der Rechtsanwältin St. ihre Mitverteidigerin über die wesentlichen Ergebnisse 

der Befragung informiert hat. Jedenfalls hat Rechtsanwältin W. mit Erhalt der dienstlichen Erklärungen sicheres 

Wissen erlangt, dass die behauptete Abwesenheit nicht der Wahrheit entspricht. In diesen Erklärungen wird die tatsächliche 

Anwesenheit der Verteidigerin nicht nur pauschal, sondern - zudem aus der Sicht unterschiedlicher Beteiligter 

- substantiiert unter Vortrag zahlreicher Einzelheiten und unter Vorlage detaillierter Aufzeichnungen versichert. 

Es ist nicht vorstellbar, dass Rechtsanwältin W. nach Kenntnisnahme dieser Erklärungen und der beigefügten 

Aufzeichnungen die Abwesenheit ihrer Mitverteidigerin überhaupt noch für möglich hielt. Das gilt selbst dann, wenn 

sich Rechtsanwältin St. , was sich aber ebenfalls der Vorstellungskraft des Senats entzieht, auf Nachfrage an die in 

Rede stehende Vernehmung des Zeugen I. nicht erinnern konnte oder dies behauptet hat. 

3. Auch im Strafprozess gilt - ebenso wie in anderen Prozessordnungen - ein allgemeines Missbrauchsverbot. Zwar 

enthält die Strafprozessordnung keinen generellen Missbrauchstatbestand. Jedoch sind in ihr Sonderfälle wie der 

Missbrauch des Fragerechts in § 241 Abs. 1 i. V. m. § 239 Abs. 1 StPO und der Missbrauch des Verteidigerrechts in 

§ 138 a Abs. 1 Nr. 2 StPO geregelt. Der Gedanke der Verhinderung eines Rechtsmissbrauchs liegt auch den Vorschriften 

der § 26 a Abs. 1 Nr. 3, § 29 Abs. 2, § 137 Abs. 1 Satz 2, § 244 Abs. 3 Satz 2 ("Prozessverschleppung"), § 

245 Abs. 2 Satz 3 und § 266 Abs. 3 Satz 1 StPO zugrunde (vgl. Meyer JR 1980, 219 f.). Für andere Fälle des Missbrauchs 

prozessualer Befugnisse im Strafverfahren, die der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt hat, gilt - wie in 

jedem Prozess - das allgemeine Missbrauchsverbot (BGHSt 38, 111, 112 f.; BGH StV 2001, 100 f. und 101; KG JR 

1971, 338 mit zust. Anm. Peters; Weber GA 1975, 289, 295; Fahl, Rechtsmissbrauch im Strafprozess S. 68 ff., 124 

ff.; Niemöller StV 1996, 501 ff.; Fischer NStZ 1997, 212, 216 f.; Kudlich NStZ 1998, 588 ff.; Roxin in FS für Hanack 

S. 1, 19 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. Einl. Rdn. 111; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. vor § 

226 Rdn. 49; Pfeiffer in KK 5. Aufl. Einl. Rdn. 22 a). Gegen diese Auffassung wenden sich einige Stimmen mit der 

Befürchtung, es könne von den Gerichten Missbrauch mit einem allgemeinen Missbrauchsverbot getrieben werden 

(Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Einl. J Rdn. 36; Kühne, Strafprozessrecht 6. Aufl. Rdn. 293; Fezer in FS 

für Ulrich Weber S. 475 ff.). Diesem dogmatisch ohnehin wenig gewichtigen Argument ist entgegenzuhalten, dass 

seit der grundlegenden Anerkennung eines allgemeinen Missbrauchsverbotes durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

in BGHSt 38, 111 nunmehr fast 15 Jahre vergangen sind, ohne dass sich diese Befürchtung bestätigt 

hätte. Die sehr seltenen Entscheidungen, in denen davon Gebrauch gemacht worden ist, belegen eine ausgesprochene 

Zurückhaltung der Praxis. 

4. Ein Missbrauch prozessualer Rechte ist dann anzunehmen, wenn ein Verfahrensbeteiligter die ihm durch die 

Strafprozessordnung eingeräumten Möglichkeiten zur Wahrung seiner verfahrensrechtlichen Belange benutzt, um 

gezielt verfahrensfremde oder verfahrenswidrige Zwecke zu verfolgen (BGHSt 38, 111, 113). Einen solchen 

Rechtsmissbrauch begeht auch ein Beschwerdeführer, der in einer Verfahrensrüge einen Verfahrensverstoß behauptet, 

obwohl er sicher weiß, dass sich dieser nicht ereignet hat (Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren S. 156 f.). 

148

Denn er verfolgt mit ihr verfahrenswidrige Zwecke. Eine Verfahrensrüge dient dazu, geschehene Verfahrensfehler zu 

korrigieren (Fahl aaO S. 689). Nur dann, wenn das Verfahrensrecht tatsächlich verletzt worden ist und entweder ein 

absoluter Revisionsgrund eingreift oder das Beruhen des Urteils auf dem Fehler nicht ausgeschlossen werden kann, 

unterliegt das Urteil der Aufhebung. Liegt dagegen der behauptete Verfahrensfehler nicht vor, ist - sofern nicht andere 

Aufhebungsgründe gegeben sind - die Revision zu verwerfen; das Urteil hat dann Bestand. Diesem Zweck der 

Verfahrensrüge würde es zuwiderlaufen, wenn man einem Rechtsmittelführer gestatten würde, durch die bewusst 

wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers ein Urteil zu Fall zu bringen, von dem er sicher weiß, dass es 

insoweit in einem fehlerfreien Verfahren ergangen ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass es an der 

Verfolgung verfahrensfremder Zwecke fehle und die Erhebung einer bewusst unwahren Rüge jedenfalls dann zulässig 

sein müsse, wenn es dem Verteidiger darum gehe, ein materiell für unrichtig gehaltenes Urteil zu Fall zu bringen 

(so Cüppers NJW 1951, 259; Schneidewin MDR 1951, 193, 194). Ein solches Fernziel kann das prozessrechtswidrige 

Vorgehen nicht rechtfertigen (Dallinger - "Der Zweck heiligt nicht die Mittel." - NJW 1951, 256, 257; Fahl aaO 

S. 688; vgl. auch Tepperwien in FS für Meyer-Goßner S. 595, 600). So kann ein Verteidiger auch nicht zu unlauteren 

Mitteln greifen, um eine drohende - nach seiner Auffassung nicht gerechtfertigte - Verurteilung zu verhindern, indem 

er etwa einen zum Meineid entschlossenen Zeugen präsentiert oder gefälschte Urkunden vorlegt (vgl. Beulke, Die 

Strafbarkeit des Verteidigers S. 53, 83). Insofern gilt nichts anderes als umgekehrt für den Staatsanwalt oder den 

Nebenkläger. Für ihre Seite wird kaum zu vertreten sein, dass sie bewusst eine unwahre Verfahrensrüge erheben 

dürfen, um einen für unrichtig gehaltenen Freispruch zu revidieren (vgl. Fahl aaO S. 691; vgl. aber Park StraFo 2004, 

335, 337 f.). 

5. Ein missbräuchliches Verhalten wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Erhebung einer bewusst wahrheitswidrigen 

Verfahrensrüge sich auf die Beweiskraft eines - als fehlerhaft erkannten - Protokolls stützen kann. Ein 

solcher Sachverhalt wird in der Literatur vielfach mit dem plakativen Begriff "unwahre Protokollrüge" bezeichnet 

(vgl. Tepperwien aaO S. 595). 

a) Die Frage, ob eine bewusst "unwahre Protokollrüge" zulässig ist, hat die Rechtsprechung bislang noch nicht entschieden. 

In der Literatur ist sie heftig umstritten. Überwiegend wird die Auffassung vertreten, die sich aus § 274 

StPO ergebende Beweiskraft erlaube einem Verteidiger, sich ein unrichtiges Protokoll uneingeschränkt zunutze zu 

machen und eine bewusst "unwahre Protokollrüge" zu erheben (vgl. u. a. Schneidewin aaO.; Park aaO; Sarstedt/Hamm, 

Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 292-294; Beulke, Der Strafverteidiger im Strafverfahren 

1980 S. 156 f.; Schlüchter/Frister in SK-StPO § 274 Rdn. 24); nach Cüppers besteht insoweit nicht nur ein Recht, 

sondern sogar eine Pflicht (NJW 1950, 930 ff. und NJW 1951, 259). Dahs hat dies dahin formuliert, dass in diesem 

Bereich des Revisionsverfahrens ein Rechtsanwalt "nach Herzenslust, besser: nach Rechtslust lügen darf und muss" 

(StraFo 2000, 181, 185; vgl. auch Handbuch des Strafverteidigers 7. Aufl. Rdn. 917 ff.). Andere halten die Erhebung 

einer bewusst "unwahren Protokollrüge" für rechtsmissbräuchlich (Fahl aaO S. 665 ff.; Dallinger NJW 1951, 256 ff.; 

Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 274 Rdn. 21). Teilweise wird hierin ein lediglich standeswidriges Verhalten gesehen, 

das jedoch die prozessuale Zulässigkeit nicht berühre (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. vor § 137 

Rdn. 17 f.). Tepperwien (aaO S. 601 f.) sieht zwar in einer bewusst "unwahren Protokollrüge" einen Rechtsmissbrauch, 

möchte jedoch aus pragmatischen Gründen hieraus keine Konsequenzen ziehen und die Rüge für zulässig 

erachten. 

b) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 14. April 1999 (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21; vgl. auch 24 

und 27) erwogen hat, handelt ein Beschwerdeführer, der bewusst wahrheitswidrig einen Verfahrensverstoß behauptet 

und sich zum Beweis auf ein als unrichtig erkanntes Protokoll beruft, rechtsmissbräuchlich. Es gibt keine durchgreifenden 

Gründe, die bewusst "unwahre Protokollrüge" im Hinblick auf einen Rechtsmissbrauch anders zu beurteilen, 

als eine sonstige bewusst unwahre Verfahrensrüge: 

aa) Es trifft insbesondere nicht zu, dass eine bewusst "unwahre Protokollrüge" keine Lüge sei, dass jedenfalls der 

Verteidiger insoweit lügen dürfe oder gar müsse oder dass durch § 274 StPO eine "prozessuale Wahrheit" geschaffen 

werde (so aber Cüppers aaO; Schneidewin aaO; Park aaO; Sarstedt/Hamm aaO; Dahs aaO). Die Beweiskraft des 

Protokolls nach § 274 StPO verändert nicht die Tatsachen, macht aus Unwahrheit keine Wahrheit. Die Vorschrift 

enthält vielmehr eine Beweisregel (Dünnebier aaO; Fahl aaO S. 687). Die Ebenen der Behauptung eines Verfahrensfehlers 

und seines Beweises dürfen nicht vermengt, sondern müssen streng getrennt werden (so zutreffend Dallinger 

aaO S. 257). Eine zulässige Verfahrensrüge erfordert zunächst die bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers, 

erst danach stellt sich die Frage des Beweises. Deshalb besagt die Beweisbarkeit einer unwahren Behauptung nichts 

über deren Zulässigkeit. 

bb) Die Entscheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 stehen der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie befassen 

sich ausdrücklich lediglich mit der Frage, ob einer Verfahrensrüge durch eine Protokollberichtigung der Boden 

entzogen werden kann, nicht aber mit der Zulässigkeit einer bewusst "unwahren Protokollrüge". Soweit ein Recht 

149

zur Erhebung solcher Rügen aus einzelnen Begründungselementen dieser Entscheidungen hergeleitet wird (vgl. Park 

StraFo 2004, 335, 337), kann dahin stehen, ob diese Wendungen nicht lediglich objektiv unrichtige, sondern tatsächlich 

auch bewusst wahrheitswidrige auf das Protokoll gestützte Rügen im Blick hatten (vgl. dazu ausführlich Fahl 

aaO S. 681 ff.). Denn der Senat wäre an die Auffassung seines Vorgängersenates ebenso wenig wie an die des 

Reichsgerichts gebunden. Im Übrigen hat sich die Rechtslage mit Anerkennung eines allgemeinen Missbrauchsverbotes 

in BGHSt 38, 111 ff. verändert. Immerhin hatte aber bereits das Reichsgericht in der genannten Entscheidung 

darauf hingewiesen, dass von einem Recht auf Geltendmachung der Unwahrheit in solchen Fällen nicht gesprochen 

werden könne und es sich nur um die "Möglichkeit handle, eine prozessrechtliche Befugnis zu tatsächlich wahrheitswidrigen 

Zwecken zu missbrauchen" (aaO S. 6). 

cc) Der Vorschrift des § 274 StPO kann nicht entnommen werden, der Missbrauch von Verfahrensrügen unter Berufung 

auf das Protokoll sei "institutionell eingeplant" (so aber Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren S. 237). 

Dessen Beweiskraft hat lediglich zur Folge, dass ein beurkundeter Sachverhalt ohne Rücksicht auf das tatsächliche 

Geschehen als bewiesen gilt und somit ein Verteidiger mit einer auf gutem Glauben oder auch nur auf einer unsicheren 

Erinnerung basierenden Rüge erfolgreich sein kann, obgleich der Verfahrensfehler sich tatsächlich nicht ereignet 

hat. Nur dies ist "institutionell eingebaut", nicht aber der (wissentliche) Missbrauch des Rügerechts (vgl. auch Fahl 

aaO S. 689). 

dd) Gegen die Anwendung des Missbrauchsverbots bei bewusst "unwahren Protokollrügen" kann nicht eingewandt 

werden, durch deren freibeweisliche Klärung werde faktisch die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO ausgehöhlt. 

Diese behält vielmehr ihre Bedeutung nicht nur in allen Fällen, in denen unklar ist, ob sich der Verstoß ereignet 

hat, sondern auch dann, wenn sich die Rüge zwar als objektiv unwahr erweist, der Verteidiger dies aber entweder 

nicht weiß oder ihm jedenfalls sicheres Wissen um die Unwahrheit nicht nachgewiesen werden kann. In solchen 

Fällen kann ein Beschwerdeführer sich auf das seinen Vortrag stützende Protokoll berufen, auch wenn es objektiv 

dem Geschehensablauf nicht entspricht, ohne sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszusetzen. Im Ergebnis 

wird unter dem Gesichtspunkt des Rechts-missbrauchs die Berufung auf die Beweiskraft des Protokolls nur in den - 

eher seltenen - Fällen verwehrt, in denen die objektive Unwahrheit so klar zu Tage tritt, dass sie auch dem Verteidiger 

schlechterdings nicht verborgen geblieben sein kann. 

ee) Es trifft auch der weitere Einwand nicht zu, die Gewichte würden sich grundlegend zum Nachteil eines Angeklagten 

verschieben, wenn dem Verteidiger die Erhebung einer bewusst "unwahren Protokollrüge" unmöglich gemacht 

wird, weil dann die vom Protokoll abweichende Wirklichkeit nur zu seinen Lasten, nicht aber zu seinen Gunsten 

maßgeblich sei. Dieses Bedenken relativiert sich von vorneherein dadurch, dass die Berufung auf ein - auch objektiv 

unrichtiges - Protokoll, wie dargelegt, in den meisten Fällen weiterhin möglich sein wird und nur dann dem 

Missbrauchsverbot unterfällt, wenn sie zur Stützung einer bewusst wahrheitswidrigen Rüge erfolgt. Zudem besteht 

die beklagte Unausgewogenheit tatsächlich nicht. Einer bewusst "unwahren Protokollrüge" entspricht bei einer solchen 

vergleichenden Betrachtung nämlich nicht ein zu Lasten des Angeklagten lediglich irrtümliches, also nur objektiv 

unrichtiges, sondern ein bewusst wahrheitswidrig gefertigtes Protokoll, bei dem die Unterzeichner den Nachweis 

eines Verfahrensfehlers, der sich tatsächlich ereignet hatte, durch eine entsprechende Formulierung des Protokolls 

bewusst vereiteln. Eine solche "Lüge" der Unterzeichner des Protokolls stellt eine Fälschung im Sinne des § 274 Satz 

2 StPO dar (OLG Düsseldorf StV 1984, 108), die wie ein etwaiger Rechtsmissbrauch des Beschwerdeführers im 

Freibeweis festzustellen wäre und ebenfalls zum Wegfall der Beweiskraft führen würde (Meyer-Goßner, StPO 49. 

Aufl. § 274 Rdn. 19). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine Pflicht zur Berichtigung eines unrichtigen Protokolls 

besteht, auf die die Verfahrensbeteiligten hinwirken können (vgl. Meyer-Goßner aaO § 271 Rdn. 23), und dass 

sich die Unterzeichner eines bewusst unrichtigen Protokolls nach § 348 Abs. 1 StGB wegen Falschbeurkundung im 

Amt strafbar machen, da ein Protokoll zumindest im Hinblick auf die für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen 

Förmlichkeiten eine öffentliche Urkunde darstellt (vgl. RGSt 72, 226 f.; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 271 Rdn. 45). 

Entsprechendes muss gelten, wenn Amtsträger die Berichtigung eines als unrichtig erkannten Protokolls unterlassen 

(vgl. Gribbohm aaO § 348 Rdn. 18). 

ff) Schließlich können auch die gegen die Anwendung des Missbrauchsverbotes bei der bewusst "unwahren Protokollrüge" 

vorgebrachten praktischen Bedenken nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Abgesehen davon, dass 

praktische Erwägungen es ohnehin kaum rechtfertigen können, einem klar erkennbaren oder sogar offen zugegebenen 

Missbrauch nicht entgegenzutreten (vgl. Fahl aaO S. 702), gilt im Einzelnen folgendes: Der Einwand, ein 

Rechtsmissbrauch mit seinen objektiven und subjektiven Elementen erfordere regelmäßig die Durchführung eines 

Freibeweisverfahrens durch das Revisionsgericht und sei schwer zu beweisen (vgl. Tepperwien aaO S. 601), mag 

zwar die Konsequenzen zutreffend beschreiben. Er kann indes nicht überzeugen, da eine solche Klärung nur in den 

seltenen Fällen zum Tragen kommt, in denen die bewusst "unwahre Protokollrüge" klar zu Tage tritt. Insofern unterscheidet 

sich im Übrigen die Situation bei der bewusst "unwahren Protokollrüge" nicht von der bei anderen Anwen- 

150

dungsfällen des Missbrauchsverbots, für die entsprechende Beweisschwierigkeiten bestehen. Soweit eingewandt 

wird, in vielen Fällen könne das Missbrauchsverbot durch Beauftragung eines anderen Revisionsverteidigers umgangen 

werden (vgl. Tepperwien aaO S. 601), kann auch dies nicht durchgreifen. Allerdings liegt die Verbreitung einer 

solchen Verteidigungspraxis nicht fern, zumal sie in Handbüchern ausdrücklich empfohlen wird (vgl. dazu Dahs, 

Handbuch des Strafverteidigers 7. Aufl. Rdn. 917 ff., 920: "Taktlose Fragen" von Revisionsrichtern nach der Wahrheit 

solle man dadurch umgehen, dass man einen anderen, nicht in der Hauptverhandlung anwesenden Rechtsanwalt 

mit der Verteidigung im Revisionsverfahren beauftragt, der hierzu im Stande der "Unberührtheit" gehalten werden 

solle). Es mag dahin gestellt bleiben, ob eine solche Umgehungsstrategie dem Bild der Strafverteidigung nach der 

Strafprozessordnung entspricht, woran der Senat allerdings Zweifel hat. Einer solchen Verfahrensweise kann jedenfalls 

in Fällen begegnet werden, in denen der Revisionsverteidiger einen Verfahrensverstoß behauptet, den er nur 

dem Protokoll entnimmt, für dessen Unrichtigkeit jedoch erhebliche Anhaltspunkte gegeben sind. In solchen Fällen 

wird er gehalten sein, sich bei dem in der Hauptverhandlung anwesenden Instanzverteidiger zu erkundigen (vgl. 

BGH NStZ 2005, 283 f.; BVerfG, Beschl. vom 22. September 2005 - 2 BvR 93/05). Schließlich wird es in besonders 

eklatanten Fällen - wie hier - vielfach möglich sein, auch dem beauftragten Revisionsverteidiger das Wissen um die 

Unwahrheit seiner Rüge nachzuweisen. 

6. Auch eine unter Berufung auf das Protokoll erhobene Rüge, bei der der Beschwerdeführer zunächst nicht bewusst 

wahrheitswidrig gehandelt hat, kann im Laufe des Revisionsverfahrens rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig 

werden, wenn das sichere Wissen um die Unwahrheit später erworben, die Rüge aber gleichwohl weiterverfolgt und 

dem Revisionsgericht zur Entscheidung unterbreitet wird. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge 

ist maßgeblich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts abzustellen. Es ist kein Grund ersichtlich, 

einen erst im Laufe des Revisionsverfahrens entstehenden Rechtsmissbrauch folgenlos hinzunehmen. Nur so kann 

auch der Umgehung des Missbrauchsverbotes durch Beauftragung eines anderen Verteidigers, der im Unklaren über 

die Unwahrheit gelassen worden ist, begegnet werden. 

7. Da nach alledem die Rüge der Verteidigerabwesenheit rechtsmissbräuchlich und unzulässig ist, kommt es auf die 

Frage, ob eine Protokollberichtigung berücksichtigt werden kann, durch die einer erhobenen Verfahrensrüge der 

Boden entzogen wird, nicht an. Es ist somit auch nicht veranlasst, das nach Durchführung des Anfrageverfahrens des 

1. Strafsenats zu dieser Frage (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 112) voraussichtlich zu erwartende Vorlageverfahren nach 

§ 132 Abs. 2 GVG abzuwarten. Ausweislich des im Anfragebeschluss mitgeteilten Sachverhalts geht der anfragende 

Senat nicht davon aus, der Verteidiger habe dort den Verfahrensverstoß wider besseres Wissen behauptet. 

8. Im Übrigen geben die Verfahrensvorgänge, die dieser und einer entsprechenden Rüge der Mitangeklagten Ec. 

zugrunde liegen, Anlass zu dem Hinweis, dass ein ständiges Kommen und Gehen, bei der Verteidiger gleichsam im 

Minutentakt den Sitzungssaal betreten oder verlassen, mit dem geordneten Ablauf einer Hauptverhandlung und den 

Anforderungen an eine sachgerechte Verteidigung schwerlich zu vereinbaren sind. 

II. Rüge A. III der Revisionsbegründung (Zutritt von Personen unter 16 Jahren): Die Rüge, die Vorschriften über die 

Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden, weil die Vorsitzende in der Sitzungsverfügung Personen unter 

16 Jahren den Zutritt versagt habe, ist unbegründet. Ist - wie hier - die Sicherheit im Gerichtsgebäude nicht ohne 

weiteres gewährleistet, dürfen im Rahmen einer Sicherheitsverfügung Maßnahmen, die den Zugang zu einer Gerichtsverhandlung 

regeln, getroffen werden, wenn für sie ein verständlicher Anlass besteht, wobei die Entscheidung 

hierüber im pflichtgemäßen Ermessen des die Sitzungspolizei ausübenden Vorsitzenden steht (BGHSt 27, 13). Es ist 

aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass die Vorsitzende in Ziffer 2 dieser Verfügung Personen, die jünger als 

16 Jahre sind, den Zugang generell versagt hat. Nach § 175 Abs. 1 GVG war sie befugt, unerwachsene Personen von 

der Teilnahme an der Hauptverhandlung auszuschließen. Dass sie diese Befugnis im Rahmen einer Sicherheitsverfügung 

pauschal in der Weise ausgeübt hat, dass damit junge Menschen, die mehr als zwei Jahre unter der Volljährigkeitsgrenze 

sind, allgemein erfasst wurden, zeigt keinen Rechtsfehler auf. In Anbetracht der erforderlichen umfangreichen 

und personalintensiven Eingangskontrollen, die Wachtmeistern und Polizeikräften übertragen werden mussten, 

kann jedenfalls für diese Altersgruppe, bei der eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Fehlen der Erwachsenenreife 

spricht, eine individuelle Prüfung dieser Reife durch das Gericht nicht gefordert werden. Die Entscheidung des 

Reichsgerichts in RGSt 47, 374 steht dem nicht entgegen, da ihr keine vergleichbare Situation, die eine Sicherheitsverfügung 

erforderlich machte, zugrunde lag. Im Übrigen betraf sie 17-jährige Zuschauer und hatte für diese das 

Erfordernis einer individuellen Prüfung mit spezifischen Argumenten für diese Altersgruppe begründet (Heiratsfähigkeit, 

Zulassung zum Militärdienst). 

III. Rüge A. IV der Revisionsbegründung (Verwertung entgegen § 51 BZRG): Der Generalbundesanwalt hat zutreffend 

darauf hingewiesen, dass der gerügte Sachverhalt nicht die Verletzung von Verfahrensrecht, sondern von sachlichem 

Recht betrifft. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Sachrüge eingegangen. 

151

IV. Rüge A. VIII der Revisionsbegründung (Aussetzung): Die Rüge, das Kammergericht habe Aussetzungsanträge 

bis zur Herausgabe der vollständigen Gesprächsprotokolle des Bundesamtes für Verfassungsschutz mit dem Zeugen 

M. zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Das Tatgericht war weder unter dem Gesichtspunkt der gerichtlichen 

Sachaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), der Rücksichtnahme auf die Belange der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 

StPO), noch des fairen Verfahrens (Art. 6 MRK) verpflichtet, den Aussetzungsanträgen zu entsprechen; eine veränderte 

Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO war - entgegen der Auffassung der Revision - ohnehin nicht gegeben. 

Das Kammergericht hat in seinen Beschlüssen unter Orientierung an den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

entwickelten Grundsätzen die wesentlichen Belange - Wahrheitsermittlung einerseits, Verfahrensbeschleunigung 

andererseits - erkannt und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles gegeneinander 

abgewogen (BGH NStZ 1985, 466 ff.). Es hat dabei berücksichtigt, dass zwar bereits eine verwaltungs-gerichtliche 

Entscheidung auf Aufhebung der Sperrerklärung in erster Instanz vorgelegen hat, diese aber nicht rechtskräftig war 

und dass ihr im Übrigen nicht die Verpflichtung zur Herausgabe der ungeschwärzten Protokolle entnommen werden 

konnte. Angesichts einer Sachlage, die wesentlich dadurch gekennzeichnet ist, dass es nicht um die völlige Sperrung 

eines Zeugen als Beweisperson - wie sonst häufig im Zusammenhang mit Entscheidungen nach § 96 StPO - geht, 

sondern dass hier der Zeuge M. persönlich für eine außergewöhnlich lange Befragung im Ermittlungsverfahren und 

ebenso im späteren Hauptverfahren zur Verfügung gestanden hat, durfte das Kammergericht den geschwärzten Passagen 

eine allenfalls geringe potentielle Beweisbedeutung beimessen. Denn die Befragung des Zeugen durch den 

Verfassungsschutz hat erst nach Abschluss eines wesentlichen Teils der Vernehmungen im Ermittlungsverfahren 

stattgefunden. Damit konnten aber die Aussageentwicklung zwischen Ermittlungsverfahren und der Hauptverhandlung 

nachverfolgt und etwaige Abweichungen - wie geschehen - näher beleuchtet werden. Unter diesen Umständen 

lag kein Sachverhalt vor, aufgrund dessen sich das Gericht zur weiteren Aufklärung gedrängt sehen musste. Damit 

war eine Aussetzung nicht nur nicht geboten, sie hätte vielmehr dem Gebot der rechtsstaatlich geforderten Beschleunigung 

des Strafverfahrens widersprochen (BVerfGE 63, 45, 68 f.). 

V. Rüge A. XII der Revisionsbegründung (Koordinierungsausschuss): Das Kammergericht hat die nicht namentlich 

genannten Mitarbeiter des BfV zu Recht als unerreichbar angesehen. Hinsichtlich der übrigen benannten Zeugen 

kann offen bleiben, ob es den Beweisantrag mit der gegebenen Begründung als bedeutungslos ablehnen durfte, jedenfalls 

kann ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf der unterbliebenen Vernehmung zu der behaupteten Aussageänderung 

in einem Nebenpunkt, der nicht das Kerngeschehen betrifft, beruht. 

VI. Rüge A. XIII der Revisionsbegründung (ZSA-Sprengsatz): Der Antrag auf Vernehmung des Zeugen Ka. wurde 

zu Recht als bedeutungslos abgelehnt. Zum einen ergibt sich aus der vorgelegten, vom Zeugen M. gefertigten Skizze 

entgegen den Angaben der Verteidigung nicht, dass der Wecker mit der Rückseite auf den Karton "aufgeklebt", 

sondern nur, dass er am Karton "angebracht" worden ist, was eine spätere Zugänglichkeit der Einstellrädchen nicht 

ausschließt; zum anderen geht das Kammergericht davon aus, dass der Sprengsatz später noch verändert worden ist. 

Eine solche Änderung kann sich aber neben der Zusammensetzung der Sprengstoffmischung auch auf die Art der 

Befestigung der Zündvorrichtung bezogen haben. Der von der Revision beschriebene Widerspruch zur Zusammensetzung 

des Sprengstoffgemischs ergibt sich aus dem Urteil nicht, sondern besteht nur im Verhältnis zu eigenen, 

urteilsfremden "Feststellungen" der Verteidigung. Begründungselemente in Verteidigerschriftsätzen werden nicht 

dadurch zu Feststellungen des Gerichts, dass sie unwidersprochen bleiben. 

VII. Rüge A. XV der Revisionsbegründung (Kfz-Kennzeichen u. a.): 

Die Voraussetzungen einer nur ausnahmsweise zulässigen "Alternativrüge", etwa wenn ein essentieller, nicht erklärlicher 

Widerspruch zwischen Akteninhalt und Urteilsgründen besteht (BGHSt 43, 212, 215 f.) oder der Akteninhalt 

die Unrichtigkeit der Urteilsfeststellungen ohne weiteres beweist (BGH NJW 2000, 1962 f.) sind nicht gegeben. Es 

besteht kein solcher Widerspruch zwischen dem vorgetragenen Akteninhalt und den Urteilsgründen. Denn danach 

hat der Zeuge M. den Diebstahl von Kennzeichen von Doublettenfahrzeugen nur als Schlussfolgerung ( … "gegen 

gestohlene des gleichen Wagentyps aus getauscht worden sein müssen") und als Information vom Hörensagen wiedergegeben, 

nicht als selbst erlebte oder beobachtete Tatsache. Bereits bei diesen Vernehmungen war ihm vorgehalten 

worden, dass tatsächlich nachgefertigte Doublettenkennzeichen eingesetzt worden sind, worauf er äußerte, dass 

es ihn nicht wundern würde, wenn solche Nachfertigungen hergestellt worden seien und dass er seinen Kenntnisstand 

lediglich von "J. " habe. Bei dieser Sachlage war eine Erörterung in den Urteilsgründen, die sich nicht zu allen 

erdenklichen, sondern nur zu den wesentlichen Umständen verhalten müssen, nicht zwingend geboten, zumal die 

Angaben des M. zur Herkunft der Kennzeichen in der Hauptverhandlung noch eine weitere Klärung erfahren haben 

können. 

VIII. Rüge A. XVII der Revisionsbegründung (Aussage des M.): Die Rüge enthält im Wesentlichen, wie der Generalbundesanwalt 

zutreffend ausführt, sachlich-rechtliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Soweit mit ihr auch 

die sog. Alternativrüge erhoben werden soll, sind deren Voraussetzungen im Hinblick auf die nicht erörterten Her- 

152

stellungsanleitungen in Schriften nicht erfüllt. Soweit die Erwähnung "obiger Vernehmungen des Zeugen M." vermisst 

wird, ist die Rüge nicht zulässig erhoben, da nicht hinreichend erkennbar ist, worin ein Widerspruch gesehen 

wird, der entweder zu weiterer Aufklärung oder zur Erörterung in den Urteilsgründen hätte führen müssen. 

IX. Rüge XXII der Revisionsbegründung (Rucksackinhalt): 

Auch dieses Vorbringen enthält keine zulässige Alternativrüge. Der Ablauf des Gültigkeitsdatums von Ausweisdokumenten 

beweist die Unrichtigkeit der Urteilsfeststellungen nicht ohne weiteres. Denn auch die Mitnahme ungültiger 

Dokumente im Fluchtgepäck kann sinnvoll sein, wenn etwa die Absicht verfolgt wird, solche Papiere ebenso wie 

Notizbücher u. ä. der Polizei nicht in die Hände fallen zu lassen. 

B. Sachrüge: 

I. Rüge B. I der Revisionsbegründung (§ 51 Abs. 1 BZRG): 

1. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 

Der Angeklagte war bereits ab 1985 Mitglied der Revolutionären Zellen in Berlin. Er nahm zur Finanzierung dieser 

terroristischen Vereinigung an der sog. "Postsparbuchaktion" teil, bei der mit gefälschten Postsparbüchern Gelder 

betrügerisch erlangt wurden. Deswegen wurde er am 27. Februar 1989 durch das Landgericht Berlin wegen Betrugs 

verurteilt; die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung nach § 129 a StGB war nicht Gegenstand des Verfahrens. 

Das Kammergericht hat ihn in diesem Verfahren nur wegen der nach dieser Verurteilung begangenen 

mitgliedschaftlichen Betätigungsakte abgeurteilt, weil im Übrigen Strafklageverbrauch eingetreten sei. Die Revision 

rügt jedoch, dass gleichwohl solche früheren Betätigungen bei der Beweiswürdigung und der Strafzumessung zu 

seinen Lasten berücksichtigt worden seien; dies verstoße gegen § 51 Abs. 1 BZRG. 

2. Es ist zweifelhaft, ob sich das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG nach der zwischenzeitlich getilgten Verurteilung 

wegen Betrugs auch auf davor liegende mitgliedschaftliche Betätigungsakte des Angeklagten bezieht. Denn 

nach dieser Vorschrift darf nur die Verurteilung und die ihr zugrunde liegende Tat nicht zum Nachteil verwertet 

werden. Selbst wenn man davon ausgeht, der Begriff der Tat im Sinne des § 51 Abs. 1 BZRG sei gleichbedeutend 

mit dem nach § 264 StPO, wäre weiter Voraussetzung für die Annahme eines Verwertungsverbotes, dass diese Betätigungsakte 

Bestandteil der vom Landgericht am 27. Februar 1989 abzuurteilenden Tat im Sinne des § 264 StPO 

sind. Dies erscheint zweifelhaft. Der Senat hat bereits in der den früheren Mitangeklagten Schi. betreffenden Beschwerdeentscheidung 

vom 30. März 2001 ausgeführt, dass er dazu neigt, mehrere prozessuale Taten anzunehmen, 

wenn der Angeklagte nur wegen einer einzelnen Betätigung verurteilt worden ist und er nicht darauf vertrauen durfte, 

durch das frühere Verfahren seien alle Betätigungsakte für die Vereinigung erfasst (BGHSt 46, 349, 358). 

3. Diese Frage muss jedoch hier ebenfalls nicht entschieden werden. Auch wenn man von der gleichen prozessualen 

Tat ausgehen würde, läge ein durchgreifender Rechtsfehler nicht vor, da nicht die der Verurteilung zugrunde liegende 

Tat zum Nachteil verwertet worden ist. 

a) Aus der von der Revision beanstandeten beweiswürdigenden Passage auf UA S. 65 ergibt sich lediglich, dass eine 

Bestätigung der Aussage des Zeugen M. im Hinblick auf die Flucht des Angeklagten nach Nicaragua ("in den 

Wald") durch den Inhalt seines Tagebuchs erfolgt sei. Diese Flucht wegen drohender polizeilicher Verfolgung stellt 

jedoch keine mitgliedschaftliche Betätigung im Sinne des § 129 a StGB dar, weil mit ihr keine terroristischen Ziele 

gefördert wurden. 

b) Aus der weiteren Passage in der Beweiswürdigung, wonach feststehe, dass "die Angeklagten" bei allen drei vorangegangen 

Anschlägen umsichtig, sorgfältig und arbeitsteilig gehandelt hätten (UA S. 127 f.), ergibt sich nicht, 

dass speziell beim Angeklagten eine frühere Betätigung als Mitglied als Indiz herangezogen worden ist. Vielmehr 

sollte die generelle Arbeitsweise der Vereinigung charakterisiert werden, die zuvor bei den einzelnen Anschlägen 

herausgearbeitet worden war. Es versteht sich, dass sich die Wendung nur auf die Verhaltensweisen derjenigen Mitglieder 

bezog, die wegen der jeweiligen Anschläge abgeurteilt worden sind. 

c) Die straferschwerende Erwägung, der Anschlag auf die Siegessäule sei bereits nach dem Anschlag auf Dr. Ko. 

diskutiert und schließlich nach langer Planung und Vorbereitung von den Angeklagten verübt worden (UA S. 149), 

berührt allerdings zu einem gewissen Anteil das Verwertungsverbot nach § 51 Abs. 1 BZRG. Da der Anschlag auf 

Dr. Ko. am 1. September 1987 und der Anschlag auf die Siegessäule am 15. Januar 1991 stattfanden, hätte von der 

dazwischen liegenden Planungs- und Vorbereitungstätigkeit der vor dem 27. Februar 1989 liegende Teil von der 

Berücksichtigung ausgenommen werden müssen. Die nachfolgende Vorbereitung durfte jedoch ebenso wie der Umstand, 

dass sich der Angeklagte bei der Tatbegehung an einer lange vorher geplanten und vorbereiteten Tat beteiligte, 

zu seinem Nachteil berücksichtigt werden. Dass das Kammergericht bei einer solch feinen Differenzierung zu einer 

geringeren Strafe gelangt wäre, vermag der Senat auszuschließen. 

II. Rüge B. II der Revisionsbegründung (Widersprüche bei Aussage M.): Soweit die Revisionsbegründung unter 

Abschnitt B. II verschiedene Widersprüche zwischen der Aussage des Zeugen M. und dem festgestellten Geschehensablauf 

darlegt und beanstandet, diese seien nicht erschöpfend erörtert, zeigt sie einen Rechtsfehler nicht auf. Das 

153

Kammergericht hat die genannten Widersprüche gesehen und im Rahmen der außerordentlich umfangreichen Beweiswürdigung 

in ausreichender Weise erörtert; dass es dabei wesentliche Umstände außer Acht gelassen hätte, ist 

nicht ersichtlich. 

III. Rüge B. III der Revisionsbegründung (Überlassung von Aktenteilen): Die sachlich-rechtliche Beanstandung, das 

Kammergericht habe bei der Würdigung der Aussage des Zeugen M. in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich erörtert, 

dass ihm und seinem Beistand zuvor Aktenbestandteile, insbesondere Abschriften von Vernehmungsprotokollen 

aus dem Ermittlungsverfahren zur Verfügung gestellt worden waren, geht von urteilsfremden Feststellungen aus und 

kann somit einen sich aus dem Urteil selbst ergebenden Erörterungsmangel nicht belegen. Eine Aufklärungsrüge ist 

insoweit nicht erhoben. Im Übrigen würde auf der fehlenden Erörterung das Urteil nicht beruhen. Denn die Überlassung 

war Gegenstand etlicher Anträge und Gerichtsbeschlüsse. Dabei hat das Kammergericht ausgeführt, dass die 

Überlassung für die Würdigung von Bedeutung sein kann und deshalb die Kenntnisnahme durch den Zeugen zum 

Gegenstand seiner Befragung gemacht worden war. Bei dieser Sachlage kann ausgeschlossen werden, dass das Gericht 

diesen Umstand bei seiner Überzeugungsbildung aus dem Blick verloren haben könnte. 

IV. Rüge B. IV der Revisionsbegründung (Wohnung O. straße): Die ausführliche Beweiswürdigung des Kammergerichts 

zum Vorhandensein einer konspirativen Wohnung in der O. straße lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ein 

solcher wird auch nicht dadurch belegt, dass die Zeugin L. zwar 24 Minuten lang vernommen worden sein soll, ihre 

Aussage aber nur mit einigen Sätzen dargestellt worden ist. Es genügt grundsätzlich die zusammenfassende Wiedergabe 

des für die Überzeugungsbildung wesentlichen Inhalts, eine vollständige Dokumentation der Aussage ist nicht 

geboten (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweisergebnis 3). 

StPO § 274 Rügeverkümmerung Großer Senat 

BGH, Beschl. vom 23.04.2007 - GSSt 1/06 – NJW 2007, S. 2419 ff. = JR 2007, 345 mit Anm. Fahl 

LS: 1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers 

einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen 

werden. 

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung 

zunächst den Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, 

sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen 

trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit 

Gründen zu versehen. 

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge 

der Überprüfung durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der 

nicht berichtigten Fassung. 

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2007 beschlossen: 

1. Durch eine zulässige Berichtigung des Protokolls kann auch zum Nachteil des Beschwerdeführers einer bereits 

ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. 

2. Die Urkundspersonen haben in einem solchen Fall vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung zunächst den 

Beschwerdeführer anzuhören. Widerspricht er der beabsichtigten Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls 

weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung 

fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. 

3. Die Beachtlichkeit der Protokollberichtigung unterliegt im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung 

durch das Revisionsgericht. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung. 

Gründe: 

I. Die Vorlage des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs an den Großen Senat für Strafsachen betrifft die Frage, ob 

die Beweiskraft eines berichtigten Hauptverhandlungsprotokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich ist, 

wenn aufgrund der Protokollberichtigung einer bereits zulässig erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des Beschwerdeführers 

die Tatsachengrundlage entzogen wird. 

1. Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Strafsache gegen F. (1 StR 466/05) über eine Revision des 

Angeklagten zu entscheiden, die sich zum Beweis eines formal ordnungsgemäß gerügten Verfahrensfehlers auf eine 

154

Sitzungsniederschrift beruft, die nach Erhebung der Verfahrensrüge in dem Sinne berichtigt wurde, dass der behauptete 

Verfahrensfehler in Wirklichkeit nicht geschehen sei. 

a) Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung (§ 223 Abs. 1, § 224 Abs. 

1 Nrn. 2 und 5 StGB) zu Freiheitsstrafe verurteilt. Er hatte dem Geschädigten in einem Oktoberfestzelt mit einem 1,3 

kg schweren gläsernen Krug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Nackenbereich geschlagen. Der 

Geschädigte wurde erheblich verletzt. 

b) Der Beschwerdeführer erhebt - neben der Sachbeschwerde - eine Verfahrensrüge. Er beanstandet mit der am 7. 

Juli 2005 beim Landgericht eingegangenen Revisionsbegründung, der Anklagesatz sei in der Hauptverhandlung 

nicht verlesen worden (Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO). Er beruft sich insoweit auf die negative Beweiskraft 

der Sitzungsniederschrift, in der die Verlesung des Anklagesatzes - zunächst - nicht beurkundet war. Hier hatte 

es lediglich geheißen: "Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten 

am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des Landgericht München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbeschluss 

der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen wurde." Am 18. August 2005 

ergänzten der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle das Protokoll hinsichtlich des 

ersten Hauptverhandlungstages dahingehend, dass an der genannten Stelle des Protokolls der Satz angefügt wird: 

"Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz". Auch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft 

(§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) wird unter Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten 

vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Zum Beleg erklärte etwa der Berichterstatter 

der Strafkammer, die Verlesung der rechtlichen Bewertung des Tatgeschehens als versuchter Totschlag habe 

Unmutsäußerungen im Publikum ausgelöst. Die Urkundsbeamtin verwies auf einen ihr bei der Fertigung der Protokollreinschrift 

unterlaufenen Übertragungsfehler aus den teilweise stenographischen Aufzeichnungen während der 

Hauptverhandlung, in denen der Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende 

Blatt der vorläufigen Aufzeichnungen ist ihrer dienstlichen Erklärung beigefügt. Die Verteidiger des Angeklagten 

wurden vor der Protokollberichtigung angehört. Der Verteidiger in der tatrichterlichen Hauptverhandlung, der die 

Revision nicht selbst begründet hat, äußerte sich dabei wie folgt: "An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann 

ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings vermute 

ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen 

ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung führt aber nicht zu einer konkreten 

Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundspersonen 

zutreffend ist." 

2. Der 1. Strafsenat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen. Die Verfahrensrüge hält er für unbegründet, da 

er unter Aufgabe seiner Rechtsprechung zum Verbot der "Rügeverkümmerung" (vgl. BGHSt 34, 11, 12; NStZ 1984, 

521; 1986, 374; 1995, 200, 201) die berichtigte Sitzungsniederschrift als im Sinne von § 274 StPO beachtlich erachtet, 

auch wenn durch die Berichtigung der Rüge die Tatsachengrundlage entzogen wird. Da sich der 1. Strafsenat an 

der beabsichtigten Entscheidung durch entgegenstehende Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht, 

hat er mit Beschluss vom 12. Januar 2006 (NStZ-RR 2006, 112, m. Anm. Fezer StV 2006, 290, Jahn/Widmaier JR 

2006, 166 und Lampe NStZ 2006, 366) bei den anderen Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 GVG angefragt, ob an 

dieser Rechtsprechung festgehalten wird. Der 2. Strafsenat (Beschl. vom 31. Mai 2006 i.V.m. Beschl. vom 3. Juli 

2006 - 2 ARs 53/06 = NStZ-RR 2006, 275) und der 3. Strafsenat (Beschl. vom 22. Februar 2006 - 3 ARs 1/06) haben 

der vom 1. Strafsenat vertretenen Rechtsansicht zugestimmt und entgegenstehende eigene Rechtsprechung aufgegeben. 

Der 4. Strafsenat (Beschl. vom 3. Mai 2006 - 4 ARs 3/06 = NStZ-RR 2006, 273) und der 5. Strafsenat (Beschl. 

vom 9. Mai 2006 - 5 ARs 13/06) haben an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten. 

3. Daraufhin hat der 1. Strafsenat mit Beschluss vom 23. August 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Widmaier) dem 

Großen Senat gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Ist die Beweiskraft 

(§ 274 StPO) des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung 

hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten 

die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt? 

4. Der Generalbundesanwalt hält die Vorlegungsfrage für zu eng gefasst; sie sei auf alle Revisionen, insbesondere 

auch auf diejenigen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers, zu erstrecken. In der Sache selbst tritt der Generalbundesanwalt 

im Grundsatz der Rechtsansicht des 1. Strafsenats bei, dass die Beweisregel des § 274 StPO auch 

hinsichtlich eines nachträglich berichtigten Protokolls gelte. Die Vorschrift schaffe keine vom wirklichen Verfahrensgeschehen 

abweichende formelle bzw. prozessuale Wahrheit; § 274 StPO bezwecke vielmehr nur eine klare 

Kompetenzverteilung zwischen der Tatsachen- und der Revisionsinstanz in Form des grundsätzlichen Verbots, im 

Revisionsverfahren die tatrichterliche Hauptverhandlung zu rekonstruieren. Im Interesse einer fairen Verfahrensgestaltung 

und der Effektivität des Rechtsmittels müsse der Beschwerdeführer jedoch vor der Gefahr fehlerhafter Proto- 

155

kollberichtigungen geschützt werden. Vor der Berichtigung seien daher dienstliche Erklärungen und Stellungnahmen 

der Verfahrensbeteiligten einzuholen und dem Beschwerdeführer rechtliches Gehör zu gewähren. Verblieben bei der 

freibeweislichen Überprüfung aus Sicht des Revisionsgerichts konkrete Zweifel an der Korrektheit der Berichtigung, 

könne es ihr die Beachtung im Sinne von § 274 StPO verwehren. Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen: 

a) Die nach Erhebung einer Verfahrensrüge erfolgte Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls ist für das Revisionsgericht 

grundsätzlich auch dann im Sinne von § 274 StPO beachtlich, wenn dadurch der Verfahrensrüge zu 

Ungunsten des Revidenten die Tatsachengrundlage entzogen wird. 

b) Bestehen aus Sicht des Revisionsgerichts konkrete Anhaltspunkte für eine inhaltliche Unrichtigkeit der Protokollberichtigung, 

so kann das Revisionsgericht die entscheidungserheblichen Verfahrenstatsachen freibeweislich aufklären. 

II. 1. Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG sind gegeben. Den Bedenken, die der 4. 

Strafsenat im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage im konkreten Fall geäußert 

hatte (vgl. NStZ-RR 2006, 273), ist der 1. Strafsenat mit ausführlicher Begründung entgegengetreten (vgl. NJW 

2006, 3582, 3583, 3586 f.). Dessen Beurteilung ist jedenfalls vertretbar und folglich für den Großen Senat bindend 

(vgl. BGHSt 41, 187, 194; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 132 GVG Rdn. 42). 

2. Die vorgelegte Rechtsfrage ist allerdings auf alle Revisionen - namentlich auf diejenigen der Staatsanwaltschaft 

und des Nebenklägers - zu erweitern. Wenngleich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Entscheidungen 

über eine Revision anderer Beschwerdeführer als des Angeklagten ersichtlich sind, in denen es auf die relative Unbeachtlichkeit 

einer Protokollberichtigung angekommen wäre, so sind doch die tragenden Erwägungen in den Entscheidungsgründen 

davon unabhängig, wer Beschwerdeführer ist (vgl. nur grundlegend BGHSt 2, 125; ebenso schon 

RGSt 43, 1; OGHSt 1, 277). 

III. Im Strafprozessrecht sind Zulässigkeit und Beachtlichkeit einer Protokollberichtigung nicht ausdrücklich geregelt. 

Auch die Gesetzesmaterialien zur Strafprozessordnung enthalten insoweit keine eindeutigen Hinweise. 

1. Nach § 274 Satz 1 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten (§ 

273 Abs. 1 StPO) nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese wesentlichen Förmlichkeiten betreffenden 

Inhalt lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu (§ 274 Satz 2 StPO). Bei § 274 StPO handelt es 

sich um eine Beweisregel (BGH NJW 2006, 3579, 3581, zur Veröffentlichung in BGHSt 51, 88 bestimmt; Dahs 

AnwBl. 1950/51, 90 f.; Dallinger NJW 1951, 256, 257; Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß 2004 S. 687 f.), die 

nach der Fertigstellung des ordnungsgemäß errichteten und von beiden Urkundspersonen unterzeichneten Protokolls 

(§§ 271, 273 Abs. 4 StPO) gilt. Dies wurde zunächst dahin verstanden, dass den Urkundspersonen - außerhalb des 

Nachweises der Fälschung - Protokollberichtigungen, soweit es um die wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens 

geht, von vorneherein versagt sind, und zwar solche zugunsten wie zu Lasten des Beschwerdeführers (in diesem 

Sinne noch RGSt 8, 141, 143 f.; 17, 346, 348). Die Frage nach der Beachtlichkeit von Protokollberichtigungen würde 

sich danach nicht stellen. Den Gesetzesmaterialien zur Strafprozessordnung im Zusammenhang mit einer Protokollberichtigung 

(vgl. Hahn, Materialien zur StPO 2. Aufl. S. 40, 256 ff., 1039, 1394) entnimmt der Große Senat nicht, 

dass der Gesetzgeber selbst dann jeden Zweifel an der Richtigkeit des - ursprünglichen - Protokollinhalts für unberechtigt 

hielt, sollte eine Protokollberichtigung aufgrund sicherer Erinnerung der Urkundspersonen erfolgen. 

2. In die Zivilprozessordnung, die eine der Vorschrift des § 274 StPO vergleichbare Bestimmung (§ 165 ZPO) enthält, 

ist durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen 

Protokolls vom 20. Dezember 1974 (ProtVereinfG, BGBl I 3651) mit § 164 ZPO eine Vorschrift eingefügt worden, 

nach der - unter Anhörung der Beteiligten - Protokollberichtigungen vorgenommen werden dürfen. Anders als für 

das Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsverfahren (Art. 3 Nr. 1, Art. 4 Nr. 1, Art. 5 Nr. 2 des ProtVereinfG: 

jeweils Verweisung auf die §§ 159 bis 165 ZPO) hat der Gesetzgeber, der mit dem Protokollvereinfachungsgesetz 

von 1974 die Praxis der Zivilgerichte zur Protokollberichtigung (vgl. Zöller, ZPO 10. Aufl. S. 263) auf eine gesetzliche 

Grundlage gestellt hat (BRDrucks. 551/74 S. 63; BTDrucks. 7/2769 S. 10), diese Vorschrift nicht für den Strafprozess 

für anwendbar erklärt. 

IV. Die Rechtsprechung hat nach anfänglichem Schwanken Protokollberichtigungen im Strafverfahren zugelassen 

und dies im Wesentlichen damit begründet, dass insoweit eine auslegungsbedürftige Gesetzeslücke bestehe. Umfang 

und Folgen zulässiger Berichtigungen wurden allerdings nicht einheitlich bestimmt: 

1. Eine Protokollberichtigung ist jederzeit zulässig und geboten, falls die Urkundspersonen Mängel erkennen (vgl. 

BGHSt 1, 259, 261; BGH JZ 1952, 281; NStZ 2005, 281, 282; RGSt 19, 367, 370; OGHSt 1, 277, 278; anders noch 

RGSt 8, 141, 143 f.; 17, 346, 348). Sie ist auch stets beachtlich, wenn sie zugunsten des Beschwerdeführers wirkt 

(BGHSt 1, 259, 261 f.; RGSt 19, 367, 369 f.; 21, 200, 201; OLG Köln NJW 1952, 758) oder wenn sie - bei einem 

einheitlichen Vorgang - teilweise zu seinen Gunsten, teilweise zu seinen Ungunsten vorgenommen worden ist 

156

(BGHSt aaO; RGSt 56, 29; RG GA 57 [1910], 396; JW 1932, 3109). Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine Protokollberichtigung 

- ebenso wie eine Distanzierung der Urkundspersonen vom Protokollinhalt (vgl. hierzu BGHSt 4, 

364; BGH NStZ 1988, 85) - jedoch unbeachtlich, wenn sie einer zu-lässig erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage 

entzieht (Verbot der Rügeverkümmerung). Dieser Rechtssatz hat eine lange Tradition: Er findet sich - 

aufbauend auf der Rechtsprechung der preußischen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1, 10) - schon zu Beginn der 

Reichsgerichtsrechtsprechung (RGSt 2, 76, 77 f.). Er blieb ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts (grundlegend 

RGSt 43, 1 m.w.N.; ferner RGSt 56, 29; 59, 429, 431; 63, 408, 409 f.) bis zu dem - die umfassende Beachtlichkeit 

einer Berichtigung bejahenden - Beschluss des Großen Strafsenats für Strafsachen vom 11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). 

Diese Entscheidung darf indessen im Hinblick auf im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut 

stehende Formulierungen keine Beachtung finden. Der ursprünglichen Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung 

folgten nach 1945 verschiedene Obergerichte, unter anderem der Oberste Gerichtshof für die Britische 

Zone (OGHSt 1, 277 [m.w.N. 279]; 3, 83, 84), und schließlich der Bundesgerichtshof. Grundlegend war das Urteil 

des 3. Strafsenats vom 19. Dezember 1951 (BGHSt 2, 125), das sich im Wesentlichen den in RGSt 43, 1 und OGHSt 

1, 277 dargelegten Argumenten anschloss (nachfolgend BGHSt 7, 218, 219; 10, 145, 147; 10, 342, 343; 12, 270, 

271; 22, 278, 280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11; 13; 27; 28; BGH NStE StPO § 344 Nr. 7; NStZ 

1984, 521; 1995, 200, 201; 2002, 219; StV 2002, 183; JZ 1952, 281; wistra 1985, 154; Urt. vom 21. Dezember 1966 

- 4 StR 404/66). Diese Rechtsprechung steht in Übereinstimmung mit der heute herrschenden Meinung in der strafprozessualen 

Literatur (vgl. nur Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 55 ff. m. zahlr. w. N.). 

Soweit danach eine Protokollberichtigung für das Revisionsgericht nicht beachtlich ist, führt dies dazu, dass Sachverhalte, 

die aufgrund der formellen Beweiskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermutet werden, 

der Verfahrenswirklichkeit nicht zu entsprechen brauchen (BGHSt 26, 281, 283; 36, 354, 358; RGSt 43, 1, 6). 

2. Folgende Argumente werden für den Rechtssatz, wonach eine Protokollberichtigung einer Rüge nicht die Tatsachengrundlage 

entziehen darf, vorgebracht: Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der Beschwerdeführer 

eine prozessuale Befugnis bzw. ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der Grundlage seiner Rüge 

für die Revisionsinstanz, zumal er selbst praktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls zu erzwingen 

(BGHSt 2, 125, 126; RGSt 43, 1, 9; 59, 429, 431). Da er zur Begründung seiner Verfahrensrüge nur das 

Protokoll in der ihm vorliegenden Form verwerten dürfe, müsse ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen 

zu seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277, 280); er müsse auch gegen eine nachträgliche Beseitigung 

des Mangels durch Protokollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125, 127). Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO 

eine Norm geschaffen, die der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit einräume (BGHSt 2, 125, 

128; 26, 281, 283); das Hauptverhandlungsprotokoll erzeuge gewissermaßen einen Sachverhalt, der kraft gesetzlicher 

Vorschrift als Tatsache zu behandeln sei ohne Rücksicht darauf, wie der wirkliche Sachverhalt liegen möge 

(RGSt 43, 1, 6). Der Gesetzgeber habe die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Befugnis zu 

wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf genommen (RG aaO; OGHSt 1, 277, 282). Die Neugestaltung des 

§ 274 StPO sei Sache des Gesetzgebers (BGH, Beschl. vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277, 280). Mit 

zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen der Urkundspersonen nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen 

sei nicht auszuschließen (BGHSt 2, 125, 128; RGSt 43, 1, 5; OGHSt 1, 277, 281). Die zeitlich unbeschränkte 

Berücksichtigung nachträglicher Berichtigungen wäre mit der nach Sinn und Zweck des § 274 StPO zu erhebenden 

Forderung nach genauester Abfassung der Sitzungsniederschrift nicht vereinbar. Denn die Möglichkeit ihrer jederzeitigen 

Änderung könne dazu führen, dass ihrer Herstellung weniger Sorgfalt zugewendet werde (BGHSt 2, 125, 

127; OGHSt 1, 277, 281). Auch wenn eine Revision nur deshalb erfolgreich sei, weil sie einen Sachverhalt vortrage, 

der der Verfahrenswirklichkeit nicht entspreche, sei nicht zu besorgen, dass die Gerechtigkeit letztlich Schaden nehme. 

Denn selbst bei missbräuchlicher Ausübung der durch § 274 StPO gewährten prozessualen Befugnis erreiche der 

Beschwerdeführer nur, dass der Sachverhalt nochmals unter gewissenhafter Beachtung aller sachlichen und verfahrensrechtlichen 

Vorschriften erörtert und gerecht entschieden werde (OGHSt 1, 277, 282). 

3. Das Verbot der Rügeverkümmerung war jedoch in der Rechtsprechung nie unbestritten: Anders als zunächst das 

Reichsgericht judizierte das Reichsmilitärgericht (RMG 9, 35; 15, 281, 282). Wenngleich es auf der Grundlage einer 

anderen Prozessordnung - diese ließ gegen das Protokoll auch den Nachweis der Unrichtigkeit zu (§ 335 Satz 2 

MStGO) - zu entscheiden hatte, trat es auch auf der Grundlage der Strafprozessordnung den Argumenten des 

Reichsgerichts entgegen (vgl. RMG 9, 35, 41 ff.). Dessen II. Strafsenat wollte sich der Auffassung des Reichsmilitärgerichts 

anschließen. In dem von ihm herbeigeführten Beschluss der Vereinigten Strafsenate wurde die bisherige 

Rechtsprechung des Reichsgerichts jedoch bestätigt (RGSt 43, 1). Nach 1945 hielt zunächst das OLG Braunschweig 

(HESt 1, 192) eine nachträgliche Protokollberichtigung zum Nachteil des Beschwerdeführers für beachtlich. Auch in 

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich gegen das Verbot der Rügeverkümmerung Vorbehalte: Ob 

eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge die Grundlage entziehen darf, wurde vom 1. Strafsenat 

157

offen gelassen in NJW 1982, 1057 sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (vgl. auch BGH [3. 

Strafsenat] NStZ-RR 1997, 73). Zweifel äußerte der 2. Strafsenat in NJW 2001, 3794, 3796 (kritisch derselbe Senat 

in diesem Zusammenhang auch in BGHSt 36, 354, 358 f.). Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - der 2. 

Strafsenat (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 29 m. Anm. Mosbacher JuS 2006, 39, 42 und Park StV 2005, 257) und 

der 1. Strafsenat (NStZ 2006, 181) für eine Änderung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung 

trotz Rügeverlust aus. 

4. Dieser Kritik am Verbot der Rügeverkümmerung liegen folgende Erwägungen zugrunde: Das Strafverfahrensrecht 

kenne keine Rechtsnorm, wonach für das Revisionsgericht die Sitzungsniederschrift in ihrer ursprünglichen Fassung, 

nicht nach ihrer Berichtigung im Sinne von § 274 StPO beachtlich sei. "Ein prozessuales Recht der Prozessbeteiligten, 

dass etwas nicht Geschehenes beurkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht" (RMG 

9, 35, 41 f.). Grundsätzlich sei auch für die Revisionsgerichte die wahre Sachlage maßgeblich, wenn prozessual 

erhebliche Tatsachen der Klärung bedürften (BGHSt 36, 354, 358 f.). Wenn tatsächlich kein Verfahrensfehler gegeben 

sei, dürften bloße Mängel des Protokolls, welche die Urkundspersonen erkannt und beseitigt hätten, kein Revisionsgrund 

sein (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 29; BGH NJW 2001, 3794, 3796; RMG 9, 35, 43; OLG Braunschweig 

HESt 1, 192, 193). Ein Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen sei hingegen nicht gerechtfertigt 

(BGH NStZ 2006, 181). Eine von der Verfahrenswirklichkeit abweichende prozessuale Wahrheit sei nicht anzuerkennen, 

da § 274 StPO nicht die Tatsachen verändere, es sich bei der Vorschrift vielmehr nur um eine Beweisregel 

handele (BGH NJW 2006, 3579, 3581). Bei Berücksichtigung der Protokollberichtigung könnten durch Protokollmängel 

veranlasste Verfahrensverzögerungen vermieden werden (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 29; BGH NStZ 

2006, 181). Die Ausweitung der Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls könnte begrenzt werden; die 

Problematik rechtsmissbräuchlicher Verfahrensrügen würde sich erübrigen (BGHR aaO). 

V. Der Große Senat beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich und gibt 

dabei den für eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung sprechenden Argumenten den 

Vorzug: 

1. Der Grundsatz, wonach einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge durch eine Protokollberichtigung nicht die Tatsachengrundlage 

zum Nachteil des Beschwerdeführers entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann 

durch Rechtsprechung geändert werden; eines Gesetzes bedarf es nicht: 

a) Die grundsätzlich umfassende Berücksichtigung der nachträglichen Protokollberichtigung widerspricht dem Gesetz 

nämlich nicht. Zwar lässt § 274 Satz 2 StPO als Gegenbeweis gegen die Beurkundungen des Protokolls nur den 

Nachweis der Fälschung zu. Eine Berichtigung durch Erklärungen der Urkundspersonen enthält jedoch einen Widerruf 

der früheren Beurkundung und entzieht ihr, soweit die Berichtigung reicht, die absolute Beweiskraft, so dass es 

eines Gegenbeweises nicht mehr bedarf (ebenso bereits RGSt 19, 367, 370). Insbesondere auch deswegen hat die 

Rechtsprechung schon bisher nachträgliche Protokollberichtigungen, die einer Verfahrensrüge erst zum Erfolg verhelfen, 

für beachtlich gehalten (RG aaO; ähnlich für sich zugunsten des Beschwerdeführers vom Protokollinhalt 

distanzierende Erklärungen der Urkundspersonen BGHSt 4, 364, 365; BGH NJW 2001, 3794, 3796; NStZ 1988, 85; 

RGSt 57, 394, 396 f.; OLG Köln NJW 1952, 758). 

b) Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein besonderes prozessuales Recht auf Beibehaltung 

der Tatsachengrundlage für eine Rüge begründet, findet im Gesetz keine Stütze. Der Revisionsführer hat 

keinen Anspruch darauf, aus tatsächlich nicht gegebenen Umständen Verfahrensvorteile abzuleiten (vgl. BGH NJW 

2006, 3579, 3580; Gollwitzer in FS für Gössel S. 543, 558; Lampe NStZ 2006, 366, 367; Lohse in Anwaltskommentar, 

StPO § 344 Rdn. 18). Ein etwaiges Vertrauen des Beschwerdeführers dahingehend, dass ein - inhaltlich unrichtiges 

- Protokoll für die Revisionsinstanz allein beachtlich bleibe, ist nicht schützenswert und kann auch nicht auf das 

verfassungsrechtlich verbürgte Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gestützt werden (a.A. 

Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169; Krawczyk HRRS 2006, 344, 353). Verfahrensrechte können nur durch den tatsächlichen 

Verfahrensverlauf verletzt worden sein. Dementsprechend ist nur ein auf dessen Überprüfung bezogener 

effektiver Rechtsschutz erforderlich. Einen weitergehenden, aus rechtsstaatlichen Prinzipien abzuleitenden Anspruch 

des Beschwerdeführers, dass zu seinen Gunsten Unwahres unter allen Umständen als wahr fingiert bleiben muss, 

gibt es nicht. Da ein Recht auf Beibehaltung der Grundlage für eine Rüge weder einfachgesetzlich geregelt noch gar 

verfassungsrechtlich verankert ist, gilt für die Zulässigkeit und Beachtlichkeit von Protokollberichtigungen auch kein 

Gesetzesvorbehalt. 

2. Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet; wenn prozessual erhebliche Tatsachen aus der tatrichterlichen 

Hauptverhandlung der Klärung bedürfen, muss grundsätzlich der wahre Sachverhalt, wie er sich zugetragen 

hat, maßgeblich sein (vgl. BGHSt 36, 354, 358 f.). Dies spricht entscheidend dafür, die Regelung des § 274 StPO in 

einer Weise auszulegen, welche die inhaltliche Richtigkeit der Sitzungsniederschrift gewährleistet. 

158

a) Allerdings wird dem entgegengehalten, dass § 274 StPO nach dem Willen des Gesetzgebers der Zweckmäßigkeit 

Vorrang vor der Wahrheit einräume (so BGHSt 2, 125, 128; 26, 281, 283). Dieser Vorrang gilt aber schon jetzt nicht 

uneingeschränkt. Denn damit wäre der unstreitige Grundsatz nicht vereinbar, dass - wie bereits in anderem Zusammenhang 

ausgeführt (IV 1 und V 1a) - Protokollberichtigungen und distanzierende Erklärungen der Urkundspersonen 

beachtlich sind, wenn sie das Revisionsvorbringen bestätigen (vgl. BGHSt 4, 364; BGH NStZ 1988, 85; RGSt 

19, 367, 369 f.; 21, 323, 324 f.; 57, 394, 396 f.; OLG Köln NJW 1952, 758). 

b) Der Wahrheitspflicht würde nicht dadurch Genüge getan, dass die Wahrheit in eine "materielle" und eine "formelle" 

bzw. "prozessuale Wahrheit" aufzuspalten wäre. Die Beweisregel des § 274 StPO schafft keinen von der (objektiven) 

Wahrheit abweichenden Wahrheitsbegriff (so aber Cüppers NJW 1950, 930, 931 ff.; 1951, 259; Dahs, StraFo 

2000, 181, 185; Jahn JuS 2007, 91 Fn. 3; Park StraFo 2004, 335, 337; Schneidewin MDR 1951, 193; vgl. auch RGSt 

43, 1, 6). Die Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO verändert nicht die Tatsachen, macht nicht aus Unwahrheit 

Wahrheit (vgl. Detter StraFo 2004, 329, 334; ebenso Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren 1980 S. 157, der 

aber "in diesem Ausnahmefall eine Lüge (für) prozessual zulässig" hält). 

3. Die Verpflichtung zur Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffenden Sachverhalts erhält inzwischen durch 

das Beschleunigungsgebot und den Gesichtspunkt des Opferschutzes zusätzliches Gewicht. 

a) Das Bundesverfassungsgericht hat in jüngerer Zeit - unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen 

Gerichtshofs für Menschenrechte (Urt. vom 31. Mai 2001 - Nr. 37591/97 - Metzger gegen Deutschland - Rdn. 41 = 

NJW 2002, 2856, 2857) - mehrfach betont, die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Verfahrensdauer 

sei bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar nicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen, 

wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient 

hat (BVerfG NJW 2003, 2897, 2898; 2006, 672, 673; vgl. auch BVerfGK 2, 239, 251 [jeweils 3. Kammer des Zweiten 

Senats]). Bei erfolgreichen Verfahrensrügen wäre nach dieser Auffassung wohl regelmäßig eine kompensationspflichtige 

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gegeben; denn Verfahrensfehler kann nur das Gericht begehen 

(vgl. BGH NJW 2006, 1529, 1533). Gerade auch die nach bisheriger Rechtsprechung zur Urteilsaufhebung führende 

Fiktion eines Verfahrensfehlers, die allein darauf beruht, dass die Urkundspersonen durch eine unrichtige Sitzungsniederschrift 

den Anschein eines in Wahrheit nicht vorgefallenen Verfahrensfehlers erweckt haben, fällt in den Verantwortungsbereich 

der Justiz. Vor diesem Hintergrund ist das Gewicht des für das Verbot der Rügeverkümmerung 

früher vorgebrachten Arguments, der Beschwerdeführer könne nicht mehr erreichen, als dass der Sachverhalt nochmals 

unter gewissenhafter Beachtung aller sachlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften erörtert und gerecht 

entschieden werde (OGHSt 1, 277, 282), stark relativiert. 

b) Neben der Wahrheitspflicht und dem Beschleunigungsgebot kann auch der Opferschutz gebieten, ein Urteil nicht 

allein wegen eines fiktiven - un-wahren - Sachverhalts aufzuheben. Liegt tatsächlich kein Verfahrensfehler vor und 

ist das Urteil auch sachlich-rechtlich nicht zu beanstanden, so ist es nicht gerechtfertigt, Opferzeugen nach der "Feuerprobe" 

(Sowada NStZ 2005, 1, 7) in der ersten Hauptverhandlung nochmals einer konfrontativen Vernehmung zu 

unterziehen. In diesem Sinne verpflichtet auch der Rahmenbeschluss der Europäischen Union über die Stellung des 

Opfers im Strafverfahren vom 15. März 2001 (ABlEG Nr. L 82 vom 22. März 2001) in Art. 3 Abs. 2 die Mitgliedstaaten, 

"die gebotenen Maßnahmen (zu ergreifen), damit ihre Behörden Opfer nur in dem für das Strafverfahren 

erforderlichen Umfang befragen" (hierzu BGH NJW 2005, 1519, 1520 f.; vgl. auch BTDrucks. 15/1976 S. 8, 19 zu § 

24 Abs. 1 Nr. 3 GVG n.F.). 

4. Ebenso sind mit der Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung der Erfolgsaussicht bewusst 

unwahrer Verfahrensrügen Grenzen gesetzt. 

a) Eine veränderte Einstellung der Strafverteidiger zu der Praxis, auf un-wahres Vorbringen Verfahrensrügen zu 

stützen, spricht dafür, die Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der Protokollberichtigung aufzugeben, auch wenn 

mit der Berichtigung einer zulässig erhobenen Rüge die Tatsachengrundlage entzogen wird. 

aa) Die grundlegende Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Verbot der Rügeverkümmerung (BGHSt 2, 125) 

erging in einer Zeit, in der die vom Verteidiger bewusst wahrheitswidrig erhobene Verfahrensrüge nach verbreiteter 

Ansicht als standeswidrige Verfehlung galt (vgl. Dahs AnwBl. 1950/51, 90: "Die wahrheitswidrige Verfahrensrüge 

ist eine standesrechtliche Verfehlung" [S. 90]; "… der Anwalt, der die hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt, 

[muß] mit der Einleitung eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rechnen" [S. 

92]; ferner d. Nachw. b. Tepperwien in FS für Meyer-Goßner S. 595, 598 f.). Heute wird es hingegen schon als "anwaltlicher 

Kunstfehler" bezeichnet, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, dass 

ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu G. Schäfer in FS 50 Jahre BGH S. 707, 726 f. m.w.N.; 

ders., Die Praxis des Strafverfahrens 6. Aufl. Rdn. 1814; ferner - gestützt auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

- Dahs, Handbuch des Strafverteidigers von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neuesten 7. Aufl. 

[ab 4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918: "… braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das 

159

Protokoll 'geschaffenen' unverrückbaren Tatbestand als 'Wahrheit' auszugehen"). In der Literatur wird sogar postuliert, 

dass das "Recht der Verteidigung zur 'unwahren Verfahrensrüge' … sakrosankt" sei (Docke/v. Döllen/Momsen 

StV 1999, 583, 585), sogar die "Pflicht zur Lüge" bestehe (vgl. Dahs StraFo 2000, 181, 185; Leipold NJW-Spezial 

2006, 521, 522; in vergleichbarem Sinne auch Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 6. Aufl. Rdn. 292 ff.). 

bb) All dies widerstreitet diametral den Vorstellungen, von denen der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur 

Unzulässigkeit der Protokollrüge (BGHSt 7, 162) ausgegangen ist. Hier ist ausgeführt, das Erfordernis der bestimmten 

Behauptung eines Verfahrensfehlers führe dazu, dass der Verteidiger - unbeschadet der Frage der Standeswidrigkeit 

seines Verhaltens - jedenfalls "vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung für die Geltendmachung 

eines jeden Verfahrensmangels übernehmen" muss, "indem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf 

hinweist, daß er sich aus der Niederschrift ergebe"; dieses Erfordernis solle "einem Mißbrauch rein formaler 

Möglichkeiten entgegenwirken" (BGH aaO 164; hierzu Fahl, Rechtsmißbrauch im Strafprozeß 2004 S. 665 f.; Tepperwien 

in FS für Meyer-Goßner S. 595, 599). Die veränderte Einstellung auf Seiten der Strafverteidiger hat verdeutlicht, 

dass sich die mit der Rechtsprechung zur Unzulässigkeit der Protokollrüge verknüpfte Hoffnung nicht erfüllt 

hat, auf diese Weise - insbesondere durch den Appell an das Gewissen des die Revision begründenden Verteidigers - 

bewusst unwahre Verfahrensrügen zu verhindern. Vielmehr hat diese Rechtsprechung den Rat nach sich gezogen, 

Unwahres ohne weiteres als tatsächlich geschehen zu behaupten; denn die Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO 

schließe "jeden Formulierungs- oder Formelkompromiß in der Revisionsbegründung aus, zu dem zart besaitete 

Strafverteidiger - falls es solche gibt - sich durch ihr Gewissen gedrängt sehen könnten. Die Revisionsgerichte ahnden 

derartige Relikte von Wahrheitsliebe (gemeint: angedeutete Distanzierung vom Protokollinhalt) mit unnachsichtiger 

Strenge" (Dahs StraFo 2000, 181, 185). Die Änderung des anwaltlichen Ethos ist ein weiteres Argument für die 

Änderung der Rechtsprechung. 

b) Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfahrensrüge wurde von der Rechtsprechung trotz 

erkennbaren Unbehagens und geäußerter Zweifel bis vor kurzem nie verneint (vgl. BGHSt 7, 162, 164; BGHR StPO 

§ 274 Beweiskraft 21; 22; 24; 27; BGH NJW 2001, 3794, 3796; RGSt 43, 1; OGHSt 1, 277, 282; Detter StraFo 

2004, 329, 334; Park StraFo 2004, 335, 337; Tepperwien in FS für Meyer-Goßner S. 585). Erst in neuerer Zeit hat 

der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs die nachgewiesenermaßen wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers 

unter Berufung auf das insoweit fehlerhafte Protokoll dann als rechtsmissbräuchlich missbilligt, wenn der 

Beschwerdeführer - im Fall der Angeklagtenrevision (auch) der Verteidiger in der Revisionsinstanz - sicher weiß, 

dass sich der Fehler nicht ereignet hat, und zwar auch dann, wenn er Kenntnis erst im Laufe des Revisionsverfahrens 

erhält (BGHSt 51, 88 = NJW 2006, 3579 m. Anm. Benthin NJ 2007, 36, Fahl JR 2007, 34, Hollaender JR 2007, 6, 

Jahn JuS 2007, 91, Lindemann/Reichling StV 2007, 152 und Widmaier NJW 2006, 3587). Der solchermaßen rügevernichtende 

Missbrauch prozessualer Rechte ist allerdings regelmäßig nicht leicht nachweisbar (BGH NJW 2006, 

3579, 3582). 

5. Eine Änderung der Rechtsprechung zum Verbot der Rügeverkümmerung begegnet zudem der Tendenz zur Ausweitung 

der Rechtsprechung zu offensichtlichen Mängeln des Protokolls (ebenso BGHR StPO § 274 Beweiskraft 

29). Diese Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2001, 3794; NStZ 2000, 546) geht mittlerweile sehr weit; ihr fehlen - 

jedenfalls in Grenzfällen - hinreichend klare und verlässliche Konturen. Diese Tendenz ist gerade vor dem Hintergrund 

zu sehen, dass die Folgen der relativen Unbeachtlichkeit der Protokollberichtigung als nicht mehr tragbar 

empfunden werden. In der Literatur wird hierzu vorgebracht, die Senate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten 

der Durchbrechung der formellen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift (Detter StraFo 2004, 329, 330; 

Park StraFo 2004, 335, 338, 340; krit. auch Docke/v. Döllen/Momsen StV 1999, 583 f.; Kuhn NJW-Spezial 2006, 

567; Ventzke StV 2004, 300 f.). 

6. Eine Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt geboten, dass auf diese 

Weise die Tatgerichte zum Einhalten der Vorschriften über die Protokollführung anzuhalten wären (so aber BGHSt 

2, 125, 127; OGHSt 1, 277, 281; Jahn/Widmaier JR 2006, 166 f.; Meyer-Goßner DRiZ 1997, 471, 474; Park StraFo 

2004, 335, 342; ders. StV 2005, 257, 259). Die Tragfähigkeit einer solchen Argumentation ist schon bislang zweifelhaft; 

denn gerade ein Protokoll, das offensichtlich unsorgfältig geführt ist, verliert von vorneherein jede Beweiswirkung 

und die Revisionsgerichte klären im Freibeweisverfahren, ob ein Verfahrensfehler vorliegt. Im Ergebnis wird 

bislang gerade derjenige "Tatrichter, der das Hauptverhandlungsprotokoll nachlässig führt, … prämiert" (Ventzke 

StV 2004, 300, 301). 

7. Die Berichtigung setzt bei den Urkundspersonen sichere Erinnerung voraus (vgl. nur Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 

StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 47 ff. m.w.N.). Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht (mehr) berichtigt 

werden. Ein Argument gegen die umfassende Berücksichtigung einer Berichtigung durch das Revisionsgericht ist die 

Erfahrung nachlassender Erinnerung grundsätzlich nicht. Dass die Urkundspersonen unbewusst Erinnerungsdefizite 

mit "Erfahrungswissen" ausfüllen (Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 167; vgl. auch BGHSt 2, 125, 128 f.; OGHSt 1, 

160

277, 281; Park StV 2005, 257, 259), liegt gerade bei den in der Literatur für problematisch erachteten Fällen, in denen 

es um den sachlichen Inhalt nicht regelmäßiger Prozesshandlungen (etwa bei Hinweisen nach § 265 StPO) geht 

(vgl. Jahn/Widmaier aaO 167 ff.), fern. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen als Erinnerungsstütze 

zurückgreifen, wie in dem der Vorlegung zugrunde liegenden Fall die Urkundsbeamtin auf die unmittelbar 

während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die Grundlage der Sitzungsniederschrift waren; oftmals 

beruhen Protokollmängel auf derartigen Übertragungsfehlern. Schließlich stammt der Hinweis auf das nachlassende 

Erinnerungsvermögen aus einer Zeit, als es die Vorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO), die 

insgesamt regelmäßig zu einer zeitlichen Straffung des Verfahrens nach der Hauptverhandlung geführt haben, noch 

nicht gab. Das Argument, dass dem berichtigten Protokoll schon deshalb ein tatsächlich geringerer Beweiswert zukomme, 

weil sich die Urkundspersonen zuvor übereinstimmend geirrt haben müssten (vgl. Tepperwien in FS für 

Meyer-Goßner S. 595, 605), hält der Große Senat nicht für durchgreifend. Dass beide Urkundspersonen bei der Anfertigung 

des ursprünglichen Protokolls nicht gewissenhaft genug waren, wird nämlich dadurch ausgeglichen, dass 

besonders hohe Anforderungen an die Sorgfalt bei der Berichtigung gestellt werden. Ein übereinstimmender Irrtum 

im Sinne einer gemeinsamen Fehlvorstellung der Urkundspersonen liegt nach aller forensischer Erfahrung ohnehin 

nicht vor. Dies würde voraussetzen, dass die Urkundspersonen über die Einzelheiten des Prozessgeschehens und 

dessen - fehlende - Beurkundung gleich reflektiert hätten. So spricht etwa in dem der Vorlegung zugrunde liegenden 

Fall nichts dafür, dass der Vorsitzende und die Protokollführerin zunächst bei der Protokollerstellung noch übereinstimmend 

davon überzeugt waren, der Vertreter der Staatsanwaltschaft habe den Anklagesatz nicht verlesen. 

VI. Zusätzliche Gewähr für die Richtigkeit der nachträglichen Änderung der Sitzungsniederschrift bietet eine rechtlich 

verbindliche Form der Protokollberichtigung, die zu einer im Revisionsverfahren überprüfbaren Entscheidungsgrundlage 

führt. Dies sichert die Effektivität des Rechtsmittels der Revision (vgl. Jahn/Widmaier JR 2006, 166, 169) 

und trägt im Fall der Angeklagtenrevision dessen verfassungsrechtlich verbürgtem Recht auf ein faires Verfahren 

(Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) Rechnung. Lässt sich jedoch zuverlässig ausschließen, dass sich die Urkundspersonen an 

ein der Verfahrenswirklichkeit nicht entsprechendes Prozessgeschehen irrtümlich vermeintlich sicher erinnern, so 

haben die Argumente, welche das Verbot der Rügeverkümmerung mit dem Schutz des Beschwerdeführers bzw. der 

prozessualen Waffengleichheit begründen (vgl. Fezer StV 2006, 290, 291; Tepperwien aaO 604), kein Gewicht. 

1. In Fällen der vorliegenden Art ist zur Sicherung der Effektivität des Rechtsmittels bei der Protokollberichtigung 

folgendes Verfahren einzuhalten: Wie bereits dargelegt (V 7), setzt die Berichtigung sichere Erinnerung bei den 

Urkundspersonen voraus. Die Absicht der Berichtigung ist dem Beschwerdeführer - im Fall einer Angeklagtenrevision 

zumindest dem Revisionsverteidiger - zusammen mit dienstlichen Erklärungen der Urkundspersonen mitzuteilen. 

Diese Erklärungen haben die für die Berichtigung tragenden Erwägungen zu enthalten, etwa indem sie auf markante 

Besonderheiten des Falls eingehen, wie hier etwa darauf, dass die Verlesung der rechtlichen Würdigung des 

Tatgeschehens zu Unmutsäußerungen der Zuhörer führte. Daneben sollten gegebenenfalls während der Hauptverhandlung 

getätigte Aufzeichnungen, welche den Protokollfehler belegen, in Abschrift übermittelt werden. Dem Beschwerdeführer 

ist innerhalb angemessener Frist rechtliches Gehör zu gewähren. Widerspricht der Beschwerdeführer 

daraufhin der beabsichtigten Protokollberichtigung substantiiert, indem er im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen 

er im Gegensatz zu den Urkundspersonen sicher ist, dass das zu-nächst gefertigte Protokoll richtig ist, so sind 

erforderlichenfalls weitere dienstliche Erklärungen und Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzuholen. 

Auch hierzu ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu gewähren. Halten die 

Urkundspersonen die Niederschrift weiterhin für inhaltlich unrichtig, so haben sie diese gleichwohl zu berichtigen. 

In diesem Fall ist ihre Entscheidung über die Protokollberichtigung - dies ergibt sich bereits aus allgemeinen Rechtsgedanken 

(vgl. § 34 StPO) - mit Gründen zu versehen. Darin sind die Tatsachen anzugeben, welche die Erinnerung 

der Urkundspersonen belegen. Ferner ist auf das Vorbringen des Beschwerdeführers und gegebenenfalls abweichende 

Erklärungen der übrigen Verfahrensbeteiligten einzugehen. 

2. Eine erneute Zustellung des Urteils nach Berichtigung der Sitzungsniederschrift ist nicht erforderlich. Nach § 273 

Abs. 4 StPO setzt eine wirksame Zustellung einzig voraus, dass die Niederschrift fertig gestellt ist. Die Fertigstellung 

erfolgt zu dem Zeitpunkt, zu dem die letzte der beiden erforderlichen Unterschriften geleistet wurde (§ 271 Abs. 1 

StPO), selbst wenn die Niederschrift sachlich oder formell fehlerhaft ist oder Lücken aufweist (vgl. Engelhardt in 

KK-StPO 5. Aufl. § 271 Rdn. 8; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 31, § 273 Rdn. 56). 

Spätere Berichtigungen derartiger Mängel berühren den Zeitpunkt der Fertigstellung nicht mehr (vgl. Gollwitzer 

aaO). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. In seinem 

Vertrauen, eine bestimmte Verfahrensrüge werde erfolgreich sein, wird der Beschwerdeführer auch sonst nicht geschützt. 

3. Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen im Rahmen der erhobenen Verfahrensrüge der Überprüfung 

durch das Revisionsgericht. Tragen sie die Berichtigung, so ist das berichtigte Protokoll zugrunde zu legen. 

161

Allerdings kommt dem berichtigten Teil des Protokolls nicht die formelle Beweiskraft des § 274 StPO zu. Nur so ist 

das Revisionsgericht in der Lage, zum Schutz der Beschwerdeführer die rügevernichtende Protokollberichtigung zu 

überprüfen. Verbleiben dem Revisionsgericht Zweifel, ob die Berichtigung zu Recht erfolgt ist, kann es den Sachverhalt 

im Freibeweisverfahren weiter aufklären. Insoweit gelten die Grundsätze, die schon bisher für eine ursprünglich 

offensichtlich mangelhafte Sitzungsniederschrift zur Anwendung kamen. Verbleiben dem Revisionsgericht auch 

nach seiner Überprüfung Zweifel an der Richtigkeit des berichtigten Protokolls, hat es seiner Entscheidung das Protokoll 

in der ursprünglichen Fassung zugrunde zu legen. 

StPO § 274 Rügevernichtende Protokollberichtigung – Vorlagebeschluss an GS 

BGH, Beschl. vom 23.08.2006 – 1 StR 466/05 - NJW 2006, S. 3582 ff. = JR 2006, 162 m. Anm. Jahn/Widmaier 

Vorlagebeschluss an den Großen Senat für Strafsachen zur Frage, ob die Beweiskraft (§ 274 StPO) 

des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich ist, wenn aufgrund einer 

Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu 

Ungunsten des Angeklagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt? 

hier: Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2006 beschlossen: Dem Großen Senat für Strafsachen 

wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Ist die Beweiskraft (§ 274 

StPO) des berichtigten Protokolls für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund einer Protokollberichtigung 

hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Angeklagten 

die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt? 

Gründe: 

I. Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von 

drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte während 

eines Streits über die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Oktoberfestzelt dem Geschädigten Z. mit einem 

1,3 Kilogramm schweren gläsernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Bereich des 

Nackens. Der Geschädigte wurde erheblich verletzt. Die Schläge waren darüber hinaus geeignet, das Leben des Geschädigten 

in Gefahr zu bringen. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine Formalrüge. 

Der Senat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich daran jedoch - was die Verfahrensrüge anbelangt 

- durch die Rechtsprechung des 4. und insbesondere des 5. Strafsenats gehindert. 

II. 

1. Die Revision rügt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht eingegangenen Revisionsbegründung die Nichtverlesung 

des Anklagesatzes als Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Die fertig gestellte Sitzungsniederschrift 

enthielt zunächst keinen Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 ergänzten der 

Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift hinsichtlich des ersten Verhandlungstages 

in einer eigenen Niederschrift dahingehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die 

Staatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des LG München I 

erhoben hat, die mit Eröffnungsbeschluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen 

wurde,“ der Satz angefügt wird: „Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz“. Auch in der Revisionsgegenerklärung 

der Staatsanwaltschaft wird unter Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten 

vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er löste, wie sich der Sitzungsvertreter 

der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmutsäußerungen im Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des 

versuchten Totschlags gerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision nicht selbst 

begründet hat, stellt in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht in Abrede, wenn er schreibt: „An den entsprechenden 

Verfahrensabschnitt kann ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen Routinevorgang 

dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen 

worden wäre, weil dies einen ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung führt aber 

nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus möglich, dass 

die Erinnerung der Urkundsperson zutreffend ist.“ Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der 

Protokollreinschrift übersehenen Übertragungsfehler aus der teilweise stenografischen Aufzeichnung während der 

Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende 

Blatt der vorläufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollführerin ihrer dienstlichen Erklärung beigefügt. 

162

2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (seit BGHSt 2, 125, 126, zur Entwicklung 

der Rechtsprechung vgl. unten) muss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisionsbegründung 

des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage entzieht. Ebenso wenig können nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Protokolls 

in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt 8, 283; 10, 342, 343; 13, 53, 59; 22, 

278, 280; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39, 40; 1992, 49; 1993, 94; 2000, 

214; 2003, 218; 2005, 281, 282; BGH StV 1986, 287, 288; 2002, 183; 2002, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 

30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung 

bestimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13, 53, 59). Ob - und in welchen Fallkonstellationen 

- distanzierende Erklärungen der - oder einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle 

Beweiskraft entziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren eröffnen (BGHSt 4, 364, 

365; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO 5. Aufl. § 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 

3; BGH NStZ 2005, 281, 282), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweiskraft 13; offen gelassen in 

BGH NStZ 2002, 270, 272; soweit sie zugunsten des Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 28; 

BGH NStZ 1988, 85; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 27 m.w.N.). Die Voraussetzungen 

für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweisverfahren liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte - 

Sitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an offensichtlichen Mängeln, ist weder unklar, 

erkennbar lückenhaft oder widersprüchlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl. 

RGSt 63, 408, 410; BGHSt 16, 306, 308; 17, 220, 221; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH 

NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; bei Kusch NStZ-RR 2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer 

in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.). Gemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des 

Protokolls in seiner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der Rechtsverstoß somit 

fest. Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszuschließen, dass das Urteil auf dem 

Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des Anklagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. 

G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, 

Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707, 724). 

3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die 

formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls uneingeschränkt 

gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen Rüge der Boden entzogen wird. 

III. Die Strafprozessordnung besagt weder in den §§ 271 bis 274 StPO noch an anderer Stelle etwas zur Zulässigkeit 

der Protokollberichtigung (im Gegensatz zu § 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer 

Protokollberichtigung für das Revisionsgericht. 

a) Die Zulässigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im Grundsatz vom Reichsgericht (noch offen 

gelassen in RGSt 2, 76, 77) alsbald anerkannt: „Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbeamten 

anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachträglich überzeugt hat, behufs der Verhütung 

von Rechtsverletzungen zur Anzeige zu bringen. Der Berücksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienzprotokoll 

betrifft, steht die Vorschrift in § 274 StPO, welche gegen den die Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des 

Protokolls nur den Nachweis der Fälschung zulässt, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift 

schließt gegenüber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus; eine Berichtigung oder Ergänzung 

des Audienzprotokolls durch übereinstimmende Erklärung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers 

enthält jedoch einen Widerruf der früheren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der Widerruf reicht, die 

Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr bedarf“ (RGSt 19, 367, 370; entspr. RGSt 57, 394, 396). 

„Dass ein Protokoll von den Urkundspersonen berichtigt (ergänzt) werden kann, ist unbestritten. Es muss sogar als 

Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Fehler der Beurkundung richtig zu stellen, um mögliche 

Rechtsnachteile Dritter zu verhüten“ (OGHSt 1, 277, 278). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in ständiger 

Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145). 

b) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des Angeklagten erhobenen Verfahrenrüge nicht 

den Boden entziehen darf („Rügeverkümmerung“), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preußischen 

Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1, 10) - schon zu Beginn der Reichsgerichtsrechtsprechung (RGSt 2, 76, 77 f.) und blieb 

ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts bis zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 11. Juli 1936 

(RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abwägungen enthält, darf sie nach Auffassung des Senats 

allerdings im Hinblick auf andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende Formulierungen 

keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der Beschluss der Vereinigten Strafsenate des 

Reichsgerichts vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429, 431) 

163

folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. Oberster Gerichtshof für die Britische Zone, OGHSt 1, 

277, 279 m.w.N.) und schließlich der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342, 343; 12, 270, 271; 22, 278, 

280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521; 1995, 200, 201; StV 2002, 183; JZ 

1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine Protokollberichtigung einer Verfahrensrüge des Angeklagten nicht die 

Grundlage entziehen darf, wurde früher auch übertragen auf Änderungen in einem noch nicht fertig gestellten - noch 

nicht unterschriebenen - Protokoll, die nach Eingang der Revisionsbegründung am Protokollentwurf vorgenommen 

wurden (BGHSt 10, 145, 147 f.; 12, 270, 271 f.). Nach Einführung des § 273 Abs. 4 StPO (Urteilszustellung erst 

nach Protokollfertigstellung) durch das StPÄG 1984 ist das nicht mehr relevant (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 26). 

In diesen Fällen, in denen die Protokollberichtigung für das Revisionsgericht nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass 

Sachverhalte, die aufgrund der formellen Beweiskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermutet 

werden, der Verfahrenswirklichkeit nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43, 1, 6; BGHSt 26, 281, 283; 36, 354, 

358). Abzustellen ist in diesen Fällen somit auf einen fiktiven Sachverhalt. Anfänglich stellte sich noch die Frage, ob 

das Verbot, einer zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Grundlage zu entziehen, schon eine Protokollberichtigung 

verbietet. So zu Beginn noch das Reichsgericht (RGSt 2, 76; 21, 323, 324). Später wird nicht mehr klar 

unterschieden, verwischt sich die Terminologie, auch in den grundlegenden Entscheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 

2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429, 431). Dort wird zwar in den Leitsätzen auf die Nichtberücksichtigung einer Berichtigung 

abgestellt, während in den Begründungen von der Unzulässigkeit bereits der Protokollberichtigung die Rede 

ist (RGSt 43, 1, 6; BGHSt 2, 125, 127 f.). Heute ist anerkannt, dass das Protokoll auch in diesen Fällen - sofern die 

Urkundspersonen übereinstimmend einen Fehler erkannt haben - zu berichtigen ist (vgl. BGHSt 10, 342, 343; 12, 

270, 271 f.; 34, 11; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ 1992, 49; so auch schon 

OGHSt 1, 277, 278). Denn der Sitzungsniederschrift kann über das Revisionsverfahren hinaus Bedeutung zukommen 

(etwa in einem Strafverfahren zur Frage, ob eine Vereidigung stattgefunden hat oder nicht), wenn auch nicht mit der 

formellen Beweiskraft des § 274 StPO. Eine Protokollberichtigung ist immer zu berücksichtigen, wenn sie zugunsten 

des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259, 261 f.) oder wenn sie - bei einem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, 

teilweise zu Ungunsten einer Rüge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen für 

die Protokollberichtigung gibt es nicht. 

c) Folgende Argumente werden für die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer Rüge nicht den 

Boden zum Nachteil des Angeklagten entziehen darf, vorgetragen: 

- Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der Beschwerdeführer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung 

der Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst praktisch keine Möglichkeit habe, die 

Berichtigung des Protokolls zu erzwingen (BGHSt 2, 125, 126; RGSt 43, 1, 9; 59, 429, 431). Da der Beschwerdeführer 

zur Begründung seiner Verfahrensrüge nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten dürfe, müsse ihm 

das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen zu seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277, 280), müsse er 

gegen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Protokollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125, 127). 

- Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten 

Wahrheit einräume (BGHSt 2, 125, 128; 26, 281, 283; Tepperwien in Festschrift für Meyer-Goßner S. 595, 603 

f.). Der Gesetzgeber habe die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Befugnis zu wahrheitswidrigen 

Zwecken gesehen und in Kauf genommen (RGSt 43, 1, 6; OGHSt 1, 277, 282). Die Neugestaltung des § 274 StPO 

sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; OGHSt 1, 277, 280). 

- Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen (der Urkundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen 

sei nicht auszuschließen (RGSt 43, 1, 5; OGHSt 1, 277, 281; BGHSt 2, 125, 128; Jahn/Widmaier, JR 

2006, 166, Anmerkung zum Anfragebeschluss des Senats vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 -, JR 2006, 162). 

- Bei uneingeschränkter Berücksichtigung nachträglicher Änderungen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift 

nicht mehr mit äußerster Sorgfalt abgefasst wird. 

d) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge des Angeklagten nicht zu 

seinen Ungunsten die Grundlage entziehen darf, fand auch Kritik. Anders als das Reichsgericht judizierte schon das 

Reichsmilitärgericht (RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auffassung des 

Reichsmilitärgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsgerichts anschließen. Dies führte zu der oben genannten 

Entscheidung der Vereinigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige Rechtsprechung 

des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies und äußerte seinerzeit die Hoffnung, im „wissenschaftlichen 

Kampf zwischen Reichsgericht und Reichsmilitärgericht“ werde es im Laufe der Zeit gelingen, die 

Auffassung des Reichsgerichts zu ändern (vgl. Beling, Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts vom 6. Oktober 

1902 bis 19. April 1912, in der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612, 632 

ff.). Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbehalte: Ob eine Protokollberichtigung 

einer bereits erhobenen Rüge die Grundlage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 

164

1057, sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des Namens einer Dolmetscherin 

bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu-lässig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat 

in BGHSt 36, 354, 358: „Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift unwiderlegbar 

zu vermuten sind, brauchen der wahren Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1, 6; BGHSt 26, 281, 

283). Das ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb. Schmidt (Lehrkomm. StPO II 

§ 188 Erl. 13) sagt, sie sei ‚ziemlich außergewöhnlich’. … Die Regelung, die § 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen 

Erwägungen ... . Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für das Revisionsgericht geltenden 

Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn prozessual erheblich Tatsachen (von Amts wegen oder wenn sie 

Gegenstand einer Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen“. Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - für 

eine Änderung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rügeverlust der 2. Strafsenat 

(BGH NStZ 2005, 281, 282 - nach Zweifeln in BGH NStZ 2002, 270, 272 und BGH NJW 2001, 3794, 3796), 

und der 1. Strafsenat (Beschluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05). Der 3. Strafsenat ließ dies im Beschluss 

vom 27. Juni 2006 (3 StR 174/06) noch offen. In der Literatur äußerte sich zuletzt kritisch G. Schäfer, aaO; so auch 

Detter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo 2004, 329, und 

nun Lampe NStZ 2006, 366, Unzulässigkeit der "Rügeverkümmerung"?. Demgegenüber streiten für die bisherige 

Rechtsprechung: Tepperwien aaO und Jahn/Widmaier, JR 2006, 166. 

IV. Der Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH NStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84 -; BGHSt 

34, 11, 12 - 1 StR 643/85 - nicht tragend -; BGH NStZ 1995, 200, 201 - 1 StR 641/94 - nicht tragend) der Auffassung, 

dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO uneingeschränkt gilt, auch dann, wenn eine 

Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht. 

Dem stand bislang jedenfalls folgende Rechtsprechung - soweit ersichtlich - der anderen Senate entgegen: 2. Strafsenat: 

BGHSt 10, 145, 147 (2 StR 34/57); 3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952, 281 (3 StR 

1069/51); BGH, Urteil vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/84; BGH NStE Nr. 7 zu § 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 

2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 (3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11 (3 StR 

338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend); 4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend); 

BGH NStZ 2002, 219 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend); Urteil vom 21. Dezember 1966 - 4 StR 

404/66 - (nicht tragend); 5. Strafsenat: BGHSt 10, 342, 343 (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51, 52 (5 StR 126/92 - 

wohl inzident - nicht tragend -); Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 (inzident - nicht tragend - [insoweit 

nicht abgedruckt in NStZ 2004, 451]). Mit Beschluss vom 12. Januar 2006 - 1 StR 466/05 - (NStZ-RR 2006, 

112) hat der Senat bei den anderen Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 GVG angefragt, ob an dem oben aufgestellten 

Rechtssatz entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. Der 2. Strafsenat (Beschluss vom 31. Mai 2006 in 

Verbindung mit Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 ARs 53/06 -) und der 3. Strafsenat (Beschluss vom 22. Februar 2006 

- 3 ARs 1/06 -) haben der hier vertretenen Rechtsansicht unter Aufgabe entgegenstehender Rechtsprechung zugestimmt. 

Der 4. Strafsenat (Beschluss vom 3. Mai 2006 - 4 ARs 3/06 -) und der 5. Strafsenat (Beschluss vom 9. Mai 

2006 - 5 ARs 13/06 -) halten an ihrer bisherigen Rechtsprechung fest, wonach eine Protokollberichtigung, durch die 

einer zulässigen Verfahrensrüge zum Nachteil des Beschwerdeführers die Tatsachengrundlage entzogen würde, bei 

der Revisionsentscheidung nicht berücksichtigt werden darf. 

V. Ausgangspunkt für die Vorlage des Senats an den Großen Senat für Strafsachen des Senats ist Folgendes: Auch 

die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Das bedeutet, dass bei der Beurteilung von Verfahrensverstößen 

der wahre Sachverhalt zugrunde zu legen ist. Dies hält der Senat für entscheidend. Die Verpflichtung zur Entscheidung 

auf der Grundlage eines zutreffenden Sachverhalts erhält inzwischen dadurch zusätzliches Gewicht, dass 

das Bundesverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach die Auffassung vertreten hat, die durch eine Revisionsentscheidung 

bedingte zusätzliche Verfahrensdauer sei bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar nicht 

stets, aber immer dann zu berücksichtigen, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz 

anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2897, 2898; BVerfGK 2, 239, 251 und 

zuletzt BVerfG - Kammer - NJW 2006, 672, 673). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht für 

den Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers von einer Einbeziehung 

des infolge der Durchführung des Revisionsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl. EGMR NJW 2002, 

2856, 2857 Abs. 41). Vor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verstärkt durch das Verbot der - u.U. im Sinne 

von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustellen ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverzögerung 

und des Gebots der Beschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr akzeptabel, Urteile 

aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfahrensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten 

- Protokolls tatsächlich nicht vorliegt. Demgegenüber sind die für die bisherige, letztlich von einem - nach Meinung 

des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Urkundspersonen getragenen Rechtsprechung 

vorgebrachten Gründe nicht genügend tragfähig. Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung 

165

werde ein besonderes prozessuales Recht auf Nichtberücksichtigung einer Protokollberichtigung begründet, findet 

im Gesetz keine Stütze. „Ein prozessuales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes beurkundet 

oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht“ (so schon RMG 9, 35, 42). Der Revisionsführer kann 

zwar die Berichtigung eines Protokolls nicht erzwingen. Er kann eine Änderung aber anregen. Deckt sich dies mit 

der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei diese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen anderer 

zurückgreifen dürfen, wird dies zur Protokollberichtigung führen, auch zugunsten des Angeklagten zur Untermauerung 

einer sonst aussichtslosen Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 1988, 45). 

- Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensrüge durch eine Protokollberichtigung nicht die Grundlage zum 

Nachteil des Angeklagten entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch Rechtsprechung geändert 

werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem vor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu 

ziehenden Wert der Beständigkeit der Rechtsordnung kommt hier kein Gewicht zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, 

dem tatsächlichen Ablauf entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts ändert. Es geht um eine prozessrechtliche 

Frage, nicht um die Auslegung materiellen Rechts. 

- Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung voraus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann 

das Protokoll nicht (mehr) berichtigt werden. Ein Argument gegen die Berücksichtigung einer Berichtigung durch 

das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinnerung nicht. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf 

andere Unterlagen als Erinnerungsstütze zurückgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die unmittelbar während der 

Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die Grundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schließlich stammt der 

Hinweis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die Vorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen 

(§ 275 Abs. 1 StPO) noch nicht gab. 

- Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweiskraft wegen erkennbarer Mängel des Protokolls, 

wie Lücken und Widersprüchen, hatte keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokollerstellung. Die 

Qualität der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht zu Gericht, mit der Rechtsprechung zum Umfang der 

Beweiskraft nach § 274 StPO hat das nichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatgerichte zum Einhalten der 

Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Goßner DRiZ 1997, 471, 474), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des 

Revisionsgerichts, den Tatrichter zu maßregeln (BGH StV 2004, 196). 

Die Berücksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsgericht könnte auch der Ausweitung der 

Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls (vgl. etwa BGHR StPO § 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 

2002, 270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritischer Anmerkung Köberer in StV 2002, 527; BGH, Beschluss 

vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Entscheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: § 274 

StPO Freibeweis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die Senate suchten in Grenzfällen 

geradezu nach Möglichkeiten der Durchbrechung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die 

Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo 2004, 329, 330); Park, Die 

Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo 2004, 335, 338, 340). Dementsprechend 

bedürfte es weniger Beweiserhebungen über den Ablauf des Verfahrens, die Rekonstruktion der 

Hauptverhandlung. Soweit nunmehr Jahn/Widmaier (JR 2006, 166) für einen "eng umrissenen Bereich" ein Freibeweisverfahren 

vorschlagen, merkt hierzu der 2. Strafsenat in seinem (Antwort-)Beschluss vom 31. Mai 2006 (2 ARs 

53/06) - aus Sicht des Senats zutreffend - an: „Die absolute Beweiskraft des Protokolls soll gerade beim Revisionsgericht 

das Freibeweisverfahren vermeiden. Vor allem aber ist der ‚eng umrissene Bereich’, in dem ‚mit praktischer 

Gewissheit feststeht, dass das Protokoll in dem für die Rüge wesentlichen Bereich falsch sein muss’, weitgehend 

konturlos; seine nähere Eingrenzung wäre einzelfallabhängig und somit u.U. beliebig“. Ebenso wäre mit der Berücksichtung 

der - umfassenden - Protokollberichtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer 

Verfahrensrügen Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl. Tepperwien, aaO; Detter StraFo 2004, 329, 

334; Park StraFo 2004, 335, 337). Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfahrensrüge wurde 

von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens und geäußerter Zweifel (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 

21, 22, 24) bis vor kurzem nie verneint (vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH NStZ 

2002, 270, 272). Erst jetzt hat der 3. Strafsenat die wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers unter Berufung 

auf das insoweit fehlerhafte Protokoll dann als rechtsmissbräuchlich missbilligt, wenn der Beschwerdeführer 

sicher weiß, dass sich der Fehler unzweifelhaft nicht ereignet hat (Urteil vom 11. August 2006 - 3 StR 284/05 -, laut 

Presseerklärung des Bundesgerichtshofs vom selben Tag, die schriftlichen Urteilsgründe lagen zurzeit der Beschlussfassung 

noch nicht vor). Früher galt das Erheben einer - bewusst - unwahren Verfahrensrüge (die Protokollrüge genügt 

bekanntlich nicht) - unabhängig von ihrer prozessualen Wirksamkeit - als standeswidrig (vgl. Dahs, Die unwahre 

Verfahrensrüge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; „Der Rechtsanwalt hat hier wie überall nur dem Recht und der Wahrheit 

zu dienen. Es ist ihm nie erlaubt, zur Wahrheit in Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfahrensrüge ist 

eine standes-rechtliche Verfehlung“ [S. 90]. „Der Zweck [Aufhebung eines Fehlurteils] heiligt auch hier nicht die 

166

Mittel“ [S. 91]. „… der Anwalt, der die hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung 

eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rechnen“ [S. 92]), während es heute fast schon 

als anwaltlicher Kunstfehler gelten könnte, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedienen, 

dass ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu m.w.N.: G. Schäfer aaO, Seite 707, 726 f., zur Zulässigkeit 

der unwahren Verfahrensrüge kommt nunmehr - gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - 

auch das Handbuch des Strafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neuesten 7. Aufl. [ab 

4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918, „ … braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll 

‚geschaffenen’ unverrückbaren Tatbestand als ‚Wahrheit’ auszugehen“). Nur einen scheinbaren Ausweg bietet 

jedoch die Beauftragung eines neuen Verteidigers für die Revisionsbegründung, der „dann vielleicht im Zustand der 

‚Unberührtheit’ gehalten werden kann“ (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grundsätzlich beim Instanzverteidiger 

über den Verfahrensablauf kundig zu machen (vgl. BGH NStZ 2005, 283; die Verfassungsbeschwerde dagegen 

wurde nicht zur Entscheidung angenommen unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines über mehrere 

Instanzen geführten Verfahrens [BVerfG StraFo 2005, 512]). Auch diese Entwicklung spricht dafür, die Zurückhaltung 

bei der umfassenden Berücksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO aufzugeben, 

auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungsniederschrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen 

Rüge die Tatsachengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzulässigkeit einer unwahren Verfahrensrüge 

der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO zu vereinbarende 

Weg, um einer derartigen Rüge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Schäfer aaO 727). 

VI. Zum Antwortbeschluss des 4. Strafsenats bemerkt der Senat: 

1. Die Auffassung des 4. Strafsenats zur Beruhensfrage teilt der Senat nicht. Mit der Frage, ob das Urteil im vorliegenden 

Fall auf der Nichtverlesung des Anklagesatzes beruht (vgl. 4 ARs 3/06 Rdn. 9), hat sich der Senat auseinandergesetzt, 

dies aber im Anfragebeschluss kurz gefasst (vgl. oben Rdn. 11) und sich zur Bedeutung des Anklagesatzes 

auf die oben genannte Zitierung von G. Schäfer beschränkt. Denn die Beurteilung der Beruhensfrage im Einzelfall 

obliegt dem Senat. Dessen Bewertung wird vom Großen Senat - jedenfalls bis zur Willkürgrenze - bei der Entscheidung 

über die Zulässigkeit der Anfrage zugrunde gelegt (vgl. Franke in Löwe/Rosenberg, 25. Aufl. GVG § 132 

Rdn. 42). Nachdem die Beruhensfrage nun aber problematisiert wurde, hierzu Folgendes: Die Verlesung des Anklagesatzes 

ist wesentliches Verfahrenserfordernis und elementarer Teil der Hauptverhandlung, deren Unterlassung im 

Allgemeinen schon deshalb die Revision begründet (Senat NStZ 1986, 39 [40]). Außerdem dient die Verlesung, auch 

wenn der Angeklagte den Inhalt der Anklageschrift schon kennt - wovon jedenfalls beim verteidigten Angeklagten 

regelmäßig auszugehen ist - auch der Information der ehrenamtlichen Richter und der Öffentlichkeit. Das Verlesen 

des Anklagesatzes soll darüber hinaus dem Angeklagten noch einmal den Ernst der Situation klar machen und ihm 

die Bedeutung der nachfolgenden Belehrung und Sachvernehmung vor Augen führen. Sie ist deshalb für sein weiteres 

Prozessverhalten von erheblichem Gewicht. In der Regel kann deshalb bei Nichtverlesung des Anklagesatzes 

auch das Beruhen des Urteils hierauf nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Dies kann ebenso bei einfach 

gelagerten Sachverhalten gelten. Denn auch dann wird dem Angeklagten das vorgeworfene strafrechtlich relevante 

Geschehen durch den Vortrag des Anklagesatzes nochmals plastisch vor Augen geführt. Bei schwierigen Wirtschaftsstrafsachen, 

insbesondere bei Steuerstrafsachen, oder bei Serienstraftaten (Anlagebetrug, Betäubungsmitteldelikte, 

Einbrüche) mag der Informationswert des mündlichen Vortrags des Anklagesatzes eher geringer sein. Es bleibt 

die oben genannte - unverzichtbare - Wirkung auf den Angeklagten, dem - zumal er selbst in diesen Fällen weiß, 

worum es in der Sache geht - der Eintritt in die entscheidende Phase des gesamten Verfahrens nachdrücklich verdeutlicht 

wird. Im Übrigen war der Sachverhalt des vorliegenden Falls auch nicht einfach gelagert (vgl. BGH NJW 

1982, 1057), schon im Hinblick auf den äußeren Ablauf, aber auch hinsichtlich der Bewertung des Gefährdungspotentials 

der Tathandlung sowie der Verletzungen. Im Anklagesatz wird dies komprimiert über zwei Seiten geschildert. 

Angeklagt worden war wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen 

fahrlässiger Körperverletzung zum Nachteil einer weiteren Person - insoweit erfolgte dann keine Verurteilung. 

Die Hauptverhandlung erstreckte sich über fünf Tage auch unter Anhörung verschiedener Sachverständiger. Die 

oben genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beruhensfrage in diesem Zusammenhang, aber auch zur 

Unvollständigkeit des Protokolls (vgl. dazu auch Rdn. 10 in der Stellungnahme des 4. Strafsenats - 4 ARs 3/06 -, 

sowie BGH NJW 2001, 3794 und die darin aufgelisteten Fälle) zeigt im Übrigen einen nicht ganz unbedenklichen 

Umgang mit dem Grundsatz der relativen Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung. Auch dies war Anlass für den 

Senat, nunmehr eine Änderung der Rechtsprechung zum Geltungsumfang einer Berichtigung der Sitzungsniederschrift 

vorzuschlagen. 

2. Einer erneuten Zustellung des Urteils (vgl. Rdn. 11 in 4 ARs 3/06) bedarf es nach Meinung des Senats nach einer 

Berichtigung der Sitzungsniederschrift nicht. Das Protokoll ist - auch im Sinne von § 273 Abs. 4 StPO - an dem Tag 

fertig gestellt, an dem die letzte der beiden erforderlichen Unterschriften vollzogen wurde (§ 271 Abs. 1 StPO), auch 

167

wenn es unrichtig oder lückenhaft ist oder sonstige formelle Mängel aufweist (vgl. Engelhardt im Karlsruher Kommentar 

zur StPO, 5. Aufl. § 271 Rdn. 8). Spätere Berichtigungen derartiger Fehler berühren den Zeitpunkt der Fertigstellung 

nicht mehr (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 271 Rdn. 31). Der Beschwerdeführer ist 

auch sonst immer gehalten, soweit er Rechtsverstöße sieht und geltend machen will, neben der Sachrüge auch alle 

Fehler des Verfahrens innerhalb der Revisionsbegründungsfrist gemäß § 344 Abs.2 Satz 2 StPO zu rügen. Ebenso 

wenig wie es grundsätzlich keine Wiedereinsetzung in der vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist 

zur Nachholung von Verfahrensrügen gibt, kann nach einer Berichtigung des fertig gestellten Protokolls 

mit erneuter Zustellung des Urteils die Revisionsbegründungsfrist neu eröffnet werden. Eine Nachholung muss 

allenfalls dann ermöglicht werden, wenn allein aufgrund des Inhalts der Protokollberichtigung ein Rechtsfehler geltend 

gemacht werden soll. Falls solch ein Fall denkbar ist, dann wäre insoweit - hinsichtlich dieser Rüge - ausnahmsweise 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Anlass für die umfassende Neueröffnung der 

Revisionsbegründungsfrist wäre dies jedenfalls nicht. Außerdem gäbe eine erneute Zustellung - die Auffassung des 

4. Strafsenats zugrunde gelegt - nur dann Sinn, wenn von der umfassenden Wirksamkeit der Berichtigung der Sitzungsniederschrift 

ausgegangen werden kann. Um dies zu klären, bedarf es aber zunächst der Entscheidung des 

Großen Senats für Strafsachen hierüber. 

3. Die Gesetzgebung hat auch nicht mittelbar die relative Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung im strafrechtlichen 

Revisionsverfahren festgeschrieben (zu Rdn. 27 in 4 ARs 3/06). Die Stellung des Angeklagten im Strafverfahren 

ist dem der Parteien in kontradiktorischen Verfahren nicht vergleichbar. Eine relative Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung 

ist in diesen Verfahren nicht denkbar. Dass die bisherige Rechtsprechung zu der sehr speziellen 

revisions-rechtlichen Frage der relativen Unwirksamkeit einer Protokollberichtigung im Strafverfahren sich so im 

Bewusstsein der betroffenen Bevölkerungskreise (aller Angeklagten) verfestigt hat, dass ihr gewohnheitsrechtlicher 

Charakter zukommt, erscheint dem Senat doch äußerst fraglich. Hinzu kommt, dass diese Rechtsprechung nie unumstritten 

war. Der Adressatenkreis der Rechtsanwender jedenfalls wird wohl kaum unter dem Gesichtspunkt des Gewohnheitsrechts 

auf der bisherigen Auffassung zur relativen Unwirksamkeit der Protokollberichtigung beharren 

wollen. 

4. Der Senat stimmt dem 4. Strafsenat darin zu, dass die Verfahrensbeteiligten vor einer substanziellen Protokollberichtigung 

- etwa soweit es nicht nur offensichtliche Schreibversehen betrifft - zu hören sind (vgl. Rdn. 33 in 4 ARs 

3/06). Der Senat lehnt es aber entschieden ab, die Abänderungsmöglichkeit oder die umfassende Geltung der Berichtigung 

davon abhängig zu machen, dass keiner der Verfahrensbeteiligten - substantiiert - widerspricht. Das würde 

das Problem der unwahren Verfahrensrüge nur auf eine andere Ebene verlagern beziehungsweise erstrecken. Ein 

Verteidiger, der eine unwahre Verfahrensrüge erhoben hat, wird sich, wenn die entsprechende Protokollberichtigung 

avisiert wird, schwer tun, nicht entsprechend der Rüge - also substantiiert - zu widersprechen. In diesem Zusammenhang 

betont der Senat nochmals, dass er die Zweifel an der Redlichkeit der Richter und der Urkundsbeamten der 

Geschäftstellen nicht teilt, auch nicht dahingehend, dass sich der Vorsitzende „psychologisch verständlich“ auf 

„plötzliche Erinnerung“ beruft - auch dies beinhaltet den Vorwurf des Vorsatzes - und seinen Mitarbeiter, der das 

Protokoll führte - ebenfalls - zu einer Falschbeurkundung veranlasst, da dieser nicht zu widersprechen wagt (vgl. 

Rdn. 25 in 4 ARs 3/06). Für völlig ausgeschlossen schließlich hält es der Senat, dass Vorsitzender und Urkundsbeamter, 

dann, wenn bei der vorherigen Anhörung einer oder mehrere der anderen Verfahrensbeteiligten widersprechen, 

gleichwohl ohne sichere Erinnerung oder gar wider besseres Wissen das Protokoll - unzutreffend - berichtigen. 

Sind sich die Urkundspersonen aber sicher, dass sich der Widersprechende - zumindest - irrt, dann erfolgt die Berichtigung 

der Sitzungsniederschrift zu Recht. 

VII. Der Senat legt die - streitige - Rechtsfrage dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vor (§ 132 Abs. 

2 GVG). Nach Auffassung des Senats ist sie auch von grundsätzlicher Bedeutung. Die Vorlage erfolgt deshalb sowohl 

aus Gründen der Divergenz zur Rechtsprechung des 4. und insbesondere des 5. Strafsenats als auch nach § 132 

Abs. 4 GVG (vgl. BGHSt 40, 360, 366). 

Anmerkung: Vgl. auch den Einzelfall einer unwahren Verfahrensrüge im Beschluss des BGH vom 8. Februar 2006 

-2 StR 13/06 - JR 2006, 170: „Soweit die Revision vorträgt, der Verteidiger habe wesentliche Teile von Zeugenaussagen 

nicht mitbekommen, weil er erkennbar eingeschlafen sei, wird dieser Vortrag durch die dienstlichen Stellungnahmen 

der Berufsrichter, die an der Verhandlung teilgenommen haben, und der Sitzungsstaatsanwältin 

widerlegt. Danach hat der Verteidiger gegenüber den benannten Zeugen ohne Aufforderung intensiv von seinem 

Fragerecht Gebrauch gemacht.“ Da hier –anders als in der in der abgedruckten Entscheidung des BGH 1 StR 

466/05 - NJW 2006, S. 3582 ff. = JR 2006, 162 m. Anm. Jahn/Widmaier der geltend gemachte Verfahrensfehler dem 

Freibeweis zugänglich war, konnte das Revisionsgericht hier die unwahre Verfahrensrüge zurückweisen. 

168

StPO § 275 Abs. 1 Unterschrift durch Richter auf Probe bei StA 

BGH, Urt. vom 08.11.2006 – 2 StR 294/06 

Ein Richter auf Probe, der nach seinem Ausscheiden beim Landgericht wieder bei der Staatsanwaltschaft 

verwendet wird, hat seinen Status als Richter auf Probe aber nicht verloren. Er kann 

deshalb das Urteil, an dem er mitgewirkt hatte, noch unterschreiben. 

Auf die Revision des Angeklagten R. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Dezember 2005 - soweit es 

ihn betrifft - mit den Feststellungen aufgehoben. 

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 

Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung "der Strafe" aus dem 

Urteil (richtig: des Urteils) des Amtsgerichts Düren vom 9. Februar 2001 zu der Einheitsjugendstrafe von drei Jahren 

und neun Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen 

Rechts. Die Revision hat mit der zulässig erhobenen Verfahrensrüge nach §§ 275 Abs. 1 und 2, 338 Nr. 7 StPO Erfolg. 

Der Vorsitzende der Jugendkammer hat in einem Verhinderungsvermerk festgestellt, dass der Richter auf Probe, 

der an der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, das Urteil nicht unterschreiben könne, weil er in den 

staatsanwaltschaftlichen Dienst zurückgekehrt sei. Tatsächlich wird der Richter - wie seine vom Generalbundesanwalt 

eingeholte dienstliche Äußerung bestätigt - nach seinem Ausscheiden beim Landgericht wieder bei der Staatsanwaltschaft 

verwendet. Damit hat er seinen Status als Richter auf Probe aber nicht verloren (§§ 12, 13, 19 a Abs. 1 

DRiG). Er konnte deshalb das Urteil, an dem er mitgewirkt hatte, noch unterschreiben (vgl. Kleinknecht/Meyer- 

Goßner StPO 49. Aufl. § 275 Rdn. 23; Engelhardt in KK 5. Aufl. § 275 Rdn. 30; BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 

Verhinderung 4 = StV 1992, 557; BGH, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 3 StR 196/05 = LS in StV 2006, 459). Der 

Senat sieht keinen Anlass, die bisherige Rechtsprechung in Frage zu stellen. Eine tatsächliche Verhinderung des 

Richters ist nicht festgestellt. Der Vorsitzende der Jugendkammer ging nämlich - wie die Fassung seines Verhinderungsvermerks 

deutlich macht - irrtümlich davon aus, der Richter sei aus rechtlichen Gründen im Sinne von § 275 

Abs. 2 Satz 2 StPO verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Zudem befinden sich Landgericht und Staatsanwaltschaft 

am selben Ort und sind nicht weit voneinander entfernt. Damit ist das Urteil nicht innerhalb der Frist des § 275 

Abs. 1 StPO zu den Akten gelangt (vgl. BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Unterschrift 2; StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 

Verhinderung 2). Der vorliegende Fall erfordert - entgegen der Annahme des Vertreters der Bundesanwaltschaft - 

keine nähere Erörterung und Entscheidung, inwieweit ein Vorsitzender bei einem ausgeschiedenen Richter, der mehrere 

Jahre im Richterverhältnis auf Probe stand und anschließend wieder bei der Staatsanwaltschaft verwendet wird, 

gehalten ist, Nachforschungen zum dienstrechtlichen Status des ausgeschiedenen Richters anzustellen. Denn hier ist 

der Vorsitzende in seinem Verhinderungsvermerk zutreffend davon ausgegangen, dass der ausgeschiedene Richter 

weiterhin den Status eines Richters auf Probe innehatte. 

StPO § 275 Abs. 1 Urteilsabsetzung - Versterben des Berichterstatters 


Das überraschende Versterben des Berichterstatters und die Tatsache, dass zu diesem Zeitpunkt 

noch kein Urteilsentwurf vorlag, stellen einen nicht vorhersehbaren unabwendbaren Umstand dar, 

durch welchen das Gericht an der rechtzeitigen Einhaltung der Frist des § 275 Abs. 1 StPO gehindert 

wird. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 13. Juli 2006 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben 

hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu den Ausführungen 

des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Die Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 7 i.V.m. § 275 

Abs. 1 Satz 2 StPO ist bereits unzulässig, weil es die Revision versäumt hat, den Vermerk des Vorsitzenden vom 27. 

Juli 2006 (SA Bl. 816a) mitzuteilen. Damit bleibt dem Senat verschwiegen, dass es sich beim Ableben des Berichter- 

169

statters um einen überraschenden Tod handelte. Desgleichen ergibt sich aus dem Revisionsvorbringen nicht, dass 

neben dem Kammervorsitzenden sich auch der weitere Beisitzer in dem Zeitraum bis zum Absetzen des Urteils teilweise 

in Urlaub befunden hat. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet; denn jedenfalls das überraschende Versterben 

des Berichterstatters und die Tatsache, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein Urteilsentwurf vorlag, stellen 

einen nicht voraussehbaren unabwendbaren Umstand dar, durch welchen das Gericht an der rechtzeitigen Einhaltung 

der Frist des § 275 Abs. 1 StPO gehindert war. Hinsichtlich der Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO weist der 

Senat darauf hin, dass es zwar der Aufnahme ins Hauptverhandlungsprotokoll nicht bedarf, wenn - wie vorliegend - 

das Tatmesser einem Zeugen als Vernehmungsbehelf bei seiner Aussage über die getroffenen Ermittlungen vorgelegt 

wird, dennoch erscheint es zur Klarstellung hilfreich, wenn insoweit ein kurzer Hinweis ins Hauptverhandlungsprotokoll 

dann aufgenommen wird, wenn beispielsweise auch Vorhalte ausdrücklich erwähnt werden. 

StPO § 275 Urteilsabsetzungsfrist. Was heißt "zu den Akten zu bringen"? 


Die in § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO gebrauchte Formulierung "zu den Akten zu bringen" ist nicht wörtlich 

zu nehmen. Es genügt, wenn das vollständige Urteil innerhalb der im Gesetz genannten Frist 

auf den Weg zur Geschäftsstelle gebracht ist. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2006 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Coburg vom 23. Dezember 2005 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer 

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Die Angeklagte M. wurde wegen mehrfachen Betrugs und mehrfachen versuchten Betrugs, der Angeklagte Dr. L. 

wegen Betrugs und Beihilfe zum Betrug jeweils zu Freiheitsstrafe verurteilt. Ihre jeweils auf eine Reihe von Verfahrensrügen 

und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

I. Der näheren Ausführung bedarf dies nur hinsichtlich der von beiden Angeklagten inhaltlich identisch erhobenen 

Verfahrensrüge, mit der ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 7 StPO geltend gemacht wird. 

1. Folgendes liegt zugrunde: 

Die Urteilsabsetzungsfrist endete, so auch die Revision, gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO am 21. April 2006. Das 

Urteil trägt einen von dem Justizsekretär D. unterschriebenen Vermerk, wonach das Urteil am 7. April 2006 zur 

Geschäftsstelle gelangt ist. 

2. Wie die Revision im Einzelnen vorträgt, sind in der chronologisch geführten Verfahrensakte jedoch vor dem Urteil 

Vorgänge eingeheftet, die nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist angefallen sind. Daraus folgert die Revision, 

dass das Urteil entgegen § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist zu den Akten gebracht 

worden sei. 

3. Der Generalbundesanwalt hält die Rüge nicht für zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die chronologische 

Akte, aus deren Führung Rückschlüsse gezogen seien, insbesondere „die von der Revision vorgetragenen Vermerke 

und Verfügungen“ seien „nicht mitgeteilt“. 

4. Grundsätzlich genügt es für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, dass die den Mangel begründenden Tatsachen 

vollständig vorgetragen werden; hierzu gehört auch der Vortrag zu Anhaltspunkten, die nach den konkreten Umständen 

des Falles gegen das Revisionsvorbringen sprechen (BGH NStZ 2005, 222, 223 m. w. N.; vgl. auch Widmaier 

StraFo 2006, 437, 438). Hier spricht der genannte Vermerk des Geschäftsstellenbeamten gegen die Richtigkeit des 

Revisionsvorbringens. Damit setzt sich die Revision auseinander, indem sie auf die Daten der dem Urteil vorgehefteten 

Verfahrensvorgänge, insbesondere mehrerer Verfügungen verweist. Dem konkreten Inhalt dieser Verfügungen 

kommt unter den gegebenen Umständen kein über diesen Revisionsvortrag hinausgehender Bedeutungsgehalt hinsichtlich 

der Wahrung der in Frage stehenden Frist zu; sein Vortrag war daher nicht erforderlich (vgl. BVerfG StV 

2005, 369, 372). Eine - von der Frage nach dem notwendigen Umfang des Vortrags unabhängige - Pflicht zur Glaubhaftmachung 

des Revisionsvortrags besteht nicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher etwa die Beifügung 

von Ablichtungen aus den Verfahrensakten regelmäßig nicht erforderlich (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 334 ; 

BGH, Beschluss vom 22. September 2006 - 1 StR 298/06 m. w. N.). 

5. Unabhängig von dem notwendigen Umfang des Rügevorbringens kann die in Rede stehende Rüge gleichwohl 

keinen Erfolg haben. Die in § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO gebrauchte Formulierung „zu den Akten zu bringen“ ist nicht 

wörtlich zu nehmen (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 275 Rdn. 7). Es genügt, wenn das voll- 

170

ständige Urteil innerhalb der im Gesetz genannten Frist auf den Weg zur Geschäftsstelle gebracht ist (BGHSt 29, 43, 

45). Dies ist rechtzeitig geschehen; Gründe, die die Richtigkeit des Eingangsvermerks in Frage stellen könnten, sind 

nicht ersichtlich. Der Zeitpunkt, zu dem das Urteil auf der Geschäftsstelle in die Sachakten eingelegt wird, hat im 

Zusammenhang mit der Wahrung der Frist des § 275 StPO keine rechtliche Bedeutung (BGH NStE StPO § 275 Nr. 

14 m. w. N.). Hiervon abzuweichen sieht der Senat keine Veranlassung. 

II. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Revisionsrechtfertigungen gebotene Überprüfung des Urteils, auch unter 

Berücksichtigung der Erwiderungen auf den Antrag des Generalbundesanwalts, keinen Rechtsfehler zum Nachteil 

der Angeklagten ergeben. 

StPO § 302, § 35 a Satz 1 - Kein Verzicht auf Rechtsmittelbelehrung nach Urteilsabsprache 

BGH, Beschl. vom 03.04.2007 - 3 StR 72/07 =JR 2007, XXX mit Anm. Gössel 

LS: Nach einer Urteilsabsprache kann weder auf die gesetzlich vorgeschriebene noch auf die qualifizierte 

Rechtsmittelbelehrung wirksam verzichtet werden. 


am 3. April 2007 beschlossen: 

Es wird festgestellt, dass die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 9. 

August 2006 zulässig ist. 

Gründe: 

Die Revision des Angeklagten erweist sich - entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts - als zulässig. 

Allerdings hat der Angeklagte ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls nach der Verkündung des Urteils - 

ebenso wie sein anwesender Verteidiger - auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet (§ 302 Abs. 1 Satz 1 

StPO). Indessen ist der erklärte Verzicht unwirksam, weil dem Urteil nach dem Inhalt des Protokolls eine Urteilsabsprache 

zugrunde lag und der Angeklagte weder nach § 35 a Satz 1 StPO noch darüber belehrt worden ist, dass er 

ungeachtet der Absprache in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen (qualifizierte Belehrung; vgl. 

BGHSt 50, 40). Dem steht nicht entgegen, dass der damalige Verteidiger des Angeklagten auf eine qualifizierte 

Rechtsmittelbelehrung verzichtet hat. Denn während ansonsten der Betroffene selbst und - bei Vorliegen einer ausdrücklichen 

Ermächtigung, Rechtsmittel zurückzunehmen und auf sie zu verzichten - auch sein Verteidiger auf die 

nach § 35 a StPO vorgeschriebene Rechtsmittelbelehrung verzichten können (vgl. Maul in KK 5. Aufl. § 35 a Rdn. 

13 f. m. w. N.; BGH NStZ 1984, 181, 329), kann nach einer Urteilsabsprache weder auf die gesetzlich geregelte 

noch - was sich schon aus deren Sinn und Zweck zwingend ergibt - auf die zusätzlich gebotene qualifizierte Belehrung 

verzichtet werden (vgl. BGHSt 50, 40, 61; Graalmann-Scherer in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 35 a Rdn. 

35). Der Auffassung des Generalbundesanwalts, die Revision genüge, soweit sie eine Urteilsabsprache behaupte, 

nicht den Begründungserfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, kann nicht gefolgt werden. Diese Vorschrift legt 

den notwendigen Inhalt einer Revisionsrüge fest, mit der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend gemacht 

wird. Sie gilt hingegen nicht für die Frage der Zulässigkeit der Revision nach Erklärung eines Rechtsmittelverzichts. 

Ob dieser wirksam ist oder nicht, hat das Revisionsgericht vielmehr von Amts wegen zu prüfen. Die im Übrigen 

statthafte sowie frist- und formgerecht eingelegte und begründete Revision des Angeklagten (§§ 333, 341 Abs. 1, §§ 

344, 345 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StPO) ist daher zulässig. 

StPO § 338 Nr. 1 – Besetzungsrüge Schöffenzuteilung für eine Hilfsstrafkammer 


Einzelfall einer erfolgreichen Besetzungsrüge - Schöffenzuteilung für eine Hilfsstrafkammer. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer 

am 7. Februar 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. März 2006, soweit es 

sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 

2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 


171

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 30 Fällen und Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren und den Angeklagten 

D. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel sowie Mobiltelefone 

eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten haben mit einer gleichlautend erhobenen Verfahrensrüge Erfolg, 

so dass es auf die weiter erhobenen Rügen nicht ankommt. 

1. Zutreffend rügen die Revisionen dieser Angeklagten, dass die erkennende Hilfsstrafkammer (15a-Strafkammer) 

insoweit fehlerhaft besetzt war, als für die Sitzung die Hauptschöffen der 1. Strafkammer zugezogen wurden. Die 

erkennende 15a-Hilfsstrafkammer war durch Beschluss des Präsidiums des Landgerichts vom 4. Mai 2005 ("klargestellt" 

durch Beschluss vom 11. Juli 2005) wegen vorübergehender Überlastung der 15. Strafkammer zu deren Entlastung 

eingerichtet. Sie wurde mit einem Vorsitzenden Richter und zwei Beisitzern besetzt, die im Übrigen der 1. 

Strafkammer angehörten. Am ersten Hauptverhandlungstag (7. Oktober 2005) des vorliegenden Verfahrens hatte die 

15. (ordentliche) Strafkammer keinen ordentlichen Sitzungstag. Die 15a-Hilfsstrafkammer verhandelte ab 7. Oktober 

2005 weder mit den Hauptschöffen der 15. Strafkammer, die dieser für den 7. Oktober 2005 zugelost waren, noch 

mit Hauptschöffen der 15. Strafkammer für den vorausgegangenen oder nachfolgenden ordentlichen Sitzungstag 

noch mit Hilfsschöffen aus der Hilfsschöffenliste, sondern mit zwei Schöffen, die der 1. Strafkammer für deren ordentlichen 

Sitzungstag am 7. Oktober 2005 zugelost worden waren. Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer, 

der zugleich Vorsitzender der 1. Strafkammer war, hatte deren Hauptschöffen für den Sitzungstag somit in die 15a- 

Hilfsstrafkammer quasi "mitgenommen". Eine Besetzungsmitteilung ist nicht ergangen. Dies war, wie die Revisionen 

zutreffend rügen, rechtsfehlerhaft. Für Sitzungen einer Hilfsstrafkammer sind die für die entlastete ordentliche 

Strafkammer für den Sitzungstag - ggf. nach Verlegung auf den zeitnächsten Sitzungstag der ordentlichen Strafkammer 

(BGHSt 41, 175, 180) - ausgelosten Hauptschöffen heranzuziehen, wenn diese nicht von der ordentlichen 

Kammer benötigt werden (BGHSt 25, 174, 175; 31, 157, 159 f.); im letzteren Fall sind Schöffen aus der Hilfsschöffenliste 

heranzuziehen (BGHSt 41, 175, 180 f.). Die Heranziehung von Hauptschöffen einer ganz anderen Strafkammer, 

nur weil diese "frei" sind oder der Strafkammer zugelost wurden, der Mitglieder der Hilfsstrafkammer 

angehören, scheidet jedenfalls aus. Die Rüge ist auch, entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts, zu-lässig im 

Sinne von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben. Die Revisionen haben vorgetragen, dass die 15. ordentliche Strafkammer 

weder an dem dem ersten Verhandlungstag (7. Oktober 2005) vorausgehenden noch an dem nachfolgenden 

ordentlichen Sitzungstag mit einem Hauptverhandlungstermin belegt war. Im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof 

vorgenommene Begrenzung der Vor- oder Nachverlegung (vgl. BGHSt 41, 175, 180) reichte dieser Vortrag aus; 

der Senat kann anhand der Revisionsbegründungen abschließend erkennen, dass jedenfalls die von der Hilfsstrafkammer 

tatsächlich zugezogenen Schöffen nicht hätten herangezogen werden dürfen. 

2. Da die Rüge fehlerhafter Schöffenbesetzung gemäß § 338 Nr. 1 StPO durchgreift, kommt es auf die weitere Rüge 

einer fehlerhaften Besetzung im Hinblick auf die (nachträgliche) Zuweisung der Sache an die 15a-Hilfsstrafkammer 

durch die genannten Präsidiumsbeschlüsse nicht an. Zwar kann grundsätzlich auch eine nachträgliche Änderung 

eines Geschäftsverteilungsplans in Betracht kommen, welche ausschließlich bereits anhängige Verfahren betrifft; in 

einem solchen Fall bedürfte es aber einer umfassenden Dokumentation und Darlegung der Gründe (vgl. BVerfG, 

Beschl. vom 16. Mai 2005 - 2 BvR 581/03, StraFo 2005, 195). Die hier mit den Revisionen gerügte Verfahrensweise 

begegnet daher jedenfalls Bedenken. Die scheinbar abstrakte Bestimmung der auf die Hilfsstrafkammer übertragenen 

Sachen durch Beschluss des Präsidiums vom 4. Mai 2005 hatte ersichtlich allein die Funktion, nach außen den Eindruck 

zu vermeiden, es sei nur ein bestimmtes bereits anhängiges Verfahren übertragen worden. Denn die abstrakte 

Beschreibung sollte offenkundig gerade dieses Verfahren erfassen; der vom Beschluss erfasste Eingangs-Zeitraum 

war überdies bereits abgeschlossen, so dass das Hinzukommen weiterer Verfahren ausgeschlossen war. Dass der 

Beschluss irrtümlich das vorliegende Verfahren gar nicht erfasste, weil das Präsidium sich hinsichtlich des zuständigkeitsbegründenden 

Anknüpfungskriteriums geirrt hatte, ändert hieran nichts. Der Beschluss vom 11. Juli 2005 

enthielt entgegen seinem Wortlaut keine "Klarstellung", sondern eine weitere, andere Einzelfallsübertragung, welche 

nunmehr (allein) das vorliegende Verfahren erfasste. Den Begründungsanforderungen genügte auch dieser Beschluss 

nicht. Auf die Frage der Willkürlichkeit der Übertragung kommt es hier nicht an, da das Urteil schon aus anderen 

Gründen aufzuheben ist. 

172

StPO § 338 Nr. 1 , 222b Rügepräklusion durch unvollständigen Besetzungseinwand 

BGH, Urt. vom 25.10.2006 – 2 StR 104/06 

Einzelfall einer präkludierten Besetzungsrüge, weil der erforderliche Tatsachenvortrag nicht umfassend 

war. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Limburg a. d. Lahn vom 20. Dezember 2005 wird 

auf seine Kosten verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher 

Körperverletzung in zwei Fällen unter Einbeziehung der rechtskräftigen Einzelstrafen aus dem Urteil des Landgerichts 

Limburg vom 11. November 2004 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt 

und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten 

mit der Sachrüge und einer Verfahrensrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Soweit die Revision die 

Sachrüge erhebt, ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 20. März 2006 unbegründet 

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die zeitlich nach der Antragsschrift des Generalbundesanwalts erhobenen 

Einwendungen gegen die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zeigen keinen Rechtsfehler des 

Urteils auf. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts 

(§ 338 Nr. 1 StPO). 

1. Die 2. große Strafkammer des Landgerichts Limburg hatte den Angeklagten am 11. November 2004 wegen erpresserischen 

Menschenraubs in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung 

in zwei Fällen sowie wegen weiterer Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. 

Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat mit Beschluss vom 8. April 2005 das Urteil im Schuldspruch wegen 

erpresserischen Menschenraubs, im Gesamtstrafenausspruch und soweit eine Maßregel nach § 64 StGB nicht 

angeordnet worden war, aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung 

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts 

Limburg vom 13. Dezember 2004 für das Geschäftsjahr 2005 war für aufgehobene und zurückverwiesene 

Schwurgerichtssachen und Strafsachen der 2. Strafkammer die 1. Strafkammer zuständig. Durch nicht begründeten 

Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 wurde die Zuständigkeit für zurückverwiesene Strafsachen auf die 5. Strafkammer 

übertragen, auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005, soweit noch kein Hauptverhandlungstermin 

bestimmt worden war. Mit Schriftsatz vom 2. November 2005 übersandte der Verteidiger des Angeklagten 

der 1. Strafkammer den Entwurf einer Besetzungsrüge, der u. a. der Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 und ein 

Auszug aus dem Geschäftsverteilungsplan betreffend die 1. Strafkammer beigefügt waren. Gerügt wurde, dass der 

Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine Begründung für die Umverteilung enthalte, dass es sich um eine unzulässige 

Einzelzuweisung handele und dass die Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorgelegen hätten. Als 

Hintergrund für die Übertragung wurde in dem Entwurf einer Besetzungsrüge mitgeteilt, dass man nach Auskunft 

des Vorsitzenden der 1. Strafkammer zu Beginn des Geschäftsjahres vergessen hätte, der 1. Strafkammer für aufgehobene 

Strafsachen der 2. Strafkammer Schöffen zuzulosen. Dies sei dem Vorsitzenden erst bei der Bearbeitung der 

ersten zurückverwiesenen Sache aufgefallen. In diesem Fall hätten nach Auffassung der Verteidigung gemäß § 46 

GVG Schöffen aus der Hilfsschöffenliste ausgelost werden müssen. Mit Beschluss vom 17. November 2005, der 

Verteidigung am selben Tage übersandt, begründete das Präsidium die Änderung der Geschäftsverteilung nachträglich. 

In der Hauptverhandlung vom 24. November 2005 vor der 5. Strafkammer erhob der Verteidiger sodann die im 

Schriftsatz vom 22. November 2005 formulierte Besetzungsrüge. 

2. Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Rüge, das Gericht sei mit den in der Besetzungsrüge mitgeteilten Gerichtspersonen 

der 5. Strafkammer nicht vorschriftsmäßig besetzt, hat keinen Erfolg. Die Rüge ist präkludiert, weil der Angeklagte 

den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung in der Hauptverhandlung nicht in der vorgeschriebenen Form 

gemäß § 222 b Abs. 1 Satz 2 StPO erhoben hat. 

a) Die Zulässigkeit einer Besetzungsrüge setzt voraus (§ 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO), dass der Besetzungseinwand 

bereits in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht "rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht 

worden ist". Die Vorschrift des § 338 Abs. 1 Nr. 1 b StPO nimmt damit Bezug auf § 222 b Abs. 1 Satz 2 

StPO, der bestimmt, dass die Tatsachen, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll, anzugeben 

sind. Mit den durch das Strafverfahrensänderungsgesetz 1979 eingeführten Rügepräklusionsvorschriften der §§ 338 

Nr. 1, 222 b Abs. 1 StPO wollte der Gesetzgeber erreichen, dass Besetzungsfehler bereits in einem frühen Verfahrensstadium 

erkannt und geheilt werden, um zu vermeiden, dass ein möglicherweise mit großem justiziellem Auf- 

173

wand zustande gekommenes Strafurteil allein wegen eines Besetzungsfehlers im Revisionsverfahren aufgehoben und 

in der Folge die gesamte Hauptverhandlung – mit erheblichen Mehrbelastungen sowohl für die Strafjustiz als auch 

für den Angeklagten – wiederholt werden muss (BT-Drucks. 8/976 S. 24 ff.). Deshalb müssen alle Beanstandungen 

gleichzeitig geltend gemacht werden (§ 222 b Abs. 1 Satz 3 StPO). Ein Nachschieben von Gründen ist nicht statthaft 

(Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Tolksdorf in KK-StPO 5. Aufl. § 222 b Rdn. 7; Gollwitzer in LR 25. 

Aufl. § 222 b Rdn. 18). Diese Grundsätze gelten auch bei evidenten Besetzungsmängeln, die allen Verfahrensbeteiligten 

ohne weiteres erkennbar oder sogar bekannt sind. Auch in diesen Fällen sind deshalb alle konkreten Tatsachen, 

aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Besetzung ergeben soll, zur Erhaltung der Besetzungsrüge im Einzelnen 

vorzubringen. Die Rechtsprechung stellt mit Blick auf den Normzweck und im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers 

hohe Anforderungen an den Inhalt des Besetzungseinwands. Die Begründungsanforderungen an den Besetzungseinwand 

entsprechen weitgehend den Rügevoraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGHSt 44, 161, 

162; BT-Drucks. 8/976 S. 47). Fehlt die erforderliche umfassende Begründung, insbesondere ein hinreichend substantiierter 

Tatsachenvortrag, so ist der Besetzungseinwand nicht in der vorgeschriebenen Form geltend gemacht, 

mithin nicht zulässig erhoben worden. 

b) In der Hauptverhandlung vor der 5. Strafkammer wurde als Besetzungseinwand der Schriftsatz vom 22. November 

2005 verlesen, wie von der Revision vorgetragen und vom Protokoll belegt wird; darüber hinaus wurden keine 

Einwendungen mündlich vorgetragen und auch nicht auf sonstige Schriftstücke oder Aktenbestandteile (mündlich) 

Bezug genommen. Die Ausführungen des Schriftsatzes vom 22. November 2005 genügen den Anforderungen an 

einen formgerechten Besetzungseinwand nicht. Aus ihnen wird schon nicht deutlich, unter welchem rechtlichen 

Aspekt die Übertragung der Zuständigkeit für zurückverwiesene allgemeine Strafsachen von der 1. Strafkammer auf 

die 5. Strafkammer beanstandet werden soll, und welche Tatsachen dem zugrunde liegen. Die Verteidigung behauptet 

darin nur, diese Übertragung der Zuständigkeit auf eine andere Strafkammer sei von § 21 e Abs. 3 GVG nicht 

erfasst, trägt aber keine Tatsachen dafür vor, um welche Fallgestaltung es sich hier handelt. 

aa) In der kurzen Schilderung des Verfahrensablaufs wird zwar durch kursives Schriftbild hervorgehoben, dass der 

Präsidiumsbeschluss vom 27. Juli 2005 keine weitere Begründung für die Übertragung der Zuständigkeit enthalte, 

ferner wird mitgeteilt, dass die Übertragung auch für Zurückverweisungen vor dem 1. August 2005 gelten solle. Ob 

damit (auch) die fehlende Begründung und eine rechtsfehlerhafte Einzelzuweisung gerügt werden sollen, bleibt aber 

unklar, nachdem in dem Schriftsatz weiter geschildert wird, dass das Präsidium mit Beschluss vom 17. November 

2005 eine Begründung nachgeholt habe, die aber die Änderung der Geschäftsverteilung nicht rechtfertige. Dass das 

Nachholen einer Begründung unzulässig sei, wird nicht geltend gemacht. Dass von der Übertragung lediglich eine 

einzige Sache – die vorliegende – betroffen war, wird nicht dargelegt. In dem zuvor der 1. Strafkammer übersandten 

Entwurf einer Besetzungsrüge hatte der Verteidiger die Besetzung hingegen ausdrücklich auch unter diesen beiden 

Aspekten gerügt und näher erläutert. 

bb) In dem Schriftsatz vom 22. November 2005 wird der Inhalt des Präsidiumsbeschlusses vom 17. November 2005 

zudem nur auszugsweise wie folgt mitgeteilt: "… der Vorsitzende der 1. Strafkammer habe sich an einem Vorgehen 

nach § 46 GVG mangels Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke im Hinblick auf die Möglichkeit der Änderung 

der Geschäftsverteilung gehindert gesehen. Dieser Ansicht habe sich das Präsidium angeschlossen." Dazu äußert die 

Verteidigung in dem Besetzungseinwand die Auffassung, dass diese Begründung die Änderung der Geschäftsverteilung 

nicht rechtfertige, da ein Grund nach § 21 e Abs. 3 GVG nicht vorliege und der Katalog des § 21 e Abs. 3 GVG 

abschließend sei. Diese Beanstandung ist für sich allein gesehen nicht verständlich, ihr Rügeinhalt erschließt sich nur 

demjenigen, der die vorangegangenen Verfahrensvorgänge, insbesondere den "Entwurf" einer Besetzungsrüge vom 

2. November 2005 und den Präsidiumsbeschluss vom 17. November 2005 kennt. In dem Besetzungseinwand wird 

lediglich vorgetragen, dass das Gesetz in § 46 GVG eine Regelung zur Behandlung "des vorliegenden Problems" 

enthalte, ohne dieses "Problem" näher darzulegen. Die im Präsidiumsbeschluss geschilderten Hintergründe für die 

Zuständigkeitsübertragung – dass für die 1. Strafkammer keine Schöffen gewählt seien für die Verhandlung zurückverwiesener 

allgemeiner Strafsachen der 2. Strafkammer – teilt die Verteidigung mit dem Besetzungseinwand nicht 

mehr mit, ebenso wenig den mit dem "Entwurf" der Besetzungsrüge zunächst vorgelegten Auszug aus dem Geschäfts-verteilungsplan 

betreffend die 1. Strafkammer, der auch Angaben zu deren sonstigen Zuständigkeiten und 

ihren Sitzungstagen enthält. Es kann dahingestellt bleiben, ob insoweit eine Bezugnahme auf Unterlagen bei den 

Strafakten der Kammer ausreichen würde (vgl. BGHSt 44, 161, 163), denn eine solche Bezugnahme wird von der 

Revision nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des Schriftsatzes vom 22. November 2005. Auch 

das Protokoll enthält hierzu keine Angaben. Dem tatsächlich erhobenen Besetzungseinwand mangelt es mithin an 

dem erforderlichen umfassenden und substantiierten Tatsachenvortrag. Ohne Kenntnis von den zugrundeliegenden 

tatsächlichen Umständen und den rechtlichen Erwägungen des Präsidiums für die Übertragung der Zuständigkeit von 

der einen auf die andere Strafkammer lässt sich nicht beurteilen, ob zum Zeitpunkt des Präsidiumsbeschlusses die 

174

Voraussetzungen des § 21 e Abs. 3 GVG vorlagen und die Strafkammer den Besetzungseinwand zu Recht zurückgewiesen 

hat oder ob die (tatsächlichen oder vermeintlichen) Besetzungsmängel der 1. Strafkammer rechtlich anders 

hätten gelöst werden können oder müssen. 

StPO § 344 Abs. 2 – Beweismittel zu Verfahrensfehler nicht erforderlich 

BGH, Beschl. vom 22.09.2006 –1 StR 298/06 

Grundsätzlich genügt es für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, dass die den Mangel begründenden 

Tatsachen vollständig vorgetragen werden. 

Dagegen ist ihre Glaubhaftmachung, etwa durch die Angabe von Beweismitteln und Aktenstellen, 

aus denen sich diese Tatsachen ergeben, nicht erforderlich. 

Der Vortrag, eine Urkunde sei nicht verlesen worden, ist vollständig, wenn die Urteilsgründe die 

Urkunde als verlesen bezeichnen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. September 2006 beschlossen: Die Revision des Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 3. Februar 2006 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer 

hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Nach den Feststellungen der Strafkammer 

hat er 1997 in Brasilien seine ehemalige Lebensgefährtin gewaltsam getötet, da sie seinen Plänen, bei seinem 

Umzug nach Deutschland die gemeinsame Tochter und sein ungeschmälertes Vermögen mit sich zu nehmen, im 

Wege stand. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 

StPO). 

I. Der näheren Ausführung bedarf nur Folgendes: 

1. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat der Angeklagte nach der Tat die Leiche zerstückelt und Teile davon 

im Wald entsorgt, wo Knochen von ihr in einem Plastiksack gefunden wurden. Zuvor hatte er von den Knochen das 

Muskelfleisch entfernt, um aus von der Strafkammer im Einzelnen näher dargelegten Gründen die Identifizierung der 

Leiche zu erschweren. Dass das Muskelfleisch entfernt worden war, hat ein Sachverständiger ausweislich der Urteilsgründe 

im Rahmen seines Gutachtens „anhand der Lichtbilder, aber auch anhand des verlesenen brasilianischen 

rechtsmedizinischen Gutachtens“ dargelegt. 

2. Hierauf gestützt, trägt die Revision vor, das Gutachten sei nicht verlesen worden. Sie verweist dabei auch darauf, 

dass sich aus dem Protokoll der Hauptverhandlung nichts anderes ergebe. 

3. Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Der Senat teilt nicht die Auffassung, 

die Rüge scheitere an unzureichendem Vortrag, da das Protokoll der Hauptverhandlung nicht mitgeteilt sei. Grundsätzlich 

genügt es für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge, dass die den Mangel begründenden Tatsachen vollständig 

vorgetragen werden. Dagegen ist ihre Glaubhaftmachung, etwa durch die Angabe von Beweismitteln und Aktenstellen, 

aus denen sich diese Tatsachen ergeben, nicht erforderlich (BGH NStZ-RR 2003, 334 ; in vergleichbarem 

Sinne BGH bei Pfeiffer NStZ 1982, 191; vgl. auch Kuckein in KK 5. Aufl. § 344 Rdn. 41). Der Vortrag, eine 

Urkunde sei nicht verlesen worden, ist vollständig. Zur Prüfung seiner Schlüssigkeit - nicht: seiner Richtigkeit - 

bedarf es des Rückgriffs auf das Protokoll nicht. Besondere Umstände, die in diesem Zusammenhang gleichwohl 

weitergehende Ausführungen unerlässlich machen könnten, sind nicht erkennbar. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderte 

daher nicht die Beifügung (von Ablichtungen) des Protokolls, das sich hier, ohne seine zahlreichen Anlagen, über 

beinahe 40 Seiten erstreckt. 

4. Darüber hinaus hat der Generalbundesanwalt erwogen, ob das Gut-achten auf anderem Wege, etwa durch Verlesung 

im Rahmen eines Vorhalts, zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sein kann (vgl. Meyer- 

Goßner, StPO 49. Aufl. § 261 Rdn. 38a m. w. N.). Jedoch hat die Strafkammer - obwohl verfahrensrechtliche Ausführungen 

wie etwa zum Rechtsgrund einer Beweiserhebung in den Urteilsgründen nicht geboten sind - ausdrücklich 

auf das „verlesene“ Gutachten abgestellt. Der Senat kann offen lassen, ob gleichwohl der vorliegenden Rüge mit 

dem Hinweis der Boden entzogen werden kann, über das Gutachten könne statt durch Verlesung auch durch die 

Antwort auf einen Vorhalt Beweis erhoben worden sein (verneinend in einem etwas anders gelagerten Fall BGH, 

Beschluss vom 11. Mai 1983 - 2 StR 66/83; vgl. auch Schoreit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 24). 

175

5. Selbst für den Fall, dass der Inhalt des brasilianischen Gutachtens nicht prozessordnungsgemäß zum Gegenstand 

der Hauptverhandlung gemacht worden sein sollte, wäre nämlich ein Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler zu 

verneinen. 

a) Wie die Urteilsgründe ergeben, hat der Sachverständige in der Hauptverhandlung den Inhalt des brasilianischen 

Gutachtens behandelt und erläutert. Ist aber der Inhalt eines Schriftstücks in der Hauptverhandlung erörtert und ist 

auch nicht bestritten worden, dass das Schriftstück diesen Inhalt hat - hierfür ist nichts ersichtlich - so kann schon 

deshalb das Urteil regelmäßig nicht darauf beruhen, dass das Schriftstück nicht verlesen worden ist (vgl. BGH, Urteil 

vom 6. Juni 1957 - 4 StR 165/57; OLG Düsseldorf StV 1995, 120, 121 m. w. N.; Diemer in KK 5. Aufl. § 249 Rdn. 

52). 

b) Im Übrigen hatte der Angeklagte die Tat zeitnah seinem Sohn gestanden, sonst aber behauptet, die Getötete habe 

ihn mit einem anderen Mann verlassen. Erst im Lauf der Hauptverhandlung hat er dann angesichts einer im Einzelnen 

im Urteil dargelegten „erdrückend gewordenen Beweislage“ immerhin eingeräumt, dass sie gewaltsam zu Tode 

gekommen sei. Sie habe nämlich versucht, ihn, den Angeklagten zu ermorden, sein Leibwächter habe ihn gerettet 

und sie getötet. Anschließend sei die Leiche zerstückelt und im Wald entsorgt worden. Er sei dabei gewesen. Unter 

den gegebenen Umständen ergibt eine Gesamtschau der Urteilsgründe ohne weiteres, dass die Ausführungen zu der 

Entfernung des Muskelfleischs und den Gründen hierfür nur ein zusätzliches bestätigendes Indiz aufzeigen, von dem 

die Überzeugungsbildung der Strafkammer hinsichtlich der Täterschaft des Angeklagten nicht abhing (vgl. BGH, 

Beschluss vom 26. Januar 2006 – 1 StR 407/05; Beschluss vom 13. September 2001 - 1 StR 378/01; Urteil vom 16. 

Juli 1981 - 4 StR 336/81; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337 Rdn. 38 m. w. N.). 

II. Auch im Übrigen hat die auf Grund der Revisionsrechtfertigung gebotene Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler 

zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des 

Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwiderungen der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet 

sind. 

StPO § 344 Abs. 2 - Revisionsvortrag bei Rüge der Staatsanwalt habe seine eigene Zeugenaussage 

gewürdigt 

BGH, Besch. Vom 30.01.2007 – 5 StR 465/06 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der als Zeuge vernommene und weiterhin als 

Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft tätige Staatsanwalt sich bei der Beweiswürdigung – namentlich 

beim Schlussvortrag – auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme zu beschränken, die von 

seiner zeugenschaftlichen Aussage nicht beeinflusst sein können (BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 2, 

5, 6). Daraus folgt, dass der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotene Revisionsvortrag im Fall einer 

Rüge, der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sei als Zeuge vernommen worden und anschließend 

weiter in der Hauptverhandlung tätig gewesen und habe den Schlussvortrag gehalten auch die 

Mitteilung enthalten muss, ob der als Zeuge gehörte Staatsanwalt bei seiner weiteren Mitwirkung in 

der Hauptverhandlung – insbesondere im Schlussvortrag – seine eigenen zeugenschaftlichen Bekundungen 

gewürdigt hat oder ob solches nicht geschehen ist. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2007 beschlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 9. März 2006 wird nach § 349 Abs. 2 

StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Soweit die Revision die Verwertung von 

nicht ordnungsgemäß eingeführten Urkunden beanstandet, kann ein Beruhen des Urteils auf diesem Fehler ausgeschlossen 

werden. Denn der gedankliche Inhalt dieser Urkunden ist entweder anderweitig eingeführt worden oder 

bedurfte – angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten – keiner Verwertung. 

Die Rüge, die daran anknüpft, dass Staatsanwalt M. nach seiner zeugenschaftlichen Vernehmung weiterhin in der 

Hauptverhandlung tätig war und insbesondere den Schlussvortrag gehalten hat, ist schon nicht in zulässiger Weise 

erhoben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der als Zeuge vernommene und weiterhin als Sitzungsvertreter 

der Staatsanwaltschaft tätige Staatsanwalt sich bei der Beweiswürdigung – namentlich beim Schlussvortrag 

– auf diejenigen Teile der Beweisaufnahme zu beschränken, die von seiner zeugenschaftlichen Aussage nicht 

beeinflusst sein können (BGHR StPO § 24 Staatsanwalt 2, 5, 6). Daraus folgt, dass der nach § 344 Abs. 2 Satz 2 

176

StPO gebotene Revisionsvortrag im Fall einer Rüge der vorliegenden Art auch die Mitteilung enthalten muss, ob der 

als Zeuge gehörte Staatsanwalt bei seiner weiteren Mitwirkung in der Hauptverhandlung – insbesondere im Schlussvortrag 

– seine eigenen zeugenschaftlichen Bekundungen gewürdigt hat oder ob solches nicht geschehen ist (vgl. 

BGH, Urteil vom 25. Oktober 1983 – 5 StR 736/82; Häger in Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer S. 171, 179 f.; 

Rogall in SK-StPO 9. Lfg. vor § 48 Rdn. 51). Diesen Vortragsanforderungen wird die Revisionsbegründung nicht 

gerecht. 

StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Revisionsvortrag bei Befangenheitsrüge 

BGH, Beschl. vom 29.09.2006 – 2 StR 328/06 - 

Zum notwendigen Vortrag der Rüge, ein Befangenheitsantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden, 

gehört die Darlegung durch welchen Vorgang veranlasst die Äußerung des abgelehnten Richters 

erfolgte. 


am 29. September 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das 

Urteil des Landgerichts Gera vom 28. März 2006 im Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes dahin geändert, 

dass der Verfall des Wertersatzes in Höhe von 11.700 Euro angeordnet wird. Die weitergehende Revision wird verworfen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs 

Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 12.900 Euro angeordnet. Hiergegen richtet sich die 

Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat 

mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist 

es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Zu den Verfahrensrügen merkt der Senat an: Die Verfahrensrüge II. 1 ist schon deshalb nicht in einer § 344 Abs. 2 

Satz 2 StPO entsprechenden Form erhoben, da nicht vorgetragen wird, durch welchen Vorgang veranlasst die Äußerung 

des abgelehnten Richters erfolgte. Es kann daher nicht abschließend beurteilt werden, ob ein Befangenheitsgrund 

vorlag. Die Verfahrensrügen II. 2 und 3 sind deshalb unzulässig, weil der für beide Rügen beachtliche Gerichtsbeschluss 

vom 28. März 2006 unvollständig mitgeteilt wird. Es fehlt die - hier wesentliche - Seite 2 des Beschlusses 

(Strafakten Bd. III Bl. 408 R). 

2. Der Ausspruch über den Verfall des Wertersatzes war dahin zu ändern, dass der Verfall des Wertersatzes in Höhe 

von 11.700 Euro angeordnet wird. Die entsprechende Berichtigung durch das Landgericht ist unwirksam, da es sich 

nicht um ein offensichtliches Schreibversehen handelt. Das Versehen muss sich aus Tatsachen ergeben, die für alle 

Verfahrensbeteiligten offenkundig sind und auch den entfernten Verdacht einer unzulässigen nachträglichen Änderung 

ausschließen (BGHSt 12, 374). Ein solches Versehen liegt hier nicht vor. Die Urteilsfeststellungen tragen die 

Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 12.900 Euro nicht, sondern nur in Höhe von 11.700 Euro. Die 

Addition der auf UA S. 11 und 12 aufgelisteten Verfallsbeträge ergibt eine Summe von 11.700 Euro. In dieser Höhe 

war der Verfall des Wertersatzes anzuordnen. Der Senat kann die Änderung selbst vornehmen. Der geringfügige 

Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu 

entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 

177

StPO § 344 Abs. 2, § 345 Abs. 1; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 – Verfahrensrüge wegen später Verfahrensverzögerung 

mit eigener Frist 

BGH, Beschl. vom 20.06.2007 – 2 StR 493/06 – NJW 2007, 2647 

Auch eine nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 

ist nur auf Verfahrensrüge hin zu prüfen, wenn das Urteil erneut zugestellt werden musste 

und der Revisionsführer dadurch die Möglichkeit hatte, die ihm bekannte Verzögerung innerhalb 

der neu in Gang gesetzten Frist des § 345 Abs. 1 StPO geltend zu machen. 


am 20. Juni 2007 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. April 2006 wird verworfen. 

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in fünf Fällen - davon in einem Fall wegen Beihilfe - zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und 

neun Monaten verurteilt und die Einziehung von Rauschgift samt Verpackungsmaterial angeordnet. Hiergegen richtet 

sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechtes rügt. Sein 

Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Einer Erörterung bedarf nur die vom Generalbundesanwalt 

beantragte Schuldspruchänderung und die Frage einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. 

1. Dem Antrag des Generalbundesanwalts bei drei Taten (Tatzeiten: 15. Dezember 2004, 22. April 2005 und 9. Mai 

2005), den Schuldspruch dahin zu ändern, dass jeweils zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit steht, weil der 

Angeklagte das Opium teilweise zum Selbstkonsum erworben habe, war nicht nachzukommen. 

Zwar wird in den Urteilsgründen vor Konkretisierung dieser Taten die Geschäftsbeziehung des Angeklagten zu M. 

und L. dargestellt und hierbei auch allgemein ausgeführt, dass der Angeklagte das Opium zum eigenen Gewinn weiterverkaufte 

und teilweise zum Selbstkonsum verbrauchte. Bei den einzelnen Taten wird dann aber konkret festgestellt, 

dass der Angeklagte das Opium ausschließlich zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb. 

Wenn der Angeklagte im Rahmen der Geschäftsbeziehung auch (weiteres) Opium zum Selbstkonsum bezog oder 

sich nach dem Erwerb zum gewinnbringenden Weiterverkauf doch zum teilweisen Selbstkonsum entschloss, lässt 

dies den Schuldspruch nur wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unberührt. 

Da der Generalbundesanwalt trotz der von ihm beantragten Änderung des Schuldspruchs nicht die Aufhebung des 

Strafausspruchs beantragt hat, war der Senat an einer Entscheidung nach § 349 Abs. 2 StPO nicht gehindert (st. Rspr. 

vgl. u. a. BGHR StPO § 349 Abs. 2 StPO Verwerfung 4; Kuckein in KK 5. Aufl. § 349 Rdn. 29 m.w.N.). 

Dass der Angeklagte für die Tat vom 15. November 2003 nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde, obwohl er die tatsächliche Verfügungsgewalt über die 

10 kg Opium hatte und damit tateinheitlich ein täterschaftlich begangener unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge gegeben ist, beschwert ihn nicht. 

2. Ob das Verfahren in einer gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßenden Weise verzögert worden ist, braucht der 

Senat nicht zu entscheiden, da die erforderliche Verfahrensrüge nicht erhoben ist. 

Ein kompensationspflichtiger Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kommt hier zwar grundsätzlich in Betracht, 

weil das Verfahren nach Urteilserlass in einer der Justiz anzulastenden Weise verzögert wurde. Das Urteil vom 27. 

April 2006 wurde dem Verteidiger in einer mit dem Original nicht übereinstimmenden "beglaubigten" Leseabschrift 

zugestellt. Dieser Fehler wurde erstmals vom Senat bemerkt und die Zustellung des Original-Urteils veranlasst, welche 

dann am 13. Februar 2007 erfolgte. Durch die Zustellung des Original-Urteils begann die Revisionsbegründungsfrist 

des § 345 Abs. 1 StPO neu zu laufen. 

Will der Beschwerdeführer die Verletzung des Beschleunigungsgebotes geltend machen, erfordert dies grundsätzlich 

die Erhebung einer Verfahrensrüge (st. Rspr. vgl. u. a. BGH, Beschl. vom 9. Mai 2007 - 1 StR 32/07 m.w.N.; vgl. 

auch BVerfG Kammerbeschluss vom 27. September 2006 - 2 BvR 1377/06). Ein Ausnahmefall, für den der Bundes- 

178

gerichtshof angenommen hat, das Revisionsgericht habe wegen eines Erörterungsmangels auf die Sachrüge hin einzugreifen, 

liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Verzögerung erst nach Urteilserlass eingetreten ist. 

Allerdings kann für Verzögerungen nach Urteilserlass ein Eingreifen des Revisionsgerichtes von Amts wegen geboten 

sein, wenn der Angeklagte diese Gesetzesverletzung nicht form- und fristgerecht rügen konnte (st. Rspr., vgl. u. 

a. Senatsbeschluss vom 16. Mai 2007 - 2 StR 78/07 m.w.N.; BGH, Beschl. vom 11. April 2007 - 3 StR 115/07 und 

vom 21. November 2006 - 3 StR 329/06), weil die Verzögerung erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist 

eingetreten ist (vgl. BGH NStZ 2001, 52). 

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht jedoch darin, dass durch die Zustellung des Original-Urteils die 

Begründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO wieder eröffnet wurde und der anwaltlich vertretene Angeklagte die ihm 

bekannte Verletzung des Beschleunigungsgebotes unschwer rügen und seine dadurch möglicherweise entstandenen 

zusätzlichen Belastungen geltend machen konnte (vgl. auch BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 

11). 

Deshalb hätte es hier zur Geltendmachung eines Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot einer Verfahrensrüge 

bedurft. Eine solche Rüge ist nicht erhoben. 

StPO § 344 Revision – Behauptung des Rechtsfehlers 


1. Ein zur Begründung der Revision gebotener Vortrag kann nicht durch die Anregung ersetzt werden, 

der Senat möge prüfen, ob die angedeutete Möglichkeit eines Rechtsfehlers in tatsächlicher 

Hinsicht eine tragfähige Grundlage hat oder nicht. 

2. Eine Untervollmacht zur Verteidigung muss nicht notwendig schriftlich nachgewiesen werden 2 . 

3. Zu Einzelfragen der Unterbevollmächtigung eines Verteidigers. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 15. September 2005 wird verworfen. 


Gründe: 

Bei einer polizeilichen Kontrolle des vom Angeklagten geführten Pkw am 19. September 2004 wurden in der Stoßstange 

versteckt mehrere Kilogramm Kokain sichergestellt. Im Pkw waren mehrere "Duftbäumchen" aufgehängt, um 

den Geruch des Kokains zu überdecken. Der Angeklagte hat geltend gemacht, er sei auf dem Rückweg von den Niederlanden 

nach Italien, wo er den Pkw gekauft habe. Dass darin Kokain versteckt gewesen sei, sei ihm unbekannt 

gewesen. Einen Vertrag oder irgendwelche anderen Dokumente, die auf einen Kauf des Pkw durch den Angeklagten 

hingewiesen hätten, hatte er nicht in seinem Besitz. Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten nicht geglaubt, 

sondern hat ihn wegen eines Verbrechens gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt 

und einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge 

gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

I. 

Hinsichtlich der Verfahrensrügen bedarf der näheren Ausführung nur folgendes: 

1. Die Revision beruft sich auf § 338 Nr. 5 StPO und rügt "die Verletzung von § 140 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 141 ff. 

StPO." Der Sache nach macht sie geltend, der Angeklagte sei am 7. Verhandlungstag (24. August 2005) nicht ordnungsgemäß 

verteidigt gewesen. Folgendes liegt zu Grunde: 

Der Angeklagte hatte im Laufe des Verfahrens schon einer ganzen Reihe von Rechtsanwälten schriftliche Verteidigervollmacht 

erteilt, zum Teil nach zwischenzeitlicher Mandatsbeendigung mehrfach. Seit dem 4. Verhandlungstag 

war Rechtsanwältin K. alleinige Verteidigerin, inzwischen vertritt sie den Angeklagten nicht mehr. Nach dem 5. 

Verhandlungstag (29. Juli 2005) erkrankte sie. Am 6. Verhandlungstag (22. August 2005) - Dauer: zehn Minuten - 

erschien ausweislich des Protokolls eine derselben Kanzlei angehörige Rechtsanwältin "in Untervollmacht für RAin 

K. , die erkrankt ist. Der Angeklagte erklärte hiermit Einverständnis". Im Übrigen beschränkte sich die Verhandlung 

auf eine Erklärung des Angeklagten, wonach er bestätigte, in Anwesenheit von Rechtsanwältin K. eine Erklärung 

2 Zum Nachweis der Verteidigervollmacht siehe schon BGHSt 36, 259: LS: „Hat ein Rechtsanwalt mitgeteilt, 

dass der Angeklagte ihn zu seinem Verteidiger gewählt hat, muss er zur Hauptverhandlung geladen werden, auch 

wenn er eine Vollmacht nicht vorgelegt hat.“ 

179

abgeben zu wollen, und die Erörterung des weiteren Verfahrensgangs. Am 7. Verhandlungstag erschien Rechtsanwalt 

F. , "der erklärte, dass er in Untervollmacht für RAin K. auftrete und eine schriftliche Untervollmacht nachreichen 

werde". Es wurden drei Telefonkarten in Augenschein genommen und ein Notizzettel mit einer Adresse in 

Augenschein genommen und verlesen. Erklärungen wurden zu alledem nicht abgegeben, die Verhandlung dauerte 

sieben Minuten. Am nächsten Verhandlungstag (15. September 2005) erschien dann wieder Rechtsanwältin K. und 

führte die Verteidigung. Die am 24. August 2005 angekündigte Untervollmachtsurkunde war schon am 23. August 

2005 ausgestellt. Sie gelangte allerdings erst im Rahmen des Revisionsverfahrens am 7. Februar 2006 zu den Verfahrensakten. 

Der Verfahrensverlauf vom 7. Verhandlungstag lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 

a) Ohne dass es auf Weiteres ankäme, wäre der Angeklagte nicht ordnungsgemäß verteidigt gewesen, wenn nicht die 

Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 StPO erfüllt gewesen wären. Die Revision (Schriftsatz vom 8. Mai 2006) hat 

angeregt, der Senat möge "klären, ob die … Untervollmacht tatsächlich einem zugelassenen Rechtsanwalt erteilt 

worden ist". Gestützt ist dies auf Erwägungen, die an den Inhalt des Anrufbeantworters des Anschlusses F. anknüpfen. 

Verfahrensrügen sind in der Frist des § 345 StPO zu erheben. Diese ist hier nicht eingehalten. Freilich liegen 

hier Besonderheiten vor. Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Revisionsgegenerklärung auf die genannte 

Untervollmachtsurkunde Bezug genommen, sie dem (jetzigen) Verteidiger aber nicht bekannt gemacht. Er hat von 

dieser Urkunde erst im Rahmen ihm vom Senat gewährter Akteneinsicht Kenntnis genommen. Der Senat braucht 

nicht darüber zu befinden, ob und wie sich das geschilderte Verfahrensgeschehen auf die Frist des § 345 StPO auswirkt. 

Auch wenn man das genannte Vorbringen als rechtzeitig ansieht, fehlt es jedenfalls an der gemäß § 344 Abs. 2 

Satz 2 StPO erforderlichen schlüssigen tatsächlichen Behauptung einer Rechtsverletzung, da nicht eindeutig und klar 

behauptet ist, der als Rechtsanwalt F. aufgetretene Verteidiger sei in Wahrheit kein Rechtsanwalt. Eine entsprechende 

Vermutung in den Raum zu stellen, genügt nicht. Es wäre Sache der Revision gewesen, die tatsächliche Tragfähigkeit 

ihrer Erwägungen zu überprüfen, etwa durch ohne weiteres mögliche Anfragen bei der früheren Verteidigerin 

(vgl. BGH NStZ 2005, 283 f.; hierzu BVerfG StraFo 2005, 512 f.) oder bei zuständigen Stellen wie der Rechtsanwaltskammer 

oder dem Präsidenten des Landgerichts; gegebenenfalls hätte sie das Ergebnis ihrer Überprüfungen 

dem Senat darzulegen gehabt. Gebotener Vortrag kann nicht durch die Anregung ersetzt werden, der Senat möge 

prüfen, ob die angedeutete Möglichkeit eines Rechtsfehlers in tatsächlicher Hinsicht eine tragfähige Grundlage hat 

oder nicht. 

b) Die Revision macht im Zusammenhang mit der Vollmachtsurkunde weiter geltend, an einer ordnungsgemäßen 

Verteidigung habe es (auch) deshalb gefehlt, weil im Termin vom 24. August 2005, (noch) keine schriftliche Untervollmacht 

für Rechtsanwalt F. vorgelegen habe. Eine solche Untervollmacht muss aber nicht notwendig schriftlich 

nachgewiesen werden (vgl. OLG Düsseldorf StraFo 1998, 227 f.; OLG Hamm JMBl. NW 1980, 83; OLG Köln VRS 

60, 441 f.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. vor § 137 Rdn. 11). Deshalb gehen zugleich die Ausführungen der Revision 

ins Leere, wonach es unzulässig sei, die später zu den Akten gelangte schriftliche Untervollmacht vom 23. August 

2005 zur Kenntnis zu nehmen und zu berücksichtigen. 

c) Über die genannten einzelfallbezogenen Fragen (beruflicher Status des Unterbevollmächtigten; Art des Nachweises 

seiner Unterbevollmächtigung) hinaus erhebt die Revision auch generelle Bedenken gegen die Berechtigung von 

Rechtsanwältin K. zur Erteilung einer Untervollmacht und dementsprechend gegen die Wirksamkeit dieser Untervollmacht. 

(1) Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel in der Vollmacht für Rechtsanwältin K. , die ihr die Erteilung von 

Untervollmacht gestattete, bestehen nicht. Für die in einer Verteidigervollmacht vorformulierte Befugnis zur Erteilung 

von Untervollmacht gelten, soweit hier von Interesse, die Regeln über Allgemeine Geschäftsbedingungen in 

Verträgen. Ob die genannte Befugnis wirksamer Bestandteil der Vollmacht ist, richtet sich insbesondere nach § 305c 

Abs. 1 BGB (vgl. zu alledem näher Jahn/Kett-Straub StV 2005, 601, 602 m. w. N. ). Sie ist allgemein gebräuchlich - auch sämtliche der (zahlreich) vom Angeklagten ausgestellten Verteidigervollmachten 

enthalten diese Klausel, zuletzt die für seinen jetzigen Verteidiger im Revisionsverfahren - und 

daher nicht überraschend im Sinne des § 305c BGB (Jahn/Kett-Straub aaO). Die Revision meint, in diesem Zusammenhang 

habe es auch Bedeutung, dass der Angeklagte die deutsche Sprache nicht beherrsche. Der Senat braucht 

diesem Hinweis aber unter keinem Gesichtspunkt näher nachzugehen. Es erscheint fern liegend und ist auch nicht 

konkret behauptet, dass die Verteidiger nicht mit dem Angeklagten kommunizieren konnten (zur Dolmetscherzuziehung 

bei Verteidigergesprächen vgl. Wickern in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 185 GVG Rdn. 10). 

(2) Der unterschiedlich beurteilten Frage, ob eine nur formularmäßig erteilte Zustimmung eine gemäß § 139 StPO 

genügende Grundlage zur Unterbevollmächtigung eines Referendars durch einen Verteidiger ist (verneinend KG JR 

1972, 206; Bedenken hiergegen etwa bei Jahn/Kett-Straub aaO m. w. N. in Fußn. 19) braucht der Senat hier ebenfalls 

nicht näher nachzugehen. Selbst wenn in diesem Fall keine ausreichende Grundlage für die Unterbevollmächtigung 

vorläge, könnte dies wegen des Unterschieds zwischen einem Rechtsanwalt und einem Referendar nicht auf die 

180

vorliegende Fallgestaltung übertragen werden (vgl. Jahn/Kett-Straub aaO). All dies gilt noch mehr für die von der 

Revision genannte Entscheidung LG Berlin NStZ 2000, 51, die sich von der vorliegenden Fallgestaltung zusätzlich 

noch dadurch unterscheidet, dass die Bevollmächtigung des Referendars durch einen Pflichtverteidiger erfolgte (vgl. 

auch Jahn/Kett-Straub aaO Fußn. 19 a. E.). 

(3) Die hier in Rede stehende Bevollmächtigung ist auch nicht dahin eingeschränkt, dass jedenfalls ein Verteidiger, 

"der aufgrund seiner Prozesserfahrung und seines Bekanntheitsgrades … besonderes Vertrauen für sich in Anspruch 

nimmt", von einem ihm eingeräumten Recht, Untervollmacht zu erteilen, keinen Gebrauch machen dürfe (so LG 

Duisburg StV 2005, 600; auf diese Entscheidung weist die Revision hin). Ob diese Voraussetzungen bei Rechtsanwältin 

K. gegeben sind oder nicht, hatte die Strafkammer nicht zu prüfen. Das Gesetz behandelt nämlich alle zugelassenen 

Verteidiger, die ihre Stellung nicht einer Einzelfallprüfung des Gerichts verdanken (vgl. § 138 Abs. 2 

StPO), gleich. Es räumt, wie sich aus § 138 Abs. 1 StPO ergibt, dem Gericht nicht die Möglichkeit ein, etwa im 

Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit einer Untervollmacht, auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung z.B. über 

die fachliche Qualität eines Verteidigers ("Prozesserfahrung") und das Maß des Vertrauens zu befinden, das er deshalb 

von seinen Mandanten erwarten darf (Jahn/Kett-Straub aaO). 

(4) Auch im Übrigen gibt es keinen Rechtsanspruch des Angeklagten, auch dann ausschließlich vom (Haupt- 

)Verteidiger verteidigt zu werden, wenn er uneingeschränkt die Befugnis zur Erteilung von Untervollmachten erteilt 

hat. Weder ist eine solche Regelung ausdrücklich dem Gesetz zu entnehmen, noch gibt es übergeordnete Gesichtspunkte, 

die es gebieten würden, die bewährte und sinnvolle Möglichkeit der Unterbevollmächtigung in Strafsachen 

letztlich in Frage zu stellen. Missbräuche oder sonstige Fehlentwicklungen in der Praxis der Strafrechtspflege, die 

eine generell andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht bekannt. 

(5) All dies gilt entsprechend auch hinsichtlich des von der Revision hervorgehobenen Umstands, dass Rechtsanwalt 

F. nicht derselben Sozietät wie Rechtsanwältin K. angehört. Auch hieraus ergeben sich keine rechtlichen Einschränkungen 

der Rechtsanwältin K. vom Angeklagten uneingeschränkt eingeräumten Befugnis zur Erteilung von Untervollmacht. 

Es ist nicht ersichtlich, warum sich daran deshalb etwas ändern könnte, weil die Unterbevollmächtigte 

vom 6. Verhandlungstag in derselben Kanzlei tätig war wie Rechtsanwältin K. . 

(6) Dass es schließlich auch keinen Rechtssatz gibt, wonach eine Unterbevollmächtigung unwirksam sei, wenn sie 

für einen Verhandlungsteil erteilt ist, in dem Beweis erhoben wird, bedarf keiner Darlegung. 

d) Das sonstige Vorbringen der Revision, etwa - das Gericht habe den Angeklagten nicht nach seinem Einverständnis 

mit der Verteidigung durch Rechtsanwalt F. befragt, wie dies am 6. Verhandlungstag geschehen sei; - das Gericht 

hätte den Angeklagten darüber belehren müssen, dass er eine Verteidigervollmacht jederzeit kündigen kann; 

- Rechtsanwalt F. habe nicht sachgerecht agiert, kann der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Es bedarf 

keiner näheren Darlegung, dass die behaupteten Fehler, selbst wenn man ihr Vorliegen unterstellt, nicht dazu führen 

könnten, dass ein ordnungsgemäß (unter)bevollmächtigter, anwesender Verteidiger als im Sinne des § 338 Nr. 5 

StPO nicht anwesend anzusehen wäre; Erwägungen der Revision, weshalb das Urteil aus den genannten Gründen in 

besonderem Maße auf dem behaupteten Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO beruhe, gehen daher schon im Ansatz ins 

Leere. Ebenso wenig stellt sich im Fall der Anwesenheit eines Wahlverteidigers oder eines von ihm ordnungsgemäß 

unterbevollmächtigten Verteidigers die Frage nach der Bestellung eines Pflichtverteidigers (§§ 141 ff. StPO). Das 

genannte Vorbringen ist daher schon im Ansatz keine schlüssige Behauptung der von der Revision geltend gemachten 

Verletzungen von § 338 Nr. 5, §§ 141 ff. StPO. Aber auch wenn man auf all dies den Rechtsgedanken des § 300 

StPO anwenden würde (vgl. auch § 352 Abs. 2 StPO), könnte es der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. 

(1) Das Gericht ist regelmäßig nicht verpflichtet, die Tätigkeit eines Verteidigers daraufhin zu überwachen, ob er 

seine Verteidigertätigkeit ordnungsgemäß erfüllt (vgl. BGH b. Holtz, MDR 1996, 120). Dies gilt nicht nur für die 

inhaltliche, sondern auch für die formale Gestaltung der Verteidigung. Macht der Verteidiger von einer ihm - wie 

dem Gericht bekannt ist - vom Angeklagten erteilten Befugnis Gebrauch, so braucht das Gericht dies im Grundsatz 

nicht zu hinterfragen. Besondere über die Erteilung der Untervollmacht hinausgehende Umstände des Einzelfalles, 

die ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht ersichtlich. 

Daran ändert sich auch durch den Verlauf des vorangegangenen 6. Verhandlungstages nichts, wenn es auch regelmäßig 

untunlich ist, wenn das Gericht in identischen Verfahrenssituationen, dem Auftreten eines unterbevollmächtigten 

Verteidigers, unterschiedlich agiert, indem es einmal den Angeklagten nach seinem Einverständnis fragt und einmal 

nicht, zumindest das Protokoll unterschiedlich gestaltet. Es bedarf jedoch keiner näheren Darlegung, dass eine nicht 

gebotene, aber auch unschädliche Frage nicht die objektive Rechtslage verändert hat. 

(2) Eine Verletzung eines wie auch immer gearteten Vertrauenstatbestandes ist ebenfalls nicht ersichtlich. Worauf 

sich ein Vertrauen überhaupt gerichtet haben soll, erschließt sich aus dem Vortrag, - wegen des 6. Verhandlungstages 

habe der Angeklagte darauf vertraut, das Auftreten eines Unterbevollmächtigten sei nur mit seiner nochmaligen 

Einwilligung zulässig, wenn er vom Gericht danach gefragt wird; - deshalb habe er am 7. Verhandlungstag geglaubt, 

181

es käme nicht auf sein nochmaliges Einverständnis an, da er nicht danach gefragt wurde; nicht leicht. Letztlich kann 

dies aber auf sich beruhen. Wie der Bundesgerichtshof in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, kann die 

Verletzung eines Vertrauenstatbestandes nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Angeklagte durch 

das in Rede stehende Verhalten in eine Lage versetzt wurde, die sein Verteidigungsverhalten beeinflusst hat und bei 

verständiger Einschätzung der Verfahrenslage auch beeinflussen konnte. Es lassen sich insoweit keine starren Regeln 

aufstellen, maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Verfahrens (BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.). Diese 

Grundsätze gelten auch hier. Allein das Erscheinen eines ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Verteidigers war 

bei verständiger Würdigung nicht geeignet, den Angeklagten dazu zu veranlassen, sich hiergegen zu wehren. Darauf, 

dass es angesichts der Vielzahl der von ihm erteilten und widerrufenen Verteidigervollmachten auch fern liegt, er 

könne geglaubt haben, seine Möglichkeiten und Rechte hingen von einer Frage des Gerichts ab, kommt es daher 

nicht mehr an. 

(3) Sprach aber nichts gegen die Wahrnehmung der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten, braucht das 

Gericht den Angeklagten offensichtlich auch nicht, wie die Revision meint, "darauf hinzuweisen, dass es Probleme 

mit der Verteidigung durch den Unterbevollmächtigten geben könnte und er das Recht hat, … von einem 'Sonderkündigungsrecht' 

… Gebrauch zu machen“. Auf nichts gestützte Spekulationen 

des Gerichts über zu erwartende Schwierigkeiten können eine Fürsorgepflicht für einen Hinweis auf ein Kündigungsrecht 

(vgl. §§ 627, 671 BGB) nicht begründen. Der Senat kann daher auch offen lassen, wann und gegebenenfalls 

unter welchen Umständen ein Hinweis des Gerichts an den Angeklagten, er könne seinem Wahlverteidiger 

kündigen, überhaupt geboten sein könnte. 

(4) Die Behauptung unzulänglichen Agierens durch Rechtsanwalt F. begründet die Revision damit, er habe nach den 

genannten Beweiserhebungen keine Erklärungen abgegeben. Er hätte sagen müssen, dass in den Niederlanden sämtliche 

Verkäufe von Telefonkarten schriftlich festgehalten würden, weshalb sich aus den Nummern der verlesenen 

Telefonkarten zahlreiche für den Angeklagten günstige Erkenntnisse ergeben hätten; zu dem Notizzettel mit der 

Adresse hätte er sagen müssen, dass es sich dabei um die Adresse eines bei dem Kauf des Pkw nicht zum Zuge gekommenen 

Mitinteressenten gehandelt hätte; dies hätte die Richtigkeit des Vorbringens des Angeklagten unterstrichen, 

dass er den Pkw gekauft und nichts von Rauschgift gewusst hätte (vgl. oben vor I.). Wie dargelegt, hat das 

Gericht die Gestaltung der Verteidigung grundsätzlich nicht zu überprüfen oder zu kontrollieren (vgl. oben I. 1 d (1) 

). Gründe, aus denen ausnahmsweise im Hinblick auf eine Fürsorgepflicht des Gerichts für den Angeklagten etwas 

anderes gelten könnte - etwa, weil die Unfähigkeit eines Verteidigers zu ordnungsgemäßer Verteidigung klar auf der 

Hand liegt (vgl. BGH b. Holtz MDR 1996, 120) - sind nicht erkennbar. Mit dem Vortrag, ein Verteidiger habe nach 

einer Beweiserhebung nicht von der Möglichkeit des § 257 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht, wird im Übrigen auch 

nicht behauptet, dass Vortrag zu dem Beweisergebnis nicht im Rahmen der Schlussausführungen erfolgte. Abgesehen 

davon ist das, was nach Ansicht der Revision - die im Übrigen eine Aufklärungsrüge im Zusammenhang mit 

Telefonkarten und Notizzettel nicht erhebt - hätte vorgetragen werden sollen, inhaltlich (sehr) fern liegend. Allein die 

Behauptung, der Verteidiger habe fern liegende Gesichtspunkte dem Gericht nicht unterbreitet, kann jedoch die 

Möglichkeit eines Rechtsfehlers unter keinem Gesichtspunkt verdeutlichen. 

e) Ein wie auch immer gearteter Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Verteidigung des Angeklagten durch den 

ordnungsgemäß unterbevollmächtigten Rechtsanwalt F. ist nach alledem nicht zu erkennen. Die Strafkammer hat 

vielmehr, wie die nur geringe Förderung der Hauptverhandlung am 6. und. 7. Verhandlungstag (vgl. oben I. 1 vor a)) 

zeigt, der an diesen Tagen verhinderten Rechtsanwältin K. die Führung der Verteidigung des Angeklagten bis unmittelbar 

an die von § 229 StPO gezogenen Grenzen (vgl. hierzu Meyer-Goßner aaO § 229 Rdn. 11) ermöglicht. 

2. Wie dargelegt (I. 1 d (4)) führt die Revision im Einzelnen aus, was der Verteidiger anlässlich der Beweisaufnahme 

über Notizzettel und Telefonkarten hätte erklären sollen. Angesichts dieses Vorbringens erhellt sich die tatsächliche 

und vor allem rechtliche Bedeutung der zusätzlichen Rüge, Notizzettel und Telefonkarten seien nicht Teil der Akten, 

zumindest nicht ohne weiteres. Der Senat braucht dem aber nicht näher nachzugehen, da dies nur "vorsorglich" gerügt 

sein soll. Vorsorglich, also hilfsweise erhobene Verfahrensrügen sind jedoch nicht zulässig (BGH NStZ-RR 

2006, 181, 182 m. w. N.), das entsprechende Vorbringen also einer inhaltlichen Überprüfung nicht zugänglich. 

3. Die auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung der Vernehmung des Zeugen A. hält aus den vom Generalbundesanwalt 

zutreffend dargelegten, von der Erwiderung der Revision nicht entkräfteten Gründen rechtlicher Überprüfung 

stand. Daher kann das Vorbringen der Revision, das sich gegen die zunächst mit der Unmöglichkeit der 

Ermittlung dieses Zeugen anderweitig begründeten Ablehnung seiner Vernehmung richtet, ebenso auf sich beruhen, 

wie die auf § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gestützten Bedenken des Generalbundesanwalts gegen die Zulässigkeit dieses 

Vorbringens. Gleiches gilt für die von den Verfahrensbeteiligten unterschiedlich beurteilte Frage, ob die Strafkammer 

im Laufe der Hauptverhandlung die Gründe zur Ablehnung der Vernehmung dieses Zeugen ausgewechselt oder 

182

ergänzt hat. Beides ist zulässig (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 772 f. m. w. 

N.). 

4. Auch die übrigen Verfahrensrügen sind unbegründet. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen 

des Generalbundesanwalts, die durch die Erwiderung der Revision nicht entkräftet werden. 

II. Auch die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend 

dargelegten, ebenfalls von der Revisionserwiderung nicht entkräfteten Gründen keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben. Wieso das Verfahren (und damit die Untersuchungshaft) übermäßig lang gedauert 

haben könnte, ist weder nachvollziehbar vorgetragen noch sonst ersichtlich. 

StPO § 349 Abs. 3 – Senat entscheidet gleich nach Fristablauf – Verteidiger muss das wissen 


Es entspricht der - verfassungsrechtlich gebotenen Praxis des Senats, baldmöglichst nach Ablauf 

der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO zu entscheiden. Dies muss ein Strafverteidiger wissen und, 

wenn er größeren Arbeitsaufwand für eine Gegenäußerung sieht, sich entsprechend einrichten. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Februar 2007 beschlossen: 

Der Antrag des Verurteilten, das Verfahren wegen Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in die Lage 

vor Erlass der Senatsentscheidung vom 14. Februar 2007 zurückzuversetzen, wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 

Gründe: 

Der Senat hat die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 24. Mai 2006 mit 

Beschluss vom 14. Februar 2007 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der darauf gerichtete Antrag 

des Generalbundesanwalts war dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt F. , am 26. Januar 2007 zugestellt 

worden. Mit einem beim Bundesgerichtshof am 22. Februar 2007 eingegangenen Schriftsatz hat Rechtsanwalt F. 

eine Anhörungsrüge nach § 356a StPO erhoben und trägt hierzu vor: Die Gegenäußerungsfrist des § 349 Abs. 3 Satz 

2 StPO sei zwar gewahrt, das Gebot des fairen Verfahrens erfordere es hier jedoch - insbesondere angesichts der 

zugrunde liegenden Problematik der Amtsträgereigenschaft -, der Verteidigung eine längere Frist zur Abgabe einer 

Gegenerklärung zu gewähren, zumal der Generalbundesanwalt seit der Ausführung der Sachrüge zwei Monate zur 

Bearbeitung zur Verfügung gehabt habe. Die Rüge ist unbegründet. Ein Fall des § 356a StPO liegt nicht vor. Der 

Verteidiger hatte, nachdem ihm der Antrag des Generalbundesanwalts am 26. Januar 2007 zugestellt worden war, 

von Gesetzes wegen bis zum 9. Februar 2007 Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO). 

Der Senat war deshalb nicht gehindert, am 14. Februar 2007 - auch bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich Rechtsanwalt 

F. nicht mehr geäußert - über die Revision zu entscheiden. Die Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO kann nicht verlängert 

werden (Senat, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - 1 StR 532/06; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 349 Rdn. 

17). Es entspricht der - verfassungs-rechtlich gebotenen (vgl. BVerfG NJW 2006, 668, 669; 672, 673; 1336, 1337 f.) 

- Praxis des Senats, baldmöglichst nach Ablauf der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO zu entscheiden. Dies muss ein 

Strafverteidiger wissen und, wenn er größeren Arbeitsaufwand für eine Gegenäußerung sieht, sich entsprechend 

einrichten. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 465 Abs. 1 StPO (vgl. Senat 

aaO m.w.N.). 

StPO § 349 Abs. 3 Satz 2 – Schriftsatz nach Fristablauf 


Es entspricht der - verfassungsrechtlich gebotenen - Praxis des 1. Senats, baldmöglichst nach Ablauf 

der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO zu entscheiden. Dies muss ein Strafverteidiger wissen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2006 beschlossen: Der Antrag des Verurteilten, das 

Verfahren wegen Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in die Lage vor Erlass der Senatsentscheidung 

vom 21. November 2006 zurückzuversetzen, wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 

183

Gründe: 

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat gegen den Verurteilten wegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher Körperverletzung 

unter Einbeziehung früher verhängter Geldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier 

Monaten verhängt. Mit Beschluss vom 21. November 2006 hat der Senat die hiergegen eingelegte Revision des Verurteilten 

nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit einem beim Bundesgerichtshof am 4. Dezember 2006 eingegangenen 

Schriftsatz seines Verteidigers hat der Verurteilte eine Anhörungsrüge nach § 356a StPO erhoben. Er trägt vor, 

mit dem Beschluss des Senats vom 21. November 2006 sei sein rechtliches Gehör verletzt worden, weil die durch 

seinen Verteidiger mit Schriftsatz vom 22. November 2006 gemachten Ausführungen zur Sachrüge, beim Bundesgerichtshof 

per Fax am selben Tag eingegangen, nicht berücksichtigt worden seien. Mit Schriftsatz vom 10. November 

2006 habe sein Verteidiger beim Senat angekündigt, dass er die von ihm nur allgemein erhobene Sachrüge konkret 

auszuführen beabsichtige. Er habe um Mitteilung gebeten, bis zu welchen Zeitpunkten der Senat die Ausführungen 

zur Sachrüge erwarte. Darauf habe er keine Antwort erhalten. Auf telefonische Nachfrage seines Büros am 15. November 

2006 in der Geschäftsstelle des Senats sei ihm mitgeteilt worden, dass der Senat nicht vor dem 21. November 

2006 entscheiden werde. Am 21. November 2006 habe er durch sein Büro mitteilen lassen, dass die angekündigte 

ausführliche Stellungnahme am 22. November 2006 beim Senat eingehen werde. Die Geschäftsstelle habe zugesagt, 

dies dem Berichterstatter mitzuteilen. Ein Hinweis, dass der Eingang der ergänzenden Stellungnahme am 22. 

November 2006 zu spät sei, sei weder bei diesem Gespräch noch zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt. Aufgrund der 

konkreten Bemühungen, vom Senat den spätesten Zeitpunkt zu erfahren, zu dem die angekündigte Ausführung der 

allgemeinen Sachrüge beim Senat eingegangen sein müsse, um bei der Entscheidung berücksichtigt zu werden, sei 

der Senat verpflichtet gewesen, seinem Verteidiger diesen Zeitpunkt konkret zu nennen, was nicht geschehen sei. 

Die erwähnte Auskunft der Geschäftsstelle habe nicht beinhaltet, dass der Senat am 21. November 2006 entscheiden 

werde, sondern lediglich, dass er keinesfalls früher entscheiden werde. Dabei sei die Möglichkeit einer späteren 

Entscheidung nicht ausgeschlossen. Aufgrund der gesamten geschilderten Umstände habe sein Verteidiger davon 

ausgehen dürfen, dass die Ausführungen im Schriftsatz vom 22. November 2006 bei der Entscheidung des Senats 

über die Revision noch berücksichtigt würden. Darin liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die 

Rüge ist unbegründet. Ein Fall des § 356a StPO liegt nicht vor. Dem Verteidiger war der Antrag des Generalbundesanwalts 

vom 20. Oktober 2006 am 2. November 2006 zugestellt worden. Er hatte nach § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO 

Gelegenheit, binnen zwei Wochen, mithin bis zum 16. November 2006, zu dem Antrag des Generalbundsanwalts 

Stellung zu nehmen. Diese Frist kann nicht verlängert werden (Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 349 Rdn. 17). Es 

entspricht der - verfassungsrechtlich gebotenen (vgl. BVerfG NJW 2006, 668, 669; 672, 673; 1336, 1337 f.) - Praxis 

des Senats, baldmöglichst nach Ablauf der Frist des § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO zu entscheiden. Dies muss ein Strafverteidiger 

wissen. Wenn das Büro des Verteidigers am 15. November 2006 bei der Geschäftsstelle des Senats mitteilen 

ließ, der Verteidiger habe keine Zeit, seine Stellungnahme bis zum 16. November 2006 einzureichen, und 

anfragen lasse, ob dennoch zugewartet werden könne, und der Berichterstatter ihm mitteilen ließ, dass der Senat 

nicht vor dem 21. November 2006 entscheiden werde, hätte der Verteidiger spätestens bis zu diesem Termin seine 

Ausführungen zur Sachrüge nachreichen müssen. Der Senat verwarf an diesem Tag die Revision des Verurteilten, 

nachdem eine Stellungnahme nicht eingegangen war. Wenn das Büro des Verteidigers am 21. November 2006, allerdings 

erst, nachdem der Senat bereits entschieden hatte, nochmals bei der Geschäftsstelle des Senats anrief und 

mitteilte, dass die Stellungnahme des Verteidigers am 22. November 2006 eingehen werde, liegt kein Verstoß gegen 

das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG vor, sondern eine vom Verteidiger zu vertretende zweifache Fristversäumung. 

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 465 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, 

Beschl. vom 8. März 2006 - 2 StR 387/91; OLG Köln NStZ 2006, 181). 

StPO § 353 Abs. 2 – Tenorierung des Revisionsurteils 


LS: Zur Tenorierung bei Aufhebung von Feststellungen durch das Revisionsgericht. 


am 28. März 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 6. November 2006 mit den 

Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 

Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zu-ständige Strafkammer des Landgerichts Erfurt zurückverwiesen. 

184

Gründe: 

I. Der Angeklagte war durch Urteil der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 13. Juli 2005 

wegen Totschlags in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren und sechs Monaten verurteilt 

worden. Nach den Feststellungen dieses Urteils war der Angeklagte der Vater von drei Kindern. Seine Ehefrau hatte 

– wie in der Vergangenheit schon des Öfteren – im September 2003 eine Beziehung zu einem anderen Mann aufgenommen 

und lebte – zwischen beiden Männern hin- und hergerissen – teils bei dem Angeklagten, teils beim neuen 

Liebhaber. Der Angeklagte, der sehr an seiner Ehefrau hing und von ihr geradezu abhängig war, bemühte sich, sie 

zurück zu gewinnen. Am 23. April 2004 kehrte die Ehefrau zu dem Angeklagten und den Kindern zurück, am 1. Mai 

2004 wandte sie sich wieder ihrem Liebhaber zu. Der Aufforderung des Angeklagten, die Kinder mitzunehmen, kam 

sie nicht nach. Der Angeklagte konnte die erneute Trennung nicht verkraften und nahm am 2. Mai 2004 ab etwa 

17.30 Uhr in Selbsttötungsabsicht insgesamt 18 Tabletten (Schmerzmittel und Antidepressiva) sowie eine größere 

Menge Alkohol zu sich. Gegen 20.30 Uhr fasste er den Entschluss, die Kinder „mit in den Tod zu nehmen“. Der 

stark angetrunkene Angeklagte stieß seinem im elterlichen Schlafzimmer in einem Kinderbett schlafenden, ein Jahr 

und neun Monate alten Sohn Hannes ein Messer mit einer Klingenlänge von 22 cm in die Brust, was infolge Verblutens 

innerhalb einiger Minuten zu dessen Tod führte. Während dieser Zeit hielt er die Hand des sterbenden Kindes. 

Anschließend trank der Angeklagte weiter Alkohol und sandte der Ehefrau, die ihr Handy jedoch nicht eingeschaltet 

hatte, eine Kurznachricht über die Tötung des Kindes. Zwischen 1.00 Uhr und 2.00 Uhr morgens begab er sich ins 

Kinderzimmer und stieß der dort schlafenden fünf Jahre und vier Monate alten Lisa-Marie dasselbe Messer in die 

Brust. Das Mädchen erwachte dabei mit den Worten „Papa, ich hab dich doch lieb“. Infolge inneren Verblutens starb 

Lisa-Marie nach etwa einer Stunde. In dieser Zeit streichelte der Angeklagte das Mädchen und brachte es auf seine 

Bitte noch zweimal zur Toilette. Nach der Tötung von Lisa-Marie fühlte sich der Angeklagte nicht mehr in der Lage, 

auch noch seinen siebenjährigen Sohn Niklas zu töten. Auf die Revisionen der Nebenkläger hatte der Senat durch 

Urteil vom 10. März 2006 – 2 StR 561/05 – dieses Urteil „hinsichtlich der Tat zum Nachteil der Lisa-Marie K. sowie 

im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben“ und die Sache insoweit an eine andere 

Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen, weil das Landgericht die Voraussetzungen eines „Heimtückemordes“ 

verkannt hatte. Das Landgericht hat nunmehr das Mordmerkmal der Heimtücke als erfüllt angesehen 

und den Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil der Lisa-Marie K. zu der Einsatzstrafe von zwölf Jahren und 

unter Einbeziehung der rechtskräftigen Freiheitsstrafe von neun Jahren wegen der Tat zum Nachteil von Hannes K. 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision 

des Angeklagten mit der allgemeinen Sachrüge. Das Rechts-mittel hat Erfolg. 

II. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil das Landgericht keine Feststellungen zur Tat zum 

Nachteil der Lisa-Marie K. getroffen hat. 

1. Das Landgericht hat das Senatsurteil vom 10. März 2006 dahin ausgelegt, dass der Senat nur die dem Gesamtstrafenausspruch 

zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben habe, hat deshalb die Tatfeststellungen des Urteils vom 

13. Juli 2005 zugrunde gelegt und nur ergänzende Feststellungen zum Entwicklungsstand von Lisa-Marie zum Zeitpunkt 

ihrer Tötung getroffen. Das ist fehlerhaft. Die Worte „mit den zugehörigen Feststellungen“ im Tenor des Senatsurteils 

beziehen sich sowohl auf den aufgehobenen Schuldspruch als auch auf den Gesamtstrafenausspruch. 

Schon nach dem ausdrücklichen Urteilsausspruch waren damit die Feststellungen hinsichtlich der Tat zum Nachteil 

Lisa-Marie K. und des Gesamtstrafenausspruchs aufgehoben. 

a) Nach verbreiteter Meinung wäre dieser ausdrückliche Aufhebungsausspruch in Bezug auf die dem Schuldspruch 

zugrunde liegenden Feststellungen nicht einmal erforderlich gewesen. In der Literatur wird vertreten, dass dann, 

wenn die Entscheidung des Revisionsgerichts keinen ausdrücklichen Ausspruch zur Aufrechterhaltung von Feststellungen 

enthält, diese mit aufgehoben sind. So heißt es etwa bei Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 353 

Rdn. 18: „Die Aufhebung der Feststellungen ist in der Urteilsformel auszusprechen. Fehlt ein Ausspruch darüber, ist 

davon auszugehen, dass sie in , …“) entgegen. Danach müssen die Feststellungen durch einen gesonderten Ausspruch 

aufgehoben werden; fehlt dieser, bleiben sie bestehen. Die Aufhebung von Feststellungen ist nur erforderlich, 

wenn sie von dem zur Urteilsaufhebung führenden Rechtsfehler betroffen sind. Insbesondere bei Aufhebung wegen 

sachlich-rechtlicher Mängel gilt der Grundsatz tunlichster Aufrechterhaltung der von der Gesetzesverletzung nicht 

berührten Feststellungen (vgl. Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 15 m.w.N.). Entsprechend wird die Aufhebung von 

Feststellungen nach überwiegender Praxis des Bundesgerichtshofs bei Aufhebung des Schuldspruchs mit der Formulierung 

„mit den Feststellungen aufgehoben“ oder bei Teilaufhebungen mit den Worten „mit den zugehörigen Feststellungen 

aufgehoben“ ausgesprochen, und nur wenn aus einem Bereich aufgehobener Feststellungen einzelne bestehen 

bleiben können, wird diese Teilaufrechterhaltung von Feststellungen ausdrücklich ausgesprochen (anders aber 

beispielsweise Urteil des 1. Strafsenats vom 13. Februar 2007 – 1 StR 574/06; vgl. im Übrigen auch BGHSt 41, 305 

zur Verfahrensweise bei der Einstellung von Verfahren). Üblicherweise wird dann in den Entscheidungsgründen 

185

dargelegt, weshalb es einer Aufhebung dieser Feststellungen nicht bedurfte. vollem Umfang als aufgehoben gelten…“ 

(so auch Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 353 Rdn. 12; Paulus in KMR § 353 Rdn. 9; Wohlers in SK-StPO § 

353 Rdn. 23). Dem steht aber nach Auffassung des Senats der Wortlaut des § 353 Abs. 2 StPO („Gleichzeitig sind 

die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben 

b) Im Senatsurteil vom 10. März 2006 wurden sowohl der Schuldspruch zum Nachteil der Lisa-Marie K. als auch der 

Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Aus dem Umstand, dass der Senat in der Sachverhaltsschilderung 

seines Urteils die Feststellungen des Landgerichts insgesamt ausdrücklich als „rechtsfehlerfrei getroffen“ 

bezeichnet und zusammengefasst wiedergegeben hat, kann nicht abgeleitet werden, dass sie bezüglich der im 

Schuldspruch aufgehobenen zweiten Tat bestehen bleiben sollten. Die Sachverhaltsschilderung diente vielmehr nur 

dem Verständnis der rechtlichen Ausführungen zu der Frage, ob die Tötung der beiden Kinder den Tatbestand des 

Mordes erfüllte oder ob sie rechtsfehlerfrei nur als Totschlag gewertet worden war. Hätte der Senat die Feststellungen 

zur Tötung der Lisa-Marie K. aufrechterhalten, weil sie von dem zur Aufhebung des Schuldspruchs führenden 

Rechtsfehler nicht betroffen waren, hätte er dies ausdrücklich in den Gründen ausgeführt. Das Fehlen von Feststellungen 

zur Tat ist ein sachlich-rechtlicher Mangel, der auf die allgemeine Sachrüge hin zu beachten ist (vgl. BGH 

NStZ 1988, 309; Senatsbeschluss vom 9. November 1982 – 2 StR 589/82). Er zwingt hier zur erneuten Urteilsaufhebung. 

2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Die Urteilsaufhebung durch das 

Senatsurteil vom 10. März 2006 betrifft eine von zwei in Tatmehrheit begangenen Straftaten, die auch verfahrensrechtlich 

(§ 264 StPO) keine einheitliche Tat darstellen. Zwischen der Tötung beider Kinder lag eine deutliche zeitliche 

Zäsur, die Tötung erfolgte in unterschiedlichen Räumen. In der Zwischenzeit hatte der Angeklagte seiner Ehefrau 

eine Kurznachricht geschickt und weiter getrunken. Unter diesen Umständen besteht – anders wäre es bei einer 

einheitlichen prozessualen Tat (BGHSt 24, 185 = JR 1972, 203 m. Anm. Meyer; BGHSt 28, 119, 121 = JR 1979, 

299 m. Anm. Grünwald) – für den neuen Tatrichter keine Bindung an die Tatsachenfeststellungen, die dem nicht 

aufgehobenen Urteilsteil zugrunde liegen (vgl. Hanack aaO § 344 Rdn. 22, § 353 Rdn. 27; Meyer-Goßner aaO § 353 

Rdn. 19; Wohlers aaO § 353 Rdn. 25 f; Frisch in SK-StPO vor § 296 Rdn. 287 ff). Auf Widerspruchsfreiheit zwischen 

den zu treffenden neuen Feststellungen zur Tötung von Lisa-Marie K. und den aufrecht erhaltenen Feststellungen 

zur Tötung des Hannes K. im Urteil der 1. Großen Strafkammer vom 13. Juli 2005 kommt es mithin nicht an, so 

dass der neue Tatrichter nicht gehindert ist, etwa auch das Vorliegen des Mordmerkmals „niedrige Beweggründe“ 

erneut zu prüfen. 

3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen 

(§ 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt.). 

StPO § 354 Abs. 1 1a und 1b – Anwendungsbereich – analoge Anwendung 


1. Nach der § 354 Abs. 1 StPO zugrundeliegenden Konzeption ist eine 

Zurückverweisung nur veranlasst, wenn dem Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung 

"ohne tatsächliche Erörterung" unmöglich ist. Solches liegt auch dann vor, wenn das Revisionsgericht 

zu der Überzeugung gelangt ist, dass gegen den Revisionsführer aus Rechtsgründen, weil jede 

andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich wäre, eine bestimmte Strafe verhängt werden muss; 

in einem solchen Fall muss das Revisionsgericht diese Strafe aussprechen und darf die Sache nicht 

an den Tatrichter zurückverweisen. 

2. Die vom Senat in Anspruch genommene analoge Anwendung des 

§ 354 Abs. 1 StPO begegnet auch nach Einfügung der Vorschriften des 

§ 354 Abs. 1a und 1b StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz keinen aus systematischen 

Erwägungen herrührenden Bedenken. 

3. Unterlässt die Verteidigung zu der im Beschlussverfahren angelegten Entscheidungsvariante eines 

Teilerfolgs hinsichtlich des Strafausspruchs 

Weiteres auszuführen, so begründet dies wie auch sonst in Fällen nachträglich vom Verteidiger als 

lückenhaft erkannten Vortrags keinen Gehörsverstoß. 

186


Der den Senatsbeschluss vom 13. Dezember 2006 betreffende Antrag des Verurteilten nach § 356a StPO wird auf 

Kosten des Verurteilten zurückgewiesen. 

Gründe 

Das Landgericht hat den Verurteilten wegen tateinheitlich begangenen zweifachen Totschlags (in einem besonders 

schweren Fall) schuldig gesprochen und unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda 

vom 20. Oktober 2005 gegen ihn verhängten Strafen unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe auf eine lebenslange 

Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt. 

Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision, die mit EinzeIerwägungen die Beweisführung und die Strafzumessung 

angegriffen hat, hat der Senat mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 mit der Maßgabe (§ 349 Abs.4 StPO) als 

unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren und unter 

Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 20. Oktober 2005 verhängten Strafen 

unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt ist. 

1. Dieser Entscheidung hat der Senat folgende, vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffene Feststellungen zugrunde 

gelegt: Der Angeklagte nahm die späteren Opfer K. und Ö. am 24. August 2004 nach 22.30 Uhr in Berlin in seinen 

Pkw Mercedes auf und fuhr mit ihnen und mit einem oder zwei Begleitern auf der Autobahn in Richtung Cottbus bis 

zur Abfahrt Halbe. Dort bog er gegen Mitternacht zweimal hintereinander in Waldwege ab. Am Ende des zweiten 

Waldweges in 350 m Entfernung von der Straße veranlassten der Angeklagte und mindestens ein weiterer unbekannter 

Mittäter die Tatopfer, das Fahrzeug zu verlassen, und erschossen sie mit je vier Kopfschüssen, die alle aus derselben 

Pistole abgegeben wurden. 

Zur Beweiswürdigung und rechtlichen Würdigung des Landgerichts hat der Senat folgendes ausgeführt: In Beachtung 

des Grundsatzes in dubio pro reo sei das Landgericht verpflichtet gewesen, davon auszugehen, dass Todesschütze 

ein Mittäter gewesen sei. Dies stelle das Beweisergebnis des Schwurgerichts, der Angeklagte, der den Kontakt 

zu den Opfern vermittelt habe und der Fahrer gewesen sei, sei Mittäter, aber nicht in Frage. Auch in der Variante 

der Mitwirkung von zwei weiteren Mittätern beruhe dies auf einer in der Gesamtschau der festgestellten Tat- und 

Nachtatumstände ausreichenden Tatsachengrundlage. Indes hat der Senat die Annahme eines besonders schweren 

Falles des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB) beanstandet. Die Begründung des Landgerichts hierfür lege nahe, dass es 

bei der Strafzumessung zu Unrecht von einer eigenhändigen Erschießung der Opfer durch den Angeklagten ausgegangen 

ist; zudem fehle eine gesicherte Grundlage für die Annahme einer sorgfältig vorbereiteten und geplanten 

Tatausführung. Der Senat hat den Strafausspruch in die höchste zeitige Freiheitsstrafe von 15 Jahren umgewandelt, 

da auszuschließen sei, dass das Schwurgericht für die jedenfalls objektiv hinrichtungsähnliche Tötung von zwei 

Menschen auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. 

2. Diese Vorgehensweise des Senats hat den Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 

a) Sie stützt sich auf eine analoge Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO insgesamt. Nach der dieser Vorschrift zugrundeliegenden 

Konzeption ist eine Zurückverweisung nur veranlasst, wenn dem Revisionsgericht eine abschließende 

Entscheidung "ohne tatsächliche Erörterung" unmöglich ist (Meyer-Goßner in Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter 

S. 515, 520). Solches liegt auch dann vor, wenn das Revisionsgericht zu der Überzeugung gelangt ist, dass gegen den 

Revisionsführer aus Rechtsgründen, weil jede andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich wäre, eine bestimmte 

Strafe verhängt werden muss; in einem solchen Fall muss das Revisionsgericht diese Strafe aussprechen und darf die 

Sache nicht an den Tatrichter zurückverweisen (Meyer-Goßner aaO S. 523). Dem entspricht die Praxis des Bundesgerichtshofs 

(BGHSt 47, 100, 105; BGH NStZ 1992, 78; 297; BGH bei Becker NStzRR 2002, 103; BGH, Beschlüsse 

vom 10. Januar 2007 - 5 StR 304/06 und 305/06). So liegt der Fall hier: 

Der vom Senat festgestellte Wertungsfehler des Landgerichts hat zwar der Annahme eines besonders schweren Falles 

des Totschlags und damit der erkannten lebenslangen Freiheitsstrafe die Grundlage entzogen. Indes ist den weiteren 

fehlerfrei getroffenen Feststellungen ein exorbitantes Tötungsverbrechen - eine wegen des Tatablaufs die Opfer 

psychisch belastende hinrichtungsähnliche Tötung zweier Menschen - von so hohem Schuldgehalt zu entnehmen, 

dass die Festsetzung jeder milderen als der höchsten zeitigen Freiheitsstrafe einen gerechten Schuldausgleich verfehlt 

hätte. 

b) Die vom Senat in Anspruch genommene analoge Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO begegnet auch nach Einfügung 

der Vorschriften des § 354 Abs. 1a und 1b StPO durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz keinen aus systematischen 

Erwägungen herrührenden Bedenken (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Anwendungsbereich 2; Meyer- 

Goßner, StPO 49. Auf!. § 354 Rdn. 27). Sie hält sich, wenn die Verfahrenslage, so wie hier, jedes Ermessen über 

187

Art und Höhe der Rechtsfolge ausschließt, in den durch Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG gezogenen Grenzen (BVerfG - 

Kammer – Beschluss vom 2. Juni 2006 - 2 BvR 906/06 m.w.N.). 

c) Durfte der Senat demnach im revisionsgerichtlichen Beschlussverfahren gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO ausnahmsweise 

zur Strafe durchentscheiden, war der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör auch nur im 

Rahmen dieses - verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999) - Verfahrens zu erfüllen. Dies 

ist vorliegend geschehen. Die Verteidiger haben auf den Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts vom 18. 

Oktober 2006 mit ihrem Schriftsatz vom 2. November 2006 umfänglich erwidert und die allein erhobene Sachrüge 

weiter begründet. Dass sie es unterlassen haben, zu der im Beschlussverfahren angelegten Entscheidungsvariante 

eines Teilerfolgs hinsichtlich des Strafausspruchs Weiteres auszuführen, begründet wie auch sonst in Fällen nachträglich 

vom Verteidiger als lückenhaft erkannten Vortrags keinen Gehörsverstoß. 

StPO § 354 Abs. 1a – Grenzen der eigenen Strafzumessung durch das Revisionsgericht BVerfG 

Beschluss des BVerfG vom 14. Juni 2007 -- 2 BvR 1447/05 -- 2 BvR 136/05 -= JR 2007, XXX mit Anm. Peglau 

Dem Revisionsgericht muss für seine Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ein zutreffend 

ermittelter, vollständiger und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung stehen. Verfährt 

das Revisionsgericht nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO, so muss es seine Entscheidung jedenfalls 

dann begründen, wenn die für die Strafzumessung relevanten Umstände und deren konkretes Gewicht 

dem Angeklagten sonst nicht nachvollziehbar wären. Eine Strafzumessungsentscheidung des 

Revisionsgerichts ist ausgeschlossen, wenn zugleich eine neue Entscheidung über einen – fehlerhaften 

- Schuldspruch erfolgen muss. 

§ 354 Absatz 1 a Satz 1 StPO ist nach Maßgabe der Gründe mit dem Grundgesetz vereinbar. 

Der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. Juli 2005 – 1 Ss 63/05 – verletzt den Beschwerdeführer 

zu 1. in seinem aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes folgenden 

Recht auf ein faires Verfahren. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird an das Brandenburgische Oberlandesgericht 


Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2004 – 3 StR 273/04 – verletzt den Beschwerdeführer zu 2. 

in seinem Recht aus Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird 

an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. 

Das Land Brandenburg hat dem Beschwerdeführer zu 1., die Bundesrepublik Deutschland hat dem Beschwerdeführer 

zu 2. die notwendigen Auslagen zu erstatten. 

Gründe: 

1 A. Die Verfassungsbeschwerden betreffen die Möglichkeiten und Grenzen einer Rechtsfolgenentscheidung des 

Revisionsgerichts auf der Grundlage des durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz (1. JuMoG) vom 24. August 

2004 (BGBl I S. 2198) in die Strafprozessordnung eingeführten § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO. 

2 I. 1. Das strafrechtliche Revisionsverfahren als Rechtsprüfungsverfahren eröffnet herkömmlich zwei Entscheidungsmöglichkeiten. 

Unzulässige und unbegründete Revisionen sind zu verwerfen; in der Sache begründete 

Rechtsmittel führen zu einer Aufhebung der angefochtenen tatrichterlichen Entscheidung. Die Aufhebung erfolgt 

durch Urteil, § 353 StPO. Bei Rechtsmitteln, die zu Gunsten des Angeklagten erhoben worden sind, besteht 

daneben die Möglichkeit, durch Beschluss zu entscheiden, § 349 Abs. 4 StPO. Im Regelfall - insbesondere wenn 

von der Urteilsaufhebung auch die Feststellungen des vorinstanzlichen Erkenntnisses betroffen sind, § 353 Abs. 

2 StPO - ist das Verfahren durch das Revisionsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ein anderes 

Tatgericht zurückzuverweisen, § 354 Abs. 2 StPO. 

3 2. Ausnahmsweise kann das Revisionsgericht auch in der Sache selbst entscheiden und damit das Strafverfahren 

zu einem rechtskräftigen Abschluss führen. 

4 Bis zum Inkrafttreten des 1. Justizmodernisierungsgesetzes waren die Sachentscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts 

ausschließlich in § 354 Abs. 1 StPO geregelt. Wenn es für das angefochtene Urteil keiner neuen Tatsachenfeststellungen 

bedarf, hat das Revisionsgericht nach dieser durch die Gesetzesänderung unangetastet gebliebenen 

Regelung von Rechts wegen auf Freispruch, Einstellung wegen Vorliegens von Prozesshindernissen 

(vgl. Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 49. Aufl. 2006, § 354 Rn. 6) oder auf eine absolut bestimmte – lebenslange 

- Strafe zu erkennen. Daneben kann es in Übereinstimmung mit einem Antrag der Staatsanwaltschaft 

188

die gesetzlich niedrigste Strafe verhängen oder von Strafe absehen. Sinn dieser Regelung ist es, das Revisionsgericht 

zu einer Beendigung des Verfahrens zu befähigen, es dabei aber von einer eigenen Entscheidung zur 

Bemessung einer Strafe möglichst freizustellen. 

5 3. Neben der Möglichkeit, über § 354 Abs. 1 StPO eine eigene Rechtsfolgenentscheidung zu treffen, haben die 

Revisionsgerichte seit jeher die Befugnis gehabt, von der Aufhebung eines mit einem Strafzumessungsfehler behafteten 

tatrichterlichen Urteils abzusehen, wenn der Zumessungsfehler keine Auswirkungen auf den Ausspruch 

über die Rechtsfolgen gehabt hat (vgl. bereits RGSt 39, 155 ; OLG Celle, Urteil vom 1. Dezember 1948 - 

Ss 524/48 -, NJW 1949, S. 600; BGH, Beschluss vom 9. Juli 1991 - 4 StR 291/91 -, NStZ 1992, S. 297). Diese 

Befugnis folgt aus § 337 StPO. Die Vorschrift verlangt für den Erfolg einer Revision das Beruhen der angefochtenen 

Entscheidung auf der fraglichen Rechtsverletzung. Daran fehlt es, wenn, aus der hypothetischen Sicht des 

Tatrichters, davon auszugehen ist, dass dieser die von ihm verhängten Rechtsfolgen auch dann festgesetzt hätte, 

wenn ihm der in seinem Urteil enthaltene Rechtsfehler nicht unterlaufen wäre. 

6 4. § 354 Abs. 1 StPO, der die originären Sachentscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts regelt, ist durch 

das 1. Justizmodernisierungsgesetz unter anderem um den Absatz 1 a ergänzt worden. Die neue Bestimmung erlaubt 

dem Revisionsgericht durch ihren Satz 1, von der Aufhebung des angefochtenen Urteils abzusehen, wenn 

dem Tatgericht bei der Zumessung der Rechtsfolgen zwar ein Fehler unterlaufen ist, sich die verhängte Rechtsfolge 

aber gleichwohl als angemessen herausstellt. Nach Satz 2 der Regelung kann das Revisionsgericht die 

Rechtsfolgen auch angemessen herabsetzen, sofern die Staatsanwaltschaft dies beantragt. 

7 5. § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO knüpft an einen Vorschlag des Bundesrats im Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur 

Entlastung der Rechtspflege vom 7. Mai 1996 an (BTDrucks 13/4541). Mit ihm verfolgt der Gesetzgeber das 

Ziel, Strafverfahren prozessökonomisch und ressourcenschonend durch Erweiterung der Entscheidungsbefugnisse 

des Revisionsgerichts zu fördern. Zurückverweisungen durch die Revisionsgerichte an die Vorinstanz sollen 

wegen solcher Rechtsfehler, die ohne neue Tatsachenfeststellungen unschwer im Revisionsverfahren behoben 

werden können, vermieden werden. Das Strafverfahrensrecht habe sich, so der Gesetzgeber, vor Einführung 

des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO, diesbezüglich als zu starr und zu schwerfällig erwiesen. Dies gelte auch, soweit 

die Revisionsgerichte von der Aufhebung fehlerhafter Rechtsfolgenaussprüche bereits deshalb abgesehen hätten, 

weil das Urteil auf dem Fehler nicht beruhe. 

8 Eine solche Beruhensprüfung setze § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht mehr voraus (BTDrucks 15/3482, S. 21 f.). 

9 6. § 354 StPO in der Fassung des 1. Justizmodernisierungsgesetzes hat folgenden Wortlaut: 

10 (1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem 

Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern 

ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte 

Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft 

die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet. 

11 (1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der 

Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der 

Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen. 

12 (1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 

54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche 

Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach 

Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a 

bleiben im Übrigen unberührt. 

13 (2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben 

wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In 

Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen 

Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen. 

14 (3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende 

strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört. 

15 II. 1. Das Verfahren 2 BvR 1447/05 

16 a) Das Landgericht verurteilte den Beschwerdeführer im Berufungsrechtszug wegen fahrlässiger Tötung in sechs 

Fällen in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung in fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren 

und setzte die Vollstreckung der Strafe nicht zur Bewährung aus. Die Berufungskammer sah es als erwiesen an, 

dass der Beschwerdeführer mit dem von ihm gesteuerten Reisebus auf einen Kleinbus aufgefahren war, der wegen 

eines Unfalls auf der Autobahn zum Stehen gekommen war. Dabei wurden die sechs Insassen des Kleinbusses 

getötet, weitere Verkehrsteilnehmer wurden verletzt. 

189

17 Das Landgericht lastete dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit an. Er sei vor Eintritt des Unfalls mindestens 20 

Sekunden tief in Gedanken versunken gefahren, ohne auf das Verkehrsgeschehen zu achten. Er habe gewusst, 

dass Fahren im Zustand "absoluter Unaufmerksamkeit" die Gefahr in sich berge, schwere Verkehrsunfälle mit 

Lebensgefahr zu verursachen. Dem Beschwerdeführer sei auch bewusst gewesen, dass ein Reisebus beim Aufprall 

auf einen Pkw oder einen Kleinbus die Insassen dieser Fahrzeuge würde töten können. Damit habe er die 

erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen. 

18 Bei der Strafzumessung wertete es die Berufungskammer als strafschärfend, dass der Beschwerdeführer bewusst 

fahrlässig gehandelt habe. Das Gericht gestand dem Beschwerdeführer zwar eine günstige Sozialprognose zu, 

§ 56 Abs. 1 StGB. An einer Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe sah es sich jedoch mangels besonderer 

Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Beschwerdeführers gemäß § 56 Abs. 2 StGB gehindert. Gegen 

eine Aussetzung spreche auch der in der Tat offenbar gewordene erhebliche Schuldgehalt. 

19 b) Gegen das Urteil des Landgerichts legte der Beschwerdeführer Revision ein, mit der er unter anderem rügte, 

die vom Landgericht getroffenen Feststellungen trügen den Schuldvorwurf der bewussten Fahrlässigkeit nicht. 

20 c) Die Generalstaatsanwaltschaft trat in ihrer Antragsschrift an das Brandenburgische Oberlandesgericht dieser 

Auffassung bei. Gleichwohl beantragte sie eine Verwerfung des Rechtsmittels. Die vom Landgericht verhängte 

Strafe sei angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO. Angesichts der Tatfolge, des Todes von sechs 

Menschen, und des von der Strafkammer angesprochenen Umstands, dass der Beschwerdeführer als Berufskraftfahrer 

zur Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt im Straßenverkehr besonders verpflichtet gewesen sei, könne 

die verhängte Strafe Bestand haben. 

21 d) In einer Gegenerklärung wandte sich der Beschwerdeführer gegen eine Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a 

Satz 1 StPO. Die fehlerhafte Annahme bewusster Fahrlässigkeit durch das Landgericht habe sich entscheidend 

auf die Bemessung der Freiheitsstrafe und auf das Erkenntnis zur Strafaussetzung ausgewirkt. Vor diesem Hintergrund 

könne die Rechtsfolge des Urteils nicht als angemessen angesehen werden. Die Befugnis des Revisionsgerichts, 

bei Rechtsfehlern im Strafzumessungsbereich von der Aufhebung des angefochtenen Urteils abzusehen, 

sei eng zu bestimmen. Ob eine Strafe "angemessen" sei, könne vom Revisionsgericht nur in eindeutigen 

Fällen beantwortet werden, nämlich dann, wenn sich zwar nicht ausschließen lasse, dass der Tatrichter, hätte er 

seinen Fehler erkannt, zu einer anderen Bewertung gekommen wäre, diese Möglichkeit aber eher fern liege. Zudem 

dürfe ein Revisionsgericht ohne persönlichen Eindruck vom Angeklagten nicht über eine Strafaussetzung 

zur Bewährung befinden. 

22 e) Das Oberlandesgericht verwarf die Revision des Beschwerdeführers auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß 

§ 349 Abs. 2 StPO. Zwar könne dem Beschwerdeführer keine bewusste, sondern nur einfache Fahrlässigkeit 

vorgeworfen werden. Dieser Fehler bedinge jedoch keine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des 

Landgerichts im Rechtsfolgenausspruch. Die von der Strafkammer verhängte Freiheitsstrafe sei nach Auffassung 

des Senats angemessen, § 354 Abs. 1 a StPO. 

23 f) Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts erhob der Beschwerdeführer Gegenvorstellung. Die Entscheidung 

des Strafsenats leide unter einem Begründungsmangel. Das Oberlandesgericht sei gehalten gewesen, seine 

Strafzumessung im Verwerfungsbeschluss zu erläutern. Dass es dies nicht getan und vor einer Entscheidung 

nicht die Möglichkeit einer Anhörung im Rahmen einer Revisionshauptverhandlung gewährt habe, verletze 

grundrechtliche Positionen des Beschwerdeführers aus Art. 20 Abs. 3 GG und aus Art. 103 GG und verstoße 

zugleich gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. 

24 g) Der Strafsenat wies die Gegenvorstellung zurück. Eine Pflicht zur Begründung des Verwerfungsbeschlusses 

gebe es nicht. Angemessen seien die vom Landgericht verhängte Strafe und die Ablehnung einer Aussetzung der 

Strafvollstreckung zur Bewährung wegen der gravierenden Tatfolgen und des vom Beschwerdeführer verwirklichten 

Tatunrechts. Der Beschwerdeführer sei auch nicht in seinem Anspruch verletzt worden, vor Gericht Gehör 

zu finden. Durch die Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft sei er auf die Möglichkeit einer Entscheidung 

des Senats nach § 354 Abs. 1 a StPO hingewiesen worden. 

25 2. Das Verfahren 2 BvR 136/05 

26 a) Das Landgericht verurteilte den Beschwerdeführer wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue zu 

einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen. 

27 Sämtliche Tatvorwürfe bezeichnete die Strafkammer als schwer. Der Schaden aus der Untreue, zu deren Gelingen 

der Beschwerdeführer beigetragen habe, belaufe sich auf 3.412.000 DM. Das geschädigte Unternehmen sei 

durch diesen Vermögensverlust in eine wirtschaftliche Schieflage geraten, was einen späteren Konkurs mit verursacht 

habe. 

28 b) Die Revision des Beschwerdeführers gegen das Urteil des Landgerichts blieb im Ergebnis erfolglos. Der 

Bundesgerichtshof verwarf sie - nach Beschränkung des Tatvorwurfs über § 154 a Abs. 2 StPO auf den vom 

190

Landgericht festgestellten Betrug und nach entsprechender Berichtigung des Schuldspruchs - im Wege des § 349 

Abs. 2 StPO als unbegründet. Von der Aufhebung des Strafausspruchs sah der Bundesgerichtshof ab und wendete 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO an. Zwar sei nicht auszuschließen, dass das Landgericht, hätte es auf Grundlage 

des geänderten Schuldspruchs zu urteilen gehabt, gegen den Beschwerdeführer eine niedrigere Strafe als die 

verhängte festgesetzt hätte. Die ausgeurteilte Strafe sei jedoch angemessen. 

29 Über seinen Wortlaut hinaus sei § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht lediglich dann anwendbar, wenn eine Gesetzesverletzung 

"nur bei Zumessung der Rechtsfolgen" vorliege. Die Vorschrift erfasse darüber hinaus die Fälle, 

in denen es auch zu einer Schuldspruchänderung komme. Nur eine solche Interpretation der Norm werde dem 

mit § 354 Abs. 1 a StPO verfolgten Ziel des Gesetzgebers gerecht, Ressourcen der Justiz zu schonen und zur 

Verfahrensbeschleunigung beizutragen. Eine Verlagerung tatrichterlicher Strafzumessungskompetenzen auf das 

Revisionsgericht sei durch diese Auslegung nicht zu befürchten. Bei einer gravierenden Änderung des Schuldspruchs 

komme eine Aufrechterhaltung des Rechtsfolgenausspruchs wegen fehlender Angemessenheit im Regelfall 

nicht mehr in Betracht. Überdies liege die Entscheidung, nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO zu verfahren, 

im Ermessen des Revisionsgerichts. Diesem stehe es frei, auch bei lediglich geringfügiger Änderung des 

Schuldspruchs von einer Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO abzusehen. 

30 Ob eine Rechtsfolge angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sei, habe das Revisionsgericht auf der 

Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte 

zu beurteilen, insbesondere aller nach § 46 StGB für die Strafzumessung erheblichen Umstände. 

31 Danach bestünden an der Angemessenheit der gegen den Beschwerdeführer verhängten Geldstrafe keine Zweifel. 

Diese Strafe sei selbst bei Fortfall der Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue, auch unter Berücksichtigung 

sämtlicher zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände, außergewöhnlich - wenn nicht unvertretbar 

- milde. 

32 III. 1. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1. wendet sich gegen die Revisionsentscheidung 

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts. Sie rügt zum einen die Verfassungswidrigkeit von § 354 Abs. 1 a 

Satz 1 StPO, zum anderen die Verletzung von Verfassungsrecht durch die Anwendung dieser Norm. 

33 a) § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verstoße gegen die grundrechtsgleichen Rechte eines Angeklagten auf rechtliches 

Gehör und auf ein faires Verfahren. 

34 Die Vorschrift lasse eine hinreichende Verteidigung nicht zu. Ein Angeklagter könne nicht absehen, welche 

Tatsachen das Revisionsgericht für seine Sachentscheidung heranziehen werde. Zudem könne er auf die über 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nunmehr mögliche Strafzumessung der Revisionsgerichte weder durch rechtliche 

Einwendungen noch durch Beweisanträge Einfluss nehmen. Die Kompetenzen des Revisionsgerichts bei der 

Strafzumessung gingen damit im Ergebnis weiter als die Kompetenzen eines Tatgerichts. 

35 § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sei auch mit dem Anspruch eines Angeklagten auf seinen gesetzlichen Richter nach 

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu vereinbaren. Die Vorschrift hebe die Abgrenzung revisionsgerichtlicher und 

tatgerichtlicher Zuständigkeiten auf, wenn sie Strafzumessungskompetenzen auf die Revisionsgerichte übertrage, 

obwohl diesen für den Vorgang der Strafzumessung bedeutsame Erkenntnisquellen, wie der persönliche 

Eindruck von Beweismitteln und vom Angeklagten, verschlossen blieben. 

36 b) Auch die Anwendung der Norm durch das Oberlandesgericht habe Grundrechte und grundrechtsgleiche 

Rechte verletzt. 

37 Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei betroffen, weil das Oberlandesgericht zu Unrecht die Angemessenheit der Rechtsfolge 

nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO und damit eine eigene Zuständigkeit zur Sachentscheidung bejaht habe. 

Die Schuldform der bewussten Fahrlässigkeit sei für die Berufungskammer das entscheidende Kriterium bei der 

Festsetzung der Rechtsfolge gewesen. Sie habe die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe nicht lediglich mitbestimmt. 

Auch die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung habe das Landgericht mit dem hohen Verschulden 

begründet, das dem Beschwerdeführer zur Last liege. Da die bewusste Fahrlässigkeit in der Revisionsinstanz 

in Fortfall geraten sei, könne die auf ihr fußende Rechtsfolge nicht mehr angemessen sein. 

38 Auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG habe der Strafsenat verstoßen. Das Oberlandesgericht habe sich nicht mit den 

im Revisionsverfahren vorgetragenen Einwänden gegen eine Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO 

auseinander gesetzt. 

39 Die Entscheidung des Oberlandesgerichts sei überdies willkürlich. 

40 2. Der Beschwerdeführer zu 2. wendet sich gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs, der seine Revision 

verworfen hat. Er rügt eine Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 

41 Der Bundesgerichtshof habe auf der Grundlage des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO in dem Strafverfahren selbst 

entschieden, obwohl für eine Sachentscheidung das Landgericht nach Zurückverweisung des Verfahrens gemäß 

§ 354 Abs. 2 StPO zuständig gewesen wäre. § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO habe nicht angewendet werden dürfen. 

191

Diese Vorschrift erlaube eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts ausschließlich bei einem Fehler bei der 

Zumessung der Rechtsfolgen. Wegen ihres eindeutigen Wortlauts greife sie nicht, wenn es neben einem Fehler 

im Rechtsfolgenbereich zugleich einen Fehler im Schuldspruch gebe. Darüber habe sich der Bundesgerichtshof 

willkürlich hinweggesetzt. 

42 Zudem habe der Strafsenat die von ihm in der angegriffenen Entscheidung aufgestellten Maßstäbe für eine Anwendung 

des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO selbst missachtet. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs komme 

eine Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nämlich bei gravierenden Änderungen des Schuldspruchs nicht 

in Betracht. Eine solche gravierende Änderung habe die Beschränkung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer 

auf den Vorwurf des Betrugs jedoch bewirkt. Durch diese Beschränkung sei mit der Beihilfe zur 

Untreue ein Vermögensdelikt mit einer errechneten Schadenshöhe von mehr als drei Millionen DM weggefallen. 

Gleichwohl habe sich der Bundesgerichtshof nicht an einer Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a StPO gehindert 

gesehen. 

43 Auch die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Angemessenheit der Strafe seien, da zu unbestimmt, nicht 

nachvollziehbar. 

44 IV. Zu den Verfassungsbeschwerden hat der Präsident des Bundesgerichtshofs Stellungnahmen der Vorsitzenden 

der dortigen Strafsenate übersandt und der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof Stellung genommen. 

Namens der Bundesregierung hat sich das Bundesministerium der Justiz zu der Verfassungsbeschwerde 

des Beschwerdeführers zu 1. geäußert. Zu dieser Verfassungsbeschwerde ist auch eine Stellungnahme des Ministeriums 

der Justiz des Landes Brandenburg eingegangen. 

45 1. a) Zur Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1. haben die Vorsitzenden der fünf Strafsenate des 

Bundesgerichtshofs übereinstimmend mitgeteilt, mit der Rechtsfrage bislang nicht befasst gewesen zu sein, ob 

das Revisionsgericht mittels § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO auch über die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung 

eigenständig befinden könne. Die Richter des 1. Strafsenats hielten eine solche Entscheidung freilich 

für möglich. 

46 b) Zu der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2. haben die Strafsenate ausgeführt, sie wendeten 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO in inzwischen ständiger Rechtsprechung nicht nur bei Strafzumessungsfehlern, sondern 

auch dann an, wenn zugleich der Schuldspruch zu korrigieren sei. 

47 c) Zur Übereinstimmung von § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO mit der Verfassung hat der Bundesgerichtshof nicht 

Stellung genommen. 

48 2. Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof hat sich zur geltend gemachten Verfassungswidrigkeit von 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO und zur Anwendung der Vorschrift in den mit den Verfassungsbeschwerden angegriffenen 

Revisionsentscheidungen geäußert. Er hält § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO für verfassungsgemäß. 

49 a) Aus verfassungsrechtlicher Sicht bestünden keine grundlegenden Bedenken gegen eine Übertragung tatrichterlicher 

Strafzumessungsbefugnisse auf die Revisionsgerichte. Strafzumessung sei Rechtsanwendung und 

nichts "Tatsächliches", was ausschließlich in die Hände der Tatgerichte gehöre. Den Revisionsgerichten stehe 

mit den vorinstanzlichen Urteilen zudem eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zur Verfügung; § 267 Abs. 

3 StPO verlange von den Tatgerichten in den schriftlichen Urteilsgründen eine nachvollziehbare Gesamtbetrachtung 

von Tat und Täterpersönlichkeit unter Abwägung aller wesentlichen belastenden und entlastenden Umstände. 

50 § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verletze auch nicht den Anspruch eines Angeklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG, vor 

Gericht Gehör zu finden. Ein Angeklagter habe im Revisionsverfahren hinreichend Möglichkeit, sich zu einer 

Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO zu äußern. Stelle bereits die Staatsanwaltschaft beim Revisionsgericht 

fest, dass trotz eines Strafzumessungsfehlers ein Festhalten am Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen 

Urteils möglich sei, habe sie in ihrer Antragsschrift, die gemäß § 349 Abs. 3 Satz 1 StPO dem Angeklagten 

mitgeteilt werden müsse, auf ein mögliches Vorgehen nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hinzuweisen; dieser 

Hinweis gebe dem Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Falle einer Revisionshauptverhandlung habe 

der Angeklagte ohnehin die Möglichkeit, sich zu äußern. In allen anderen Fällen helfe die Anhörungsrüge 

nach § 356 a StPO. 

51 Auch mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sei § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO vereinbar. Wenn nach der Rechtsprechung 

des Bundesverfassungsgerichts § 354 Abs. 2 StPO nicht gegen das Recht eines Angeklagten auf den gesetzlichen 

Richter verstoße (BVerfGE 20, 336 ff.), könne für § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nichts anderes gelten. § 354 

Abs. 2 StPO erlaube es dem Revisionsgericht, nach Aufhebung eines fehlerhaften Urteils die Sache zu neuer 

Verhandlung an das Ausgangsgericht oder ein anderes Gericht gleicher Ordnung desselben Landes zurückzuverweisen. 

Eine solche Bestimmung, die das "Wohin" einer Zurückverweisung regele, sei mit Blick auf Art. 101 

192

Abs. 1 Satz 2 GG problematischer als eine Vorschrift, die - wie § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO - eine Entscheidung 

über das "Ob" der Zurückverweisung ermögliche. 

52 b) Der Generalbundesanwalt hält auch die Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO in den angegriffenen 

Entscheidungen für verfassungskonform. 

53 aa) Angesichts des Umstands, dass der Beschwerdeführer zu 1. den Tod von sechs Menschen verursacht habe, 

sei die Verhängung der vom Tatgericht festgesetzten Freiheitsstrafe auch dann angemessen, wenn man vom 

Schuldgrad der einfachen statt der bewussten Fahrlässigkeit ausgehe. 

54 Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sei nicht zu besorgen. Die Generalstaatsanwaltschaft habe vor der Entscheidung 

des Oberlandesgerichts auf die Entscheidungsmöglichkeit nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hingewiesen. 

55 bb) Die Vorschrift des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO könne - wie im Fall des Beschwerdeführers zu 2. - auch dann 

angewendet werden, wenn neben dem Rechtsfolgenausspruch auch der Schuldspruch eines mit der Revision angefochtenen 

Urteils korrekturbedürftig sei. Der Wortlaut der Bestimmung stehe einer solchen Anwendung nicht 

entgegen. Korrigiere das Revisionsgericht zunächst den Schuldspruch, gehe es anschließend "nur noch" um eine 

Prüfung der Angemessenheit der Rechtsfolge. 

56 Denkbar sei aber auch eine Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO im Wege der Analogie. Das Gesetz 

weise die hierfür vorausgesetzte planwidrige Lücke auf; der Legislative könne angesichts ihres Bemühens, die 

Sachentscheidungskompetenz der Revisionsgerichte zu erweitern, nicht ernsthaft unterstellt werden, bei Schuldspruchänderungen 

den Revisionsgerichten die Möglichkeit vorenthalten zu wollen, einen tat- und schuldangemessenen 

Rechtsfolgenausspruch zu bestätigen. 

57 3. Auch das Bundesministerium der Justiz hält die Vorschrift des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO für verfassungsgemäß. 

58 Das Grundgesetz kenne kein Verbot, Aufgaben der Tatgerichte – wie die Strafzumessung - auf die Rechtsmittelgerichte 

zu übertragen, und das Gesetz lege fest, unter welchen Voraussetzungen das Revisionsgericht entscheiden 

dürfe. Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liege darin nicht. 

59 Auch Art. 103 Abs. 1 GG sei nicht betroffen. Im schriftlichen Verfahren werde bereits die Revisionsstaatsanwaltschaft 

auf die Entscheidungsmöglichkeit nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hinweisen, worauf der Angeklagte 

erwidern könne. Die Möglichkeit zur Äußerung bestehe auch anlässlich einer Revisionshauptverhandlung. 

Daneben gebe Art. 103 Abs. 1 GG unmittelbar ein Recht, Gehör zu finden. Dies könne ein Angeklagter nicht zuletzt 

im Anhörungsrügeverfahren nach § 356 a StPO verfolgen. 

60 Angewendet werden könne § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO - jedenfalls im Wege der Analogie - auch im Zusammenhang 

mit einer Schuldspruchkorrektur. Eine solche Anwendung befinde sich in Übereinstimmung mit dem 

Willen des Gesetzgebers. Dieser habe mit § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO die Sachentscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts 

erweitern wollen. 

61 4. Das Ministerium der Justiz des Landes Brandenburg hält die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers 

zu 1. nicht für erfolgversprechend. Sein Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs sei gewahrt worden. Die 

Generalstaatsanwaltschaft habe in ihrer Antragsschrift auf die Möglichkeit einer Sachentscheidung nach § 354 

Abs. 1 a Satz 1 StPO hingewiesen. Das Oberlandesgericht sei nicht gehalten gewesen, seinen Verwerfungsbeschluss 

näher zu begründen. 

62 Die Entscheidung des Strafsenats zeige keine sachfremden Erwägungen auf. 

63 B. Die Verfassungsbeschwerden sind begründet, soweit sie sich gegen die gerichtlichen Entscheidungen wenden. 

Der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. Juli 2005 verletzt den Beschwerdeführer 

zu 1. in seinem aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf ein 

faires Verfahren. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2004 verletzt den Beschwerdeführer 

zu 2. in seinem Verfahrensgrundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 

64 Die den Entscheidungen zu Grunde liegende Vorschrift des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist nach Maßgabe der 

Gründe mit dem Grundgesetz vereinbar. 

65 I. 1. In der Rechtsprechung sind verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz 

eingeführten Vorschrift nicht laut geworden, obwohl sie auch aus Sicht der Praxis die Strukturen 

des Revisionsverfahrens grundlegend verändert hat. Die Revisionsgerichte haben die Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten 

als Ermächtigung zu eigener Strafzumessung verstanden und gehandhabt. 

66 Lediglich das Oberlandesgericht Celle sah in § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO zunächst bloß die gesetzliche Verankerung 

der auf § 337 StPO fußenden Beruhensrechtsprechung (NStZ 2005, S. 163 ; hier unter A.I.3.). Der 

Bundesgerichtshof hat diese Auslegung in der Folgezeit jedoch ausdrücklich als unzutreffend bezeichnet. Für 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO komme es nicht darauf an, ob sich der fragliche Strafzumessungsfehler auf das Urteil 

193

ausgewirkt habe. Alleiniger Maßstab sei, ob das Revisionsgericht ungeachtet dieses Fehlers den Rechtsfolgenausspruch 

des angefochtenen Urteils für angemessen halte. Ob eine Rechtsfolge "angemessen" sei, habe das Revisionsgericht 

auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung aller 

maßgeblichen Gesichtspunkte, "insbesondere aller nach § 46 StGB für die Strafzumessung erheblichen Umstände", 

zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 17. März 2005 - 3 StR 39/05 -, NStZ 2005, S. 465 = BGHR StPO 

§ 354 Abs. 1 a Anwendungsbereich 3). 

67 Dabei hat der Bundesgerichtshof den Anwendungsbereich der Vorschrift weit gezogen. Nur in wenigen Fällen 

sei eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts ausgeschlossen. Eine Entscheidung des Tatgerichts sei nur 

dann veranlasst, wenn es für die Strafzumessung in besonderem Maße auf den persönlichen Eindruck vom Angeklagten 

ankomme (BGH, a.a.O.) oder wenn zu erwarten sei, dass eine zweite tatrichterliche Hauptverhandlung 

neue, für den Angeklagten günstige Erkenntnisse erbringen werde (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2005 - 1 

StR 320/05 -, www.bundesgerichtshof.de/entscheidungen, ohne Gründe abgedruckt in NStZ-RR 2006, S. 44). 

68 In Anlehnung an die Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/3482, S. 22) begreift die Rechtsprechung die Sachentscheidung 

nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO als Revisionsverwerfung, was ihr zugleich die Entscheidungsmöglichkeit 

nach § 349 Abs. 2 StPO eröffnet: Wähle das Gericht das Beschlussverfahren als Entscheidungsverfahren, 

so habe der Angeklagte keinen Anspruch darauf, auf die Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hingewiesen 

zu werden. Das schriftliche Verfahren nach § 349 Abs. 2 StPO kenne keine Verpflichtung des Revisionsgerichts, 

das Beratungsergebnis vor Entscheidungserlass mitzuteilen (BGH, Beschluss vom 17. Mai 2005 - 3 

StR 39/05 -, www.bundesgerichtshof.de/entscheidungen, ohne Gründe abgedruckt in NStZ-RR 2005, S. 272). 

69 Einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG sehen die Revisionsgerichte darin nicht. 

70 2. Anders als in der Rechtsprechung ist § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO im Schrifttum überwiegend auf Skepsis 

gestoßen. Die Vorschrift stelle wesentliche Maximen des Strafverfahrens in Frage. Grundsätzlich müsse Straffestsetzung 

im Zusammenhang mit der Möglichkeit eines Gerichts gesehen werden, Feststellungen zum Sachverhalt 

und zur Person des Angeklagten zu treffen. Diese Erkenntnisquellen - insbesondere der persönliche Eindruck 

vom Angeklagten - blieben den Revisionsgerichten wegen der Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens 

verschlossen (Eisenberg/Haeseler, StraFo 2005, S. 221 ). Das Revisionsgericht entscheide auf einer eingeschränkten 

Erkenntnisgrundlage (Sommer, StraFo 2004, S. 295 ; Ventzke, NStZ 2005, S. 461 ; 

krit. auch Langrock, StraFo 2005, S. 226 ff.). 

71 Die Vorschrift widerspreche nicht nur der überkommenen Struktur des deutschen Strafverfahrens. Sie wecke mit 

Blick auf die Grundrechte eines Angeklagten auch verfassungsrechtliche Bedenken. Die Übertragung von Aufgaben 

der Strafzumessung auf die Revisionsgerichte verschiebe die Grenzen der Kompetenzbereiche von Tatsachen- 

und Rechtsmittelinstanz zum Nachteil des Angeklagten. Dies berühre dessen Verfahrensgrundrecht aus 

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (Franke, GA 2006, S. 261 ; a.A. Senge, in: Festschrift für Hans Dahs, Köln 

2005, S. 475 ). 

72 Auch mit Art. 103 Abs. 1 GG gerate § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO in Konflikt. Entscheide das Revisionsgericht 

durch Beschluss nach § 349 Abs. 2 StPO, so sei die Gegenerklärung auf den Antrag der Revisionsstaatsanwaltschaft 

nach § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO für den Angeklagten die einzige Möglichkeit, sich im Verfahren Gehör zu 

verschaffen. Diese Gegenerklärung sei jedoch kein Äquivalent einer neuen tatrichterlichen Hauptverhandlung 

über den Rechtsfolgenausspruch, in der der Angeklagte zu einzelnen Strafzumessungsfaktoren, insbesondere 

solchen Stellung nehmen könne, die nach Verkündung des tatrichterlichen Urteils eingetreten seien (vgl. Franke, 

a.a.O.). 

73 3. Das Bundesverfassungsgericht teilt die im Schrifttum und vom Beschwerdeführer zu 1. erhobenen Bedenken 

gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO im Ergebnis nicht. 

74 a) § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ermöglicht dem Revisionsgericht Strafzumessung. Wenn das Revisionsgericht die 

Angemessenheit einer vom Vordergericht fehlerhaft begründeten Strafe prüft, was anhand der Urteilsurkunde 

geschieht, so wertet es die vom Tatgericht festgestellten Strafzumessungsfaktoren im Sinne des § 46 StGB und 

bringt sie zu einem Ergebnis. Dies ist ein Akt der Strafzumessung. Damit bricht § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO mit 

zwei Traditionen des deutschen Strafprozesses. Zum einen begründet die Vorschrift erstmals umfassende und – 

im Gegensatz zu § 354 Abs. 1 StPO - antragsungebundene Strafzumessungskompetenz der Revisionsgerichte. 

Zum anderen erlaubt sie erstmals eine eigene Straffindung jenseits der bislang den Vorgang der Strafzumessung 

prägenden Maximen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit; die Beruhenskonstruktion (oben A.I.3.) hatte hingegen 

lediglich auf die hypothetische Sicht des strafzumessenden Tatrichters abgestellt. 

75 b) In der Möglichkeit, Strafe nach Aktenlage zumessen zu können, liegt die verfassungsrechtliche Problematik 

des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO. 

194

76 aa) Während das Tatgericht nach den Vorgaben der Strafprozessordnung die Strafe nach Durchführung einer 

mündlichen Hauptverhandlung unter Anwesenheit des Angeklagten festsetzt, misst das Revisionsgericht Strafe 

anhand eines durch die Vorinstanz vorformulierten Strafzumessungssachverhalts zu. Damit fehlen ihm – anders 

als dem Tatgericht - persönliche Eindrücke vom Angeklagten und von den Geschehnissen in der Hauptverhandlung. 

Deshalb hat man lange Zeit eine Strafzumessung durch die Revisionsgerichte nicht für statthaft gehalten. 

77 In den Motiven zur Reichsstrafprozessordnung wird Strafzumessung noch als tatrichterlicher Akt beschrieben, 

der nur auf der Basis einer mündlichen Beweisverhandlung vorgenommen und verantwortet werden könne. Das 

schriftlich niedergelegte Urteil einer Vorinstanz eigne sich demgegenüber nicht als Grundlage von Straffestsetzung. 

Es gebe – so die damalige Auffassung - zu viele strafzumessungsrelevante Faktoren, die sich einer Feststellung 

durch die Schrift entzögen (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur Strafprozeßordnung und dem 

Einführungsgesetz zu derselben vom 1. Februar 1877, Berlin 1880, Erste Abtheilung, S. 259). 

78 Auch das Reichsgericht sah bis in die 30er Jahre des vergangenen Jahrhunderts die Strafzumessung als "Domäne" 

des Tatrichters an und folgerte daraus, dass sie einer rechtlichen Nachprüfung durch das Revisionsgericht 

entzogen sei (vgl. RGSt 59, 157 ). Erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts begann sich die heute 

herrschende Auffassung durchzusetzen, wonach Strafzumessung, trotz des ihr innewohnenden Wertungsakts, 

Rechtsanwendung sei, bei der es auf die Subsumtion eines festgestellten Strafzumessungssachverhalts unter vom 

Gesetzgeber formulierte Strafzumessungskriterien und -leitlinien ankomme (vgl. Bruns, Strafzumessungsrecht, 

2. Aufl., Köln 1974, S. 650). Entwickelt von der Strafrechtswissenschaft seit Ausgang des 19. Jahrhunderts (vgl. 

bereits v. Kries, Die Rechtsmittel des Zivilprocesses und des Strafprocesses nach den Bestimmungen der Deutschen 

Reichsgesetze, 1880, S. 277 f.), wurde diese Auffassung vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung 

übernommen und ermöglichte fortan eine revisionsrechtliche Überprüfung von Strafzumessung (vgl. nur 

BGHSt 5, 57 ). 

79 bb) Angesichts der Charakterisierung von Strafzumessung als Rechtsanwendung ist für eine generelle Ablehnung 

einer Strafzumessungskompetenz der Revisionsgerichte – wie sie in der Vergangenheit noch geäußert 

wurde - kein Raum mehr. Wenn das Gericht darüber urteilen darf, ob die in § 46 StGB gesetzlich normierten 

Strafzumessungskriterien zutreffend auf einen Sachverhalt angewendet worden sind, so können auch keine prinzipiellen 

Einwände mehr dagegen erhoben werden, dass es selbst die Strafe zumisst. Die eigene Strafzumessung 

des Revisionsgerichts ist in dieser Sicht nichts anderes als die praktische Umsetzung der ihm vom Gesetzgeber 

eingeräumten rechtlichen Kontrollbefugnis. 

80 Strafzumessung des Revisionsrichters führt grundsätzlich auch zu keinem anderen Ergebnis als tatrichterliche 

Strafzumessung, was an § 358 Abs. 1 StPO liegt. Hebt das Revisionsgericht das rechtsfehlerhafte Urteil auf und 

verweist die Sache zu neuer Entscheidung zurück, so ist das nunmehr zuständige Tatgericht an die Rechtsauffassung 

der Revisionsinstanz zur Strafhöhe gebunden. Dies verbietet ihm die Festsetzung einer von den Vorstellungen 

des Rechtsmittelgerichts abweichenden Strafe. 

81 cc) Aus verfassungsrechtlicher Sicht unbedenklich ist Strafzumessung durch das Revisionsgericht aber nur dann, 

wenn für den Prozess der Straffindung ein lückenloser, wahrheitsorientiert ermittelter und aktueller Strafzumessungssachverhalt 

zur Verfügung steht. Ist dies nicht der Fall, werden grundrechtlich geschützte Positionen des 

Angeklagten berührt. 

82 Strafzumessung auf der Grundlage eines lückenhaften oder sonst korrekturbedürftigen Sachverhalts verletzt den 

verfassungsrechtlich abgesicherten Anspruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren in Verbindung mit dem 

ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten (vgl. BVerfGE 69, 1 ; stRspr) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 

Der Anspruch eines Angeklagten auf ein faires Verfahren wurzelt in Art. 2 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 

GG verankerten Rechtsstaatsgebot (vgl. BVerfGE 52, 203 ). Diesem allgemeinen Prozessgrundrecht 

kommt im Strafverfahren wegen des dort bedrohten Rechts auf Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG 

und mit Blick auf die Menschenwürde des Angeklagten besondere Bedeutung zu. Im Strafverfahren geht es um 

ein Verhalten, das in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben unerträglich ist 

(BVerfGE 88, 203 ); im Schuldspruch konkretisiert sich ein sozial-ethisches Unwerturteil über Tat und 

Täter (BVerfGE 96, 245 ). 

83 Eine notwendige Ausformung des Prozessgrundrechts des fairen Verfahrens ist im Strafverfahren die Gewährleistung 

einer tragfähigen Grundlage der Strafzumessung. Zu diesem Zweck sind die Strafgerichte zur bestmöglichen 

Klärung des Sachverhalts - und damit der strafzumessungsrelevanten Faktoren - verpflichtet. Zentrales 

Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den das materielle Schuldprinzip 

sich nicht verwirklichen lässt (BVerfGE 57, 250 ). Strafe ist für den Bürger eine der einschneidendsten 

Formen staatlichen Handelns. Sie darf deshalb nur dann verhängt werden, wenn auch ihre tatsächlichen Voraussetzungen 

durch die Gerichte zuvor genauestens geprüft worden sind und sich die Sanktion auf der Grundlage 

195

dieser Voraussetzungen als geeignet und erforderlich zur Erreichung anerkannter Strafzwecke und überdies als 

angemessen darstellt. Dabei sind die Anforderungen an die verfahrensmäßige Absicherung einer ausreichenden 

Wahrheitserforschung im Vorfeld der Straffestsetzung besonders hoch, wenn – wie im Fall der Strafzumessung 

durch die Revisionsgerichte – die gerichtliche Entscheidung weiterer Rechtskontrolle nicht mehr unterliegt 

(BVerfGE 83, 24 ). 

84 Nach seinem Wortlaut stellt § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht verlässlich sicher, dass das Revisionsgericht seine 

Straffestsetzung nur auf der Grundlage eines wahren Strafzumessungssachverhalts trifft. 

85 Ob ihm ein die Strafzumessung erlaubender Sachverhalt vom Tatgericht unterbreitet wurde, kann das Revisionsgericht 

auf Grund eigener Befugnisse nicht feststellen. Die Durchführung einer Beweisaufnahme ist ihm aus 

strukturellen Gründen verwehrt. Der Gesetzgeber hat die Entscheidungskompetenzen der Revisionsgerichte in 

den Bereich der originären Strafzumessung hinein erweitert. Er hat aber davon abgesehen, ihnen zugleich das 

den Tatgerichten für eine Strafzumessung zur Verfügung stehende Instrumentarium - die mündliche und unmittelbare 

Beweisaufnahme – mit an die Hand zu geben. § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hält an der überkommenen 

Struktur des Revisionsverfahrens fest, wonach die einzige Erkenntnisquelle der Revisionsgerichte das angegriffene 

Urteil ist; den Revisionsgerichten ist deshalb nicht einmal eine formelle Anhörung des Angeklagten über 

die tatsächliche Grundlage der Strafzumessung, die in seine Grundrechte tief eingreift, vorgeschrieben. 

86 Dieser weit reichende Verzicht des Gesetzgebers auf eine richterliche Überprüfung des Strafzumessungssachverhalts 

im Verfahren nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht hinnehmbar; 

Strafzumessung durch die Revisionsgerichte ist in erhöhtem Maße fehleranfällig. Es bedarf daher einer Sicherung, 

die gewährleistet, dass die Strafzumessung auf einer ausreichenden Sachverhaltsaufklärung beruht. 

87 Das für die Strafzumessung zur Verfügung stehende tatgerichtliche Urteil kann auf Fehlern in der Sachverhaltsaufklärung 

beruhen, die für das Revisionsgericht nur in Fällen offensichtlich widersprüchlicher oder lückenhafter 

Urteilsgründe erkennbar werden. Aber auch ohne Versäumnisse und Fehler der Tatgerichte bei der 

Sachverhaltsaufklärung bieten die vorinstanzlichen Erkenntnisse nicht immer Gewähr für eine ausreichende 

Strafzumessungsgrundlage. Amts- und Landgerichte sind wegen § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht zu vollständiger 

und abschließender Dokumentation ihrer Strafzumessungsgründe verpflichtet. Anzugeben haben sie nur die 

Gründe, die - aus ihrer Sicht - für die Festsetzung der tat- und schuldangemessenen Strafe bestimmend waren. 

Ohnehin gänzlich verborgen bleiben dem Revisionsgericht im Regelfall strafzumessungsrelevante Faktoren, die 

nach Verkündung des tatrichterlichen Urteils eingetreten sind und die ein neues Tatgericht, würde das Revisionsgericht 

von einer eigenen Sachentscheidung absehen und nach § 354 Abs. 2 StPO verfahren, unter Umständen 

zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigen müsste. 

88 Es kommt hinzu, dass die tatsächlichen Grundlagen einer Strafzumessungsentscheidung sich zum Teil nicht mit 

der Genauigkeit und Vollständigkeit verschriftlichen lassen wie andere Merkmale strafrechtlicher Sachverhalte. 

Auf dieser Erkenntnis fußten die alten Lehren des Strafprozessrechts, die die Strafzumessung für eine Arbeit am 

"Tatsächlichen" gehalten und sie deshalb der "Domäne" des Tatrichters zugewiesen haben (vgl. noch Dreher, 

SJZ 1947, S. 562 ; Geerds, JZ 1968, S. 390 ). Daran bleibt richtig, dass die Umstände, aus denen 

auf die Angemessenheit einer bestimmten Strafe zu schließen ist, nicht nur durch das Lesen von Texten, sondern 

auch aufgrund unmittelbarer Beobachtung erkennbar werden. Im Zentrum dieser Umstände steht die Person des 

Verurteilten, seine Vergangenheit und absehbare Zukunft, sein damaliges und jetziges Verhältnis zur Tat, seine 

Glaubwürdigkeit und seine Orientierung. Ohne eine treffende Würdigung dieser Umstände kann eine Strafzumessung 

weder hinsichtlich des Maßes der Schuld (§ 46 Abs. 1 Satz 1 StGB) noch hinsichtlich der Einschätzung 

künftiger Wirkungen der Strafe (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB) gelingen. 

89 Diese tatsächlichen Grundlagen einer Strafzumessungsentscheidung sind einem Dritten, der sie nicht selbst 

unmittelbar beobachtet hat, nur unter Verlust von Informationen vermittelbar. Der Eindruck des Tatrichters, der 

die Strafe unter diesem Eindruck zuzumessen und zu verantworten hat, lässt sich dem Revisionsrichter nur unzureichend 

übermitteln. Dies ist einer der Gründe, warum das deutsche Strafprozessrecht die Anwesenheit des Angeklagten 

in der Hauptverhandlung nachdrücklich sichert (vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfGE 63, 

332 ; BVerfGK 3, 27 ). 

90 dd) Gleichwohl ist § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht wegen Verstoßes gegen den Anspruch eines Angeklagten 

auf ein faires Verfahren verfassungswidrig und damit nichtig. Die Vorschrift lässt sich verfassungskonform auslegen 

und handhaben. 

91 Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es dem Bundesverfassungsgericht, eine 

gesetzliche Vorschrift aufzuheben, wenn diese durch Interpretation in den Grenzen des Grundgesetzes aufrechterhalten 

werden kann (BVerfGE 86, 288 ) und dabei ihren Sinn nicht verliert (BVerfGE 88, 203 ). 

Den Möglichkeiten verfassungskonformer Auslegung sind jedoch Grenzen gesetzt. Verfassungskonforme Aus- 

196

legung ist dort nicht statthaft, wo sie zu dem Gesetzeswortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers 

in Widerspruch treten würde (vgl. u.a. BVerfGE 71, 81 ; 95, 64 ). Den Gerichten ist es verwehrt, 

im Wege der Auslegung einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn 

zu geben oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen (BVerfGE 90, 263 

). Eine solche Korrektur des Gesetzes würde nicht zuletzt Art. 100 Abs. 1 GG zuwiderlaufen, der die Autorität 

des parlamentarischen Gesetzgebers im Verhältnis zur Rechtsprechung wahren soll (BVerfGE 63, 131 

; 86, 71 ). 

92 Verfassungskonform ist § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ausgelegt, wenn die Kompetenz der Revisionsgerichte zu 

eigener Strafzumessung davon abhängt, dass ihnen für die Sachentscheidung ein zutreffend ermittelter, vollständiger 

und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht. Unter dieser Voraussetzung lässt sich die 

Strafzumessung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO auch in der Revisionsinstanz verfassungskonform handhaben. 

Demgegenüber hat das Revisionsgericht von einer eigenen Entscheidung abzusehen und die Festsetzung der 

Rechtsfolgen dem Tatgericht zu überlassen, wenn ihm ein solcher Sachverhalt nicht vorliegt oder wenn nicht 

auszuschließen ist, dass die tatsächliche Grundlage der Strafzumessung unzureichend sein könnte. 

93 Weder der Wortlaut der Bestimmung noch die Zielvorgaben, die der Gesetzgeber mit § 354 Abs. 1 a Satz 1 

StPO verfolgt hat, stehen dieser einschränkenden Auslegung entgegen. Das Ziel des Gesetzgebers, durch die 

Erweiterung der Sachentscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts die Abwicklung von Strafverfahren unter 

Schonung justizieller Ressourcen zu beschleunigen (BTDrucks 15/3482, S. 21), wird durch sie nicht beeinträchtigt. 

94 ee) Jedoch kann das Revisionsgericht auf Grund der Fehleranfälligkeit jeglicher Strafzumessung anhand eines 

vorinstanzlichen Urteils nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass ihm ein Sachverhalt zur Verfügung steht, der 

für eine fehlerfreie Strafzumessung hinreicht. Von Ausnahmen abgesehen, wird es sich deshalb über das Vorliegen 

einer vollständigen und verlässlichen Entscheidungsgrundlage Gewissheit verschaffen müssen. Dies kann 

nicht im Wege einer Beweisaufnahme geschehen; denn diese hat der Gesetzgeber für das Revisionsverfahren 

aus guten Gründen nicht vorgesehen. Die Möglichkeit, Beweise zu erheben, lässt sich auch nicht im Wege verfassungskonformer 

Interpretation in § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO hineinlesen. Eine Auslegung, die dem Revisionsgericht 

die Erhebung von Beweisen über strafzumessungsrelevante Tatsachen ermöglichen oder gar vorschreiben 

wollte, überschritte die Grenzen zulässiger Norminterpretation. Sie führte zu einer grundlegenden 

Neustrukturierung nicht nur der Norm, sondern des gesamten Revisionsverfahrens und stünde deshalb nicht 

mehr im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers. 

95 Das Revisionsgericht kann sich aber auf andere Weise als durch eine förmliche Beweisaufnahme über die tatsächliche 

Grundlage seiner Strafzumessung ins Bild setzen. Dies kann dadurch geschehen, dass das Gericht dem 

Angeklagten die Gelegenheit zur Stellungnahme im Revisionsverfahren einräumt. Erhält ein Angeklagter 

Kenntnis von einer beabsichtigten Entscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO, kann er - sofern er Einwände 

gegen eine solche Entscheidung hegt - die Möglichkeit ergreifen, gegen diese vorzutragen. Über einen möglicherweise 

unzureichenden oder nicht mehr aktuellen Strafzumessungssachverhalt würde das Revisionsgericht 

damit informiert (Frisch, StV 2006, S. 431 ). 

96 Aus diesem Grund hat das Revisionsgericht den Angeklagten auf die aus seiner Sicht für eine Sachentscheidung 

nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO sprechenden Gründe hinzuweisen. Eines derartigen Hinweises bedarf es nur 

dann nicht, wenn - etwa wegen eines mit Gründen versehenen Antrags der Staatsanwaltschaft, auf den das Revisionsgericht 

seine Entscheidung stützen will - angenommen werden kann, dass der Angeklagte Kenntnis von einer 

im Raum stehenden Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts erlangt hat. 

97 Die Pflicht, dem Angeklagten die Möglichkeit zu bieten, zu einer Sachentscheidung des Revisionsgerichts Stellung 

zu nehmen, ist mit den Beschränkungen, denen eine verfassungskonforme Auslegung unterworfen ist, vereinbar. 

Die Gesetzgebungsgeschichte spricht nicht gegen ein Gebot, den Angeklagten zu informieren und gegebenenfalls 

anzuhören. Zwar hat sich das zunächst vorgesehene Erfordernis eines Antrags der Revisionsstaatsanwaltschaft 

für eine Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO im fortschreitenden Gesetzgebungsverfahren 

verloren (vgl. demgegenüber noch die Fassung im Entwurf des Bundesrats zu einem Zweiten Gesetz zur 

Entlastung der Rechtspflege, BTDrucks 13/4541, S. 7). Dies ist aber kein ausreichendes Indiz für eine Absicht 

des Gesetzgebers, den Angeklagten im Verfahren über eine beabsichtigte Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts 

im Unklaren zu lassen. 

98 Auch das Ziel des Gesetzgebers, mit § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO das Strafverfahren zu beschleunigen, wird 

durch die Verpflichtung, dem Angeklagten die Möglichkeit der Stellungnahme zu geben, nicht in Frage gestellt. 

Das Informations- und Anhörungsverfahren muss kein mündliches sein. Das Revisionsgericht ist nicht gehalten, 

eine eigene Rechtsfolgenentscheidung nur nach Durchführung einer zeitintensiven Revisionshauptverhandlung 

197

zu treffen. Hinweis und Anhörung können - entsprechend der Möglichkeit des Revisionsgerichts, außerhalb einer 

Hauptverhandlung im Schriftwege durch Beschluss zu entscheiden - schriftlich erfolgen. Allerdings muss 

aus dem Hinweis für den Angeklagten deutlich werden, warum das Revisionsgericht der Auffassung ist, nach 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verfahren zu können. 

99 Unerlässlich werden insoweit konkrete Ausführungen zur "Angemessenheit" der Strafe trotz der im tatrichterlichen 

Urteil festgestellten Rechtsfolgenzumessungsfehler sein; denn nur dann ist gewährleistet, dass sich der Angeklagte 

umfassend verteidigen kann. Er kann zum einen rechtliche Gründe gegen eine Strafzumessungsentscheidung 

des Revisionsgerichts vorbringen, indem er mit Blick auf den vom Tatgericht begangenen Strafzumessungsfehler 

die Angemessenheit der aufrechtzuerhaltenden Strafe in Abrede stellt. Er kann aber auch gegen 

die Strafzumessungsgrundlage vortragen. Einwände, die der Angeklagte gegen die Richtigkeit und Aktualität 

des Strafzumessungssachverhalts erhebt, hat das Revisionsgericht zu berücksichtigen. 

100 Dieser Verpflichtung kann nicht entgegengehalten werden, die Beschäftigung des Gerichts mit tatsächlichen 

Feststellungen sei dem deutschen Revisionsverfahren fremd. Zum einen hat das Revisionsgericht nicht förmlich 

Beweis zu erheben. In dem Verfahren über die Anhörung des Angeklagten vor einer Sachentscheidung nach 

§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO geht es um eine Plausibilitätsprüfung der abgegebenen Stellungnahme. Das Revisionsgericht 

wird zu entscheiden haben, ob stichhaltige Gründe vorliegen, die einer eigenen Strafzumessung im 

Wege stehen. Zum anderen verändert die Verpflichtung, dem Angeklagten Gelegenheit zur Äußerung zu geben, 

das Revisionsverfahren nicht weitergehend als dies bereits durch die Einführung einer Strafzumessungskompetenz 

der Revisionsgerichte geschehen ist. Weist man den Revisionsgerichten tatrichterliche Entscheidungsmöglichkeiten 

zu, so muss man ihnen entsprechende Verpflichtungen auferlegen. Anderenfalls hätten die Revisionsgerichte 

weiterreichende Strafzumessungskompetenzen als die Tatgerichte, was nicht zuletzt der Absicht des 

Gesetzgebers, mit § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO die Sachentscheidungsbefugnisse der Rechtsmittelgerichte nur 

"behutsam zu erweitern" (BTDrucks 15/3482, S. 22), widerspräche. 

101 Die Anhörungsverpflichtung dient in angemessener Weise der Wahrung rechtlichen Gehörs. Die nachträgliche 

Anhörungsrüge kann als ein allein zur Korrektur vorgekommener Gehörsverstöße dienender Notbehelf die primäre 

Gewährung rechtlichen Gehörs nicht regelhaft ersetzen. 

102 ff) Die Verpflichtung, dem Angeklagten ein konkretes Äußerungsrecht einzuräumen, ist nicht der einzige Aspekt, 

den die Revisionsgerichte beachten müssen, um § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verfassungsgemäß zu handhaben. 

Macht das Revisionsgericht von der ihm in der genannten Vorschrift eingeräumten Strafzumessungskompetenz 

Gebrauch, muss es seine Entscheidung jedenfalls dann begründen, wenn sich aus den zu Grunde liegenden 

Feststellungen und Wertungen der Tatsachengerichte, einer etwaigen Stellungnahme der Staatsanwaltschaft oder 

des Angeklagten sowie eines möglichen Hinweises des Revisionsgerichts selbst die für die Strafzumessung relevanten 

Umstände und deren konkretes Gewicht nicht schon in einer Weise ergeben, die es dem Angeklagten ermöglicht, 

die Gründe für die Strafzumessung und damit die Wahrung des rechtsstaatlichen Gebots schuldangemessenen 

Strafens (vgl. BVerfGE 20, 323 ; 86, 288 ; stRspr) nachzuvollziehen. 

103 Ungeachtet des Grundsatzes, wonach letztinstanzliche Entscheidungen nicht begründet werden müssen (vgl. u.a. 

BVerfGE 50, 287 ; Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Januar 1982 

– 2 BvR 1506/81 -, NJW 1982, S. 925), ist in solchen Fällen angesichts des gerade in der Strafzumessung zum 

Ausdruck kommenden sozial-ethischen Unwerturteils über Tat und Täter (BVerfGE 96, 245 ) eine Begründung 

geboten. Da mit der Kompetenz zur Strafzumessung durch das Revisionsgericht eine Durchbrechung 

der strafprozessualen Maximen der Ummittelbarkeit und Mündlichkeit sowie des Verfahrens in öffentlicher 

Hauptverhandlung einhergeht, die auch der Sicherung der Akzeptanz staatlichen Strafens dienen, kommt dem 

Begründungserfordernis eine kompensatorische Bedeutung zu. Eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts, 

die auf bislang im Verfahren nicht oder wesentlich anders gewichteten Umständen beruht, dies aber 

nicht erkennen lässt, würde die allgemeinen Grundsätze eines rechtsstaatlichen und transparenten Strafverfahrens 

nicht hinreichend beachten und brächte die Gefahr mit sich, dass sich der Angeklagte als Objekt staatlichen 

Handelns empfindet und die Akzeptanz der Entscheidung leidet. 

104 c) § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 

105 Dieses prozessuale Grundrecht schützt den Anspruch des Bürgers auf eine Entscheidung seiner Rechtssache 

durch den hierfür von Gesetzes wegen vorgesehenen Richter, indem es eine sachfremde Einflussnahme auf die 

rechtsprechenden Organe verbietet (BVerfGE 22, 254 ). Adressaten des Verbots sind neben der Exekutive 

auch die Judikative und die Legislative. Öffentlicher Gewalt und Rechtsprechung ist es untersagt, durch gezielte 

Eingriffe richterliche Zuständigkeiten zu verändern (BVerfGE 82, 286 ). 

106 Für den Gesetzgeber folgt aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG 

die Pflicht, Normen, die gerichtliche Zuständigkeiten bestimmen, so zu fassen, dass aus ihnen der im Einzelfall 

198

zuständige Richter möglichst eindeutig erkennbar wird (vgl. u.a. BVerfGE 6, 45 ; 30, 149 ; 95, 

322 ). Dabei darf ein Gesetz, mit dem das zuständige Gericht bezeichnet wird, durchaus auslegungsbedürftige 

Rechtsbegriffe verwenden, sofern es unzulässigen Einflüssen generell vorbeugen kann. Insbesondere 

muss es die Gewähr dafür bieten, dass die konkrete gerichtliche Entscheidung nicht durch eine gezielte Auswahl 

der Richter beeinflusst werden kann (vgl. BVerfGE 95, 322 ). 

107 aa) Die Verfahrensgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird – entgegen im Schrifttum vertretener Auffassung 

(Franke, a.a.O.) – nicht dadurch berührt, dass der Gesetzgeber mit § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO den Revisionsgerichten 

die Möglichkeit eingeräumt hat, im Wege einer wertenden Entscheidung abschließend über strafrechtliche 

Rechtsfolgen zu befinden. 

108 Der Umstand, dass die Entscheidungen oberster Gerichtshöfe des Bundes und anderer letztinstanzlicher Rechtsmittelgerichte 

nicht mehr justiziabel sind, steht der Verlagerung tatrichterlicher Aufgaben auf diese Spruchkörper 

nicht entgegen. Weder Art. 19 Abs. 4 GG noch das allgemeine Rechtsstaatsprinzip gewährleisten einen Instanzenzug 

und damit eine Überprüfung gerichtlicher Tatsachenentscheidungen (BVerfGE 87, 48 m.w.N.; 

stRspr). 

109 bb) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist auch nicht deshalb verletzt, weil § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO dem Revisionsgericht 

das freie Ermessen einräumt, bei von ihm so eingeschätzter Angemessenheit der Rechtsfolge selbst zu entscheiden 

oder das Verfahren an ein Tatgericht zurückzuverweisen. Zwar kollidiert eine Vorschrift, die bei konkurrierenden 

Gerichtsständen die Festlegung der richterlichen Zuständigkeit in die Hände eines der als zuständig 

in Betracht kommenden Gerichte oder gar in die Hände anderer Justizbehörden legt, im Regelfall mit Art. 101 

Abs. 1 Satz 2 GG (BVerfGE 22, 254 ). Jedoch gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos. Übergeordnete 

rechtliche Interessen können es gebieten, die Bestimmung des zuständigen Gerichts an Stelle des Gesetzgebers 

einem Organ der Rechtspflege zu überlassen. 

110 Anerkannt hat das Bundesverfassungsgericht einen solchen Ausnahmefall für § 354 Abs. 2 StPO. Die Vorschrift 

erlaubt es dem Revisionsgericht, das Strafverfahren nach Aufhebung des angefochtenen Urteils – sofern es sich 

nicht um ein oberlandesgerichtliches Erkenntnis handelt - an jedes gleichgeordnete Gericht desselben Landes 

zurückzuverweisen. Diese Wahlbefugnis ist hinzunehmen, da nur sie es dem Revisionsgericht gestattet, seinen 

gesetzlichen Auftrag, für eine materiell gerechte Endentscheidung im Strafverfahren zu sorgen, zu erfüllen. Das 

Revisionsgericht muss die Möglichkeit besitzen, unter mehreren Gerichten dasjenige auszuwählen, das die größte 

Gewähr für eine sorgfältige Beachtung der obergerichtlichen Rechtsauffassung bietet (BVerfGE 20, 336 

). 

111 Aus ähnlichen Erwägungen steht auch § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang. 

Dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Recht, das für die abschließende Entscheidung im Strafverfahren 

zuständige Gericht zu bestimmen, entspricht das Recht des Revisionsgerichts, sich selbst für zuständig zu 

erklären. Die Bestimmung dient der Prozessökonomie und zielt damit auf die Erhaltung der Fähigkeit der Strafrechtspflege 

zu sowohl materiell gerechten als auch zeitgerechten Entscheidungen. 

112 II. 1. Der Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 25. Juli 2005 ist aufzuheben, weil er dem 

verfassungskonform ausgelegten § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO nicht gerecht wird. Das Oberlandesgericht hat seine 

Entscheidung nicht ausreichend begründet und damit den aus dem Rechtsstaatsgebot in Verbindung mit Art. 2 

Abs. 1 GG folgenden Anspruch des Beschwerdeführers zu 1. auf ein faires Verfahren verletzt. 

113 Der Beschwerdeführer hat im Revisionsverfahren umfangreich gegen die von der Generalstaatsanwaltschaft 

beantragte Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO vorgetragen. Mit diesem Vorbringen hat sich das Oberlandesgericht 

in seinem angegriffenen Beschluss nicht auseinandergesetzt. Auch die Gründe des auf die Gegenvorstellung 

hin ergangenen Beschlusses und die Ausführungen in der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft 

vermögen die Sachentscheidung des Revisionsgerichts nicht nachvollziehbar zu tragen. 

114 Generalstaatsanwaltschaft und Oberlandesgericht haben es dort bei einem pauschalen, nicht näher ausgeführten 

Bezug auf das "verwirklichte Tatunrecht" und die "gravierenden Tatfolgen" belassen. Hier hätte es näherer Darlegungen 

dazu bedurft, warum diese Faktoren trotz einer erheblichen Änderung des Schuldvorwurfs im Revisionsverfahren 

zu Gunsten des Beschwerdeführers geeignet gewesen sein sollen, die vom Tatgericht verhängte 

Strafe zu rechtfertigen. Dies gilt umso mehr, als sich gerade der Umfang des Tatvorwurfs durch den Wechsel 

der Schuldform im Revisionsverfahren verändert hat und die erheblichen Tatfolgen bereits vom Tatgericht bei 

der Strafzumessung erschwerend berücksichtigt worden waren, gleichwohl aus dessen Sicht aber nur im Verbund 

mit bewusster Fahrlässigkeit eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von zwei Jahren gerechtfertigt 

haben. 

115 Ob die Entscheidung des Oberlandesgerichts den Beschwerdeführer in weiteren Grundrechten verletzt, bedarf 

angesichts des festgestellten Verfassungsverstoßes keiner weiteren Erörterung. 

199

116 2. Ob der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2004 den Beschwerdeführer zu 2. in seinem 

Anspruch auf ein faires Verfahren verletzt, kann der Senat anhand des Beschwerdevorbringens nicht feststellen. 

Die Gründe der angefochtenen Entscheidung deuten lediglich darauf hin, dass eine Anwendung des § 354 Abs. 

1 a Satz 1 StPO durch den Generalbundesanwalt nicht beantragt wurde und der Bundesgerichtshof keinen entsprechenden 

Hinweis gegeben hat. Letztlich bedarf die Frage einer Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers 

auf ein faires Verfahren aber keiner Klärung. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs verletzt den Beschwerdeführer 

jedenfalls in seinem Verfahrensgrundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. 

117 Der Bundesgerichtshof hat nach § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO entschieden, obwohl die Voraussetzungen für eine 

Anwendung dieser Norm nicht vorgelegen haben. Durch diese Annahme eigener Zuständigkeit wurde dem Beschwerdeführer 

der gesetzliche Richter entzogen. 

118 Der Bundesgerichtshof hat § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO angewendet, obwohl nicht lediglich eine Gesetzesverletzung 

bei Zumessung der Rechtsfolgen vorgelegen hat. Der Strafsenat sah sich zugleich zu einer Korrektur des 

Schuldspruchs wegen einer über § 154 a Abs. 2 StPO vorgenommenen Beschränkung des Tatvorwurfs veranlasst. 

119 Mit dem Wortlaut des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO ist dieses Vorgehen nicht zu vereinbaren. Die Bestimmung 

lässt ihre Anwendung "nur" bei einer Gesetzesverletzung anlässlich der Zumessung der Rechtsfolgen zu. Dies 

schließt eine Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts aus, wenn zugleich eine Neuentscheidung über 

einen – fehlerhaften - Schuldspruch erfolgen muss. 

120 Der Argumentation des Generalbundesanwalts, wonach der Wortlaut des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO eine Strafzumessungsentscheidung 

auch im Zusammenhang mit einer Schuldspruchberichtigung erlaube, ist nicht zu folgen. 

Beruht ein fehlerhafter Rechtsfolgenausspruch auf einem Fehler im Schuldspruch, so liegt gerade keine nur 

die Rechtsfolgenzumessung betreffende Gesetzesverletzung vor. 

121 Nun zieht aber der Wortlaut des Gesetzes im Strafprozessrecht - anders als im materiellen Strafrecht - keine 

starre Auslegungsgrenze. Obwohl auch im Verfahrensrecht Gründe eines aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitenden 

Vertrauensschutzes für eine strikt am Gesetzeswortlaut angelehnte Auslegung sprechen (vgl. Beschluss der 3. 

Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Oktober 2004 - 2 BvR 1316/04 -, NJW 

2005, S. 352 ), ist im Prozessrecht mehr Raum für eine an teleologischen Gesichtspunkten ausgerichtete 

Norminterpretation. Eine solche Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des 

Gesetzes hintanstellt, ihren Widerhall nicht im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder – bei 

Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke – stillschweigend gebilligt wird, greift aber unzulässig in 

die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein. 

122 Die Materialien zu § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO lassen nicht erkennen, dass der Gesetzgeber § 354 Abs. 1 a Satz 1 

StPO bei gleichzeitiger Schuldspruchkorrektur zur Anwendung bringen wollte. Das von ihm ausgedrückte Ziel, 

mit dieser Vorschrift "die bisherigen Sachentscheidungsbefugnisse der Revisionsgerichte behutsam zu erweitern" 

(BTDrucks 15/3482, S. 22), ist keine tragfähige Grundlage für eine solche Auslegung. Zwar gehörten vor 

Einführung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO Schuldspruchkorrekturen nach § 354 Abs. 1 StPO "analog" zum 

Entscheidungsrepertoire der Revisionsgerichte. Die Sachentscheidungskompetenz der Revisionsgerichte in geringem 

Umfang erweitern zu wollen, ist aber keine gesetzgeberische Absichtserklärung, der die Befürwortung 

einer Koppelung dieser Rechtsprechung mit einer Anwendung des § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO entnommen werden 

könnte. Denn die Verbindung von Schuldspruchkorrektur und Rechtsfolgenzumessung erweitert die Kompetenz 

der Revisionsgerichte nicht nur "behutsam" (Ignor, Festschrift für Hans Dahs, Köln 2005, S. 281 ). 

In der Kombination von Schuldspruchberichtigung und Prüfung der Angemessenheit der verhängten Strafe erhalten 

die Revisionsgerichte vielmehr umfassende Möglichkeiten, an Stelle des Tatgerichts selbst in der Sache 

zu entscheiden. 

123 Auch wenn es nicht ohne Weiteres einleuchten mag, dass der Gesetzgeber in dem Bestreben, das Strafverfahren 

durch Strafzumessungsentscheidungen der Revisionsgerichte zu beschleunigen, bei seiner Neuregelung die in 

der revisionsrechtlichen Praxis häufig vorkommenden Fälle außer Acht gelassen hat, in denen der Rechtsfolgenausspruch 

eines Urteils wegen eines Fehlers schon im Schuldspruch und nicht erst bei der Zumessung der 

Rechtsfolgen korrekturbedürftig wird, darf der Rechtsanwender sich im gewaltenteilenden Rechtsstaat nicht über 

den klaren Wortlaut eines Gesetzes hinwegsetzen, um einem vermuteten Ziel des Gesetzgebers Wirkung zu 

verschaffen. 

200

StPO § 356a Rechtliches Gehör in der Revisionsinstanz 

BGH, Beschl. v.06.11.2006 – 1 StR 50/06 - NJW 2006, S. 3290 

Das rechtliche Gehör ist verletzt, wenn der Angeklagte keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, 

nicht aber, wenn die Verteidigung infolge ihrer Einschätzung der Rechtslage mündliche Ausführungen 

in der Revisionshauptverhandlung zu einem Schreiben für entbehrlich hielt, das sie nicht 

nur selbst schriftlich vorgetragen hat, sondern das darüber hinaus auch noch durch den detailgenauen 

Vortrag seines Inhalts durch den Berichterstatter in einer an Offenkundigkeit nicht zu überbietenden 

Weise als für die Entscheidung möglicherweise bedeutsam gekennzeichnet wurde. 

Der Antrag des Verurteilten, das Verfahren wegen Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in die Lage 

vor Erlass des Urteils vom 9. August 2006 zurückzuversetzen, wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Damit erledigt 

sich auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel des Aufschubs der Vollstreckung. 

Gründe: 

Die Verteidigung hat im Rahmen ihrer schriftlichen Revisionsbegründung das Schreiben des Rechtsanwalts Dr. Bo. 

vom 10. Januar 2005 (RB S. 134) selbst vorgetragen, um, so ihr eigener Vortrag, „dem Einwand des unvollständigen 

Revisionsvorbringens zu begegnen“. In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Berichterstatter das Schreiben 

wörtlich referiert (§ 351 StPO). Der Vertreter der Bundesanwaltschaft hat es in seinen Schlussausführungen gewürdigt. 

Das Vorbringen der Verteidigung, der Senat habe das Schreiben in seine Erwägungen einbezogen, ohne hierzu 

rechtliches Gehör zu gewähren, ist unter diesen Umständen unverständlich und im Übrigen unvereinbar mit Sinn und 

Zweck des § 356a StPO (vgl. BTDrucks. 15/3706 S. 17). Das rechtliche Gehör ist verletzt, wenn der Angeklagte 

keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, nicht aber, wenn die Verteidigung infolge ihrer Einschätzung der 

Rechtslage mündliche Ausführungen zu diesem Brief für entbehrlich hielt, den sie nicht nur selbst schriftlich vorgetragen 

hat, sondern der darüber hinaus auch noch durch den detailgenauen Vortrag seines Inhalts durch den Berichterstatter 

in einer an Offenkundigkeit nicht zu überbietenden Weise als für die Entscheidung möglicherweise bedeutsam 

gekennzeichnet wurde. Im Kern richten sich damit die neuerlichen Ausführungen der Verteidigung gegen die 

tragenden Gründe des Senatsurteils vom 9. August 2006. Die Anhörungsrüge dient jedoch nicht dazu, die angegriffene 

Entscheidung in der Sache in vollem Umfang nochmals zu überprüfen (vgl. auch BFH NJW 2005, 2639, 2640). 

Darauf, dass die Ausführungen auch unabhängig von der Gehörsfrage rechtlich offensichtlich unzutreffend sind, 

kommt es daher nicht mehr an. Maßgeblich für den Senat ist die Sachlage zur Zeit des Beschlusses der zur Entscheidung 

über das Ablehnungsgesuch berufenen Strafkammer vom 11. Januar 2005. Das Revisionsgericht - das über die 

Befangenheit nach Beschwerdegrundsätzen zu entscheiden hatte - durfte eine andere rechtliche Beurteilung an die 

damals vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse knüpfen (vgl. BVerfG - Kammern - Beschl. vom 28. Oktober 2001 - 

2 BvR 1452/01; Beschl. vom 20. April 2004 - 2 BvR 2043/03 und Beschl. vom 9. Februar 2005 - 2 BvR 1108/03). 

Zu den damals vorliegenden Erkenntnissen gehörten auch die zum Zeitpunkt des Kammerbeschlusses bekannten und 

der Kammer zur Verfügung stehenden Beweismittel. Soweit die Verteidigung meint, der Senat habe es in einer gegen 

Art. 103 Abs. 1 GG verstoßenden Weise auch versäumt, sich mit der von der Verteidigung vorgetragenen und 

einem renommierten Kommentator vertretenen Auffassung zum Verständnis des § 299 StGB auseinanderzusetzen, 

bezweckt die Verteidigung wiederum einen nicht von § 356a StPO gedeckten Angriff in der Sache selbst. Dabei 

übersieht sie sogar, dass der Senat auf die im Rechtsgutachten vertretene restriktive Auslegung des § 299 StGB 

schon deshalb nicht weiter einzugehen brauchte, weil der Mitverteidiger des Angeklagten, Prof. Dr. Wi. in seinem 

Schriftsatz vom 25. Juli 2006 selbst vorgetragen hat, dass der Begriff „Bevorzugung im Wettbewerb“ in BGHSt 49, 

214, 227 f. seine Klärung erfahren hat. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 

465 Abs. 1 StPO (vgl. BGH, Beschl. vom 8. März 2006 - 2 StR 387/91; OLG Köln NStZ 2006, 181). 

StrEG § 4 Abs. 1 Nr. 2 Billigkeitsentscheidung 

BGH, Beschl. vom 10.01.2007 - 5 StR 454/06 (alt: 5 StR 136/04, 5 StR 290/05) 

Zur Billigkeit einer Entschädigung gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 StrEG, wenn die Untersuchungshaft die 

verhängte Freiheitsstrafe übersteigt. 


201

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 7. Juli 2006 wird nach § 349 Abs. 

2 StPO verworfen. 

2. Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird die Kostenentscheidung im vorgenannten Urteil dahingehend 

abgeändert, dass der Staatskasse die im zweiten Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen 

Auslagen des Angeklagten zur Last fallen; im Übrigen trägt der Angeklagte die Kosten des Revisionsverfahrens. 

Der Angeklagte trägt die Kosten seiner Beschwerde, jedoch wird die Gebühr um die Hälfte ermäßigt; die 

Staatskasse hat die insoweit entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen des Angeklagten je zur 

Hälfte zu tragen. 

3. Auf die sofortige Beschwerde des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil im Ausspruch über die Entschädigungspflicht 

aufgehoben. Dem Angeklagten wird dem Grunde nach Entschädigung für die über die Gesamtfreiheitsstrafe 

hinausgehende Dauer der Untersuchungshaft gewährt. Die Staatskasse trägt die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens 

und die insoweit dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 

G r ü n d e 

Die Revision des Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im 

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen kann auf seine Kostenbeschwerde und seine Beschwerde gegen die Versagung 

der Entschädigung das Urteil des Landgerichts hinsichtlich dieser Nebenentscheidungen keinen Bestand haben. 

1. Die zulässige sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung im landgerichtlichen Urteil (§ 464 Abs. 3 

StPO) hat teilweise Erfolg. Das Landgericht hat den Teilerfolg im zweiten Revisionsverfahren, den der Angeklagte 

durch die Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens erzielt hat, nicht ausreichend berücksichtigt. Nachdem 

der Angeklagte im ersten Revisionsverfahren vom Vorwurf des Betrugs freigesprochen und die Sache an das Landgericht 

zur Bildung einer neuen Gesamtstrafe zurückverwiesen wurde (BGH NJW 2004, 2603), hat der Bundesgerichtshof 

im zweiten Durchgang die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht 

Monaten aufgehoben. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

und drei Monaten verurteilt. Der Senat hält es deshalb für billig (§ 473 Abs. 4 Satz 2 StPO), dass die gerichtlichen 

Auslagen und notwendigen Auslagen des Angeklagten, der durch das zweite Revisionsverfahren eine beträchtliche 

Verkürzung der Gesamtstrafe um fünf Monate erzielt hat, insoweit insgesamt der Staatskasse auferlegt werden. Die 

übrigen Kosten seiner Revision, die im dritten Durchgang letztlich ohne Erfolg geblieben ist, trägt der Angeklagte 

ebenso wie seine ihm weiterhin entstandenen notwendigen Auslagen. Der Teilerfolg seiner Kostenbeschwerde rechtfertigt 

es, hinsichtlich der Kosten der Kostenbeschwerde und seiner diesbezüglichen notwendigen Auslagen eine 

hälftige Quotelung vorzunehmen. 

2. Die nach § 8 Abs. 3 StrEG zulässige sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Versagung der Entschädigung 

hat Erfolg. Das Landgericht hat für die Dauer der vollzogenen Untersuchungshaft, soweit sie mit knapp dreieinhalb 

Monaten die letztlich rechtskräftig verhängte Gesamtfreiheitsstrafe überstieg, eine Entschädigung abgelehnt, 

da sie nicht der Billigkeit entspreche (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 StrEG). Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil 

das Landgericht sein Ermessen nicht rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Ob eine Entschädigung im Sinne des § 4 Abs. 1 

Nr. 2 StrEG der Billigkeit entspricht, ist aufgrund einer Gesamtabwägung zu beurteilen (BGH GA 1975, 208; BGHR 

StrEG § 4 Abs. 1 Nr. 2 Untersuchungshaft 4). Hier war neben der nicht unerheblichen überschießenden Dauer der 

Untersuchungshaft auch die besondere Härte zu berücksichtigen, die durch den faktischen Vorwegvollzug der Strafe 

im Wege der Untersuchungshaft für den Angeklagten entstanden ist. Als nicht vorbestrafter Erstverbüßer hätte er 

bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf Vollzugslockerungen hoffen können, eine Reststrafaussetzung hätte nahe 

gelegen. Die von ihm verbüßte Untersuchungshaft, die entsprechende Lockerungen nicht erlaubt, stellt im Ver-gleich 

hierzu dagegen eine zusätzliche Härte dar, zumal der Angeklagte weiter durch eine Trennungsanordnung belastet 

war, was ihn – nach den Feststellungen des Landgerichts – während der Untersuchungshaft zeitweilig nochmals 

erheblich einschränkte, und er unter einer zusätzlichen Isolierung litt. Auch der weitere Gesichtspunkt des Landgerichts, 

wonach die besondere Vollzugssituation bereits in die Bildung der Gesamtstrafe eingeflossen sei, vermag hier 

die Entschädigung nicht auszuschließen. Zwar trifft zu, dass die Berücksichtigung eines solchen Umstandes im 

Rahmen der Strafzumessung bei der Prüfung der Billigkeit Bedeutung erlangen kann (BGHR StrEG § 4 Abs. 1 Nr. 2 

Untersuchungshaft 4). Im vorliegenden Fall kann der Senat jedoch ausschließen, dass die lange Dauer des Vollzugs 

der Untersuchungshaft im Rahmen der Gesamtstrafenbildung ein derartiges Gewicht erlangt hat, dass aus Billigkeitsgründen 

die Versagung einer Entschädigung gerechtfertigt ist. Angesichts einer Einsatzstrafe von einem Jahr 

und dem ausgeprägten zeitlichen und situativen Zusammenhang der Taten wäre eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe, 

insbesondere vor dem Hintergrund des mittlerweile eingetretenen Zeitablaufs, schon ohne die Berücksichtigung der 

unangemessen langen Dauer der Untersuchungshaft kaum vertretbar. Hinsichtlich des rechtlichen Rahmens der Gesamtstrafenbildung 

wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats in seiner Entscheidung im zweiten Revisionsverfahren 

(Beschluss vom 11. August 2005 – 5 StR 290/05) Bezug genommen. Der vollständige Erfolg der soforti- 

202

gen Beschwerde führt dazu, dass die Staatskasse die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeklagten 

entstandenen notwendigen Auslagen trägt. 

GG Art. 1; Art. 20 Abs. 3; StPO § 96; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; BerlLBG § 27 Abs. 3 Recht auf 

Verteidigung - Beamtenrecht 


LS: Zur Abwägung der im Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter bei der Beschränkung 

des Rechts auf umfassende Verteidigung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2007 beschlossen: 

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. Januar 

2006 werden nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig verworfen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen 

der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. Jeder Angeklagte 

hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat das Verfahren gegen die Angeklagten wegen eines Verfahrenshindernisses durch Urteil gemäß 

§ 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die – vertreten vom 

Generalbundesanwalt – die Aufhebung des Einstellungsurteils und Fortführung des Verfahrens erstrebt, sowie der 

Angeklagten, die ihre Freisprechung erreichen wollen, sind unzulässig. 

I. Mit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassener Anklage wurde den Angeklagten eine größere Zahl von Straftaten 

zur Last gelegt, die sie im Zeitraum von Juni 2001 bis zum 30. Juli 2004 im Zusammenhang mit ihrer bis 

Sommer 2003 andauernden Tätigkeit als Polizeibeamte bei der Berliner Polizei im Bereich der Fahndung, Aufklärung 

und Observation, insbesondere im Umgang mit Informanten bzw. bei der Führung von Vertrauenspersonen, 

begangen haben sollen. Im Einzelnen handelt es sich um Tatvorwürfe der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von Fällen (alle Angeklagte), der versuchten 

Strafvereitelung im Amt (Angeklagter N. ), der Vorteilsannahme und der uneidlichen Falschaussage (Angeklagte N. 

und H. ) sowie des Meineides und der Anstiftung zur Fälschung beweiserheblicher Daten (Angeklagter H. ). 

II. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Angeklagte N. seit September 1999 in der Direktion 5 

(FAO) der Berliner Polizei als Teamführer im Bereich der Führung von Vertrauenspersonen und Informanten eingesetzt. 

Seine Aufgabenstellung war die „Strukturerhellung“ von ethnischen Gruppen, insbesondere arabischen Großfamilien, 

im Bereich der Schwerstkriminalität. Der Angeklagte Hö. war seit 1999 im Team des Angeklagten N. mit 

der Führung von Informanten und Vertrauenspersonen betraut. Zur Tätigkeit des Angeklagten H. , der sich weder zu 

seinen persönlichen Verhältnissen noch zur Sache eingelassen hat, sind keine Feststellungen getroffen. Alle Angeklagten 

sind seit Sommer 2003 mit einem Verbot der Amtsausübung belegt. 

III. Der Verfahrenseinstellung ging nach den Feststellungen des Landgerichts folgendes Prozessgeschehen voraus: 

1. Die Angeklagten N. und Hö. haben die gegen sie erhobenen Tatvorwürfe bestritten und durch ihre Verteidiger 

erklären lassen, sie sähen sich als Polizeibeamte wegen ihrer Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit daran gehindert, 

sich gegen die nicht zutreffenden und willkürlich aus dem Zusammenhang gerissenen Anklagevorwürfe substantiiert 

zu verteidigen. Auch verbiete ihnen diese Pflicht, die Sach- und Rechtslage mit ihren Verteidigern zu erörtern. 

Insbesondere um Gesamtzusammenhänge und mögliche Interessen Dritter an ihrer Diskreditierung zu dokumentieren, 

seien Angaben zu Sachverhalten unabdingbar, die grundsätzlich der Geheimhaltung unterlägen. Dazu 

gehörten Kriminaltaktik – auch und gerade im Hinblick auf Einzelfälle –, Polizeiinterna wie der Aufbau der VP- und 

Informantenführung bei der Direktion 5 (FAO) und die spätere zentrale Organisation der VP-Führung bei dem LKA 

15 einschließlich der damit einhergehenden Kompetenzstreitigkeiten sowie nach dem 11. September 2001 geltende 

polizeiinterne Anweisungen und geheime dienstliche Vorschriften zur Führung von Quellen arabischer Herkunft. 

2. Der Angeklagte N. hat beantragt, ihm eine „erweiterte“ Aussagegenehmigung zu erteilen, hilfsweise erst nach 

vorherigem Ausschluss der Öffentlichkeit und Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Verschwiegenheit. Auf diesen 

Antrag hin hat das Landgericht für die Dauer der von dem Angeklagten N. beabsichtigten Sacheinlassung und 

einer sich gegebenenfalls daran anschließenden Vernehmung zur Sache gemäß § 172 Nr. 1 GVG die Öffentlichkeit 

ausgeschlossen, die Anfertigung von Mitschriften durch den Prozessbeobachter des Polizeipräsidenten untersagt (§ 

175 Abs. 2 Satz 1 GVG) und alle nach Ausschluss der Öffentlichkeit anwesenden Personen zur Verschwiegenheit 

verpflichtet (§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG). 

203

3. Gleichwohl haben auf Anfragen von Verteidigern, Ersuchen des Strafkammervorsitzenden und schließlich eine 

Gegenvorstellung der Strafkammer, die den Hinweis auf ein andernfalls drohendes Prozesshindernis enthielt, der 

Polizeipräsident in Berlin und sodann auch die Senatsverwaltung für Inneres des Landes Berlin die Erteilung einer 

umfassenden Aussagegenehmigung an die Angeklagten für Angaben gegenüber dem Gericht und gegenüber ihren 

Verteidigern abgelehnt. Die Angeklagten könnten sich aufgrund ihnen erteilter eingeschränkter Aussagegenehmigungen 

zu allen Punkten der Anklage gegenüber dem Gericht und ihren Verteidigern äußern, soweit nicht bislang 

unbekannte Vertrauenspersonen oder Informanten oder geheimhaltungsbedürftige polizeiinterne Regelungen zu 

Kriminaltaktik und zur Führung von Vertrauenspersonen und Informanten betroffen seien. Die erteilten Aussagegenehmigungen 

umfassten sämtliche rechtlichen Grundlagen der Inanspruchnahme von Informanten und des Einsatzes 

von Vertrauenspersonen mit Ausnahme als Verschlusssache eingestufter polizeiinterner Geschäftsanweisungen. Für 

den Fall, dass sich bestimmte Regelungen hierin doch als verteidigungsrelevant erweisen sollten, bestehe die Möglichkeit, 

zu konkreten Fragen eine erweiterte Aussagegenehmigung zu erhalten. Auch könne ein als sachverständiger 

Zeuge benannter Mitarbeiter der Polizei zu diesen Angelegenheiten befragt werden. Da das vorliegende Verfahren 

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln untrennbar mit der organisierten Betäubungsmittelszene 

der Region verbunden sei, komme indes eine umfassende Aussagegenehmigung nicht in Betracht. 

Die Belange der umfassenden gerichtlichen Wahrheitsfindung müssten in einem solchen Deliktsfeld zurückstehen, 

soweit dies der Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden des Einsatzes von Vertrauenspersonen und Informanten 

unbedingt erfordere. Denn diese Ermittlungsmethoden seien unverzichtbar und dürften nicht auf Dauer vereitelt 

werden. 

IV. Das Landgericht hat das Strafverfahren durch Urteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO mit der Begründung eingestellt, 

dass das Grundrecht der Angeklagten auf umfassende Verteidigung der Fortführung des Verfahrens entgegenstehe. 

Denn der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch der Angeklagten aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG 

sowie Art. 6 MRK auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren sei durch die Versagung der unbeschränkten Aussagegenehmigungen 

durch die Senatsverwaltung für Inneres im Kernbereich tangiert. Dem könne hier nur durch die 

Annahme eines Verfahrenshindernisses von Verfassungs wegen Rechnung getragen werden. 

1. Zwar dürfe das Recht auf Verteidigung, dem Verfassungsrang zukomme, dann eingeschränkt werden, wenn es nur 

in seinem Randbereich betroffen werde. Eine Beschränkung der Aussagegenehmigung, die das Recht auf Verteidigung 

in seinem Wesensgehalt antaste, könne dagegen nicht hingenommen werden. Der Inhalt und die Auslegung 

polizeiinterner Regelwerke beträfen hier den Schuldvorwurf gegen die Angeklagten im Kern und ließen allein die 

Beantwortung zentraler Fragestellungen zu. Den angeklagten Amtsträgern sei nicht zuzumuten, ihre Einlassung Satz 

für Satz danach abzutasten, ob sie im Einzelnen fremde Rechte verletzen könnte; sie müssten ihren Vortrag frei und 

im Zusammenhang halten und relevante Tatsachen mitteilen können. Ihnen sei auch nicht zuzumuten, das Risiko 

disziplinar- und strafrechtlicher Vorwürfe auf sich zu nehmen, wenn sie ohne eine umfassend erteilte Aussagegenehmigung 

Sachverhalte offenbarten, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen. Zudem sei es in Ansehung des 

verfassungsrechtlichen Stellenwerts des Äußerungsrechts der Angeklagten nicht hinzunehmen, dass diese vor der 

Beratung mit ihren Verteidigern mit der Senatsverwaltung für Inneres oder mit der Polizei Rücksprache zu nehmen 

hätten. Dies stelle eine externe Steuerung des Strafprozesses durch die Exekutive dar, die dem Rechtsstaat fremd sei. 

Auch würden den Angeklagten schwere Straftaten vorgeworfen, so dass ihnen Freiheitsstrafen sowie der Verlust 

ihres Amtes und ihrer beruflichen Reputation drohten. 

2. Zwar würden die durch eine verweigerte Aussagegenehmigung eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten 

regelmäßig ein ausreichendes Regulativ durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO und 

das Prinzip „im Zweifel für den Angeklagten“ erfahren. Dies gelte jedoch nur dann, wenn sich das Strafverfahren 

trotz der Verkürzung der Beweisgrundlage in seiner Gesamtheit als rechtsstaatlich und fair erweise. Das sei hier 

jedoch nicht mehr der Fall. 

V. Die gegen die Verfahrenseinstellung durch Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind als unzulässig 

zu verwerfen, weil die allein erhobene Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO 

genügt. 

1. Zur Begründung der Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet, „die den Mangel enthaltenden Tatsachen“ 

anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das 

Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, 

wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 

Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier. 

a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet allein, das Landgericht habe einen Beweisantrag auf Vernehmung von drei 

Polizeibeamten als Zeugen mit Unrecht als aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) 

204

abgelehnt. Sie ist der Auffassung, die Strafkammer hätte die beantragte Beweiserhebung vornehmen müssen, da sich 

hieraus ergeben hätte, dass das vom Landgericht angenommene Prozesshindernis nicht bestanden habe. 

b) Der Senat kann hier nicht allein aufgrund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen, ob ein Verfahrensfehler 

vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen wahr wären. Denn die Staatsanwaltschaft hat an mehreren Stellen zur Darlegung 

des von ihr geltend gemachten Verfahrensfehlers auf bei den Akten befindliche Schriftstücke Bezug genommen, 

ohne diese in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Revisionsrechtfertigungsschrift mitzuteilen 

(vgl. BGHSt 40, 3, 5; BGH NStZ-RR 2006, 48, 49; BGH, Beschluss vom 30. September 2003 – 4 StR 315/03 

– und vom 1. Ju-ni 2006 – 4 StR 75/06, insoweit in NStZ-RR 2007, 107 nicht abgedruckt). Der Umstand, dass die 

Bezugnahme unter Benennung der Blattzahlen in den Strafakten erfolgt ist, ändert hieran nichts (vgl. BGH NStZ-RR 

2006, 48, 49). Zwar steht eine Bezugnahme auf Aktenteile der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge dann nicht entgegen, 

wenn die Bezugnahme ohne Bedeutung für den geltend gemachten Verfahrensverstoß ist (vgl. BGHSt 40, 3, 5). 

So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft erkennbar deswegen mehrfach auf die in den 

Strafakten befindliche, in der Revisionsrechtfertigungsschrift aber nicht mitgeteilte schriftliche Einlassung des Angeklagten 

N. Bezug genommen, um die nach ihrer Ansicht bestehende tatsächliche oder rechtliche Bedeutsamkeit 

bestimmter Umstände für die Frage zu untermauern, ob – entgegen der Annahme des Landgerichts bei Ablehnung 

des Beweisantrags – die Voraussetzungen für ein Verfahrenshindernis durch die begehrte Beweisaufnahme zu widerlegen 

sind. Insgesamt will die Staatsanwaltschaft mit ihren Bezugnahmen die Richtigkeit ihrer Auffassung belegen, 

„dass der Zusammenhang zwischen den in Rede stehenden Straftaten und den internen Regelungen über die Arbeit 

mit Quellen fehl(e)“ (Revisionsbegründungsschrift S. 30). Dafür war die vollständige Mitteilung der in Bezug genommenen 

Aktenstellen unverzichtbar. 

2. Die Sachrüge ist nicht erhoben worden. Zwar genügt es, wenn sich aus den Einzelausführungen die den Inhalt der 

Sachrüge ausmachende schlüssige Behauptung ergibt, dass auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt materielles 

Recht falsch angewendet worden sei (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 1 Revisionsbegründung 2). Dies ist hier indes 

nicht der Fall. Vielmehr rügt die Staatsanwaltschaft ausdrücklich nur die Verletzung formellen Rechts und macht 

lediglich geltend, das Landgericht wäre auf der Grundlage des von ihr gestellten Beweisantrags zu anderen Feststellungen 

gelangt, die die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht gerechtfertigt hätten. Hätte die Staatsanwaltschaft 

neben ihrer Verfahrensbeanstandung auch die Sachrüge erheben wollen, hätte sie diese Angriffsrichtung eindeutig 

zum Ausdruck bringen müssen (vgl. BGH NStE Nr. 9 zu § 344 StPO; vgl. auch zu unklarem Anfechtungsziel 

BGH NJW 2003, 839 und BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 – 5 StR 69/03). 

3. Die Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führt bei Fehlen der Sachrüge zur Unzulässigkeit der Revision insgesamt 

(BGH NJW 1995, 2047; BGH, Beschluss vom 22. November 2005 – 1 StR 432/05 – und vom 17. Oktober 2000 – 1 

StR 413/00). Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind daher gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. 

Der Senat ist somit an der Prüfung gehindert, ob die Strafkammer zu Recht von einem Verfahrenshindernis 

ausgegangen ist. 

VI. Auch die Revisionen der Angeklagten sind, wie insoweit vom Generalbundesanwalt zutreffend beantragt, unzulässig 

(§ 349 Abs. 1 StPO). Die Angeklagten sind durch die Einstellung des Verfahrens durch Prozessurteil gemäß § 

260 Abs. 3 StPO nicht beschwert. Eine Beschwer wird durch ein das Verfahren einstellendes Urteil regelmäßig nicht 

bewirkt (vgl. BGHSt 23, 257, 259; vgl. auch BGHR StPO § 333 Beschwer 2 betreffend Nebenentscheidungen). 

Wollte man aus einer verminderten Rechtskraftwirkung – Verfahrenseinstellung durch Prozessurteil wegen eines 

behebbaren Verfahrenshindernisses (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 260 Rdn. 48) – eine Beschwer der Angeklagten 

herleiten, wären die Revisionen aus den vom Generalbundesanwalt für die Unzulässigkeit angeführten Gründen 

– nach ein-stimmiger Auffassung des Senats – offensichtlich unbegründet. Ein Fall, in dem der Freispruch Vorrang 

vor der Einstellung des Verfahrens hat, liegt nicht vor. Der Sachverhalt ist infolge des angenommenen Verfahrenshindernisses 

gerade nicht abschließend im Sinne eines Freispruchs geklärt worden (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 

44 m.w.N.). 

VII. Der Senat weist auf Folgendes hin: 

1. Ungeachtet nicht eingetretenen Strafklageverbrauchs bewirkt die materielle Rechtskraft der Verfahrenseinstellung, 

dass die Angeklagten nicht verfolgt werden dürfen, solange sich die Umstände, die nach Auffassung des Landgerichts 

zur Annahme des Verfahrenshindernisses geführt haben, nicht verändert haben (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO 

Einl. Rdn. 142 ff., 172). Hierfür bedürfte es der Erteilung noch weitergehender Aussagegenehmigungen für die Angeklagten 

gegenüber ihren Verteidigern und gegenüber dem Gericht. Für diesen Fall müsste das Gericht dann gegebenenfalls 

zur Wahrung staatlicher Geheimhaltungsinteressen die in der bisherigen Hauptverhandlung vorgesehenen 

Maßnahmen treffen (vgl. zum strafrechtlichen Schutz § 353d StGB). Die Verteidiger wären an einer Offenbarung 

des ihnen von ihren Mandanten Anvertrauten durch ihre berufliche Verschwiegenheitspflicht gehindert (vgl. zum 

205

strafrechtlichen Schutz § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB), von der die Angeklagten, soweit deren amtliche Verschwiegenheitspflicht 

reicht, sie nicht entbinden dürften (vgl. auch § 353b StGB). 

2. Für die Beurteilung von Fällen der hier vorliegenden Art gilt allgemein Folgendes: 

a) Die Einschränkung der einem Angeklagten erteilten Aussagegenehmigung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften 

kann das Recht auf umfassende Verteidigung mehr oder weniger beeinträchtigen. Wie der Grundsatz, dass 

niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für seine strafrechtliche Verurteilung 

zu liefern, hat dieses Recht Verfassungsrang (vgl. BVerfGE 56, 37, 49). Es gehört zu den fundamentalen Attributen 

menschlicher Würde und zu den grundlegenden Prinzipien des Rechtsstaats. Eine Beschränkung der Aussagegenehmigung, 

die das Recht auf Verteidigung in seinem Wesensgehalt antastet, kann als Verstoß gegen die Grundnorm 

des Art. 1 Abs. 1 GG von Verfassungs wegen nicht hingenommen werden. Sie träfe einen obersten in seiner Substanz 

nicht zur Disposition stehenden Wert (vgl. BGHSt 36, 44, 48 m.w.N.). Daraus folgt, dass ein Strafverfahren 

nicht durchgeführt werden darf, wenn staatliche Geheimhaltungsinteressen von großem Gewicht nicht anders als 

durch die Beschneidung wesentlicher Verteidigungsmöglichkeiten gewahrt werden können. Die aufgrund dieser 

Alternative vom Tatgericht geforderte prospektive Betrachtung wird sich vor allem an dem bestehenden oder fehlenden 

argumentativen Zusammenhang zwischen der von der Aussagebeschränkung betroffenen Thematik und dem 

historischen Geschehen, das Gegenstand der Kognition ist, orientieren müssen (BGH aaO). Dort, wo das Recht auf 

Verteidigung nur in seinem Randbereich betroffen wird, darf es indes eingeschränkt werden, wenn seine uneingeschränkte 

Ausübung die Wahrnehmung sehr gewichtiger, verfassungsmäßig legitimierter Aufgaben, die zu ihrer 

Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, unmöglich machen oder erschweren könnte (vgl. BGHSt 36, 44, 48 f.). Hierzu 

gehört auch der Einsatz von Vertrauenspersonen zur Aufklärung von Bandenstrukturen im Bereich des Handels 

mit Betäubungsmitteln (vgl. BVerfGE 57, 250, 284). Erforderlich ist aber stets eine sorgfältige Abwägung der im 

Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter unter Berücksichtigung des gesamten konkreten Sachverhalts 

(vgl. BVerwGE 66, 39, 44). Denn das Staatswohl und die Wahrung der öffentlichen Belange erfordern es, sowohl 

die Grundrechte Einzelner zu schützen und niemanden einer ungerechtfertigten Verurteilung auszuliefern als 

auch den Strafanspruch des Staates durchzusetzen (BVerfG aaO). Dabei darf nicht aus dem Blick geraten, dass die 

wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten ein wesentlicher Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens ist 

(vgl. BVerfGE 109, 279, 336; 107, 299, 316; 100, 313, 389; 80, 367, 375; 77, 65, 76). Die Pflicht zur Abwägung 

trifft auch und in erster Linie die Behörde, deren Erklärung oder Entscheidung zu einer Einschränkung des Rechts 

des Angeklagten auf umfassende Verteidigung führt. Sie hat nicht nur die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben zu 

beachten, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, sondern muss auch dem hohen Rang des Verteidigungsinteresses 

Rechnung tragen (vgl. BVerfGE 57, 250, 283 f.). Diesen Anforderungen genügt § 27 Abs. 3 i.V.m. 

Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (Berlin), der die Versagung der Aussagegenehmigung für beschuldigte Beamte 

nur in ganz engen Grenzen zulässt. Danach darf einem Beschuldigten die Genehmigung, in einem gerichtlichen 

Verfahren auszusagen, nur dann versagt werden, wenn die Aussage dem Wohle des Bundes oder eines deutschen 

Landes Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren 

würde und wenn die dienstlichen Rücksichten dies unabweisbar erfordern. Aus diesem Grund müssen Staatsanwaltschaft 

und Tatgericht durch entsprechende Anträge an den Dienstherrn der Angeklagten und vorgesetzte Behörden 

sowie gegebenenfalls mit Gegenvorstellungen darauf hinwirken, dass die für eine umfassende Verteidigung erforderlichen 

Aussagegenehmigungen erteilt werden. Bleibt solches erfolglos, kommt eine Klage des Angeklagten gegen 

den Dienstherrn im Verwaltungsrechtsweg auf Erteilung der Aussagegenehmigung in Betracht, wenn der Dienstherr 

auch auf die Gegenvorstellung des Gerichts hin die beantragte Aussagegenehmigung nicht erteilt. Um dem zur Klage 

bereiten Angeklagten hierzu Gelegenheit zu geben, kann im Einzelfall auch die Aussetzung des Strafverfahrens in 

Betracht kommen (vgl. dazu Senge in KK-StPO 5. Aufl. § 54 Rdn. 20 f.). Ob gegebenenfalls in solchen Fällen die 

Justizorgane als klagebefugt anzusehen wären (abl. Beulke, Straf-prozessrecht 9. Aufl. Rdn. 190 sowie Pfeiffer, 

StPO 5. Aufl. § 96 Rdn. 4 und HK-Lemke, StPO 3. Aufl. § 96 Rdn. 16; abw. Ellbogen NStZ 2007, 310), ob sogar ein 

verteidigungs- und einlassungswilliger Angeklagter zu einer solchen Klage zu veranlassen wäre, erscheint höchst 

problematisch. Jedenfalls gilt, dass eine Verweigerung der Aussagegenehmigung, wenn der Kernbereich der Verteidigung 

betroffen ist, angesichts auch straf-rechtlicher Absicherungsmöglichkeiten gegen unbefugte Offenbarungen 

nur bei überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern in Betracht käme, so bei einer erheblichen Lebens- oder Gesundheitsgefährdung 

von Personen, etwa auch Vertrauensleuten der Ermittlungsbehörden. Halten Gericht und Staatsanwaltschaft 

die Versagung der Aussagegenehmigung für rechtswidrig, haben sie nach Ausschöpfung aller sonstigen 

Möglichkeiten zur Herbeiführung einer abweichenden Entscheidung die oberste Justizbehörde mit dem Ziel einzuschalten, 

an die oberste Innenbehörde eine Gegenvorstellung zu richten. Die oberste Justizbehörde wird nach dem 

Grundsatz, dass über Sperrungen, die eine ordnungsgemäße Durchführung von Strafverfahren gefährden, an höchster 

Stelle zu entscheiden ist (vgl. BVerfGE 57, 250, 289), bei fortdauernder Weigerung der Innenbehörde eine Entschei- 

206

dung der Landesregierung durch Kabinettsbeschluss herbeizuführen haben. Eine Einstellung des Strafverfahrens 

kommt jedenfalls vor Ausschöpfung dieser Möglichkeiten nicht in Betracht. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, 

ob für den Fall, dass tatsächlich einmal überragend wichtige Gemeinschaftsgüter der skizzierten Qualität im Widerstreit 

zur unerlässlich gebotenen Durchführung eines Strafverfahrens stehen sollten, der Angeklagte eine schwer 

wiegende Einschränkung seiner Verteidigungsmöglichkeiten hinnehmen müsste und ihm als Schutz nur das Gebot zu 

außerordentlich zurückhaltender belastender Beweiswürdigung verbliebe (vgl. BGHSt 49, 112). Von einer derartigen 

Extremsituation ist das vorliegende Verfahren sowohl nach der Bedeutung der Tatvorwürfe als auch nach den in 

Frage stehenden Geheimhaltungsbelangen weit entfernt. 

b) Zunächst hat der Tatrichter, wenn einem Angeklagten – wie auch im vorliegenden Fall – mehrere Straftaten zur 

Last liegen, die sich in Art und Schwere oder hinsichtlich der Beweislage unterscheiden, regelmäßig für jeden Tatvorwurf 

gesondert zu prüfen, ob die Versagung der Aussagegenehmigung den Kernbereich oder lediglich den Randbereich 

des Rechts auf umfassende Verteidigung betrifft. Dasselbe gilt – wenn lediglich der Randbereich betroffen 

ist – für die gebotene Abwägung der im Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter. Vorliegend erscheint 

der pauschale Ansatz des Landgerichts, der nicht nach einzelnen Tatvorwürfen differenziert, zweifelhaft, 

weil es für die einzelnen Straftaten den bestehenden oder fehlenden argumentativen Zusammenhang zwischen der 

von der Aussagebeschränkung betroffenen Thematik und dem Tatvorwurf (vgl. BGHSt 36, 44, 48) nicht näher in den 

Blick nimmt. Besonders schwer nachvollziehbar ist, aus welchem Grund hier polizeiinterne Richtlinien für die Verteidigung 

gegen den Tatvorwurf der Anstiftung zur Manipulation eines privaten Premiere-Decoders von Bedeutung 

sein sollen. Jenseits davon liegt es zwar fern, dass polizeiinterne Dienstanweisungen einen Verstoß gegen die Strafgesetze 

und die Strafprozessordnung erlauben könnten. Gleichwohl erscheint es bei den übrigen gegen die Angeklagten 

erhobenen Vorwürfen jedenfalls im Ansatz nicht ausgeschlossen, dass der Kernbereich der Verteidigung betroffen 

sein könnte. Im Bereich von Betäubungsmitteldelikten – wie auch bei Strafvereitelung – ist zum wirkungsvollen 

Einsatz von Vertrauensleuten die Annahme eines weiten Handlungsspielraumes nicht undenkbar, wonach ein unmittelbar 

deliktisch anmutendes Verhalten in Ermangelung der tatbestandlich verlangten Zielsetzung – u. a. Betäubungsmittelumsatz 

– als nicht strafbar bewertet werden könnte. Bei Aussagedelikten kämen problematische Kollisionen 

zwischen der Verpflichtung zu vollständiger Aussage und Verschwiegenheitspflichten, bei Amtsdelikten relevante 

dienstliche Genehmigungen in Betracht. 

GVG § 169 – Schließung des Dienstgebäudes – Zeugenbefragung von Beweisantrag abhängig 

BGH, Beschl. vom 14.12.2006 - 5 StR 472/06 

Es ist verfahrensfehlerhaft, die Schließung des Dienstgebäudes zum Anlass zu nehmen, einen Zeugen 

vorzeitig zu entlassen und Fragen der Verteidigung von der Stellung von Beweisanträgen abhängig 

zu machen. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2006 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten 

gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12. Mai 2006 werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet 

verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Zu den Befangenheitsrügen bemerkt 

der Senat: 

1. Die drei Angeklagten haben im Ermittlungsverfahren gestanden, einen Luxemburger Autohändler im Rahmen des 

fingierten Verkaufs eines Pkw’s um Bargeld und Wertgegenstände in Gesamthöhe von 40.000 Euro beraubt zu haben. 

Das Landgericht hat das Raubopfer am 4. April 2006 von 12.30 Uhr bis 15.59 Uhr mit einer Unterbrechung von 

13.00 Uhr bis 14.05 Uhr als Zeugen vernommen. Der Vorsitzende beendete die Vernehmung, weil wegen Schließung 

des Strafjustizgebäudes um 16.00 Uhr die Öffentlichkeit nicht mehr gewahrt sei. Er entließ den Zeugen unvereidigt 

und vertagte die Verhandlung auf den nächsten Tag, der bereits als Sitzungstag bestimmt gewesen war. Die 

Verteidigerin des Angeklagten T. machte – noch im Sitzungssaal in Anwesenheit aller an der Hauptverhandlung 

zuletzt Beteiligter – geltend, der Vorsitzende habe durch seine Verfügungen das Fragerecht der Verteidigerin des 

Angeklagten M. vereitelt. Der Vorsitzende bekräftigte den Abbruch der Vernehmung des Zeugen aus zwingenden 

Gründen und wies darauf hin, dass die Verteidigerin des Angeklagten M. gegebenenfalls Beweisanträge stellen müsse, 

weil unsicher sei, ob der Zeuge noch einmal zur Verfügung stehe. Die vom Vorsitzenden dann dem Zeugen unterbreiteten 

Terminsangebote, am 5. April 2006 um 9.45 Uhr oder um 16.00 Uhr zur Fortsetzung der Zeugenvernehmung 

zu erscheinen, lehnte der Autohändler ab. Der Vorsitzende verfügte dann in seinem Dienstzimmer die 

Ladung des Zeugen auf den 26. April 2006, 12.00 Uhr. Diesen Termin nahm der nach Luxemburg zurückgekehrte 

207

Zeuge aber nicht wahr. Die Angeklagten legten am Ende der Hauptverhandlung nach Bekanntgabe von Obergrenzen 

der jeweils zu verhängenden Gesamtfreiheitsstrafen qualifizierte Geständnisse ab. 

2. Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob im Wege richterlicher Rechtsfortbildung vorliegend ein Rügeverlust 

der Angeklagten deshalb in Betracht kommt, weil sie sich nach sachlicher Verbescheidung ihres jeweils gestellten 

Befangenheitsantrags mit der Strafkammer unter dem Vorsitz des zuvor abgelehnten Richters auf eine verfahrensverkürzende 

Absprache eingelassen haben (vgl. BGHSt 50, 40, 52; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 4). 

3. Die geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden liegt nicht vor. Dies gilt letztlich auch für den 

Angeklagten M. , obgleich dessen Verteidigung eine unzulässige Beschränkung ihres Fragerechts erfahren hat. 

a) Der Senat teilt nicht die Auffassung des Generalbundesanwalts und des Landgerichts, das Verhalten des Vorsitzenden 

sei unbedenklich gewesen. Zwar trifft es zu, dass eine Fortführung der Zeugenvernehmung in öffentlicher 

Sitzung aufgrund fehlenden Personals für eine in jedem Falle vorzunehmende Einlasskontrolle von Zuhörern ab 

16.00 Uhr nicht möglich war (vgl. Diemer in KK 5. Aufl. GVG § 169 Rdn. 8). Der Vorsitzende wäre aber verpflichtet 

gewesen, zu einer Wahrung des Fragerechts der Angeklagten gemäß Art. 6 Abs. 3 lit. d MRK vorsorglich für eine 

Verlängerung der Sitzung zu sorgen, um so auch dem in Haftsachen besonders gewichtigen Beschleunigungsgebot 

Rechnung zu tragen. In Kenntnis des Umstandes, dass der für die Sachaufklärung wesentliche Auslandszeuge möglicherweise 

zu keiner weiteren Vernehmung am Gerichtsort mehr bereit sein würde, konnte der Vorsitzende nicht 

darauf vertrauen, dass die Mitglieder des Gerichts, Staatsanwalt, drei Verteidiger und drei Angeklagte ihr Fragerecht 

bis 16.00 Uhr ausgeübt haben würden. Unter den gegebenen Umständen wäre es vielmehr geboten gewesen, entsprechend 

der in der Dienstvereinbarung zwischen dem Präsidenten des Landgerichts und dem Personalrat über den 

Einsatz des nichtrichterlichen Personals im Strafverfahren vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, eine 

längere als bis 16.00 Uhr andauernde Hauptverhandlung bis 14.45 Uhr in der Gerichtsverwaltung anzumelden (Revisionsgegenerklärung 

der Staatsanwaltschaft S. 5). In einem solchen Fall wäre Personal für die Einlasskontrollen über 

16.00 Uhr hinaus zur Verfügung gestellt worden. Grundsätzlich verbietet freilich die in Haftsachen besonders gewichtige 

Pflicht zur Sicherstellung eines zügigen Verfahrens (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 2006, 668 ff.; StV 

2006, 81 ff.) die Beachtung bürokratischer Hemmnisse, wie es die angesichts dieser maßgeblichen Pflicht der Strafjustiz 

gänzlich untunliche Festlegung eines regelmäßig einzuhaltenden frühen Sitzungsendes bedeutet. Gleichwohl 

war der Vorsitzende hier gehalten, sich im Rahmen der ihm nach § 238 StPO und § 176 GVG obliegenden umfassenden 

Sachleitungsbefugnis (vgl. Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 238 Rdn. 6) rechtzeitig um eine Verlängerung der 

Hauptverhandlung zu bemühen. Nachdem die Strafrichter des Landgerichts, was der Senat dem der Revisionsgegenerklärung 

beigefügten Schreiben des Präsidenten des Landgerichts vom 5. Januar 2005 entnimmt, die in der Dienstvereinbarung 

enthaltene Regelung akzeptiert hatten, war sie auch im vorliegenden Fall hinzunehmen. Selbst wenn es 

für den Vorsitzenden nicht voraussehbar gewesen wäre, dass die Befragung des Zeugen sich über 16.00 Uhr hinaus 

erstrecken könnte, war sein weiteres Verhalten nicht prozessordnungsgemäß. Da die Einvernahme eines Zeugen 

infolge der aus organisatorischen Gründen gebotenen Schließung des Gerichtsgebäudes für die Öffentlichkeit nicht 

beendet werden kann, hätte der Vorsitzende die Hauptverhandlung vertagen und die weitere Ausübung des von der 

Verteidigung nicht ausgeschöpften Fragerechts sicherstellen müssen. Verfahrensrechtlich fehlerhaft war es deshalb, 

die Schließung des Dienstgebäudes zum Anlass zu nehmen, den Zeugen vorzeitig zu entlassen und weitere Fragen 

von der Stellung von Beweisanträgen abhängig zu machen. 

b) Indes ist das Verhalten des Vorsitzenden vor dem Hintergrund der eher zeitlich umfänglich anberaumten Zeugenvernehmung 

zu gewichten. Dieses ist noch nicht geeignet, eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Der Vorsitzende 

hat letztlich auch durch seine nach Beendigung der Zeugenaussage erfolgten Bemühungen um eine Fortsetzung 

der Vernehmung und die verfügte Ladung des Zeugen zu erkennen gegeben, dass er das Fragerecht des Angeklagten 

M. zu fördern gewillt war. Angesichts dieser Ladungsbemühungen und bereits erfolgter eingehender Befragung 

des Zeugen begründete der Hinweis auf das Beweisantragsrecht noch keine Besorgnis der Befangenheit. Allerdings 

muss sich die Verteidigung in der gegebenen Verfahrenssituation nicht auf das Beweisantragsrecht verweisen 

lassen, weil ihr Fragerecht dadurch grundsätzlich nicht ausreichend gewahrt wird. Indem der Vorsitzende auf die 

Möglichkeit von Wahrunterstellungen abgehoben hat, bewies er immerhin eine weitere Offenheit bezüglich des 

Beweisstoffes. Zudem hätte durch einen Antrag bei Nichterscheinen des Zeugen zu einem Fortsetzungstermin auch 

eine audiovisuelle Konfrontationsvernehmung gemäß § 247a StPO mit ihm ermöglicht werden können (vgl. BGHSt 

45, 188, 190 ff.), wenngleich dies dem Vorsitzenden bei seiner bedenklichen, aber eben noch keine Besorgnis der 

Befangenheit begründenden Vorgehensweise nicht vor Augen gestanden haben mag. 

208

JGG § 66, 27, 30, 31, 62 - Sperrwirkung 

BGH, Beschl. vom 25.10.2006 – 2 ARs 428/06 - NJW 2007, 447 

LS: 1. Die Sperrwirkung des § 66 Abs. 1 Satz 2 JGG tritt nur ein, wenn der Richter in früheren 

Entscheidungen ausdrücklich aus erzieherischen Gründen auf die Einbeziehung der rechtskräftig 

abgeurteilten Straftaten verzichtet hat. 

2. Die Schuldfeststellung nach § 27 JGG ist keine noch nicht vollständig erledigte Entscheidung im 

Sinne des § 66 Abs. 1 Satz 1 JGG. 

3. Bei Zusammentreffen einer Schuldfeststellung (§ 27 JGG) und einer anderen rechtskräftigen 

Entscheidung hat grundsätzlich der im Verfahren nach §§ 30, 62 JGG zuständige Richter zu prüfen, 

ob die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Jugendstrafe vorliegen. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 25. Oktober 2006 beschlossen: 

Das Amtsgericht - Jugendrichter - Trier ist gemäß §§ 30, 62 JGG für die Entscheidung zuständig. 

Gründe: 

I. Das Amtsgericht - Jugendrichter - Trier hatte durch Urteil vom 6. Juli 2004 die Schuld des B. hinsichtlich mehrerer 

begangener Delikte festgestellt und die Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt 

(§ 27 JGG). Am 23. März 2006 verhängte das Amtsgericht - Jugendrichter - Düsseldorf gegen den B. wegen 

zweier Straftaten eine Jugendstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. In 

dieser Entscheidung wird das Urteil des Amtsgerichts Trier vom 6. Juli 2004 in der Vorgeschichte erwähnt; bei der 

Begründung der Rechtsfolgenentscheidung kommt das Amtsgericht Düsseldorf auf dieses Urteil aber nicht mehr 

zurück. Das Amtsgericht Trier ist der Auffassung, es stehe eine Nachtragsentscheidung nach § 66 JGG an, die durch 

das Amtsgericht Düsseldorf zu erfolgen habe. Dieses Amtsgericht vertritt die Rechtsansicht, das Amtsgericht Trier 

habe - jedenfalls zunächst - gemäß § 30 Abs. 1 JGG i.V.m. § 62 JGG darüber zu befinden, ob gegen den Verurteilten 

Jugendstrafe zu verhängen ist. 

II. Der Bundesgerichtshof ist als das gemeinschaftliche obere Gericht zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreites 

berufen (§ 2 JGG i.V.m. § 14 StPO). Zuständig ist gemäß §§ 30, 62 JGG das Amtsgericht - Jugendrichter - Trier, § 

66 Abs. 1 JGG findet keine Anwendung. 

III. Eine nachträgliche Entscheidung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 JGG zur Ergänzung rechtskräftiger Entscheidungen 

bei mehrfacher Verurteilung ist dann nicht zulässig, wenn der Richter nach § 31 Abs. 3 JGG von der Einbeziehung 

rechtskräftig abgeurteilter Straftaten abgesehen hatte (§ 66 Abs. 1 Satz 2 JGG). Die Sperrwirkung des § 66 Abs. 1 

Satz 2 JGG tritt jedoch nur ein, wenn der Richter in früheren Entscheidungen ausdrücklich aus erzieherischen Gründen 

auf die Einbeziehung der rechtskräftig abgeurteilten Straftaten verzichtet hat (vgl. u. a. Diemer/Schoreit/Sonnen 

JGG 4. Aufl. Rdn. 5 zu § 66, Brunner/Dölling JGG 11. Aufl. Rdn. 2 zu § 66; Ostendorf JGG 6. Aufl. Rdn. 4 zu § 

66). Diese Ausnahmeregelung hat ihre Berechtigung darin, dass eine - von der Ermessensentscheidung des erkennenden 

Richters nach § 31 Abs. 3 JGG abweichende - Ermessensentscheidung des für das nachträgliche Verfahren 

zuständigen Richters erzieherisch nicht zu rechtfertigen wäre. Diesem Zweck entsprechend tritt die Sperrwirkung des 

§ 66 Abs. 1 Satz 2 JGG nur ein, wenn der Richter in der früheren Entscheidung aus erzieherischen Gründen auf die 

Einbeziehung der rechtskräftig abgeurteilten Straftaten verzichtet hat, nicht dagegen, wenn nach den Urteilsgründen 

nicht auszuschließen ist, dass die Möglichkeit der einheitlichen Festsetzungen einer Rechtsfolge nur übersehen worden 

ist (Eisenberg JGG 11. Aufl. Rdn. 18 zu § 66 m.w.N.). Im Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 23. März 

2006 wird zwar das Urteil des Amtsgerichts Trier vom 6. Juli 2004 mitgeteilt, eine ausdrückliche Entscheidung gemäß 

§ 31 Abs. 3 JGG hat der Jugendrichter jedoch nicht getroffen. Die Sperrwirkung des § 66 Abs. 1 Satz 2 JGG 

tritt daher nicht ein. Zwar hätte das Amtsgericht - Jugendrichter - Düsseldorf gemäß § 31 Abs. 2 JGG die Entscheidung 

des Amtsgerichts - Jugendrichter - Trier einbeziehen können. Hat es dies aber versäumt, so ist für diese Frage 

grundsätzlich wieder der sachnähere Richter gemäß §§ 30, 62 JGG zuständig, der seinerseits die spätere Entscheidung 

einbeziehen kann. 

IV. § 66 Abs. 1 JGG findet auf Entscheidungen nach § 27 JGG keine Anwendung. Die Frage, ob die Schuldfeststellung 

im Rahmen von § 27 JGG als eine im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 JGG noch nicht vollständig erledigte Entscheidung 

angesehen werden kann, ist allerdings umstritten (vgl. Eisenberg aaO Rdn. 22 zu § 66). Nach überwiegender 

Ansicht im Schrifttum kann auch eine Schuldfeststellung nach § 27 JGG in die nachträgliche einheitliche Entscheidung 

einbezogen werden (vgl. u. a. Diemer/Schoreit/Sonnen aaO Rdn. 8 zu § 66; Brunner/Dölling aaO Rdn. 2 

209

und 3 zu § 66; Ostendorf aaO Rdn. 7 zu § 66). Zur Begründung wird darauf abgestellt, dass ansonsten zwei richterliche 

Entscheidungen erforderlich seien, zunächst jene nach § 30 JGG durch den Richter, der die Entscheidung nach § 

27 JGG getroffen hatte, sodann die Nachtragsentscheidung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 JGG durch den nach § 66 Abs. 2 

JGG zuständigen Richter. Dies verstoße gegen prozessökonomische Grundsätze. Dieser Ansicht folgt der Senat 

jedoch nicht; zuständig ist vielmehr gemäß §§ 30, 62 JGG der Richter, der die Entscheidung über die Verhängung 

der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat. Für diese Lösung gibt es gewichtige Gründe: 

1. Schon der Wortlaut des § 66 JGG spricht gegen eine Einbeziehung der Fälle des § 27 JGG in die Nachtragsentscheidung. 

Während in § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG ausdrücklich die rechtskräftige Schuldfeststellung aufgeführt wird, 

ist in § 66 Abs. 1 Satz 1 JGG nur von Erziehungsmaßregeln, Zuchtmitteln und Strafen die Rede; die Feststellung der 

Schuld nach § 27 JGG wird nicht erwähnt. 

2. Die Entscheidung nach § 30 Abs. 1 JGG über die Verhängung der Jugendstrafe ergeht gemäß § 62 Abs. 1 JGG 

zwingend aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil. § 66 Abs. 2 JGG hingegen sieht nur fakultativ eine Hauptverhandlung 

vor. Der Betroffene würde daher bei Zusammenfassung einer Schuldfeststellung mit einer anderen 

rechtskräftigen Entscheidung bei einer Nachtragsentscheidung gemäß § 66 JGG schlechter gestellt, weil ihm für den 

Fall der Verhängung einer Jugendstrafe nach § 30 JGG eine obligatorische Hauptverhandlung zusteht (so zutreffend 

Eisenberg aaO Rdn. 22 zu § 66; Dallinger/Lackner JGG 2. Aufl. Rdn. 8 zu § 66). Dies kann nicht dadurch ausgeglichen 

werden, dass man - gegen den Gesetzeswortlaut des § 66 Abs. 2 Satz 1 JGG - eine "Bindung des Ermessens für 

die Durchführung einer Hauptverhandlung" annimmt (so aber Ostendorf aaO Rdn. 7 zu § 66 JGG). 

3. Das Argument, Gründe der Prozessökonomie sprächen dafür, die Entscheidung nach § 30 JGG im Rahmen der 

Nachtragsentscheidung des § 66 Abs. 1 JGG zu fällen, da ansonsten zwei Richter zur Entscheidung erforderlich 

seien, trifft nicht zu, da auch bei einer Zuständigkeit nach §§ 30, 62 JGG nur eine Entscheidung ergeht. Bei Zusammentreffen 

einer Schuldfeststellung (§ 27 JGG) und einer anderen rechtskräftigen Entscheidung hat der im Verfahren 

nach §§ 30, 62 JGG zuständige Richter zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Ausspruch einer Jugendstrafe 

vorliegen. Bejahendenfalls wird er Hauptverhandlung anberaumen, wobei er seinerseits die andere rechtskräftige 

Entscheidung nach § 31 Abs. 2 JGG in seine Entscheidung einbeziehen oder hiervon absehen kann (Eisenberg aaO 

Rdn. 22 zu § 66, Dallinger/Lackner aaO Rdn. 8 zu § 66). Auch in diesem Fall ist daher nur eine Entscheidung erforderlich. 

4. Für die Zuständigkeit des Richters gemäß §§ 30, 62 JGG spricht auch seine größere Sachnähe für die Beurteilung 

der Frage, ob und welche Jugendstrafe zu verhängen ist. Gemäß § 30 Abs. 1 JGG hat er auf die Strafe zu erkennen, 

die er im Zeitpunkt des Schuldspruchs bei sicherer Beurteilung der schädlichen Neigungen des Jugendlichen ausgesprochen 

hätte. Dies kann er selbst am besten beurteilen. Zur Wahrung der Einheit zwischen Schuld- und Strafspruchrichter 

ist daher der Richter des Schuldspruchs nach wie vor zum Erlass der Entscheidung gemäß § 30 Abs. 1 

JGG berufen (vgl. auch Potrykus Recht der Jugend 1956 S. 209, 211). 

MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d, StPO § 168c 

BGH, Beschl. vom 29.11.2006 – 1 StR 493/06 - BGHSt 51, 150 = NJW 2007, 237 = JR 2007, 300 (Anm. Eisele) 

Zum Recht auf konfrontative Befragung nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK (in Fortführung von 

BGHSt 46, 93). 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die 

Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 12. April 2006 mit den zugehörigen 

Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten verurteilt worden sind. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung 

und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. K. wegen Vergewaltigung und Menschenhandels in Tateinheit mit ausbeuterischer 

und dirigierender Zuhälterei zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten 

D. Ko. wegen Beihilfe zum Menschenhandel und Bedrohung zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs 

Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die Revisionen der Angeklagten haben mit 

einer auf der Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Buchst. d MRK) gestützten 

Verfahrensrüge Erfolg. Auf die weiteren Verfahrenrügen und die Sachbeschwerde kommt es daher nicht 

mehr an. 

210

I. Zentral für die Überführung der Angeklagten, die in der Hauptverhandlung von ihrem Aussageverweigerungsrecht 

Gebrauch machten und während des Ermittlungsverfahrens die Taten bestritten hatten, sind die Angaben der Geschädigten 

E. P. gegenüber der Polizei und vor dem Ermittlungsrichter. In der Hauptverhandlung wurden vier Protokolle 

über polizeiliche Vernehmungen verlesen und eine Bild-Ton-Aufzeichnung über eine Vernehmung vor dem 

Ermittlungsrichter vorgeführt. Zudem hörte das Landgericht drei Polizeibeamte und den Ermittlungsrichter. Die 

Geschädigte, eine polnische Staats-angehörige, war unmittelbar nach der letzten Vernehmung nach Polen zurückgekehrt. 

Aufgrund ihres Nichterscheinens zur Hauptverhandlung trotz formloser Ladung sowie ihrer Unmutsäußerungen 

gegenüber dem Ermittlungsrichter behandelte sie das Landgericht als unerreichbar. 

1. Die Revisionen machen die Verletzung des Rechts auf konfrontative Befragung nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d 

MRK geltend. Die Angeklagten und ihre Verteidiger hätten zu keinem Zeitpunkt - weder während des Ermittlungsverfahrens 

noch in der Hauptverhandlung - die Gelegenheit gehabt, der Geschädigten Fragen zu stellen oder Vorhalte 

zu machen. Insbesondere auch bei ihrer Aussage vor dem Ermittlungsrichter sei ihnen eine konfrontative Befragung 

versagt gewesen. Der Angeklagte S. K. sei zwar anwesend gewesen, jedoch von der weiteren Vernehmung 

ausgeschlossen worden, bevor er sein Fragerecht hätte ausüben können. Sein (Wahl-) Verteidiger sei nicht benachrichtigt 

worden. Der Angeklagte D. Ko. , gegen den damals - trotz bestehenden Anfangsverdachts - das Ermittlungsverfahren 

formal noch nicht geführt worden sei, sei ebenfalls nicht benachrichtigt worden. Ihm sei auch kein Pflichtverteidiger 

beigeordnet worden. 

2. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 2. August 2005 gegen 11.00 Uhr wurden zwei 

Fahrgäste der Münchener Trambahn auf eine lautstarke Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten S. K. und 

der Geschädigten aufmerksam. Der Angeklagte versuchte, die Geschädigte gegen ihren Willen aus dem Fahrgastraum 

zu zerren und zu tragen. Als der Angeklagte der Aufforderung der beiden Fahrgäste, die Geschädigte loszulassen, 

nicht nachkam, drohten sie ihm an, die Polizei zu rufen. Während der Angeklagte daraufhin erklärte, dies 

sei nicht erforderlich, da es sich lediglich um einen Beziehungsstreit handele, äußerte die Geschädigte "polizia, ja, 

ja". Daraufhin wurde die Polizei informiert. Eine Polizeibeamtin, die der polnischen Sprache mächtig ist, führte mit 

der Geschädigten noch an der Trambahnstation ein informatorisches Gespräch. Anschließend wurde die Geschädigte 

einer sachverständigen Ärztin vorgestellt und in der Folgezeit bis zum 11. August 2005 fünfmal polizeilich vernommen. 

Der Angeklagte S. K. wurde noch am 2. August 2005 festgenommen und befindet sich aufgrund Haftbefehls 

vom 3. August 2005 seither ununterbrochen in Untersuchungshaft. Von der Staatsanwaltschaft wurde das Ermittlungsverfahren 

formal zunächst nur gegen ihn, nicht gegen den Angeklagten D. Ko. geführt, obwohl die Zeugin auch 

diesen schon bei den Vernehmungen am 2. und 3. August 2005 belastete und der Haftbefehl ihn als anderweitig 

Verfolgten bezeichnet. Am 9. August 2005 beantragte die Staatsanwaltschaft, die Geschädigte ermittlungsrichterlich 

zu vernehmen und den Angeklagten S. K. hierzu zu laden. Die Vernehmung, zu der der Angeklagte S. K. , nicht aber 

der - damals noch nicht als Beschuldigter eingetragene - Angeklagte D. Ko. geladen wurde, wurde am 16. August 

2005 durchgeführt. Sie wurde auf Bild-Ton-Träger aufgezeichnet und dem in einem Nebenraum befindlichen Angeklagten 

S. K. zeitgleich in Bild und Ton übertragen. Während ihrer Aussage äußerte die - "lustlos und emotionslos" 

wirkende - Zeugin, dass sie "das alles nicht mitmachen" möchte, sie "nur zurück nach Polen" wolle und es sie sehr 

störe, wenn der Angeklagte zuhöre; sie versuchte, den Vernehmungsraum zu verlassen. Daraufhin schloss der Ermittlungsrichter 

den Angeklagten, ohne dass dieser zuvor hätte zu Wort kommen können, von der weiteren Vernehmung 

aus. Bereits mit an die Staatsanwaltschaft München I adressiertem Schreiben vom 3. August 2005 hatte sich 

Rechtsanwalt W. als Verteidiger des Angeklagten S. K. angezeigt. Das Schreiben war am 4. August 2005 bei der 

allgemeinen Eingangsstelle der Justizbehörden in München und am 5. August 2005 bei der Staatsanwaltschaft München 

I eingegangen. Es wurde der sachbearbeitenden Staatsanwältin allerdings erst am 19. August 2005, dem zuständigen 

Ermittlungsrichter erst am 24. August 2005 vorgelegt, sodass er den Verteidiger vom Vernehmungstermin 

nicht mehr benachrichtigen konnte. Zu weiteren die Vernehmung der Geschädigten betreffenden Maßnahmen sah 

der Ermittlungsrichter keine Veranlassung, zumal diese zwischenzeitlich ausgereist war. 

3. Im Rahmen der Beweiswürdigung begründet das Landgericht seine Überzeugung von der Schuld der Angeklagten 

wie folgt: Die Angeklagten seien durch die Angaben der Geschädigten überführt. Die - über die Protokolle, die Bild- 

Ton-Aufzeichnung und die Vernehmungspersonen eingeführte - Aussage sei glaubhaft, weil sie in einer unvorhergesehenen 

Stresssituation entstanden, detailreich, in einen vielschichtigen Kontext eingebunden, konstant und frei von 

Belastungseifer sei. In mehreren Punkten würden die Angaben durch andere Beweismittel bestätigt. Die Überzeugung 

des Landgerichts von der Glaubhaftigkeit der Aussage stützt sich dabei wesentlich auf deren "Entstehungsgeschichte": 

Die zwei Fahrgäste sagten in der Hauptverhandlung zu der Auseinandersetzung in der Trambahn aus. Die 

die polnische Sprache beherrschende Polizeibeamtin wurde zu dem informatorischen Gespräch vernommen; sie 

berichtete, die Geschädigte habe ihr bereits das wesentliche Tatgeschehen geschildert: Die Geschädigte sei vom 

Angeklagten D. Ko. ca. ein Monat zuvor von Polen nach Deutschland gebracht und in München dem Angeklagten S. 

211

K. übergeben worden. Dieser halte sie seither in seiner Wohnung fest, habe sie vergewaltigt und zwangsprostituiert. 

Außerdem habe die Geschädigte geäußert, dass sie, weil sie auf Druck Milchausfluss aus der Brust sowie Schmierblutungen 

habe, befürchte, vom Angeklagten S. K. schwanger zu sein. Die sach-verständige Ärztin berichtete über - 

offensichtlich durch die Auseinandersetzung in der Trambahn verursachte - Hautverfärbungen bei der Geschädigten; 

bei der Untersuchung habe diese gesagt, sie habe deshalb in der Trambahn sitzen bleiben wollen, weil der Angeklagte 

sie zu einem Freier habe bringen wollen. Ferner stellt das Landgericht fest, dass die Angaben der Geschädigten 

von Zeugen bestätigt wurden, soweit sie von einer Fahrt des Angeklagten D. Ko. nach Polen im Juni 2005 sowie von 

ihrem Besuch in einer Gaststätte etwa am 25. Juli 2005 berichtete. Schließlich setzt sich das Landgericht eingehend 

mit möglicherweise entlastenden Umständen auseinander und zeigt Widersprüche zwischen den polizeilichen Beschuldigtenvernehmungen 

der beiden Angeklagten auf. In diesem Zusammenhang teilt das Urteil mit, dass der Angeklagte 

S. K. sich dahingehend eingelassen hatte, er habe die Geschädigte auf Bitten des Angeklagten D. Ko. bei 

sich aufgenommen und ab dem zweiten Tag nach ihrer Ankunft täglich einvernehmlichen Geschlechtsverkehr mit ihr 

gehabt. 

II. Die Revisionen machen mit Recht geltend, dass infolge von Fehlern im Ermittlungsverfahren das Recht der Angeklagten 

auf konfrontative Befragung der Geschädigten nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK verletzt wurde. Da die 

Angaben der Geschädigten nicht durch gewichtige Gesichtspunkte außerhalb ihrer Aussage gestützt werden, kann 

das Urteil keinen Bestand haben. 

1. Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK garantiert - als eine besondere Ausformung des Grundsatzes des fairen Verfahrens 

nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK - das Recht des Angeklagten, "Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu 

lassen". Die Befragung des Zeugen hat dabei grundsätzlich, aber nicht zwingend in der Hauptverhandlung in Anwesenheit 

des Angeklagten zu erfolgen. Ist ein Zeuge lediglich im Ermittlungsverfahren oder sonst außerhalb der 

Hauptverhandlung vernommen worden, muss dem Angeklagten entweder zu dem Zeitpunkt, in dem der Zeuge seine 

Aussage macht, oder in einem späteren Verfahrensstadium die Gelegenheit gegeben werden, den Zeugen selbst zu 

befragen, unter Umständen über seinen Verteidiger befragen zu lassen. Selbst wenn der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt 

die Gelegenheit zur konfrontativen Befragung des Zeugen hatte, verstößt dies jedoch nicht ohne weiteres gegen 

Art. 6 Abs. 3 Buchst. d i.V.m. Abs. 1 Satz 1 MRK. Entscheidend ist vielmehr, ob das Verfahren in seiner Gesamtheit 

einschließlich der Art und Weise der Beweiserhebung und -würdigung fair war (st. Rspr.; vgl. EGMR, Urteile 

vom 19. Dezember 1990 - Nr. 26/1989/186/246 - Delta gegen Frankreich = ÖJZ 1991, 425, 426; vom 28. August 

1992 - Nr. 39/1991/291/362 - Artner gegen Österreich = EuGRZ 1992, 476; vom 7. August 1996 - Nr. 

48/1995/554/640 - Ferrantelli und Santangelo gegen Italien = ÖJZ 1997, 151, 152; vom 14. Dezember 1999 - Nr. 

37019/97 - A.M. gegen Italien = StraFo 2000, 374, 375; vom 18. Oktober 2001 - Nr. 37225/97 - N.F.B. gegen 

Deutschland = NJW 2003, 2297; vom 20. Dezember 2001 - Nr. 33900/96 - P.S. gegen Deutschland = NJW 2003, 

2893, 2894; vom 23. November 2005 - Nr. 73047/01 - Haas gegen Deutschland = JR 2006, 289, 291; BGHSt 46, 93, 

94 ff. m. w. Nachw.; BGH NStZ 2004, 505, 506; 2005, 224, 225; NStZ-RR 2005, 321). Bei der Prüfung, ob insgesamt 

ein faires Verfahren vorlag, kommt es nach der Rechtsprechung des EGMR insbesondere auch darauf an, ob 

der Umstand, dass der Angeklagte keine Gelegenheit zur konfrontativen Befragung hatte, der Justiz zuzurechnen ist 

(EGMR [Ferrantelli & Santangelo] ÖJZ 1997, 151, 152; [Haas] JR 2006, 289, 291). Zwar muss die Justiz auch aktive 

Schritte unternehmen, um den Angeklagten in die Lage zu versetzen, Zeugen zu befragen oder zumindest befragen 

zu lassen. Allerdings ist sie nicht zu Unmöglichem verpflichtet (impossibilium nulla est obligatio). Vorausgesetzt, 

dass ihr keine mangelnde Sorgfalt bei den Bemühungen vorzuwerfen ist, dem Angeklagten die konfrontative 

Befragung von Zeugen zu ermöglichen, ist im Fall deren Unerreichbarkeit die fehlende Gelegenheit zur Befragung 

hinzunehmen (EGMR [Haas] aaO m. w. Nachw.). Davon, ob die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen 

der Justiz zuzurechnen ist, ist nach der Rechtsprechung des EGMR der Beweiswert der Angaben dieses Zeugen 

abhängig. So hat der EGMR entschieden, dass im Fall ausreichender, jedoch fehlgeschlagener Bemühungen seitens 

der Justiz eine Verurteilung aufgrund der Angaben eines nicht kontradiktorisch vernommenen Zeugen - bei äußerst 

sorgfältiger ("extreme care") Würdigung - möglich ist, solange sie nicht einzig und allein ("solely") auf diesen Angaben 

beruht (EGMR [Artner] EuGRZ 1992, 476; [Haas] JR 2006, 289, 291). Insbesondere bei Vorliegen von Verfahrensfehlern 

hat er demgegenüber bereits dann einen Konventionsverstoß angenommen, wenn sich die Verurteilung 

zwar nicht allein, aber in einem entscheidenden Ausmaß ("to a decisive extent") auf Angaben eines solchen 

Zeugen stützt (EGMR [Delta] ÖJZ 1991, 425, 426; [A.M.] StraFo 2000, 374, 375; [P.S.] NJW 2003, 2893, 2894). 

Bei der Anwendung des deutschen Strafprozessrechts ist die MRK in der Auslegung, die sie durch Rechtsprechung 

des EGMR erfahren hat, zu berücksichtigen (BVerfG NJW 2004, 3407; BGHSt 45, 321, 328 f.). Daher gilt für die 

tatrichterliche Beweiswürdigung: Ist die unterbliebene konfrontative Befragung eines Zeugen der Justiz zuzurechnen, 

kann eine Verurteilung auf dessen Angaben nur gestützt werden, wenn diese durch andere gewichtige Gesichts- 

212

punkte außerhalb der Aussage bestätigt werden (BGHSt 46, 93, 106; BGH NStZ 2005, 224, 225; NStZ-RR 2005, 

321; vgl. auch BGH NJW 2003, 3142, 3144; NStZ 2004, 505, 506 f.). 

2. Dass die Angeklagten keine Gelegenheit hatten, die Geschädigte zu befragen, beruht, wie die Strafkammer zutreffend 

festgestellt hat, auf Fehlern im Ermittlungsverfahren. Ob sie die Unerreichbarkeit der Geschädigten in der 

Hauptverhandlung mit Recht bejaht hat, braucht der Senat daher nicht zu entscheiden. 

a) Entgegen § 168c Abs. 5 Satz 1 StPO wurde der Verteidiger des Angeklagten S. K. nicht von der ermittlungsrichterlichen 

Vernehmung der Geschädigten am 16. August 2005 benachrichtigt. Dies beruht auf einem Verschulden der 

Justiz, da die am 4. August 2005 bei den Justizbehörden in München eingegangene schriftliche Verteidigungsanzeige 

erst am 19. August 2005 der sachbearbeitenden Staatsanwältin und erst am 24. August 2005 dem zuständigen Ermittlungsrichter 

vorgelegt wurde. Für den Rechtsverstoß macht es keinen Unterschied, ob die erforderliche Benachrichtigung 

absichtlich, versehentlich oder unter Verkennung der gesetzlichen Voraussetzungen unterblieben ist (BVerfG 

[Kammer] NJW 2006, 672, 673; BGH NJW 2003, 3142, 3143 m. w. Nachw.). Weiterhin wurde der - zunächst anwesende 

- Angeklagte S. K. selbst nach Unmutsäußerungen der Geschädigten und ihrem Versuch, den Vernehmungsraum 

zu verlassen, von der weiteren ermittlungsrichterlichen Vernehmung ausgeschlossen, bevor er von seinem 

Fragerecht hätte Gebrauch machen können. Nach der Würdigung der Strafkammer war indessen ein - hier auch fern 

liegender - Ausschlussgrund nach § 168c Abs. 3 StPO nicht gegeben. Der Ausschluss des Angeklagten drängte im 

Übrigen auch dazu, die Wahrnehmung seines Fragerechts durch einen Verteidiger sicherzustellen (BGHSt 46, 93, 97 

ff.). 

b) Der Angeklagte D. Ko. wurde von der ermittlungsrichterlichen Vernehmung der Geschädigten ebenfalls entgegen 

§ 168c Abs. 5 Satz 1 StPO nicht benachrichtigt. Obwohl das Ermittlungsverfahren formal nicht gegen ihn geführt 

wurde, hatte er bereits den Status eines Beschuldigten. Da die Geschädigte ihn bei den polizeilichen Vernehmungen 

am 2. und 3. August 2005 belastet hatte, wurde er Beschuldigter spätestens durch den Antrag der Staatsanwaltschaft 

auf ihre ermittlungsrichterliche Vernehmung, weil dieser auf die Sicherung der Aussage auch ihn betreffend gerichtet 

war. Ein Verdächtiger wird zum Beschuldigten, wenn die Ermittlungsbehörden faktisch Maßnahmen ergreifen, die 

erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen (BGHR StPO § 55 Abs. 1 Verfolgung 3; BGH 

NJW 2003, 3142, 3143). Dass gegen den Angeklagten D. Ko. ebenfalls wegen der von der Geschädigten geschilderten 

Straftaten ermittelt werden sollte, ergibt sich zudem aus dem gegen den Angeklagten S. K. erlassenen Haftbefehl 

vom 3. August 2005, in dem der Angeklagte D. Ko. als anderweitig Verfolgter bezeichnet ist. Die Staatsanwaltschaft 

hätte daher auch auf die Benachrichtigung dieses Angeklagten hinwirken müssen. Die Voraussetzungen für ein Absehen 

von der Benachrichtigung nach § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO lagen in Anbetracht der nach §§ 168e, 58a StPO 

getrennt durchgeführten Vernehmung fern und wurden von der Strafkammer infolgedessen nicht geprüft (hierzu 

BGH NJW 2003, 3142, 3144), zumal dann wiederum die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich geworden 

wäre. 

3. Die Strafkammer ist zwar - auf der Grundlage von BGHSt 46, 93, 103 ff. - im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, 

dass der Tatnachweis voraussetzt, dass die Angaben der Geschädigten durch gewichtige Gesichtspunkte außerhalb 

der Aussage bestätigt werden. Sie legt diesbezüglich aber nicht die hier gebotenen strengen Maßstäbe an, so 

dass das Urteil sich im Ergebnis als rechtsfehlerhaft erweist. Die Strafkammer hat eine fachkundige - für sich genommen 

rechtsfehlerfreie - Aussageanalyse vorgenommen. Schon hierbei wäre allerdings zu bedenken gewesen, 

dass gerade den Merkmalen, dass die Angaben "detailreich" und "in einen vielschichtigen Kontext eingebunden" 

sind, infolge des Fehlens einer kontradiktorischen Erörterung ein geringeres Gewicht zukommt (Senat, Urteil vom 

25. Juli 2000 - 1 StR 169/00 - Umdr. S. 27 f., in BGHSt 46, 93 nicht abgedruckt). Die weiteren Beweismittel, die das 

Urteil zur Bestätigung der Aussage anführt, genügen hier im Hinblick darauf, dass die unterbliebene konfrontative 

Befragung der Justiz zuzurechnen ist, den sich daraus ergebenden besonderen Beweiswürdigungs- und Begründungsanforderungen 

nicht. Die Überzeugung der Kammer stützt sich wesentlich auf die "Entstehungsgeschichte" der 

Aussage, die Auseinandersetzung in der Trambahn und die ersten zeitnah erfolgten Äußerungen der Geschädigten; 

beides wird durch Zeugen- und Sachverständigenbeweis bestätigt. Was die Auseinandersetzung in der Trambahn 

anbelangt, so ließe sie sich jedoch auch mit einem vom Angeklagten - gleichfalls zeitnah - behaupteten Beziehungsstreit 

in Einklang bringen. Dies gilt umso mehr, als nach den Urteilsfeststellungen die Geschädigte selbst aussagte, 

sie habe etwa vor den Familienmitgliedern so getan, als habe sie eine Beziehung mit dem Angeklagten S. K. . Dass 

die Auseinandersetzung bei den beiden Fahrgästen nicht den "Eindruck eines Beziehungsstreits erweckte", ist indessen 

nicht ausreichend mit Tatsachen belegt und stellt ein bloßes Werturteil dieser Zeugen dar. Die ersten Äußerungen 

der Geschädigten gegenüber der Polizei sprechen zwar - als wichtiger Teil der Aussagegenese - für die Glaubhaftigkeit 

der Aussage; es handelt sich hierbei aber nicht um Gesichtspunkte, die außerhalb der Aussage liegen. Die auf 

eine Schwangerschaft der Geschädigten hindeutenden Umstände (Milchausfluss und Schmierblutungen) sind zudem 

nicht aussagekräftig bezüglich der Feststellung, dass der Geschlechtsverkehr nicht einvernehmlich stattfand. Soweit 

213

sich die Überzeugung der Strafkammer darauf stützt, dass die Angaben der Geschädigten von Zeugen insofern bestätigt 

wurden, als sie von einer Fahrt des Angeklagten D. Ko. nach Polen im Juni 2005 sowie von ihrem Besuch in 

einer Gaststätte etwa am 25. Juli 2005 berichtete, fehlt es an einem hinreichenden Bezug zu den festgestellten Taten. 

Auch teilt das Urteil nicht mit, ob und wie sich die Angeklagten bei ihren polizeilichen Vernehmungen hierzu eingelassen 

hatten. Augenzeugen, die Angaben zum Kerngeschehen machen konnten, standen dem Landgericht nicht zur 

Verfügung. Auch objektive Beweismittel, mit denen die von der Geschädigten geschilderten Taten bestätigt worden 

wären, waren nicht vorhanden (vgl. Senat aaO S. 28). 

4. Auf dem Rechtsfehler beruht das angegriffene Urteil (§ 337 Abs. 1 StPO). Ein Freispruch durch den Senat selbst 

kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil eine erneute Vernehmung der Geschädigten, die dem Fragerecht der 

Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3 Buchst. d MRK Rechnung trägt, nicht auszuschließen ist. 

RVG § 42 Abs. 1 Satz – Pauschvergütung für Fremdschriftsatz in Revision 


Für die Tätigkeit des Antragstellers im Revisionsverfahren kommt die Festsetzung einer Pauschvergütung 

gemäß § 42 Abs. 1 Satz 5 RVG nicht in Betracht, wenn die umfangreiche Revisionsbegründung, 

auf die der Antragsteller sich zur Begründung seines Antrages stützt, nicht von ihm, 

sondern von einem weiteren Wahlverteidiger des Freigesprochenen gefertigt wurde. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2007 beschlossen: Der Antrag des Verteidigers Rechtsanwalt 

H. aus B. auf Festsetzung einer Pauschvergütung für das Revisionsverfahren wird abgelehnt. 

Gründe: 

Für die Tätigkeit des Antragstellers im Revisionsverfahren kommt die Festsetzung einer Pauschvergütung gemäß § 

42 Abs. 1 Satz 5 RVG nicht in Betracht. Die umfangreiche Revisionsbegründung, auf die der Antragsteller sich zur 

Begründung seines Antrages stützt, wurde nicht von ihm, sondern von einem weiteren Wahlverteidiger des Freigesprochenen 

gefertigt. Die von dem Antragsteller allein vorgenommene Revisionseinlegung rechtfertigt eine über die 

gesetzlichen Gebühren (bis 1.162,50 € gemäß Nr. 4130, 4131 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG) hinausgehende 

Vergütung nicht. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass diese Gebühren - wie von § 42 Abs. 1 Satz 1 

RVG vorausgesetzt - hier angesichts eines besonderen Umfangs oder einer besonderen Schwierigkeit der von dem 

Antragsteller entfalteten Tätigkeit unzumutbar wären. 

RVG Gebühr für Verfallsbeteiligtenvertreter 


Der Senat fände es unverständlich, wenn die Gebühren für die Tätigkeit des Vertreters der Verfallsbeteiligten 

im Revisionsverfahren ohne sachlichen Grund das vielfache einer normalen Gebühr 

für die umfassende revisionsrechtliche Verteidigung gegen ganz erhebliche Rechtsfolgen bis hin zu 

lebenslanger Freiheitsstrafe betragen. Dies legt die Neuregelung des Gebührenrechts im RVG nach 

Nr. 4142 VV nahe, soweit danach für derartige Gebühren alleine auf den Gegenstandswert abzustellen 

ist. Jedenfalls für das Revisionsverfahren ist eine derartige Ungleichbehandlung zwischen 

der Abwehr derart schwerstwiegender Rechtsfolgen mit langjähriger Freiheitsentziehung und der 

Abwehr derartiger vermögensrechtlicher Folgen unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen; 

sie erfordert deshalb gegebenenfalls ein berichtigendes Eingreifen des Gesetzgebers. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Dezember 2006 beschlossen: 

Der Gegenstandswert für das Revisionsverfahren wird hinsichtlich der Verfallsbeteiligten auf 11.777.995 Euro festgesetzt. 

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet. 

Gründe 

1. Der vom Senat gemäß § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 61 Abs. 1 RVG festzusetzende Gegenstandswert 

für die Tätigkeit des Vertreters der Verfallsbeteiligten im Revisionsverfahren bemisst sich nach dem wirtschaftlichen 

Interesse der Verfallsbeteiligten an der Abwehr der Revision der Staatsanwaltschaft, soweit diese das Unterlassen 

214

einer Verfallsanordnung mit der Sachrüge beanstandet hat. Dieses Interesse ergibt sich hier aus dem Antrag der 

Staatsanwaltschaft im Schlussplädoyer des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Staatsanwaltschaft hat erstinstanzlich 

die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen die Verfallsbeteiligte in Höhe von 11.777.995 Euro beantragt. 

Zwar bezog sich der Antrag der Staatsanwaltschaft nach dem Hauptverhandlungsprotokoll vom 10. Mai 2004 vordergründig 

auf die Aufrechterhaltung des Arrestes. Entgegen dieser ungenügenden Bezeichnung war der Antrag 

jedoch zumindest auch auf die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gerichtet. Aus dem Umstand, dass die staatsanwaltschaftliche 

Revision einen höheren Verfallsbetrag (den Bruttowerklohn in Höhe von ca. 400 Mio. Euro, insoweit 

von der Bundesanwaltschaft nicht vertreten) zum rechtlichen Ausgangspunkt ihres Revisionsangriffs genommen 

hat, ergibt sich nichts anderes. Weil bereits zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils das Insolvenzverfahren über 

das Vermögen der Verfallsbeteiligten eröffnet war, kam unter Berücksichtigung der in Durchführung des Arrestes 

erfolgten Pfändungen realistischerweise eine durchsetzbare Verfallsanordnung über den beantragten Betrag von 

11.777.995 Euro hinaus ohnehin nicht in Betracht. 

2. Der Senat hat erwogen, ob dem Antrag des Vertreters der Verfallsbeteiligten das Rechtsschutzbedürfnis unter dem 

Gesichtspunkt fehlt, dass der Gegenstandswert hier möglicherweise überhaupt keine Auswirkungen auf die Gebührenhöhe 

haben kann (vgl. zu einem derartigen Fall LG Stuttgart RVGLetter 2004, 91). Denn der Senat ist der Auffassung, 

dass angesichts der vergleichsweise geringen Tätigkeit des Vertreters der Verfallsbeteiligten vorliegend schon 

der übliche Gebührenrahmen für das Revisionsverfahren nach § 95 BRAGO in Verbindung mit §§ 12, 86 BRAGO 

ausreicht, um die gesamte Tätigkeit für die Verfallsbeteiligte in der Revisionsinstanz angemessen zu entgelten. Weil 

in jeder Instanz die Notwendigkeit einer etwaigen Gebührenerhöhung gesondert zu prüfen ist (vgl. Madert in Gerold/Schmidt/v. 

Eicken/Madert, BRAGO 15. Aufl. § 88 Rdn. 6), können die Einwände des Vertreters der Verfallsbeteiligten 

zu seiner Tätigkeit in der Tatsacheninstanz (betreffend den Aktenumfang etc.) nicht verfangen. Der Stoff 

des Revisionsverfahrens war insoweit eng begrenzt. Es liegt auch kein erhebliches, eine Überschreitung des Gebührenrahmens 

rechtfertigendes Haftungsrisiko bei einer derartigen Abwehr eines mit der Sachrüge geführten staatsanwaltschaftlichen 

Angriffs in der Revisionsinstanz vor. Der Vertreter der Verfallsbeteiligten hat trotz dieser ihm gegenüber 

geäußerten Bedenken ausdrücklich an seinem Antrag auf Festsetzung des Gegenstandswerts (erst in Höhe 

von 15 Mio. Euro, dann in Höhe von ca. 405 Mio. Euro, hilfsweise in Höhe von ca. 153 Mio. Euro) festgehalten. 

Weil dem Rechtsanwalt nach § 12 Abs. 1 BRAGO die Festlegung der Gebühr nach billigem Ermessen obliegt, wobei 

nach § 88 Satz 1 BRAGO auch der Gegenstandswert zu berücksichtigen ist (wenn dies auch - für sich gesehen - 

nicht zur Überschreitung des Gebührenrahmens führen muss, vgl. Madert aaO § 88 Rdn. 6), war der Wert letztlich 

wie geschehen festzusetzen. 

3. Abschließend bemerkt der Senat, dass er es unverständlich fände, wenn die Gebühren für eine derartige Tätigkeit 

in der Revisionsinstanz letztlich (wie. hier in Höhe von ca. 270.000 Euro beantragt) ohne sachlichen Grund das vielfache 

einer normalen Gebühr für die umfassende revisionsrechtliche Verteidigung gegen ganz erhebliche Rechtsfolgen 

bis hin zu lebenslanger Freiheitsstrafe betragen. Dies legt die Neuregelung des Gebührenrechts im RVG nach 

Nr. 4142 W nahe, soweit danach für derartige Gebühren alleine auf den Gegenstandswert abzustellen ist (vgl. Hartmann, 

Kostengesetze 36. Aufl. W 4142 Rdn. 6 ff.). Jedenfalls für das Revisionsverfahren ist eine derartige Ungleichbehandlung 

zwischen der Abwehr derart schwerstwiegender Rechtsfolgen mit langjähriger Freiheitsentziehung 

und der Abwehr derartiger vermögensrechtlicher Folgen unter keinem sachlichen Gesichtpunkt zu rechtfertigen; sie 

erfordert deshalb gegebenenfalls ein berichtigendes Eingreifen des Gesetzgebers. 

215

StGB § 9 Abs. 2 – Auslandstaten Teilnahme 

BGH, Urt. vom 14.12.2006 – 4 StR 421/06 

StGB - Allgemeiner Teil 

Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten 

grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, 

dass die Prozessvoraussetzung deutscher Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in 

der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte Täter oder nur Teilnehmer des im 

Ausland begangenen - vertriebsbezogenen - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

war. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 2006, soweit es ihn 

betrifft, 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge sowie der Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in zwei Fällen schuldig ist, 

b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenausspruch 

mit den Feststellungen aufgehoben, 

c) im Hinblick auf die Verfallsanordnung dahin berichtigt, dass der Verfall von Wertersatz in Höhe von 13.613,40 

Euro angeordnet ist. 


Rechtsmittels des Angeklagten C. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten C. und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete 

Urteil werden verworfen. 

4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen 

notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt 

(Einzelstrafen: fünf Jahre drei Monate, fünf Jahre ein Monat und fünf Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und 

den Verfall von Wertersatz in Höhe von 18.613,40 Euro angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte 

und - zu seinen Ungunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten 

Revisionen. Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenmäßigen und täterschaftlich begangenen 

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sei rechtsfehlerhaft. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem 

auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel gegen die 

Höhe der verhängten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich 

zu sein. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor er-sichtlichen Umfang Erfolg; im 

Übrigen ist es unbegründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 

I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Mitangeklagte J. gehörte einer in ganz Europa 

tätigen Organisation von Rauschgifthändlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen Bandenmitgliedern - u.a. dem 

anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - für den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der 

Drogen zu sorgen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C. beteiligt war: 

1. J. erwartete Mitte 2001 eine größere Lieferung Haschisch aus Marokko, die nach Spanien eingeführt werden 

sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort" Großbritannien zu verbringen, sollten in Spanien 

und England Im- und Exportfirmen gegründet werden. J. bat deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in 

Malaga (Spanien) über einen Strohmann eine solche Firma gründen zu lassen. Zur Durchführung des Plans sollte 

eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem in Deutschland 

ansässigen Angeklagten C. , von dem er wusste, dass dieser fließend Spanisch sprach und sich außerdem in 

finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan mit und gewann ihn - im Einverständnis mit J. - für das Vorhaben. 

Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in Malaga auf den Namen des Angeklagten ein Appartement und 

216

eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegründet. Außerdem wurden auf seinen Namen Bankkonten 

eingerichtet. Eine gleiche Firma wurde - von Anderen - in England gegründet. Als im Sommer 2001 die erwarteten 

drei Tonnen Haschisch per Schiff aus Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des 

J. in die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied 

S. mit Schuhen in Kartons verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit 

Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in mehreren Transporten nach England verbracht. 

Der letzte Transport - 539 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September 

2001 in Frankreich sichergestellt. Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach Rücksprache 

mit Co. die Kündigung der Mietverträge und die Löschung der Firma. Anfang November 2001 kehrte er 

nach Deutschland zurück. Insgesamt hat der Angeklagte C. von J. als Entlohnung für seine Tätigkeiten 

30.000 niederländische Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Urteilsgründe). 

2. Als Ende des Jahres 2001 für den Mitangeklagten J. eine weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg 

in Spanien angekommen war, sollte diese über eine Keramikfabrik in Portugal durch Speditionen nach Großbritannien 

verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens 300 kg 

Haschisch, nach Portugal gefahren. Eines der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen 

Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt. In der Keramikfabrik wurde 

das Rauschgift anschließend entladen, mit Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und später nach 

Großbritannien gebracht. Ein weiterer Transport nach Portugal - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte 

Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. J. 

und Co. unterstützten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und dessen Tochter begleitet. Auch 

dieses Haschisch war für den Weitertransport nach Großbritannien bestimmt. Dem Angeklagten war für seine Tätigkeit 

eine Entlohnung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3 der Urteilsgründe). 

3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit einem Schiff in eine portugiesische Hafenstadt 

geliefert werden sollten. Von dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer nördlich von Lissabon 

gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in Tonprodukte eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach England 

geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach Großbritannien gebracht worden 

waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co. rief dazu den Angeklagten 

C. an, der von Deutschland aus nach Faro flog. Er übernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift beladenen 

Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von J. und Co. , die sich in einem weiteren 

Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tonsäulen 

verstaut und nach England transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro für die Fahrt erhalten 

hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4 der Urteilsgründe). 


1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit Erfolg als dieser in den Fällen II. 3 und 4 der 

Urteilsgründe der rechtlichen Überprüfung nicht standhält; in diesen Fällen liegt – anders als im Fall II. 2 – nicht 

Mittäterschaft, sondern nur Beihilfe vor. 

a) Das Landgericht hat für alle abgeurteilten Fälle die Einbindung des Angeklagten C. in die Rauschgifthändler- 

Bande um den Mitangeklagten J. rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespräch mit 

dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteilsgründe) führte, dass es um internationalen 

Drogenhandel großen Stils ging und seine Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch 

weitere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen 

(vgl. UA 55 f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbständige Taten und auf 

eine gewisse Dauer angelegt war (vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur Zeit der hier abgeurteilten 

Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande nicht in jedem Falle ein mittäterschaftliches Handeln bei 

den Bandentaten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe - 

wie die Revision ausführt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten 

nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 74). 

b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mittäterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmäßigen 

unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung 

zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377). Wesentliche Anhaltspunkte für die Beurteilung, 

ob ein Tatbeteiligter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln Mittäter oder nur Gehilfe ist, sind 

insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder 

wenigstens der Wille dazu, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Tatbeteiligten 

abhängen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze 

tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die Verurteilung wegen (mit-) täter- 

217

schaftlichen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; in den 

Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe war der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe. 

aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgründe war der Angeklagte von Anfang an un-verzichtbar in die Bandentat eingebunden. 

Er hatte - wie er wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen 

Maß an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne: So hat er u.a. maßgeblich zu der für die Durchführung der 

Tat erforderlichen Gründung der Im- und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf seinen Namen angemieteten 

Lagerhalle während der gesamten Zeit als ein-flussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen 

Rauschgift vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in Kartons mit "Legalware", 

beauftragte den Speditionsunternehmer und übernahm so wichtige Verteilungsaufgaben für die Bande. Im 

Hinblick auf den ihm gewährten finanziellen Vorteil in Höhe von insgesamt 30.000 Gulden hatte er auch ein erhebliches 

eigenes Interesse an der Durchführung und dem Gelingen der Drogentransporte. 

bb) Ähnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe jedoch nicht: Im 

Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim Transport mit; im Fall II. 4 war er - ähnlich wie ein 

Kurier, ohne allerdings Verfügungsmacht über das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. 

Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall II. 4: 2.000 €) überhaupt erhalten hat, konnte 

nicht festgestellt werden. Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Angeklagten in den Fällen 

II. 3 und 4 der Urteilsgründe lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252, 266 f.; BGH NStZ 2006, 454, 455; 

Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.). 

cc) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte 

hätte sich gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen können. Soweit sich die Anwendbarkeit 

deutschen Strafrechts aus § 6 Nr. 5 StGB ergibt (UA 88), gilt dies auch für im Ausland begangene Beihilfehandlungen 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sofern sich diese – wie hier – auf den unbefugten 

Vertrieb von Betäubungsmitteln beziehen (vgl. BGHSt 34, 1, 2 [Betäubungsmittel vertreibt i.S.d § 6 Nr. 5 

StGB, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert]; BGH, 

Urteil vom 3. August 2005 – 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff. [zu § 6 Nr. 9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB § 6 

Nr. 1 Völkermord 1; Gribbohm in LK 11. Aufl. Vor § 3 Rdn. 203, § 3 Rdn. 6; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. Vor §§ 

3-7 Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB § 3 Rdn. 7; Eser in Schönke-Schröder, StGB 27. Aufl. § 3 Rdn. 4); denn das Gesetz 

bezeichnet in § 8 StGB nicht nur die Täterschaft, sondern auch die Teilnahme als “Tat“ im Sinne der §§ 3 ff. 

StGB. Wie § 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten 

grundsätzlich auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvoraussetzung 

deutscher Zuständigkeit stets gegeben ist, gleichgültig, ob später in der Hauptverhandlung festgestellt wird, 

dass der Angeklagte Täter oder nur Teilnehmer des im Ausland begangenen – vertriebsbezogenen - unerlaubten 

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO § 5 Rdn. 47). 

2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Strafaussprüche 

in diesen Fällen und des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen 

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen, dass der für 

diesen Fall angeordnete Verfall von Wertersatz nicht – wie in die Urteilsformel aufgenommen – in Höhe von 

18.613,40 Euro, sondern nur in Höhe von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20, 51). 

III. Revision der Staatsanwaltschaft 

Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte - Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet. Nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tatrichters, der auf der 

Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und Täter gewonnen hat, die wesentlichen 

be- und entlastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen hat. Das Revisionsgericht 

kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn 

sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von 

ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter 

eingeräumten Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 10, 12, 14). Solche 

Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Im Hinblick auf die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe sind die Strafen wegen 

der Schuldspruchänderung und der damit verbundenen Strafrahmenverschiebung zugunsten des Angeklagten auf 

dessen Revision neu zu bestimmen. Davon abgesehen sind die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts auf 

der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil vorgenommenen rechtlichen Würdigung – entgegen der 

Auffassung der Beschwerdeführerin – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden: Die Strafkammer hat den Strafrahmen 

des § 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und insbesondere wegen der außerordentlich großen Mengen an Betäubungsmitteln 

minder schwere Fälle des Bandenhandels (§ 30a Abs. 3 BtMG) verneint. Sie hat zugunsten des 

218

Angeklagten namentlich gewertet, dass er im Wesentlichen geständig war und die Taten bereut hat, er zu diesen 

durch Co. , mit dem er in "familiärer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht vorbestraft und durch die 

Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, 

die Taten auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen eher geringe finanzielle 

Vorteile gezogen hat. Für den Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit zurücklagen 

und er wegen der Verurteilung mit einer möglichen Abschiebung rechnen müsse, was ihn aufgrund seiner familiären 

Situation und seiner in Deutschland aufgebauten beruflichen Existenz als Ausländer besonders treffe. Diese 

Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in 

ihrer Rechtsmittelbegründung versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann sie damit 

im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach 

unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des Beurteilungsrahmens, 

der dem Tatrichter eingeräumt ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320). Allerdings dürfte - auch nach der Neubemessung 

der Einzelstrafen in den Fällen II. 3 und 4 der Urteilsgründe - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in Betracht 

kommen. 

StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Iit. c, §§ 333 ff. Amtsträger Kommunale Wohnbaugesellschaft 

BGH, Urteil vom 18.04.2007 - 5 StR 506/06 

LS: Ein Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft ist kein Amtsträger, wenn die 

Wohnungsbaugesellschaft nur einer von vielen Anbietern von Wohnraum ist, der mit städtischen 

Belegungsrechten belastet ist (im Anschluss an BGHSt 38, 199). 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 2007 für Recht erkannt: 

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten B. gegen das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 

5. Juli 2006 werden mit der Maßgabe verworfen, dass die jeweiligen Verurteilungen wegen tateinheitlicher Bestechlichkeit 

im geschäftlichen Verkehr (B. ) bzw. wegen tateinheitlicher Bestechung im geschäftlichen Verkehr (G. ,0. 

und W. ) entfallen. Die Angeklagten sind damit wie folgt verurteilt: 

a) Der Angeklagte B. ist schuldig des Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 108 Fällen, der Steuerhinterziehung in 

drei Fällen und der versuchten Steuerhinterziehung. 

b) Der Angeklagte G. ist schuldig des Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in 89 Fällen. 

c) Der Angeklagte D. ist schuldig des Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in elf Fällen. 

d) Der Angeklagte W. ist schuldig des Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue in acht Fällen. 

2. Der Angeklagte B. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Staatskasse trägt die Kosten der Revisionen 

der Staatsanwaltschaft sowie die den Angeklagten durch diese Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue und mit Bestechlichkeit im geschäftlichen 

Verkehr in 10B Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen und versuchter Steuerhinterziehung 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten G. hat es 

wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und mit Bestechung im geschäftlichen Verkehr in B9 Fällen 

unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer Vorentscheidung eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun 

Monaten verhängt, gegen den Angeklagten D. wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und mit Bestechung 

im geschäftlichen Verkehr in elf Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie 

gegen den Angeklagten W. wegen Betrugs in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und mit Bestechung im geschäftlichen 

Verkehr in acht Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. Die Vollstreckung der drei zuletzt genannten 

Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen 

des Angeklagten B. und der Staatsanwaltschaft, die mit ihren Revisionen, die vom Generalbundesanwalt vertreten 

werden, beanstandet, dass die Angeklagten nicht wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung eines Amtsträgers (§ 

332/§ 334 StGB) verurteilt sind. Sämtliche Rechtsmittel bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Lediglich die Schuldsprüche 

sind, wie aus dem Tenor ersichtlich, teilweise zu berichtigen und neu zu fassen. 

I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte B. war seit 1996 bei der G. B. H. GmbH 

(GBH), einem 1927 gegründeten kommunalen Wohnungsunternehmen, als "technischer Bestandsbetreuer" für die 

Unterhaltung des Wohnungsbestandes verantwortlich und hatte Reparatur- sowie Renovierungsarbeiten zu vergeben. 

Die Stadt Hannover hielt fast 90 % der Gesellschaftsanteile an der GBH, im Übrigen war Anteilseignerin die Stadt- 

219

sparkasse. Die Landeshauptstadt stellte. gemäß der Satzung zwölf von 15 Aufsichtsratsmitgliedern, deren Amtszeit 

sich nach der Wahlperiode des Stadtrats bestimmte. Bei den ihr zugewiesenen Geschäften in der Wohnungswirtschaft 

hatte die GBH den "Grundsatz sozialer Verantwortung für die sozial schwachen Schichten der Bevölkerung" 

zu beachten (§ 2 Nr. 3 Satz 2 der Satzung). Um den Satzungszweck des § 2 ("sichere und sozial verantwortbare 

Wohnungsversorgung der Bevölkerung Hannovers mit dem Schwerpunkt öffentlich geförderter Wohnungsbau") zu 

erfüllen, besaß die Stadt Hannover im Tatzeitraum 1999 bis 2002 ein Belegungsrecht an 10.000 Wohnungen von 

einem von der GBH verwalteten Gesamtbestand von 14.000 Wohnungen, die mit öffentlichen Fördermitteln errichtet 

worden waren. Die mit einem Belegungsrecht belasteten Wohnungen konnten nur mit einem von der Stadtverwaltung 

vergebenen Bezugsschein gemietet werden. Daneben hatte die Stadt Hannover Belegungsrechte bei etwa 100 

anderen privaten Vermietern oder Wohnungsbaugesellschaften. Mieter mit solchen Bezugsscheinen wurden gleichmäßig 

auf alle Wohnungsanbieter verteilt. Im Übrigen verwaltete die GBH den Wohnungsbestand nach erwerbswirtschaftlichen 

Gesichtspunkten unter Beachtung des Mietspiegels, um zur Konsolidierung des Haushalts der Landeshauptstadt 

Hannover beizutragen. 

Der Angeklagte B. war zunächst städtischer Angestellter und wurde nach BAT vergütet. "Nach Umstrukturierung" 

der GBH wurde er als "Bezirksleiter Technik" und stellvertretender Geschäftsstellenleiter des Stadtbereichs Stöcken 

nach einem Haustarif bezahlt. Aus privaten Geldnöten vereinbarte der Angeklagte B. ab 1999 mit dem ihm bekannten 

Angeklagten G. einem Malermeister, Rechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Werkleistungen bei der Kasse 

der GBH einzureichen, um anschließend den ausgezahlten Werklohn (ohne Umsatzsteueranteil) unter sich aufzuteilen. 

Insgesamt 89 von dem Mitangeklagten G. ausgestellte Scheinrechnungen gab der Angeklagte B. zur Kasse, 

nachdem er sie abgezeichnet und die erforderliche Unterschrift eines weiteren Mitarbeiters eingeholt hatte, von dem 

er im Einzelfall wusste, dass dieser als Vertreter des eigentlich zuständigen, aber verhinderten Kollegen die Rechnung 

nicht sachlich prüfen konnte. In gleicher Weise erhielt der Angeklagte B. von den Mitangeklagten D. und W. 

elf bzw. acht Scheinrechnungen, deren Beträge sie sich nach Auszahlung durch die GBH teilten. Insgesamt verursachte 

der Angeklagte B. einen Schaden von rund 440.000 € zu Lasten der GBH. Der Angeklagte B. verschwieg 

gegenüber dem Finanzamt die ihm aus den vorgenannten Taten zugeflossenen Erlöse und verkürzte damit Einkommensteuer 

für 1999 bis 2001 von insgesamt fast 90.000 DM. Für das Jahr 2002 wurde die Einkommensteuer mit 

Hilfe der Erkenntnisse aus dem eingeleiteten Ermittlungsverfahren noch vor Abschluss der allgemeinen Veranlagungsarbeiten 

im April 2004 zutreffend festgesetzt. 

2. Das Landgericht hat die Amtsdelikte der §§ 331 ff. StGB nicht angewendet, da die GBH nicht als "sonstige Stelle" 

im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB anzusehen sei. Dies hat das Landgericht insbesondere damit begründet, 

dass die Stadt Hannover die Wohnungsversorgung für sozial schwächere Mieter in gleicher Weise über die anderen 

Wohnungsanbieter sichergestellt und sich die GBH folglich nicht mehr von den anderen Anbietern unterschieden 

habe, zumal sie Erträge zur Entlastung des Stadthaushalts erwirtschaften sollte. In der öffentlichen Wahrnehmung sei 

der GBH keine öffentliche Aufgabenerfüllung mehr zugekommen. 

II. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. führt lediglich dazu, dass im Schuldspruch die Verurteilung 

wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in den Fällen 11. 1 bis 11. 108 der Urteilsgründe jeweils 

entfällt. 

1. Die Verurteilung wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB wird von den Feststellungen 

nicht getragen. Gleichwohl lässt dieser Rechtsfehler die verhängten Einzelstrafen unberührt. 

a) Nach § 299 Abs. 1 StGB ist unter anderem Tatbestandsvoraussetzung, dass der Bestochene den Vorteil als Gegenleistung 

für eine Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb fordert, sich 

versprechen lässt oder annimmt. Die Tatbestandsmerkmale "Bevorzugung" und "Wettbewerb" setzen also mindestens 

zwei Konkurrenten voraus, von denen einer, nämlich der Vorteilsgeber oder ein von diesem bestimmter Dritter, 

nach der mit dem Bestochenen getroffenen Unrechtsvereinbarung gegenüber dem Mitbewerber besser gestellt werden 

soll. Dabei muss der benachteiligte Mitbewerber in der Unrechtsvereinbarung nicht der Person nach bestimmt 

sein, solange feststeht, dass es überhaupt wenigstens einen anderen Konkurrenten gibt (BGHR StGB § 299 Abs. 2 

Geschäftlicher Verkehr 1 m.w.N.; BGH wistra 2003, 385, 386). 

b) Die Urteilsfeststellungen belegen auch nicht in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Strafzumessungserwägungen, 

dass der Angeklagte B. bei der "Vergabe" der Scheinaufträge an die Mitangeklagten andere Unternehmer 

übergangen hat. Dies erscheint auch von vornherein insofern ausgeschlossen, als tatsächlich keine Werkleistungen 

erbracht werden sollten und es insoweit keine (lautere) Wettbewerbssituation gab, in der der Angeklagte B. die Mitangeklagten 

gegenüber den "Angeboten" anderer Handwerker oder Maler "bevorzugen" konnte. Schließlich geben 

die Feststellungen insgesamt nichts dafür her, dass der Angeklagte B.· gegenüber den Mitangeklagten G. und D. die 

Vergabe von tatsächlich zu erbringenden Werkarbeiten von deren Beteiligung an den fingierten Rechnungen abhängig 

220

machte. 

c) Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für die Fälle 11. 101 bis 11. 108 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte 

W. davon ausging, weitere tatsächlich zu erfüllende Werkaufträge nur dann zu erhalten, wenn er dem Angeklagten 

B. das Ausstellen der Scheinrechnungen zusagte. Dies reicht nicht aus, um die Strafbarkeit des Angeklagten 

B. nach § 299 Abs. 1 StGB bei den insoweit allein maßgeblichen Tathandlungen des .Forderns" der fingierten Rechnungen, 

des "Sichversprechenlassens" mit der Entgegennahme der Zusage und des .Annehmens" bei Aufteilung der 

Taterlöse zu bejahen. Denn insoweit belegen die Feststellungen nicht mehr, als dass der Angeklagte B. die Gelegenheit 

nutzen wollte, den Angeklagten W. zum Beteiligten und Mitnutznießer von Untreue- und Betrugstaten zu machen, 

nicht indes eine (zustande gekommene oder zumindest erstrebte) Unrechtsvereinbarung. 

d) Der Senat schließt angesichts des Zeitablaufs und der konkreten Umstände des Einzelfalls aus, dass in einer neuen 

Verhandlung weitergehende Feststellungen möglich wären, die eine Verurteilung wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen 

Verkehr rechtfertigen könnten. 

2. Die Überprüfung des Urteils zeigt keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten B. auf, soweit er sich gegen die 

Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue in 108 Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen 

und wegen versuchter Steuerhinterziehung wendet. Anzumerken ist insoweit nur Folgendes: 

a) Die Feststellungen in den Fällen 11. 1 bis 11. 108 der Urteilsgründe belegen ausreichend, dass sich sowohl der 

Kollege des Angeklagten im Rahmen der Gegenzeichnung der Scheinrechnungen als auch die Kassenmitarbeiter der 

GBH bei Auszahlung der "Werklöhne" in einem Irrtum befanden. Zwar beschränkte sich der Prüfungsumfang der 

Kassenmitarbeiter auf die erforderlichen Abzeichnungen der Angestellten der GBH, die die Werklohnrechnungen in 

sachlicher Hinsicht zu prüfen hatten. Beide gingen jedoch - zumindest in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins 

(vgl. dazu BGH wistra 2007, 102, 105, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; TröndleFischer, StGB 

54. Auf!. § 263 Rdn. 35) - davon aus, dass es sich um Rechnungen mit einem realen Hintergrund, mithin also nicht 

um bloße Scheinrechungen handelte. 

b) Das Landgericht hat zwischen Betrug und Untreue zutreffend Tateinheit angenommen, weil der Angeklagte B. 

schon bei Vornahme der Täuschungshandlungen in einem Treueverhältnis zu der GBH stand und der Tat deshalb ein 

zusätzlicher Unrechtsgehalt zukam (BGH wistra 1991, 218, 219 m.w.N. aus der Rechtsprechung). 

c) Die Annahme von Tatmehrheit wird durch die Feststellungen getragen. Nach dem Gesamtzusammenhang der 

Urteilsgründe reichte der Angeklagte B. die 108 Scheinrechnungen einzeln bei der Kasse der GBH ein. 

3. Trotz des berichtigten Schuldspruchs haben die vom Landgericht auch in den Fällen 11. 1 bis 11. 108 der Urteilsgründe 

verhängten Einzelstrafen Bestand. Das Landgericht hat die Einzelstrafen zutreffend gemäß § 52 Abs. 2 StGB 

dem Gesetz mit der schwersten Strafandrohung entnommen, hier also dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 Satz 1 

StGB von sechs Monaten bis zehn Jahren, den das Landgericht im Hinblick auf die Spielsucht des Angeklagten B. 

gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht die Verurteilung wegen 

Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nicht strafschärfend in Ansatz gebracht. Es hat die Höhe der Einzelstrafen 

allein mit solchen Umständen begründet, die der Verurteilung wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue zuzurechnen 

sind. 

III: Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Steuerhinterziehung 

wirksam von ihrem Revisionsangriff ausgenommen hat, sind im Wesentlichen unbegründet. 

1. Die Staatsanwaltschaft erstrebt ohne Erfolg eine Verurteilung der Angeklagten wegen Amtsdelikten nach §§ 331 

ff. StGB. 

a) Der Bundesgerichtshof hat bereits in einer früheren Entscheidung (BGHSt 38, 199) den Geschäftsführer eines in 

Rechtsform einer GmbH geführten, auf dem Gebiet des Wohnungsbaus tätigen landeseigenen Unternehmens nicht 

als Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB angesehen. Er hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die 

Wohnungsbaugesellschaft privatrechtlich organisiert sei. Dies spreche gegen eine Amtsträgerschaft, auch wenn es 

Ausnahmefälle geben mag, in denen der Bürger zur Befriedigung grundlegender Lebensbedürfnisse ohne Ausweichmöglichkeiten 

auf die Leistungen einer von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft in privatrechtlicher Form 

organisierten Einrichtung angewiesen sei (BGHSt 38, 199, 204). Durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 

vom 13. August 1997 (BGBI I 2038) ist § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB insoweit erweitert worden, als die Wörter 

.unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform" eingefügt wurden (Art. 1 Nr. 1). Auch diese 

Erstreckung des Amtsträgerbegriffes auf privatrechtliche Organisationsformen führt nicht dazu, dass die Mitarbeiter 

der GBH, obwohl die Gesellschaft von der Stadt Hannover letztlich vollständig beherrscht wird, als Amtsträger im 

Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Iit. c StGB angesehen werden könnten. 

b) Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Iit. c StGB ist, wer dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder sonstigen 

Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen, und zwar unbeschadet der zur 

Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform. Sonstige Stellen sind behördenähnliche Institutionen, die zwar 

221

keine Behörden im organisatorischen Sinne, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der 

Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (BGHSt 49, 214, 219; 43, 370, 375 ff.). Auch als juristische Personen 

des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand können demnach "sonstige 

Stellen" sein. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht bereits dann der Fall, wenn 

sie Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen. Hinzukommen müssen weitere aussagekräftige Unterscheidungskriterien, 

um privates von staatlichem Handeln abzugrenzen. Eine Gleichstellung mit Behörden ist besonders 

dann gerechtfertigt, wenn die juristische Person des Privatrechts bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben derart staatlicher 

bzw. kommunaler Steuerung unterliegt, dass sie bei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale 

als "verlängerter Arm" des Staates erscheint (BGH wistra 2007, 17; BGHSt 49, 214, 219; BGHSt 50, 299, 303). 

c) Hier ist das Landgericht rechtsfehlerfrei zu der Auffassung gelangt, dass der Angeklagte B. als technischer Bestandsbetreuer 

schon objektiv nicht als Amtsträger anzusehen ist, weil er bei einer juristischen Person des Privatrechts 

beschäftigt ist, die keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erledigt. 

aa) Die Wohnungsfürsorge ist eine öffentliche Aufgabe, deren Erfüllung einem Hoheitsträger zugewiesen ist. Diese 

Aufgabe nimmt die Stadtverwaltung wahr, indem sie an sozial schwache Bürger Berechtigungsscheine vergibt und 

einzelne Wohnungen mit Belegungsrechten belastet. An diesem Vorgang ist jedoch die GBH nicht unmittelbar beteiligt, 

weil sie weder über die Erteilung einer Berechtigung entscheidet noch über die Bedingungen bestimmt, die mit 

den Berechtigungsscheinen verbunden sind. Diese Entscheidungszuständigkeiten begründen den hoheitlichen Charakter 

der Aufgabe. In diese Verwaltungsvorgänge ist die GBH jedoch nicht eingebunden. Vielmehr stellt die GBH 

lediglich Teile ihres Wohnungsbestandes für den entsprechenden Begünstigtenkreis zur Verfügung. Insoweit unterscheidet 

sich das Handeln der GBH nicht von demjenigen anderer Wohnungseigentümer, deren Wohnungen unter 

einem entsprechenden Belegungsrecht der Stadt Hannover stehen. Dass dies bei der GBH in einer deutlich höheren 

Größenordnung geschieht, weil etwa 70 % ihres Wohnungsbestandes unter das Belegungsrecht der Kommune fällt, 

ändert qualitativ an der grundsätzlichen Austauschbarkeit der Leistungen nichts. 

bb) Allerdings enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen dazu, ob und in welchem Umfang die Eigentümer 

solcher Wohnungen, die einer entsprechenden Bindung unterliegen, von der Stadt Hannover Leistungen erhalten 

oder einer besonderen Förderung unterliegen. Die fehlende Darlegung der Ausgestaltung der Rechtsbeziehung zwischen 

der Stadt Hannover und den Eigentümern der sozialgebundenen Wohnungen begründet hier jedoch keinen 

wesentlichen Mangel, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nötigen könnte. Maßgeblich ist insoweit nämlich 

in erster Linie der Umstand, dass die in der Zurverfügungstellung der Wohnung liegende Leistung der GBH keine 

der staatlichen Sphäre zugeordnete Leistung ist und durch gleichwertige Leistungen anderer Wohnungseigentümer 

ersetzt werden könnte. Dies nimmt dem Handeln der GBH den hoheitlichen Charakter. 

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden Belegungsrechte der Stadt Hannover bei etwa 100 anderen Wohnungseigentümern 

begründet, wozu auch weitere Baugesellschaften mit eigenem Wohnungsbestand rechnen. Demnach 

besteht kein - für die Erledigung hoheitlicher Aufgaben typisches - Aufgabenfeld der Staatsverwaltung, das 

lediglich in einer privatrechtlichen Organisationsform abgewickelt wird. Vielmehr verschafft sich die Kommune in 

Erfüllung ihrer eigenen Sozialverpflichtung Wohnungen, wobei sie unter mehreren Wohnungsanbietern auswählen 

kann. Für diese Beschaffung mit Wohnraum ist ein Markt eröffnet, auf dem neben der GBH letztlich auch andere 

Wohnungseigentümer Wohnraum für soziale Zwecke zur Verfügung stellen. Dies wird auch dadurch deutlich, dass - 

so- der vom Landgericht als Zeuge einvernommene Stadtkämmerer We. - die Belegung der Wohnungen im marktgerechten 

Wettbewerb unter Berücksichtigung aller Eigentümer von geförderten Wohnungen erfolgt. Bei einer solchen 

Sachverhaltskonstellation fehlt der spezifisch öffentlich-rechtliche Bezug, der eine Gleichstellung mit behördlichem 

Handeln rechtfertigt. Auch eine Gesellschaft in alleiniger städtischer Inhaberschaft stellt letztlich nur einen weiteren 

Wettbewerber auf einem Markt dar, der vom Staat eröffnet wurde und sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben 

gebildet hat (vgl. BGHSt 50, 299, 307). Die Entstehung wettbewerblicher Strukturen im Zusammenhang mit der 

Vergabe sozialgebundener Wohnungen im Raum Hannover wird im Übrigen durch den Umstand belegt, dass auch 

die Verwertung von Wohnungen, die mit Belegungsrechten der Stadt belastet sind, gewinnbringend sein kann, wie 

das Beispiel der GBH zeigt. 

cc) Die soziale Zielsetzung der GBH, die in der Satzung niedergelegt ist, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Allerdings 

ist der Staatsanwaltschaft zuzugeben, dass diesem Umstand Indizcharakter für eine Aufgabe zukommen kann, 

die typischerweise durch die öffentliche Verwaltung wahrgenommen wird. Das Gewicht dieses Gesichtspunktes 

vermindert sich im vorliegenden Fall jedoch dadurch deutlich, dass die GBH nach den Feststellungen des Landgerichts 

erwerbswirtschaftlich tätig ist und auch tatsächlich erhebliche Gewinne erzielt hat. Weiterhin wurden in den 

Haushaltsplanungen der Stadt Hannover bis 2009 jährliche Gewinnerwartungen in Höhe von 4 % des Eigenkapitals 

eingestellt. Obwohl eine Gewinnerzielungsabsicht ebenso wenig wie tatsächlich erzielte Gewinne der Einstufung als 

öffentliche Aufgabe entgegenstehen (BGHSt 49, 214, 221; BGHR StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Amtsträger, relativiert ihr 

222

Vorhandensein doch die in der Satzung festgelegte soziale Zweckbindung. Abgesehen davon, dass eine solche soziale 

Zielstellung nur ein einzelner Gesichtspunkt innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbewertung (BGHSt 50, 299, 

305) sein könnte, kommt ihr auch deshalb keine wesentliche Bedeutung zu, weil die GBH tatsächlich beträchtliche 

Gewinne erwirtschaftet hat. 

dd) Schließlich hat das Landgericht zutreffend in seine Gesamtbewertung einbezogen, dass die GBH von der Bevölkerung 

als eine von 100 Wohnungseigentümern und Anbietern auf dem Wohnungsmarkt, nicht aber als verlängerter 

Arm des Staates wahrgenommen wird. Die GBH tritt - wie andere gewerbliche Unternehmen auch - auf dem Markt 

werbend auf und operiert nach außen wie andere private Wohnungsbauunternehmen. Dieses Erscheinungsbild der 

GBH in der Öffentlichkeit ist angesichts des von den §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsguts berücksichtigungsfähig 

(BGHSt 49, 214, 227). Die Amtsdelikte schützen das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher 

Institutionen (BGHSt aaO; 43, 370, 377). Wird das privatrechtlich strukturierte Unternehmen nicht als Teil der 

Staatsverwaltung angesehen, weil eine Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht mehr deutlich wird, verliert sich vor 

dem Hintergrund des durch die Amtsdelikte verfolgten Strafzwecks auch im Korruptionsfalle das Bedürfnis nach 

einer Ahndung gemäß §§ 331 ff. StGB. 

29 3. Der Schuldspruch in den Fällen 11. 1 bis 11. 108 der Urteilsgründe ist gemäß § 301 StPO auch bei den 

Nichtrevidenten G. , D. und W. dahingehend zu berichtigen, dass die tateinheitlichen Verurteilungen wegen Bestechung 

im geschäftlichen Verkehr entfallen. Aus den gleichen Gründen, wie beim Angeklagten B. ausgeführt, haben 

diese Schuldspruchberichtigungen jedoch keinen Einfluss auf die verhängten Strafen. 

StGB § 20 – Keine Einweisung in Psychiatrie wegen Versuchs, sich der Einweisung zu entziehen. 


Dass ein Beschuldigter versucht, sich der Einweisung in eine psychiatrische Klinik zu entziehen, ist 

eine an sich nachvollziehbare Handlungsweise, die als solche fehlende Unrechtseinsicht nicht belegt. 



Auf die Revision des Beschuldigten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 18. Oktober 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, 

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Dagegen 

richtet sich die Revision des Beschuldigten mit der Rüge der Verletzung materiellen und formellen Rechts. Das 

Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils fuhr der Beschuldigte am 24. April 2005 mit einem Radlader 

im Fahrsilo des elterlichen landwirtschaftlichen Betriebs hin und her. Als sein Vater ihm in den Silo folgte, um zu 

sehen, was er tat, fuhr der Beschuldigte mit dem Radlader auf ihn zu, um ihn zum Verlassen des Silos zu bewegen. 

Der Vater verließ daraufhin aus Angst, von dem Fahrzeug erfasst zu werden, den Silo (Fall 1 der Urteilsgründe). Am 

27. April 2005 bat der Vater des Beschuldigten dessen Schwager, einen Traktor aus dem Stall zu fahren. Der Beschuldigte 

verbot seinem Schwager, in den Stall zu gehen, packte ihn dann plötzlich und schob seinen Kopf mit einer 

brennenden Zigarette im Mund mehrfach ruckartig in die Nähe des Gesichts seines Schwagers. Dem gelang es, sich 

aus dem Griff zu befreien (Fall 2 der Urteilsgründe). Während der Schwager die Polizei informierte, fuhr der Beschuldigte 

mit einem Pkw auf einem frei zugänglichen Wirtschaftsweg umher, obwohl er wusste, dass der Wagen 

nicht zugelassen war und dass er keine Fahrerlaubnis hatte (Fall 3 der Urteilsgründe). Am 30. April 2005 befuhr der 

Beschuldigte mit einem Unimog mit etwa 20 – 25 km/h Geschwindigkeit die Landstraße von H. Richtung S. . An der 

Hinterseite des Fahrzeugs hatte er mit Kuhmist ein Schild „6 km/h“ angeklebt. Dem Beschuldigten war klar, dass das 

Fahrzeug weder zugelassen noch versichert war und dass er nicht über die erforderliche Fahrerlaubnis verfügte. Als 

ihn ein Polizeifahrzeug anhalten wollte, indem es sich als Barriere quer über die Straße stellte, fuhr der Beschuldigte 

scharf links durch die Böschung daran vorbei und verhinderte ein Überholen, indem er den Unimog auf die Fahrbahnmitte 

steuerte und nur bei Gegenverkehr kurzzeitig nach rechts fuhr. Nach etwa 15 Minuten konnte der Beschuldigte 

durch einen zweiten Streifenwagen angehalten werden, der erneut eine Barriere auf der Straße errichtet 

hatte (Fall 4 der Urteilsgründe). Am 19. Januar 2006 sollte der Beschuldigte aufgrund eines Unterbringungsbeschlusses 

des Amtsgerichts von fünf Polizeibeamten vom elterlichen Hof in die psychiatrische Klinik gebracht werden. Der 

223

Beschuldigte flüchtete zunächst in die Stallungen. Als er sah, dass ihm zwei Polizeibeamte folgten, rannte er weiter, 

ergriff aus einer Traktorschaufel einen mit Eis gefüllten, etwa 4,5 kg schweren Stahlhelm und warf ihn in Richtung 

des nächsten Polizeibeamten, der dem Anprall ausweichen konnte. Der Beschuldigte ergriff nun eine Schaufel, wurde 

aber von zwei Polizeibeamten niedergerungen. Dabei wurde einer der Beamten leicht verletzt (Fall 5 der Urteilsgründe). 

Nach der Überzeugung des Landgerichts war bei allen Taten die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten aufgrund 

einer chronischen paranoidschizophrenen Psychose aufgehoben. Aufgrund seiner Erkrankung empfinde er 

Verhaltensweisen der Außenwelt als ungerechtfertigt und gegen ihn gerichtet und setze sich – auch mit Gewalt – 

hiergegen zur Wehr. 

2. Die Annahme des Landgerichts, dem Beschuldigten habe bei der Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten 

die Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun, wird von den Feststellungen nicht getragen. Im Widerspruch dazu heißt es in 

den Urteilsgründen zu den Fällen 3 und 4, dass er gewusst habe, dass die benutzten Fahrzeuge nicht zugelassen seien 

und dass er keine Fahrerlaubnis habe. Für eine Unrechtseinsicht im Fall 4 spricht auch, dass der Beschuldigte ein 

Schild „6 km/h“ mit Kuhmist am Fahrzeug angebracht und sich dahin eingelassen hat, dass das Fahrzeug ohnehin 

nur 6 km/h habe fahren können. Damit wollte er offenbar geltend machen, er habe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 FeV den 

Unimog ohne Fahrerlaubnis führen dürfen, welcher gemäß § 18 Abs. 1 StVZO keiner Zulassung bedurft habe. Die 

Urteilsgründe weisen insofern aus, dass der Beschuldigte grundsätzlich die Rechtslage kannte; dass er aufgrund 

seiner Erkrankung verkannt haben könnte, dass die bauartbedingte Höchstgeschwindigkeit des Unimog deutlich über 

6 km/h lag, oder er sich krankheitsbedingt zu den Fahrten für berechtigt gehalten haben könnte, ist den Feststellungen 

nicht zu entnehmen. Der Beschuldigte hat in den Fällen 1 und 2 sein Verhalten damit begründet, dass er seinen 

Vater aus dem Gefahrenbereich des Silos habe heraushalten wollen bzw. dass sein Schwager ihn beim Streit, ob der 

Traktor aus dem Stall herausgefahren werden dürfe, zuerst am Arm gepackt und festgehalten habe. Das Landgericht 

hat diese Einlassung als widerlegt angesehen. Es hat nicht festgestellt, dass der Beschuldigte den tatsächlichen Geschehensablauf 

aufgrund seiner Erkrankung verkannt hat und sich deshalb zu Unrecht angegriffen gefühlt hat. Der 

Zusammenhang der Urteilsgründe legt vielmehr nahe, dass der Beschuldigte durch Schutzbehauptungen sein Verhalten 

rechtfertigen wollte. Auch dies spricht dafür, dass er die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens erkannt hatte. Dass 

der Beschuldigte schließlich im Fall 5 versucht hat, sich der Einweisung in eine psychiatrische Klinik zu entziehen, 

ist eine an sich nachvollziehbare Handlungsweise, die als solche fehlende Unrechtseinsicht nicht belegt. 

3. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch die Frage der Gefährlichkeit des Beschuldigten für die Allgemeinheit 

und der Verhältnismäßigkeit der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus erneut zu prüfen 

und dabei auch das Verhalten des Beschuldigten nach seiner Entlassung aus der einstweiligen Unterbringung einzubeziehen. 

StGB § 32 Notwehr – Notwehrexzess – widersprüchliche Feststellungen 


Widersprüchliche Feststellungen zu Tötungsvorsatz und zur Notwehr(exzess)frage. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin 


1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. September 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 


als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit ihrer 

Revision rügt die Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Zutreffend hat der 

Generalbundesanwalt ausgeführt: "Die zur Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes führende Beweiswürdigung 

ist nicht frei von Rechtsfehlern. Die Kammer hat aus den drei Stichen der Angeklagten in den Oberkörper ihres Ehemannes 

geschlussfolgert, dass die Angeklagte angesichts der Gefährlichkeit der Tathandlung damit rechnete und 

billigte, dass ihr Ehemann aufgrund der Stiche versterben könnte (UA S. 11, 27, 44). Diese Schlussfolgerung steht 

im Widerspruch zu dem von der Kammer festgestellten Vorstellungsbild der Angeklagten nach der Tat. In diesem 

Zusammenhang hat die Kammer ausgeführt: 'Da es ihr unmöglich schien, dass sie seinen Tod verursacht haben 

könnte, geriet sie nunmehr in Panik ...' (UA S. 14). Dieses Vorstellungsbild kurze Zeit nach der Tatbegehung ist ohne 

224

nähere Erläuterung nicht mit der Feststellung für die Tatzeit vereinbar, dass die Angeklagte einen tödlichen Erfolg 

für möglich hielt. Darüber hinaus ist die Beweiswürdigung lückenhaft. Angesichts der hohen Hemmschwelle gegenüber 

einer Tötung ist selbst bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen immer auch die Möglichkeit in Betracht zu 

ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg 

werde nicht eintreten. Der Schluss auf bedingten Tötungsvorsatz ist daher nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter 

in seine Erwägungen alle Umstände ein-bezogen hat, die ein solches Ergebnis in Frage stellen (vgl. Senat 

NStZ-RR 2004, 204 f.). Die entsprechende Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. BGHSt 

36, 1, 10) hat das Landgericht nicht vorgenommen. Zwar hat sich die Kammer mit der hohen Alkoholisierung der 

Angeklagten auseinandergesetzt (UA S. 44). Sie hat aber nicht ausreichend das Nachtatverhalten der Angeklagten in 

ihre Erwägungen mit einfließen lassen. Dieses Nachtatverhalten ist in Kombination mit der hohen Alkoholisierung 

und dem Handeln aufgrund einer Notwehrlage geeignet, die Schlussfolgerung der Kammer zum bedingten Tötungsvorsatz 

in Zweifel zu ziehen. Mit dem bedingten Tötungsvorsatz ist nicht ohne weiteres in Übereinstimmung zu 

bringen, dass die Angeklagte ihren Ehemann nach den Stichen aufforderte: 'Geh raus. Lass mich endlich in Ruhe!' 

(UA S. 10) und erst nach dem Auffinden des toten Ehemannes in Panik geriet, das Tatmesser entsorgte und sich 

durch Notizen psychisch Entlastung verschaffte (UA S. 14). Dieses Verhalten lässt es auch möglich erscheinen, dass 

sie bewusst fahrlässig darauf vertraute, dass ihre Stiche nicht tödlich enden werden. Diese Möglichkeit hätte die 

Kammer jedenfalls erörtern müssen." Die Revision beanstandet zudem zu Recht die Annahme des Landgerichts, der 

Alkoholkonsum der Angeklagten vor Begehung der Tat habe lediglich eine "leichtgradige Alkoholisierung“ bewirkt 

(UA 41), die die Wahrnehmungs- und Informationsverarbeitungsfähigkeit der Angeklagten nicht beeinträchtigt habe 

(UA 43). Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet insbesondere die Annahme des Landgerichts, die Blutalkoholkonzentration 

der Angeklagten habe zur Tatzeit - unter Berücksichtigung eines Nachtrunks von 1,122 Promille 

- "um die 2 Promille“ betragen (UA 37). Zwar war von der im Wege der Rückrechnung ermittelten Blutalkoholkonzentration 

"von mehr als 3 Promille" (richtig: 3,35 Promille) der Anteil des Nachtrunks der Angeklagten, die zweimal 

je einen "Schluck“ aus einer mit einem 40-prozentigen alkoholischen Getränk gefüllten Flasche getrunken hat, 

abzuziehen. Das genaue Ausmaß des Nachtrunks hat das Landgericht jedoch offen gelassen, weil die Zeugin K. und 

die Angeklagte aus der im Jahre 2004 mit einer Art Rumverschnitt aufgefüllten Flasche nach der Aussage der Zeugin 

"wohl auch einige Male etwas aus dieser Flasche - und zwar 'pinnchenweise' - getrunken" haben. Letzteres ist rechtsfehlerhaft; 

vielmehr hätte nach dem Zweifelsgrundsatz nicht die bezogen auf die Originalfüllmenge von 0,5 l errechnete 

"maximal mögliche Nachtrunkmenge von 108 ml" bei der Berechnung der Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit 

zu Grunde gelegt werden dürfen, sondern nur die sicher feststehende Mindestmenge. Zudem hätte in Anwendung des 

Zweifelssatzes bei der Berechnung ein Resorptionsverlust von 30 % in Ansatz gebracht werden müssen (vgl. BGHR 

StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 10). Die fehlerhafte Berechnung der Blutalkoholkonzentration kann Auswirkungen 

auf die Beurteilung sowohl des Tötungsvorsatzes als auch der Schuldfähigkeit der Angeklagten haben. 

Der Generalbundesanwalt hat weiter ausgeführt: "Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, die Rechtfertigung 

der Stiche der Angeklagten gemäß § 32 StGB erneut zu prüfen. Gegen die Auffassung der Kammer, die Stiche der 

Angeklagten wären nicht erforderlich gewesen, um den gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des Ehemannes von 

sich abzuwenden (UA S. 46), bestehen Bedenken. Das Argument der Kammer, die Angeklagte habe zunächst den 

Einsatz des Messers androhen müssen, ist angesichts der Feststellung, dass ihr der Griff des Ehemannes am Hals 

teilweise die Luft nahm (UA S. 10), so nicht nachvollziehbar. Der alternative Hinweis der Kammer auf die Möglichkeit, 

mit dem Messer auf die Hand oder den Arm des Geschädigten einzustechen (UA S. 46) überzeugt ebenfalls 

nicht. Es versteht sich auch vor dem Hintergrund der früheren folgenlosen Angriffe des Geschädigten nicht von 

selbst, dass Stiche in weniger sensible Körperregionen den Angriff beendet hätten. Als nahe liegende und daher zu 

erörternde Geschehensalternative kam in Betracht, dass der Ehemann durch solches Verhalten der Angeklagten womöglich 

zusätzlich gereizt worden wäre und nicht ohne Erfolgschance versucht hätte, der Angeklagten das Messer 

gewaltsam abzunehmen (vgl. BGH NStZ-RR 1999, 264). Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang brauchte sich 

die Angeklagte angesichts der erheblichen körperlichen Überlegenheit ihres Ehemannes (UA S. 46) nicht einzulassen 

(vgl. BGH NStZ 2002, 140). 

Der Revision ist zudem zuzugeben, dass die Begründung, mit der die Kammer einen Notwehrexzess gemäß § 33 

StGB abgelehnt hat, widersprüchlich ist. Die Argumentation der Kammer, die Angeklagte habe in der von ihr als 

bedrohlich empfundenen Situation nicht das Falsche getan, sondern ein ihr zur Verfügung stehendes Mittel adäquat 

eingesetzt (UA S. 48), steht nicht im Einklang mit der Wertung, dass die Verteidigung der Angeklagten nicht erforderlich 

war (UA S. 46)." Auch insoweit tritt der Senat der Stellungnahme des Generalbundesanwalts bei. 

225

StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 16 


Ist bei der wiederholten Tatbegehung zum Nachteil desselben Tatopfers die Hemmschwelle für die 

Begehung der späteren Taten - aus dem Angeklagten nicht voll anzulastenden Gründen - von Tat zu 

Tat niedriger geworden, so ist die erneute Tatbegehung jedenfalls nicht ohne Weiteres Ausdruck 

einer sich steigernden rechtsfeindlichen Gesinnung oder einer erhöhten kriminellen Intensität. 


am 12. September 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 24. Februar 2006 im Strafausspruch 

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem 

Missbrauch einer Schutzbefohlenen in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung und in zwei 

Fällen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit 

mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun 

Jahren und drei Monaten verurteilt. Tatopfer war in allen Fällen die leibliche Tochter des Angeklagten. Die auf die 

Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ist zum Schuldspruch offensichtlich 

unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen hat sie zum Strafausspruch Erfolg. Die Begründung der Einzelstrafen 

hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafkammer hat bei Bemessung sämtlicher Einzelstrafen zu Lasten 

des Angeklagten gewertet, dass die "Mehrzahl und Abfolge der Taten (…) ein nicht unbeträchtliches Maß an krimineller 

Energie und Rücksichtslosigkeit" belege. Demgegenüber hält sie im Rahmen der Begründung der Gesamtfreiheitsstrafe 

dem Angeklagten den "recht engen zeitlichen und situativen Zusammenhang der Taten, in deren Abfolge 

mit hoher Wahrscheinlichkeit die Dynamik des Geschehens die Hemmschwelle des Angeklagten herabgesetzt (habe)" 

zugute. Diese Erwägungen sind nicht miteinander in Einklang zu bringen. Ist, wie hier, bei der wiederholten 

Tatbegehung zum Nachteil desselben Tatopfers die Hemmschwelle für die Begehung der späteren Taten - aus dem 

Angeklagten nicht voll anzulastenden Gründen - von Tat zu Tat niedriger geworden, so ist entgegen der Auffassung 

des Landgerichts die erneute Tatbegehung jedenfalls nicht ohne Weiteres Ausdruck einer sich steigernden rechtsfeindlichen 

Gesinnung oder einer erhöhten kriminellen Intensität (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 16). 

Ein gesteigertes Maß an krimineller Energie lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht aus der Abfolge der Taten 

herleiten. Feststellungen, in welcher zeitlichen Reihenfolge der Angeklagte die Taten beging, hat das Landgericht 

nicht zu treffen vermocht. Zu Gunsten des Angeklagten ist deshalb davon auszugehen, dass sich die schwerwiegenderen 

Vorfälle am Ende der Tatserie ereigneten, mithin zu einem Zeitpunkt, als die Hemmschwelle des Angeklagten 

bereits herabgesetzt war. Die Urteilsfeststellungen lassen nicht erkennen, dass sich das Landgericht dieser möglichen 

Wertungswidersprüche bewusst war. Es ist deshalb, nicht zuletzt mit Blick auf die für die Taten des nicht vorbestraften, 

im Ermittlungsverfahren teilgeständigen Angeklagten in den Fällen II. 1 bis 3, 6 und 7 verhängten, vergleichsweise 

hohen Einzelstrafen, nicht auszuschließen, dass der gesamte Strafausspruch von dem Rechtsfehler beeinflusst 

ist. Die Strafen müssen deshalb insgesamt neu zugemessen werden. 

StGB § 46 Strafmildernde Wirkung des prouesstaktischen Geständnisses 

BGH, Besch. Vom 08.05.2007 – 1 StR 193/07 

Das strafmildernde Gewicht eines Geständnisses kann dann geringer sein, wenn prozesstaktische 

Überlegungen bestimmend waren und die Kammer dies durch das in den Urteilsgründen dargelegte 

sonstige Prozessverhalten bestätigt sah. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Mai 2007 beschlossen: Die Revision der Angeklagten gegen das 

Urteil des Landgerichts München I vom 8. November 2006 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

226

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 

Abs. 2 StPO). Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat: 

Die Beanstandung, die Strafkammer habe eine "Relativierung des Geständnisses", das im Rahmen einer verfahrensbeendenden 

Absprache abgegeben worden war, vorgenommen, geht fehl. Die Kammer hat ausgeführt, es habe bei 

der Gewichtung des Geständnisses nicht unberücksichtigt bleiben können, dass die Angeklagte "während der Hauptverhandlung 

keine allzu große Reue hat erkennen lassen; vielmehr ließ sie das Geständnis über ihren Verteidiger 

erklären und teilte selbst nur ihre persönlichen Verhältnisse mit, wobei sie darauf bedacht war, Mitleid für ihre Situation 

zu wecken". Dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Der Grundsatz, dass von einem bestreitenden Angeklagten 

keine Reue verlangt werden kann (st. Rspr., vgl. Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 46 Rdn. 50), ist hier 

nicht einschlägig. Das strafmildernde Gewicht eines Geständnisses kann dann geringer sein, wenn wie hier prozesstaktische 

Überlegungen bestimmend waren und die Kammer dies durch das in den Urteilsgründen dargelegte sonstige 

Prozessverhalten bestätigt sah (vgl. G. Schäfer, Strafzumessung 3. Aufl. Rdn. 383 f.). 

StGB § 46, AO § 370 - Strafzumessung gerechter Schuldausgleich 

BGH; Urt. vom 29.11.2006 - 5 StR 324/06 

Einen gerechten Schuldausgleich stellen Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren jedenfalls dann grundsätzlich 

nicht mehr dar, wenn die Täter mit einem auf Dauer angelegten, gut organisierten und an 

veränderte Umstände anpassungsfähigen kriminellen Hinterziehungssystem jahrelang die Auszahlung 

hoher Geldbeträge bewirken und damit dem Fiskus Schäden in Millionenhöhe zufügen. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 7., 27. und 29. November 2006, 

am 29. November 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Dezember 2005, soweit 

es die Angeklagten A. , G. , S. , R. , O. und Av. betrifft, jeweils im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der 

Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat – neben einem geringer verurteilten Mitangeklagten, der am Revisionsverfahren nicht beteiligt 

ist – den Angeklagten A. wegen Steuerhinterziehung in 32 Fällen und wegen Anstiftung zur Steuerhinterziehung in 

13 Fällen, den Angeklagten S. wegen Steuerhinterziehung in 33 Fällen und wegen Anstiftung zur Steuerhinterziehung 

in 15 Fällen sowie den Angeklagten O. wegen Steuerhinterziehung in 13 Fällen und wegen Anstiftung zur 

Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren verurteilt. Es hat gegen den 

Angeklagten G. wegen Steuerhinterziehung in 20 Fällen und wegen Anstiftung zur Steuerhinterziehung in 20 Fällen, 

gegen den Angeklagten R. wegen Steuerhinterziehung in neun Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz 

sowie gegen den Angeklagten Av. wegen Steuerhinterziehung in 31 Fällen, wegen Anstiftung zur Steuerhinterziehung 

in 15 Fällen sowie wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 14 Fällen Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils 

einem Jahr und neun Monaten verhängt. Die Vollstreckung sämtlicher Freiheitsstrafen hat das Landgericht zur Bewährung 

ausgesetzt. 

Mit ihren auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revisionen, die von der 

Bundesanwaltschaft vertreten werden, beanstandet die Staatsanwaltschaft die verhängten Einzel- und Gesamtstrafen 

als nicht mehr schuldangemessen niedrig. Zudem wendet sie sich gegen die Aussetzung der verhängten Gesamtstrafen 

zur Bewährung. Die Rechtsmittel haben Erfolg. 

I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Ab 1996 unterhielten die Angeklagten 

A., G. , S. und O. in unterschiedlicher Besetzung mehrere nur zum Schein als Bauunternehmen auftretende Gesellschaften, 

welche sie ausnahmslos als sogenannte „Serviceunternehmen“ verschiedenen Kolonnenschiebern zur Verschleierung 

von deren unternehmerischer Tätigkeit bereitstellten. Diese auf Initiative und unter wechselnder Beteiligung 

gesondert verfolgter weiterer Täter betriebenen Firmen traten nach außen an die Stelle der Kolonnenschieber 

und nahmen formal, unter Vorlage steuerlicher, berufs- und krankenkassenrechtlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen, 

deren Rechte und Pflichten aus den Bautätigkeiten wahr. So ermöglichten die Angeklagten den Kolonnenschiebern, 

darunter auch dem selbst als Kolonnenschieber tätigen Angeklagten Av. , ihre Bauleistungen unter Einsatz 

nicht ordnungsgemäß bei den Krankenkassen und Finanzämtern gemeldeter Arbeitnehmer „schwarz“ zu erbringen 

und den Tatbestand der illegalen Arbeitnehmerüberlassung zu verdecken. Zu keinem Zeitpunkt war geplant, dass die 

227

Unternehmen selbst Bauleistungen ausführen sollten. Zu den „Dienstleistungen“ der Angeklagten gehörte auch, den 

Kolonnenschiebern die für den Anschein eines tätigen Bauunternehmens notwendigen, teilweise sogar notariell beglaubigten 

Firmenunterlagen und die Nachweise über den erforderlichen Konzessionsträger in einem Paket zusammenzustellen. 

Die Angeklagten waren dazu imstande, ihre Serviceunternehmen, die sie zur Erschwerung der Verfolgbarkeit 

jeweils nach kurzer Zeit durch andere Firmen mit gleicher Funktion austauschten, sich ändernden tatsächlichen 

oder rechtlichen Gegebenheiten anzupassen. So setzten sie beispielsweise aufgrund von Bedenken der Auftraggeber 

der Bauleistungen nur noch deutsche Geschäftsführer ein und passten die Vertragsunterlagen den Vorgaben 

des Arbeitnehmerentsendegesetzes an. Die im Rahmen ihrer „Servicegeschäftstätigkeit“ anfallenden Aufgaben 

wie Rechnungschreiben, Kassenführung und Verhandlung mit den Kolonnenschiebern teilten die Angeklagten unter 

sich auf. Die Serviceunternehmen erstellten unter ihrem Namen nach Vorgabe der Kolonnenschieber Rechnungen 

mit Umsatzsteuerausweis an die Auftraggeber. Die bezahlten Beträge übergaben die Angeklagten nach Abzug eines 

Entgelts in Höhe der vereinnahmten, aber nicht an das Finanzamt abgeführten Umsatzsteuer bar an die Kolonnenschieber 

zur Entlohnung der Schwarzarbeiter. Bei der Einlösung von Schecks kamen sogenannte Scheckwechsler 

zum Einsatz, zu denen zeitweise auch der Angeklagte Av. gehörte. Der aus der einbehaltenen Umsatzsteuer finanzierte 

Gewinn, der sich für jeden Angeklagten wöchentlich auf bis zu 2.500 DM belief, war so erheblich, dass der 

Angeklagte R. 1997 einen Betrag von 100.000 DM aufwenden musste, um sich in die Serviceunternehmensgruppe 

einkaufen zu können. Die von den Angeklagten angeworbenen und geleiteten Scheingeschäftsführer wurden mit 

einmaligen Beträgen bis zu 100.000 DM neben einer Kostenpauschale von 400 DM wöchentlich entlohnt. Dem 

Hinterziehungssystem entsprechend unterließen es die Angeklagten pflichtwidrig, für die Serviceunternehmen Umsatzsteuerjahreserklärungen 

für die Jahre 1996 bis 1999 abzugeben, obwohl sie in den jeweiligen Anmeldezeiträumen 

zahlreiche Ausgangsrechnungen erstellt und von den Auftraggebern auch bezahlt erhalten hatten. Zudem erklärten 

die Angeklagten das vereinnahmte Entgelt für das Zurverfügungstellen der Firmenmäntel und das Schreiben der 

Rechnungen – jeweils mindestens 15 % der Nettorechnungssummen – gegenüber den Finanzbehörden nicht. In insgesamt 

sieben Fällen betrug die durch die Nichtanmeldung von Umsätzen und Rechnungsbeträgen verursachte Steuerverkürzung 

jeweils mehr als 500.000 DM, davon in drei Fällen mehr als 1 Mio. DM (S. H. GmbH 1996 und 1997 

sowie A. B. GmbH 1998), in zwei Fällen sogar mehr als 2 Mio. DM (G. H. GmbH 1997) bzw. 4,5 Mio. DM (I. B. 

GmbH 1998). Als im März 1999 der Geschäftsführer einer der Scheinfirmen festgenommen wurde, legten die Angeklagten 

die von ihnen gegründeten Gesellschaften still und erbrachten – in unterschiedlicher Beteiligung und Dauer – 

ihre „Servicetätigkeiten“ nunmehr über von Dritten erworbene Firmenmäntel. Sie gaben auch für diese Firmen weder 

eine Umsatzsteuerjahreserklärung für das Jahr 2000 noch Voranmeldungen für die Monate Januar bis November 

2001 ab und begingen dadurch weitere Steuerhinterziehungen. Entsprechend einer vorherigen Absprache für den Fall 

der Festnahme eines der Tatbeteiligten verschaffte die Tätergruppe dem festgenommenen Geschäftsführer einen 

Verteidiger und unterstützte seine Familie finanziell, wofür sie monatlich insgesamt 4.000 DM aufwandte. Die 

Betreiber dreier weiterer Unternehmen konnten von den Angeklagten dafür gewonnen werden, nach den Vorgaben 

der Kolonnenschieber unter der jeweiligen Firma Scheinrechnungen auszustellen, die dann von den Angeklagten an 

die Kolonnenschieber weitergegeben wurden. Die für diese Firmen Verantwortlichen gaben, von den Angeklagten 

dazu bestimmt, weder eine Umsatzsteuerjahreserklärung für 1999 bzw. 2000 noch Voranmeldungen für Januar bis 

November 2001 ab und bewirkten damit weitere Steuerverkürzungen. Auch in diesen Anmeldezeiträumen vereinnahmten 

die Angeklagten jeweils mindestens 15 % der Nettorechnungssummen für ihre Vermittlungstätigkeiten, die 

sie mit den Firmeninhabern teilten. Gleichwohl gaben sie auch insoweit keine Umsatzsteuererklärungen ab. Insgesamt 

verursachte der Angeklagte A. einen Umsatzsteuerschaden von über 14,7 Mio. DM, der Angeklagte G. von fast 

7,8 Mio. DM, der Angeklagte S. von fast 15,7 Mio. DM, der Angeklagte O. von fast 13 Mio. DM, der Angeklagte R. 

– der zudem ohne entsprechende Erlaubnis im Besitz eines Revolvers mit Munition war – von fast 9,4 Mio. DM und 

der Angeklagte Av. von fast 5,5 Mio. DM. Mit den aus der vereinnahmten Umsatzsteuer erzielten Gewinnen finanzierten 

die Angeklagten ihren hohen Lebensstandard und bildeten Vermögen. Zum Teil verloren sie ihre Einnahmen 

aber auch durch Spekulationen und Glücksspiele. Zur Schadenswiedergutmachung ließen die Angeklagten, die sich – 

mit Ausnahme des Angeklagten O. – zwischen sieben und fast zehn Monaten (R. ) in Untersuchungshaft befanden, 

dem Fiskus Kautionen und Vermögenswerte von rund 40.000 € (jeweils A. und G. ), 20.000 € (S. ), 35.000 € sowie 

eine Arresthypothek (R. ) und 17.500 € (Av. ) zukommen. Das Finanzamt konnte hieraus bislang knapp 43.000 € 

erlösen. 

2. Das Landgericht hat in den sieben Fällen mit einem Steuersschaden von über 500.000 DM das Vorliegen des Regelbeispiels 

des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bejaht und aus dem erhöhten Strafrahmen – für die Angeklagten stets 

gleichlautend, soweit ihnen der gesamte Steuerschaden des jeweiligen Erklärungszeitraums zugerechnet wurde – 

(fiktive) Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten (A. B. GmbH 1999), von elf Monaten (K. –H. GmbH 2000), 

zweimal einem Jahr (S. H. GmbH 1997 und A. B. GmbH 1998), zweimal einem Jahr zwei Monaten (S. H. GmbH 

228

1996 und G. H. GmbH 1997) sowie von einem Jahr sechs Monaten (I. B. GmbH 1998) verhängt. Als besonders 

strafmildernd hat das Landgericht dabei die bereits in einem frühen Stadium des Ermittlungsverfahrens abgegebenen 

umfassenden Geständnisse der Angeklagten und das lange Zurückliegen der Taten gewertet. Um eine um zwei Jahre 

verzögerte überlange Verfahrensdauer kompensatorisch zu berücksichtigen, hat das Landgericht die vorgenannten 

Einzelstrafen auf sechs Monate, sieben Monate, zweimal acht Monate, zweimal neun Monate und ein Jahr reduziert. 

Dabei hat es neben der Belastung durch das schwebende Verfahren vor allem auf die Schwierigkeiten für die Angeklagten, 

einen Arbeitsplatz zu finden, abgestellt. In den übrigen Fällen hat das Landgericht ausgehend von dem Strafrahmen 

des Grundtatbestandes des § 370 Abs. 1 AO Freiheitsstrafen von zwei Monaten bis zu sechs Monaten gebildet 

und die kurzen Freiheitsstrafen unter Berufung auf die Vorschrift des § 47 Abs. 1 StGB mit general-präventiven 

Erwägungen begründet. Unter dem Gesichtspunkt der rechts-staatswidrigen Verfahrensverzögerung hat das Landgericht 

in diesen Fällen das Strafmaß auf Einzelfreiheitsstrafen zwischen vier Monaten und einem Monat bzw. auf 

Geldstrafen reduziert. Ohne Verfahrensverzögerung hätte das Landgericht aus den unverminderten Einzelstrafen für 

die Angeklagten A. , S. und O. Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils drei Jahren sechs Monaten sowie für die Angeklagten 

G. , R. und Av. von jeweils drei Jahren gebildet. Die Strafaussetzung zur Bewährung hat das Landgericht vor 

allem damit begründet, dass die Angeklagten seit der drei Jahre zuvor erfolgten Entlassung aus der Untersuchungshaft 

keine Straftaten mehr begangen, sich somit von der Haft und dem Strafverfahren beeindruckt gezeigt und zum 

Teil wieder Arbeit gefunden haben. Die besonderen Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB hat das Landgericht 

im Wesentlichen in den Geständnissen, den Bemühungen um Schadenswiedergutmachung und dem weiten Zurückliegen 

der Taten gesehen. 

II. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind begründet. 

1. Eine weitergehende konkludente Beschränkung der Revisionen auf einzelne Strafen liegt nicht vor. Zwar wendet 

sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründungsschrift primär nur gegen die Bemessung der Einzelstrafen 

für die besonders schweren Fälle der Steuerhinterziehung im Sinne von § 370 Abs. 3 AO und gegen die Strafaussetzung 

zur Bewährung. Dem ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft ihr ausdrücklich bezeichnetes 

Anfechtungsziel, die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs, weiter einschränken wollte. Maßgeblich ist 

in solchen Fällen der durch Auslegung des Antrags zu ermittelnde, dem wirklichen Willen des Beschwerdeführers 

entsprechende Wille (vgl. BGHSt 29, 359, 365; BGH NJW 1997, 3322 m.w.N.). Diese Auslegung ergibt hier, auch 

im Einklang mit dem gestellten Antrag Folgendes: Die Staatsanwaltschaft hat gezielt die Einzelstrafen in den besonders 

schwerwiegenden Fällen herausgegriffen und als unvertretbar mild beanstandet; im Übrigen erstrebt sie aber 

eine insgesamt neue Strafzumessung, auch bezogen auf die weiteren, an den gravierendsten Einzelstrafen orientierten 

Strafen im Rahmen eines einheitlichen Komplexes, damit bei der Strafzumessung keine Wertungswidersprüche 

entstehen und die Relation der Einzelstrafen zueinander gewahrt bleibt. 

2. Die Strafzumessung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 

a) Im vorliegenden Fall gilt nichts anderes als in dem Verfahren gegen zwei weitere Angeklagte derselben Tätergruppe, 

die das Senats-urteil vom 8. August 2006 – 5 StR 189/06 (wistra 2006, 428) behandelt: Jedenfalls das Ausmaß 

der den Angeklagten wegen überlanger Verfahrensdauer zugebilligten Strafabschläge ist nicht nachvollziehbar. 

Das Landgericht hat ihnen – für sich nicht beanstandenswert – eine Verfahrensverzögerung von zwei Jahren zugrunde 

gelegt. Neben der überlangen Konfrontation mit der Unsicherheit des schwebenden Strafverfahrens hat das Landgericht 

als zusätzliche, durch den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verursachte Belastungen allein erhebliche 

Schwierigkeiten der zum Zeitpunkt der Verfahrensverzögerung bereits nicht mehr in Untersuchungshaft befindlichen 

Angeklagten bei ihrer Integration auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigt. Diese Belastungen und die Dauer der Verfahrensverzögerung 

lassen indes auch bei uneingeschränkter Achtung des tatgerichtlichen Beurteilungsspielraums 

eine derart hohe Reduzierung der vom Landgericht ohne Berücksichtigung der Verfahrensverzögerungen für angemessen 

erachteten Strafen um jeweils mindestens ein Drittel bis zur Hälfte nicht zu. Dies gilt insbesondere auch für 

das Ergebnis der Gesamtstrafreduzierung. Allein die festgestellten Belastungen vermögen nicht zu rechtfertigen, dass 

anstelle von zu vollstreckenden Gesamtfreiheitsstrafen von drei Jahren sechs Monaten bzw. drei Jahren, die bei dem 

Gewicht der Taten nicht zuletzt schon unter Berücksichtigung des Zeitfaktors mild bemessen sind, aber im Ergebnis 

doch noch eine gravierende Sanktion darstellen, nur noch zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafen verhängt 

wurden. Ohnehin widerstreitet eine erhebliche strafmildernde Wirkung des Zeitfaktors als Folge justizieller 

Mängel generell den Zielen effektiver Verteidigung der Rechtsordnung; dies gilt namentlich im Bereich schwerer, 

zudem sozialschädlicher Wirtschaftskriminalität (vgl. BGHSt 50, 299, 308 f.). Besonders misslich ist es, wenn das zu 

einer Strafmilderung verpflichtete Tatgericht gar durch eigenes unsachgemäßes Verhalten maßgebliche Ursachen für 

die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung gesetzt hat. Gerade vor diesem Hintergrund darf das Revisionsgericht 

einen überzogenen Strafabschlag, wie er hier zu konstatieren ist, nicht hinnehmen. 

229

) Daneben bedarf auch hier die Frage letztlich keiner Entscheidung, ob die Erwägungen der Strafkammer dem Umstand 

ausreichend Rechnung tragen, dass die Angeklagten ein hochkriminelles und gut durchorganisiertes überaus 

profitables Steuerhinterziehungssystem installierten und betrieben, das ihnen ermöglichte, jahrelang allein von den 

einbehaltenen Umsatzsteuern zu leben und damit einen Lebensstil von gehobenem Niveau zu finanzieren. Dies liegt 

jedoch nach nochmaliger Überprüfung des Sachverhalts durch den Senat außerordentlich fern. Wie bei den sogenannten 

Umsatzsteuerkarussellgeschäften sind Kettengeschäfte unter Einschaltung von Serviceunternehmen im Bereich 

der illegalen Arbeitnehmerüberlassungen dadurch geprägt, dass zumindest die Betreiber der Firmen allein von 

dem Handel mit Scheinrechnungen leben und damit die „Steuerhinterziehung als Gewerbe“ betreiben (vgl. BGH 

wistra 2005, 30, 31; Joecks wistra 2002, 201, 203 f.). Damit unterscheiden sich solche Erscheinungsformen der Steuerhinterziehung 

gravierend von den Fällen, in denen ein Steuerpflichtiger dem Fiskus rechtmäßig erzielte Einkünfte 

verschweigt, um sie ungeschmälert für sich verwenden zu können. Bereits in derartigen Fällen ist es äußerst fraglich, 

ob eine zur Bewährung aussetzungsfähige Freiheitsstrafe noch dem Unrechtsgehalt einer Steuerhinterziehung gerecht 

werden kann, wenn der Hinterziehungsschaden deutlich im Millionenbereich liegt und nicht erhebliche Strafmilderungsgründe 

vorhanden sind, wie etwa eine weitgehende Schadenswiedergutmachung. Einen gerechten Schuldausgleich 

stellen Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren jedenfalls dann grundsätzlich nicht mehr dar, wenn die Täter – wie 

hier über den Umweg des Vorsteuerabzugs der Auftraggeber – mit einem auf Dauer angelegten, gut organisierten 

und an veränderte Umstände anpassungsfähigen kriminellen Hinterziehungssystem jahrelang die Auszahlung hoher 

Geldbeträge bewirken und damit dem Fiskus Schäden in Millionenhöhe zufügen. Hinzu kommen weitere Schäden 

im Bereich der Lohnsteuer und der Sozialabgaben sowie die Schädigung der – durch solches verbreitet mehr oder 

weniger stillschweigend geduldetes Verhalten immer stärker zurückgedrängten – legal arbeitenden Bauwirtschaft, 

deren Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wird (vgl. insgesamt zur Einschätzung der sozialschädlichen Auswirkungen 

der illegal agierenden Subunternehmerketten im Baugewerbe den Bericht des Bundesrechnungshofs vom 3. 

September 2003, BT-Drucks. 15/1495, S. 3, 10 ff.). Serviceunternehmen schädigen das Steueraufkommen letztlich in 

ähnlicher Weise wie Umsatzsteuerkarussellgeschäfte, bei denen über Vorsteuererstattungen auf der Grundlage von 

Scheinrechnungen in großem Umfang Steuergelder betrügerisch erlangt werden (vgl. hierzu Kemper ZRP 2006, 205, 

207). Zweifelhaft sind auch die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Höhe des entstandenen Steuerschadens 

relativiert hat, da die Haftung der Angeklagten allein auf das Ausstellen der Scheinrechungen zurückzuführen sei 

und dies bereits Straf- und Sanktionscharakter habe. Damit hat das Landgericht das erhebliche Gefährdungspotential 

außer Acht gelassen, das die Erstellung entsprechender Scheinrechnungen birgt (vgl. BGHSt 47, 343, 346 f. mit 

näheren Erläuterungen). 

c) Dass das Ergebnis etwa auf eine Förderung der Erledigung durch eine vom Landgericht ohne Einbeziehung der 

Staatsanwaltschaft herbeigeführte Verständigung zurückginge (vgl. zur „Zusage“ einer Strafobergrenze ohne staatsanwaltliche 

Zustimmung: BGH wistra 2006, 394), hat die Staatsanwaltschaft allerdings nicht geltend gemacht. Hiergegen 

hätte sie sich gegebenenfalls mit den gebotenen prozessualen Mitteln zur Wehr setzen müssen (vgl. BGHR 

StPO vor § 1/faires Verfahren – Vereinbarung 15 m.w.N.). Auf der anderen Seite können die Angeklagten aus dem 

gerichtlichen Vorgehen für sich keine günstige Position im Sinne eines Vertrauenstatbestandes herleiten (vgl. BGHR 

aaO). Ausweislich des Protokolls ist vor Abgabe der Geständnisse in der Hauptverhandlung ein in Beschlussform 

gefasster gerichtlicher Hinweis erteilt worden, dass „jeweils Bewährungsstrafen in Betracht kommen“. Zudem ist 

nicht ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft, die in der Hauptverhandlung zu vollstreckende Freiheitsstrafen beantragt 

hat, diesen Hinweis als gerichtliche Zusage von Bewährungsstrafen verstanden hätte und hierauf in einer Zustimmung 

signalisierenden Weise untätig geblieben wäre. Insbesondere hatten die Angeklagten weitgehend bereits 

im Ermittlungsverfahren Geständnisse abgelegt. Jedenfalls bei dieser Sachlage besteht kein Anlass zu erwägen, mit 

Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche etwa aus Fairnessgründen auch die Schuldsprüche mitaufzuheben (vgl. dazu 

Schlothauer StV 2003, 481). 

3. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) bedarf es bei den erkannten Wertungsfehlern nicht. 

Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen fiktive und wegen eines Verstoßes 

gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kompensierte Einzel- und Gesamtstrafen (vgl. BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 

1 Verfahrensverzögerung 16) neu festzusetzen haben. Das Landgericht darf seiner Bewertung weitere, hierzu nicht in 

Widerspruch stehende Feststellungen zugrunde legen. Auch unter Berücksichtigung der durch die neue Verhandlung 

verlängerten Verfahrensdauer erscheint es allerdings kaum vorstellbar, dass erneut verhängte Bewährungsstrafen den 

genannten Strafschärfungsgründen gerecht werden könnten. Dies gilt umso mehr, als die bislang für den fiktiven Fall 

fristgerechter Sacherledigung, allerdings ihrerseits schon unter Berücksichtigung des zeitlichen Abstands zwischen 

Tat und Aburteilung festgesetzten Strafen an der unteren Grenze des Vertretbaren liegen. 

230

StGB § 46, MRK Art. 6 Abs.2 – Warnfunktion früheres Verfahren - Unschuldsvermutung 

BGH, Beschl. vom 25.04.2006 – 4 StR 125/06 – NStZ 2006, 620 = StraFo 2006, 422 

(Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ein früheres Strafverfahren könne eine bei der Strafzumessung 

berücksichtigungstaugliche Warnfunktion auch dann entfalten, wenn es mit einer Einstellung 

nach § 170 Abs. 2, §§ 153 ff. oder § 260 Abs. 3 StPO oder gar mit einem Freispruch geendet 

hat, erscheint im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK bedenklich.) 


am 25. April 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird 

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 1. Dezember 2005 im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung 

wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von fünf 

Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint und die Strafe der 

Vorschrift des § 250 Abs. 1 StGB entnommen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf den 

Strafausspruch beschränkten Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen wollte der Angeklagte seine finanzielle Situation durch die Begehung eines Banküberfalls 

verbessern. Er wartete zunächst, bis verschiedene Kunden die ihm für einen Überfall günstig erscheinende Bankfiliale 

verlassen hatten. Sodann betrat er, abgesehen von einer Schirmmütze unmaskiert, die Bank und bedrohte die Kassiererin 

mit einer ungeladenen Pistole des Fabrikats Crvena Zastava - Kal. 9 mm -, wobei er die Waffe in Bauchhöhe 

der Frau hielt. Unter dem Eindruck der Bedrohung händigte ihm die Kassiererin, die befürchtete, durch einen Bauchschuss 

würde ihr eine äußerst qualvolle und wahrscheinlich letztendlich tödliche Verletzung zugefügt werden, insgesamt 

9.750 Euro aus. Anhand der von der Überwachungskamera gefertigten Lichtbilder konnte der Angeklagte alsbald 

identifiziert und etwa einen Monat nach der Tat festgenommen werden. 

II. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil dessen Begründung Rechtsfehler aufweist, die sich nicht ausschließbar 

auf die Höhe der erkannten Strafe ausgewirkt haben können. 

1. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht "die erhebliche kriminelle Energie", die bei der Vorbereitung 

der Tat zum Ausdruck gekommen sei, strafschärfend berücksichtigt hat. Eine solche ist - worauf auch der 

Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift hingewiesen hat - durch die Feststellungen nicht belegt. 

2. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Erwägung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich 

ein früheres Strafverfahren, das erst etwa ein halbes Jahr vor der Tat nach mehrjähriger Dauer mit einem Freispruch 

beendet worden war, nicht zur Warnung dienen lassen. In jenem Verfahren war der Angeklagte vom Vorwurf der 

versuchten Vergewaltigung einer Prostituierten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden, nachdem eine 

zunächst erfolgte Verurteilung auf seine Sprungrevision aufgehoben worden war. Allerdings kann nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs ein früheres Strafverfahren eine bei der Strafzumessung berücksichtigungstaugliche 

Warnfunktion auch dann entfalten, wenn es mit einer Einstellung nach § 170 Abs. 2, §§ 153 ff. oder § 260 Abs. 3 

StPO oder - wie hier - gar mit einem Freispruch geendet hat (vgl. BGHSt 25, 64 m.w.N.; BGH MDR 1954, 151; 

MDR 1979, 635 m.w.N.; StV 1991, 64; NStZ-RR 2005, 72; vgl. auch Gribbohm in LK 11. Aufl. § 46 Rdn. 158, 165, 

166; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 46 Rdn. 41; Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl. Rdn. 367). Dies 

wird damit begründet, dass auch ein Verfahren, welches nicht mit einer Bestrafung endet, dem Täter die Folgen 

strafbaren Verhaltens vor Augen führe. Sein Handlungs-unrecht wiege deswegen schwerer, wenn er trotz dieser 

Warnung eine Straftat begeht (vgl. BGHSt 25, 64 m.w.N.; ablehnend OLG Köln NJW 1960, 449; kritisch Franke in 

MK-StGB § 46 Rdn. 43). Dies erscheint im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK bedenklich. 

Hinzu kommt, dass das Verfahren im vorliegenden Fall einen völlig anders gearteten Schuldvorwurf betraf. 

3. Entgegen der Ansicht der Revision und des Generalbundesanwalts liegt dagegen ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot 

des § 46 Abs. 3 StGB nicht vor. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die 

Tatsache der Verwendung einer echten, wenn auch ungeladenen Schusswaffe, die im Urteil als schwere und große 

Pistole beschrieben wird, die schon optisch auf Grund ihrer Maße einen besonders bedrohlichen Eindruck macht, und 

die dadurch verursachten Folgen für das Opfer strafschärfend berücksichtigt hat (vgl. BGHSt 44, 103, 106; BGH 

NJW 1998, 3130, 3131). Für die Tatbestandsvariante des § 250 Abs. 1 Nr. 1 b StGB reicht es aus, dass der Täter ein 

Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Ge- 

231

walt zu verhindern oder zu überwinden. Der Angeklagte hat das Tatmittel nicht nur bei sich geführt, sondern auch 

zur Drohung verwendet; zudem handelte es sich um ein Tatmittel, von dem auf Grund seiner Beschaffenheit ein 

besonderes Drohpotential ausging. 

III. Die zu II. 1 und 2 aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar liegt die Annahme 

eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB angesichts der Straferschwerungsgründe und des gesamten 

Tatbildes eher fern; der Senat vermag aber nicht sicher auszuschließen, dass sich die fehlerhaften Erwägungen auf 

die Höhe der erkannten Strafe ausgewirkt haben. 

StGB § 46a – Täter-Opfer-Ausgleich, wenn Entschädigung beim Verteidiger hängenbleibt? 


Zur Pflicht der Erörterung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 1 StGB, wenn bis zur Verkündung 

des tatrichterlichen Urteils die Entschädigungszahlung zwar an den Verteidiger des Angeklagten 

übergeben worden, aber noch nicht an den Zeugen gelangt war. 


am 16. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 16. Oktober 2006 im Strafausspruch 

mit den Feststellungen aufgehoben. 



3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubs (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB) zu einer Freiheitsstrafe 

von vier Jahren verurteilt. Seine unbeschränkt eingelegte Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung 

des Strafausspruchs; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte sich bei dem Tatopfer W. in einem Brief entschuldigt 

und während der Hauptverhandlung eine Wiedergutmachungsleistung von 2.000 Euro veranlasst. Aus den Feststellungen 

ergibt sich weiterhin, dass der Zeuge W. "Verständnis für die Umstände (zeigte), die den Angeklagten zur 

Tat vom 22.05.2002 veranlasst haben" (UA S. 13). Unter diesen Voraussetzungen hätte das Landgericht das Vorliegen 

der Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB prüfen und in den Urteilsgründen erörtern müssen. Hierauf konnte 

nicht schon deshalb verzichtet werden, weil bis zur Verkündung des tatrichterlichen Urteils die Entschädigungszahlung 

zwar an den Verteidiger des Angeklagten übergeben worden, aber noch nicht an den Zeugen W. gelangt war. 

Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergeben sich nämlich Umstände, welche es nahe gelegt hätten zu 

prüfen, ob der Angeklagte eine den Voraussetzungen des § 46 a Nr. 1 StGB genügende Wiedergutmachung zumindest 

ernsthaft erstrebt hat; auch die Bereitschaft des Geschädigten, diese Bemühungen in einem kommunikativen 

Prozess (vgl. BGHSt 48, 134 ff.; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 46 a Rdn. 10 a m.w.N.) als Ausgleich zu akzeptieren, 

lag hier nach den Feststellungen nicht fern. Läge der Grund für die Verzögerung der Leistung, wie die Revision 

mit einer Verfahrensrüge vorgetragen hat, nicht im Verantwortungsbereich des Angeklagten, so stünde sie der 

Annahme eines ernsthaften Bemühens nicht von vornherein entgegen. Feststellungen hierzu waren hier schon aus 

sachlich-rechtlichen Gründen geboten, so dass es auf die Zulässigkeit der entsprechenden Verfahrensrüge nicht ankommt. 

2. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht beim Ausschluss eines minder schweren Falles (§ 250 Abs. 3 StGB) zu Lasten 

des Angeklagten gewertet, dass dieser zu der Tat "bewusst die von ihm vorher beschaffte Schreckschusspistole 

mitgenommen hat" (UA S. 15). Auch bei der Strafzumessung im Einzelnen hat es zu Lasten des Angeklagten gewertet, 

dieser habe "bewusst … die Schreckschusspistole zur Durchführung der Tat mitgenommen" (UA S. 16). Dies 

verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB, denn der vorsätzliche Einsatz des sonstigen Werkzeugs zur Erzwingung des Rauberfolgs 

ist Voraussetzung des Tatbestands der Qualifikation gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB und darf innerhalb 

des dadurch eröffneten Strafrahmens nicht nochmals straferhöhend gewertet werden. 

3. Über die Strafzumessung ist daher neu zu entscheiden. Der neue Tatrichter wird auch den Zeitablauf zwischen Tat 

und Aburteilung im Zusammenhang mit den Lebensumständen des Angeklagten in die Strafzumessungserwägungen 

einzubeziehen haben. Auch dies ist im angefochtenen Urteil jedenfalls nicht ausdrücklich geschehen. 

232

StGB § 47 Abs. 1 Kurze Freiheitsstrafe „unerlässlich“ grenzt zu Geldstrafe ab. 


"Unerlässlichkeit" kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB bezieht sich nicht auf die 

Abgrenzung zu längeren Freiheitsstrafen, sondern zu Geldstrafen; im Übrigen dürfte eine Freiheitsstrafe 

statt einer (schuldangemessenen) Geldstrafe nicht allein deshalb verhängt werden, um 

dem Täter eine "Therapie" zuteil werden zu lassen. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer 

am 6. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 22. Mai 2006 

a) hinsichtlich des Angeklagten Ch. mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von der Unterbringung des Angeklagten 

in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist; 

b) hinsichtlich der Angeklagten P. im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten Ch. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 74 Fällen und Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren 

und drei Monaten und die Angeklagte P. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 11 Fällen und Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und 

zwei Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben nur in dem aus der 

Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Revision des Angeklagten Ch. ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld- und Strafausspruch 

richtet. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht aber nicht erörtert, ob die Unterbringung des Angeklagten in 

einer Entziehungsanstalt anzuordnen war. Dies drängte sich nach den Feststellungen auf, denn das Landgericht hat 

festgestellt, der Angeklagte "benötige" mehrere Gramm Kokain wöchentlich (UA S. 11) und sei "betäubungsmittelsüchtig" 

(UA S. 52); seine Abhängigkeit hat es ausdrücklich strafmildernd gewertet. Da es sich bei den abgeurteilten 

Taten ersichtlich um Symptomtaten des Hangs handelt, wäre § 64 StGB zu erörtern gewesen; Gründe, die einer Maßregelanordnung 

entgegen stehen konnten, sind aus dem Urteil nicht ersichtlich. 

2. Die Revision der Angeklagten P. ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet. 

Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat in 11 der 12 abgeurteilten Fälle auf 

Einzelfreiheitsstrafen von jeweils vier Monaten erkannt. Zu § 47 Abs. 1 StGB hat es ausgeführt, es seien Freiheitsstrafen 

unter sechs Monaten geboten gewesen, da es längerer Freiheitsstrafen nicht bedürfe, "sondern vor allem einer 

Therapie" (UA S. 56). Das ist rechtsfehlerhaft, denn die "Unerlässlichkeit" kurzer Freiheitsstrafen im Sinne von § 47 

Abs. 1 StGB bezieht sich nicht auf die Abgrenzung zu längeren Freiheitsstrafen, sondern zu Geldstrafen; im Übrigen 

dürfte eine Freiheitsstrafe statt einer (schuldangemessenen) Geldstrafe nicht allein deshalb verhängt werden, um dem 

Täter eine "Therapie" zuteil werden zu lassen. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs insgesamt. 

Auch bei der Angeklagten P. hat das Landgericht darüber hinaus rechtsfehlerhaft die Anordnung einer Maßregel 

gemäß § 64 StGB nicht geprüft. Die Angeklagte ist nach den Feststellungen seit Jahren betäubungsmittelab-hängig. 

Die Taten beging sie, um ihren Eigenkonsum zu finanzieren. Das Landgericht hat - auch insoweit unklar - im Rahmen 

der Prüfung einer Strafaussetzung zur Bewährung ausdrücklich ausgeführt, es halte "lediglich den Weg des § 35 

BtMG für gangbar" (UA S. 58). Das zeigt, dass auch der Tatrichter die Voraussetzungen des § 64 StGB grundsätzlich 

für gegeben gehalten hat. Von der in diesem Fall zwingenden Maßregelanordnung darf aber nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein im Hinblick auf eine mögliche Maßnahme nach §§ 35, 36 

BtMG abgesehen werden (vgl. Tröndle/ Fischer StGB 54. Aufl. § 64 Rdn. 19 f. mit Nachw. zur Rspr.). Über den 

Rechtsfolgenausspruch ist daher insgesamt neu zu entscheiden. 

233

StGB § 56 Abs. 1 – „künftiges Wohlverhalten“ muss über Bewährungszeit hinausreichen 

BGH, Urt. vom 13.03.2007 – 1 StR 601/06 

1. Die in § 56 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung, der Angeklagte werde künftig keine Straftaten 

mehr begehen, ist nicht auf die Dauer der jeweiligen Bewährungszeit begrenzt. 

2. Ist ein Täter von einem Versuch freiwillig zurückgetreten, kann der auf die versuchte Tat gerichtete 

Vorsatz nicht im Rahmen der Strafzumessung für ein damit in engem Zusammenhang stehendes 

vollendetes Delikt herangezogen werden. Dies gilt nach bisheriger Rechtsprechung auch dann, 

wenn sich der Vorsatz der versuchten Tat, von der der Täter zurückgetreten ist, mit dem Motiv für 

das vollendete Delikt überschneidet, es sei denn, anders wäre eine zutreffende und vollständige Bewertung 

der vollendeten Tat nicht möglich. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März 2007 für Recht erkannt: Die Revisionen 

des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Kempten vom 10. August 2006 werden 

verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der 

Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu acht Monaten Freiheitsstrafe verurteilt; zugleich 

wurde er in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht. Vom Vorwurf eines versuchten Tötungsdelikts wurde 

er wegen Rücktritts freigesprochen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. 

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den Freispruch beschränkt. Beide Rechtsmittel bleiben 

erfolglos. 

I. Folgendes ist festgestellt: Der jetzt 80 Jahre alte Angeklagte war in einem Heim untergebracht. Seine im Nachbarzimmer 

untergebrachte Freundin hatte wegen einer hormonellen Störung ständig Hunger und konnte ihre Nahrungsaufnahme 

nicht kontrollieren. Der Angeklagte, der diese Zusammenhänge nicht verstand, gab ihr immer wieder 

zusätzlich zu essen, was sie gesundheitlich gefährdete. Dies führte oftmals zu Streit mit den Pflegekräften. Als er 

wegen seines Verhaltens in ein anderes Zimmer verlegt werden sollte, wurde er aggressiv und bedrohte das Pflegepersonal 

mit dem Stock. Er musste deshalb über mehrere Tage mit Medikamenten sediert werden. Am 2. November 

2005 erklärte er seinem Betreuer, der ihn aufsuchte, um ihm Taschengeld zu bringen, er wolle sofort in ein anderes 

Heim. Über die Erklärung des Betreuers, das ginge nicht so schnell, wurde er sehr wütend. Der Angeklagte hatte sich 

schon früher - näheres war in diesem Zusammenhang nicht feststellbar - insgesamt vier Liter Benzin besorgt, das er 

in einem Eimer aus Plastik aufbewahrte. Außerdem hatte er aus Mullbinden und Tesafilm eine Lunte gefertigt. Er 

rief den im Weggehen begriffenen Betreuer zurück und versuchte, ihn mit Benzin zu übergießen. Der Versuch scheiterte 

zunächst, der Betreuer flüchtete, der Angeklagte verfolgte ihn und versuchte, ihn nochmals zu übergießen. 

Letztlich wurde der Betreuer nur „von einigen Spritzern Benzin“ getroffen. Der Versuch des Angeklagten, den Betreuer 

dann mit einem Feuerzeug anzuzünden, hatte aus letztlich nicht feststellbaren Gründen keinen Erfolg. Insbesondere 

steht nicht fest, dass das Feuerzeug defekt gewesen wäre. Es war zwar alsbald nach der Tat in der Hosentasche 

des Angeklagten von der Polizei gefunden worden, dann aber verloren gegangen. Jedenfalls steckte der Angeklagte 

zunächst sein Feuerzeug in die Hosentasche. Kurz darauf ging er auf den Betreuer los und schlug ihn mehrfach 

heftig mit dem Eimer und mit den Händen auf den Kopf, ehe er überwältigt werden konnte. 


1. Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen vorsätzlicher Körperverletzung sind den Angeklagten benachteiligende 

Rechtsfehler weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich. 

2. Der Generalbundesanwalt hat Bedenken hinsichtlich der nach sach-verständiger Beratung getroffenen Feststellung 

der Strafkammer zur Schuldfähigkeit des Angeklagten geäußert. Die Strafkammer geht davon aus, die Schuldfähigkeit 

des Angeklagten sei bei der Begehung der Tat trotz erhaltener Einsichtsfähigkeit wegen nur eingeschränkter 

Steuerungsfähigkeit zwar erheblich vermindert (§ 21 StGB), nicht aber ausgeschlossen gewesen (§ 20 StGB). Der 

Generalbundesanwalt hält es, wie er näher darlegt, sowohl für möglich, dass der Angeklagte bei der Tat in vollem 

Umfang schuldfähig war, als auch, dass er schuldunfähig war. Der Senat sieht keinen durchgreifenden Rechtsfehler, 

unbeschadet des vom Generalbundesanwalt hervorgehobenen Gesichtspunkts, dass eine eingehendere Darlegung der 

die Strafkammer überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen hätte zweckmäßig sein können. Angesichts der 

Feststellungen zu Tat und Täter einerseits und den auf den Sachverständigen zurückgehenden Diagnosen andererseits 

(z B. eine „leichte Demenz mit einhergehender hirnorganisch bedingter Persönlichkeitsstörung bei prämorbid vor- 

234

handenen dis-sozial-impulsiven Zügen“ bzw. - der Sache nach identisch - „demenzielles Syndrom mit affektiver 

Labilität“ sowie eine „hirnorganische Persönlichkeitsstörung“) ist die Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit 

letztlich in keiner Richtung zu beanstanden. Ergänzend bemerkt der Senat lediglich: 

a) Die Auffassung des Generalbundesanwalts zur mangelnden Aussagekraft der Diagnose „Persönlichkeitsstörung“ 

hinsichtlich der Schuldfähigkeit trifft zwar zu, hier ist jedoch nicht die Diagnose einer „Persönlichkeitsstörung“ im 

Sinne einer schweren anderen seelischen Abartigkeit gemäß §§ 20, 21 StGB gestellt, sondern die Diagnose einer 

„hirnorganischen Persönlichkeitsstörung“, offenbar im Sinne einer seelischen Erkrankung gemäß §§ 20, 21 StGB 

(vgl. ICD 10-F 01.2). 

b) Der Generalbundesanwalt weist darauf hin, dass dem Angeklagten die Zusammenhänge zwischen hormoneller 

Störung, dauerndem Hunger, dementsprechendem unkontrolliertem Essverhalten und daraus resultierenden Gesundheitsgefahren 

bei seiner Freundin nicht klar waren. Der darin zum Ausdruck kommende Realitätsverlust, so folgert 

er, könne auf Schuldunfähigkeit des Angeklagten bei der abgeurteilten Tat hindeuten. Der Senat teilt diese Auffassung 

nicht. Die fehlende Einsicht in die eher komplexen, jedenfalls nicht offen auf der Hand liegenden gesundheitlichen 

Besonderheiten bei der Freundin drängt nicht die Annahme auf, verlangt auch nicht entsprechende Erörterungen, 

dem Angeklagten habe - entgegen sachverständiger Bewertung - die Einsicht gefehlt, dass man nicht auf einen 

anderen einschlagen darf. 

3. Auch sonst hat der Rechtsfolgenausspruch letztlich Bestand. Zum Revisionsvorbringen, das teilweise in gleicher 

Weise die Strafhöhe, den Maßregelausspruch und die Frage einer Bewährung betrifft, merkt der Senat an: 

a) Die Revision meint, aus den Urteilsgründen ergebe sich nicht, worauf sich die Feststellung wiederholter Aggressionen 

des Angeklagten gegen das Pflegepersonal stütze. Die Strafkammer hat jedoch, wie auch die Revision nicht 

verkennt, mehrere Angehörige des Pflegepersonals als Zeugen gehört. Die Auffassung der Revision läuft letztlich 

darauf hinaus, in den Urteilsgründen sei stets in allen Einzelheiten darzulegen, auf welche Weise der Richter zu 

bestimmten Feststellungen gelangt ist, und das Beweisergebnis hinsichtlich jedes Details der Feststellungen im Einzelnen 

genauestens zu dokumentieren. Dies widerspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum 

notwendigen Umfang der Urteilsgründe (vgl. zusammenfassend Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 267 Rdn. 12 mit 

zahlr. Nachw.), an der der Senat auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens festhält. Konkrete Gesichtspunkte 

des Einzelfalls, die hier weitergehende Ausführungen zu dem genannten Punkt erforderlich gemacht hätten, 

sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, 

b) Die Revision wendet sich gegen die Gewichtung der Vorstrafen. Der Angeklagte musste seit 1983 neunmal bestraft 

werden, überwiegend wegen Verkehrsdelikten und Diebstählen, aber auch deshalb, weil er als Gast in einem 

Lokal wegen „Zwistigkeiten“ auf einen anderen Gast eine illegal in seinem Besitz befindliche geladene Pistole richtete 

und drohte, ihn zu erschießen, ehe er letztendlich überwältigt werden konnte. Fünfmal wurden gegen den Angeklagten 

Freiheitsstrafen verhängt, die höchste belief sich auf sieben Monate wegen des genannten Vorfalls in dem 

Lokal. Sämtliche gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen wurden zur Bewährung ausgesetzt und schließlich 

erlassen, zuletzt 2004. Die Strafkammer erwägt, diese Verurteilungen hätten „offensichtlich nicht den geringsten 

Eindruck“ auf den Angeklagten gemacht. Damit wollte sie offensichtlich zum Ausdruck bringen, die genannten 

Strafaussetzungen zur Bewährung hätten nicht nachhaltig auf ihn eingewirkt. Diese Erwägung der Strafkammer ist 

nicht zu beanstanden. Die in § 56 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung, der Angeklagte werde künftig keine Straftaten 

mehr begehen, ist nicht auf die Dauer der jeweiligen Bewährungszeit begrenzt. Ein neuer Tatrichter darf bei der 

Zumessung der Strafe und beim Stellen der Prognose gemäß § 56 Abs. 1 StGB berücksichtigen, dass der Angeklagte 

zwar mehrere Bewährungszeiten durchgestanden hat, dann aber doch immer wieder straffällig geworden ist (BGH, 

Urteil vom 7. Januar 1992 - 1 StR 599/91 = BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 22). Es ist nicht zu erkennen, 

dass das Landgericht die hier in Betracht kommenden Umstände fehlerhaft gewertet hätte. 

c) Die Revision ist der Auffassung, die Strafkammer - die im Übrigen Alter und Gesundheitszustand des Angeklagten 

ausdrücklich in ihre Erwägungen einbezogen hat - habe zu Unrecht nicht erwogen, dass der Angeklagte „den 

Vollzug der gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe nicht überleben kann“. Abgesehen davon, dass zunächst die Maßregel 

zu vollstrecken ist (§ 67 Abs. 1 StGB; vgl. auch § 67 Absätze 4 und 5 StGB), sind nachvollziehbare Anhaltspunkte, 

die diese Einschätzung nahe liegend erscheinen lassen könnten, weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es 

kann daher auf sich beruhen, welche rechtlichen Konsequenzen es haben könnte, wenn es sich anders verhielte (vgl. 

hierzu BGH NJW 2006, 2129). 

d) Auch das sonstige, umfangreiche Revisionsvorbringen entfernt sich zum Teil von den Urteilsfeststellungen und 

beschränkt sich im Übrigen weitgehend auf den schon im Ansatz im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, 

ausreichend begründete und auch sonst rechtlich nicht zu beanstandende tat-richterliche Erwägungen durch eine 

eigene Strafzumessung zu ersetzen. Bedenken gegen die Strafzumessungserwägungen können allenfalls insoweit 

bestehen, als die Strafkammer darauf hinweist, die kriminelle Energie des Angeklagten zeige sich auch darin, dass er 

235

zuvor den Geschädigten mit Benzin in Tötungsabsicht überschüttet habe. Ist ein Täter, wie die Strafkammer hier 

festgestellt hat, von einem Versuch freiwillig zurückgetreten, kann der auf die versuchte Tat gerichtete Vorsatz nicht 

im Rahmen der Strafzumessung für ein damit in engem Zusammenhang stehendes vollendetes Delikt herangezogen 

werden. Dies gilt nach bisheriger Rechtsprechung auch dann, wenn sich der Vorsatz der versuchten Tat, von der der 

Täter zurückgetreten ist, mit dem Motiv für das vollendete Delikt überschneidet, es sei denn, anders wäre eine zutreffende 

und vollständige Bewertung der vollendeten Tat nicht möglich (vgl. zusammenfassend Tröndle/Fischer, StGB 

54. Aufl. § 24 Rdn. 45a, 45b m. zahlr. Rsprnachw.). Da der Senat jedoch unabhängig von alledem im Hinblick auf 

die sonstigen Feststellungen zu Tat und Täter und unter Berücksichtigung aller sonst für die Strafzumessung wesentlicher 

Gesichtspunkte die hier verhängte Strafe für angemessen hält (§ 354 Abs. 1a Satz 1 StPO), kann er offen lassen, 

ob sich aus den genannten Grundsätzen zu Strafzumessung und Rücktritt hier letztlich ein Rechtsfehler ergibt 

oder nicht (vgl. Senge in FS für Dahs 475, 486 m. N.). 

e) Auch die Unterbringungsanordnung hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Die Annahme, dass vom 

Angeklagten - der in einem Altersheim nicht nur vier Liter Benzin, sondern auch noch eine Lunte vorrätig hielt - zustandsbedingt 

weitere, sich steigernde Aggressionshandlungen gegen jedermann zu erwarten sind, der mit seiner 

Betreuung oder Pflege befasst ist, ist - zumal unter Berücksichtigung der ausreichend dargelegten Ausführungen des 

Sachverständigen - nachvollziehbar und auch sonst nicht zu beanstanden. Teilweise entfernt sich das Revisionsvorbringen 

von den Urteilsfeststellungen. So hat die Strafkammer eingehend erörtert, dass und warum die zwischenzeitliche 

Verlegung der Freundin, mit der die hier abgeurteilte Tat allerletztlich zusammenhängt, die Prognose angesichts 

der Persönlichkeit des Angeklagten nicht günstig beeinflussen kann. Die Revision trägt hierzu vor, die Strafkammer 

habe die Verlegung der Freundin „nicht gewertet“. Vergleichbar damit vermisst sie die Feststellung, gegen 

„welche Personen“ sich künftige Aggressionen des Angeklagten richten würden, obwohl die Strafkammer festgestellt 

hat, dass „insbesondere Personen, die mit seiner Pflege oder Betreuung befasst sind“ betroffen sind. Auch das 

übrige Revisionsvorbringen beschränkt sich im Wesentlichen auf die Darlegung eigener Wertung und Würdigung 

und kann insgesamt die Möglichkeit eines den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehlers nicht verdeutlichen. 

f) Anzumerken ist insoweit nur noch, dass angesichts der rechtsfehlerfreien Versagung einer Strafaussetzung zur 

Bewährung für eine Aussetzung der Maßregel zur Bewährung ohnehin kein Raum war (§ 67b Abs. 1 Satz 2 StGB). 

Sämtliche hierauf bezogenen Ausführungen können daher schon im Ansatz auf sich beruhen. Im Übrigen hat sich der 

gegenwärtig im BKH K. untergebrachte Angeklagte allen Versuchen, ihn von dort in ein Heim zu verlegen, widersetzt, 

im Falle einer Verlegung sind „weitere Tätlichkeiten so gut wie sicher“. Sollte sich dieser Zustand des Angeklagten 

verbessern, sollten nicht zuletzt im Hinblick auf das fortgeschrittene Alter des Angeklagten freilich Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte 

eine zeitnahe Überprüfung der Möglichkeit einer Bewährung nahe legen (vgl. auch 

BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - 1 StR 410/06). 

III. Ebenso erfolglos bleibt die Revision der Staatsanwaltschaft. 

1. Ob die Beschränkung der Revision auf die unterbliebene Verurteilung wegen eines versuchten Tötungsdelikts 

wirksam wäre, wenn, wie der Generalbundesanwalt meint, Schuldunfähigkeit des Angeklagten nicht auszuschließen 

wäre, mag dahinstehen, da dies nicht der Fall ist. 

2. Die Verfahrensrüge versagt. Die Revision erhebt eine Aufklärungsrüge. Sie macht geltend, wie eine dienstliche 

Erklärung der Staatsanwaltschaft ergäbe, sei in der Hauptverhandlung eine bestimmte Frage nicht an den Angeklagten 

gerichtet worden. Hätte er sie bejaht, hätte dies der Beweiswürdigung mit von der Staatsanwaltschaft näher dargelegten 

rechtlichen Konsequenzen zu Grunde gelegt werden müssen, hätte er sie verneint, wären von ihr näher 

bezeichnete weitere Beweiserhebungen geboten gewesen. Dass es sich bei solchem Vorbringen nicht um eine zulässig 

erhobene Aufklärungsrüge handelt, bedarf keiner Darlegung. Unabhängig davon ist die vermisste Beweiserhebung 

darauf gerichtet, dass der Ermittlungsrichter hätte dazu vernommen werden sollen, was der Angeklagte bei der 

Eröffnung des Haftbefehls gesagt hat. Jedoch war das Protokoll dieser Vernehmung in der Hauptverhandlung verlesen 

worden. Dies hat zwar die Revision nicht vorgetragen, es ergibt sich aber aus den Urteilsgründen. 

3. Die Ausführungen zur Sachrüge beschränken sich letztlich auf unbehelfliche Angriffe gegen die tatrichterliche 

Beweiswürdigung. So hat die Strafkammer erwogen, dass das Benzin den Geschädigten überwiegend nicht getroffen 

hat. Daraus, dass der Angeklagte gleichwohl zunächst versucht hat, ihn anzuzünden, hat sie geschlossen, dass er 

nicht erkannt hat, dass sein Versuch schon im Hinblick auf das weitgehende Verschütten des Benzins gescheitert 

war. Dem setzt die Staatsanwaltschaft die Erwägung entgegen, der Angeklagte könne aus Sturheit versucht haben, 

den Geschädigten anzuzünden, obwohl er wusste, dass er ihn nicht getroffen hatte und die Sinnlosigkeit des Anzündens 

könne ihm auch erst später aufgegangen sein. Solches Vorbringen vermag eine Unklarheit in der Gedankenführung 

der Strafkammer oder die Möglichkeit eines sonstigen Rechtsfehlers nicht zu verdeutlichen. 

4. Der Generalbundesanwalt hat im Zusammenhang mit dem Rücktritt noch erwogen, der Versuch sei objektiv gescheitert, 

weil das Feuerzeug nicht funktioniert habe. Für die Annahme, ein weiterer Versuch mit dem Feuerzeug 

236

hätte erfolgreich sein können, was der Angeklagte auch erkannt haben könnte - darauf beruht letztlich die Annahme 

eines freiwilligen Rücktritts -, fehle eine Tatsachengrundlage. Der Senat teilt diese Bedenken nicht. Es fehlt in erster 

Linie das Feuerzeug, das die Ermittlungsbehörden zwar gefunden haben, das dann aber verloren gegangen ist. Wäre 

es vorhanden, wären Feststellungen zu seiner Funktionsfähigkeit möglich gewesen, die möglicherweise Rückschlüsse 

auf die Vorstellungen des Angeklagten zugelassen hätten. Da derartige Feststellungen nicht möglich waren, bewegen 

sich die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen der Strafkammer im Rahmen möglicher und 

daher rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung. Darauf, ob auch eine andere Beweiswürdigung ebenso 

möglich und vielleicht sogar näher liegend gewesen wäre, kommt es nicht an. 

StGB § 56 Abs. 1 Positive Prognose 


Ungünstige Lebensverhältnisse wie die Tatsache, dass der Angeklagte keinen festen Wohnsitz hat 

und ohne abgeschlossene Berufsausbildung ist, bilden lediglich keine Grundlage für eine positive 

Prognose i.S.d. § 56 Abs. 1 StGB, wie dies bei einem festen Wohnsitz oder einer sicheren Arbeitsstelle 

der Fall wäre. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten 

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO insoweit mit den zugehörigen 

Feststellungen aufgehoben, als dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt wurde. Die weitergehende 

Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu 

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des 

Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Seine 

hiergegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie 

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung hält rechtlicher 

Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte war bislang nur mit Geldstrafen vorgeahndet. Angesichts dessen, dass 

gegen ihn erstmals eine Freiheitsstrafe verhängt werden musste, hätte es eingehender Begründung bedurft, warum 

diese nicht zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Bei der im Rahmen der Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB erforderlichen 

umfassenden Gesamtabwägung (BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 23, 33) hätte auch das weitere 

Verhalten des Angeklagten nach der Tat, die zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils 14 Monate zurücklag, gewürdigt 

werden müssen. Das Landgericht hat zudem nicht die Wirkung einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe 

auf den Angeklagten erörtert (BGH NJW 1978, 599). Dies hätte insbesondere deshalb nahe gelegen, weil der 

Angeklagte eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt hat und gegen ihn auch Untersuchungshaft vollzogen worden ist. Stattdessen 

stellt das Landgericht ausschließlich auf die ungünstigen Lebensverhältnisse ab, insbesondere dass er keinen 

festen Wohnsitz hat und ohne abgeschlossene Berufsausbildung ist. Abgesehen davon, dass dieser Ansatz schon 

deshalb nicht bedenkenfrei ist, weil damit Elemente der Lebensführung, die in keinem erkennbaren Zusammenhang 

zur Tat stehen, in die Prognoseentscheidung einbezogen werden (Groß in Münch-Komm-StGB § 56 Rdn. 30; vgl. 

auch BGHSt 5, 124, 132), ist ihre Heranziehung für eine negative Prognose regelmäßig nicht ausreichend. Sie bilden 

lediglich keine Grundlage für eine positive Prognose, wie dies bei einem festen Wohnsitz oder einer sicheren Arbeitsstelle 

der Fall wäre. Im Übrigen hätte gerade im Blick auf die Lebensverhältnisse des Angeklagten geprüft werden 

müssen, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht auch insoweit eine stabilisierende Wirkung auf die wirtschaftliche 

und soziale Gesamtsituation des Angeklagten haben könnte. 

237

StGB § 63, 20, 21 – Unterbringung bei Alkoholsucht krankhaft alkoholüberempfindlich einer Politoxikomanie 


Zwar kommt die Anwendung des § 63 StGB nur bei Personen in Betracht, deren Schuldunfähigkeit 

oder erheblich verminderte Schuldfähigkeit durch einen länger andauernden und nicht nur vorübergehenden 

Zustand im Sinne der §§ 20, 21 StGB hervorgerufen worden ist. In Fällen, in denen 

die Verminderung der Schuldfähigkeit letztlich auf Alkoholgenuss zurückzuführen ist, kann § 63 

StGB aber ausnahmsweise angewendet werden, wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht 

leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist. Nichts anderes gilt bei einer Politoxikomanie, 

die auf einer krankhaften Sucht beruht. 



1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 29. September 2006 im Maßregelausspruch 

mit den Feststellungen aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung 

angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum 

Maßregelausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Anordnung der 

Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung kann nicht bestehen bleiben. Zwar hat das Landgericht 

die formellen und materiellen Vorraussetzungen der Unterbringung nach § 66 Abs. 1 StGB rechtsfehlerfrei bejaht. 

Ebenso hat es - sachverständig beraten - von einer Unterbringung gemäß § 64 StGB wegen deren Aussichtslosigkeit 

abgesehen. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet aber die Entscheidung, von einer Unterbringung des 

Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB abzusehen, die nach den Grundsätzen des § 

72 StGB die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung entbehrlich machen kann (vgl. BGHSt 42, 

306, 308; BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 530/06). Das Landgericht hat die Voraussetzungen einer 

Unterbringung des Angeklagten gemäß § 63 StGB deshalb verneint, weil die für beide Taten angenommene erheblich 

verminderte Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) jeweils durch die hochgradige Tatzeit-Alkoholisierung des Angeklagten 

(3,0 ‰ bei Begehung der gefährlichen Körperverletzung) bewirkt wurde. Das schloss eine Unterbringung 

des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB indes noch nicht von vornherein aus. Zwar 

kommt die Anwendung des § 63 StGB nur bei Personen in Betracht, deren Schuldunfähigkeit oder erheblich verminderte 

Schuldfähigkeit durch einen länger andauernden und nicht nur vorübergehenden Zustand im Sinne der §§ 20, 

21 StGB hervorgerufen worden ist (st. Rspr.; BGHSt 34, 22, 27). In Fällen, in denen die Verminderung der Schuldfähigkeit 

letztlich auf Alkoholgenuss zurückzuführen ist, kann § 63 StGB aber ausnahmsweise angewendet werden, 

wenn der Täter an einer krankhaften Alkoholsucht leidet oder in krankhafter Weise alkoholüberempfindlich ist (st. 

Rspr.; BGHSt 34, 313, 314; BGHR StGB § 63 Zustand 9). Nichts anderes gilt bei einer Politoxikomanie, die auf 

einer krankhaften Sucht beruht. Das Landgericht hätte sich deshalb mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob bei 

dem Angeklagten eine krankhafte Sucht nach Alkohol und anderen Drogen vorliegt. Anhaltspunkte dafür ergeben 

sich aus dem festgestellten Verlauf des Alkohol- und Drogenmissbrauchs, der bereits im Jahre 1995 zur Anordnung 

der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB führte, die - mit mehreren Unterbrechungen 

infolge des Entweichens des Angeklagten - von Mitte 1996 bis Mitte Juli 1998 dauerte und im Ergebnis 

erfolglos blieb. Der Angeklagte setzte danach seinen Alkohol- und Drogenmissbrauch (Heroin, Marihuana, Amphetamine, 

Kokain und Medikamente) fort. Er befand sich im März 2006 einige Tage in stationärer Entzugsbehandlung 

und kurz danach nochmals in stationärer Behandlung in einer psychiatrischen Klinik. Dort wurden eine akute Intoxikation 

mit multiplen Substanzen sowie eine Politoxikomanie diagnostiziert. Damit liegen Umstände vor, die üblicherweise 

mit dem Begriff einer Sucht verbunden werden. Die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer 

die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigenden krankhaften Sucht nach 

Alkohol und anderen Drogen war hier nicht etwa deshalb entbehrlich, weil das Landgericht - auch darin dem Sach- 

238

verständigen folgend - das Vorliegen eines überdauernden psychischen Sachverhalts, der als krankhaft seelische 

Störung im Sinne der §§ 20, 21 StGB einzuordnen wäre, und ebenso eine schwere andere seelische Abartigkeit im 

Sinne dieser Vorschriften ausgeschlossen hat. Soweit es letzteres Kriterium betrifft, hat das Landgericht ausgeführt, 

es bestünden "zwar viele Auffälligkeiten in der Persönlichkeit des Angeklagten", insoweit handele es sich aber bei 

dem Angeklagten lediglich um eine "dissoziale" Persönlichkeit. Auch wenn diese Persönlichkeitsstruktur des Angeklagten 

in ihrer Ausprägung noch nicht den Grad erreicht hat, der bereits für sich genommen zu einer erheblichen 

Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit geführt hat, die vom Landgericht sicher angenommene Verminderung der 

Schuldfähigkeit des Angeklagten letztlich erst durch seine jeweils akute Alkoholintoxikation - möglicherweise in 

Verbindung mit der Wirkung auch anderer Drogen - herbeigeführt worden ist, kann darin nach der neueren Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs ein Zustand gesehen werden, der die Unterbringung in einem psychiatrischen 

Krankenhaus nach § 63 StGB zu rechtfertigen vermag (vgl. BGHSt 44, 338; 44, 369; Senatsbeschluss vom 18. Januar 

2000 - 4 StR 583/99 - NZV 2000, 213). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht - wäre es davon 

ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung des Angeklagten nach § 63 StGB vorliegen - von 

einer Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgesehen hätte. Zwar ist die 

Unterbringung nach § 63 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein "geringeres“, sondern ein 

"anderes“ Übel als die Sicherungsverwahrung, zumal beide Maßregeln zeitlich unbegrenzt sind. Jedoch erweist sich 

die Unterbringung nach § 63 StGB schon deshalb regelmäßig als die weniger beschwerende Maßregel, weil ihr Vollzug 

grundsätzlich vor dem Vollzug der Strafe stattfindet und auf die Strafe angerechnet wird (§ 67 Abs. 1 und 4 

StGB). Auch aus diesem Grund ist - und zwar unabhängig von der Frage der Therapierbarkeit - der Maßregelanordnung 

nach § 63 StGB in der Regel gegenüber der Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung der 

Vorrang einzuräumen (BGHSt 42, 306, 308; BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - 4 StR 530/06). Der Maßregelausspruch 

bedarf mithin insgesamt neuer Prüfung und Entscheidung. 

StGB § 66 Verhältnis zwischen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) und der 

Sicherungsverwahrung 

BGH, Urt. vom 09.11.2006 – 3 StR 360/06 

Zu den Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. November 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 29. März 2006 im Maßregelausspruch 

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer 

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 



Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs 

Monaten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung 

abgelehnt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch 

beschränkten, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, mit der sie die Verhängung einer 

höheren Strafe und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung erreichen will. Das Rechtsmittel hat zum Maßregelausspruch 

Erfolg, zum Strafausspruch ist es unbegründet. 

I. Die Begründung, mit der die Strafkammer eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung 

gemäß § 66 Abs. 2 StGB abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 

1. Das Landgericht hat die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift bejaht und ausgeführt, der Erfolg der angeordneten 

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zur Behandlung der Alkoholkrankheit des Angeklagten sei hinreichend 

wahrscheinlich, um seinem Hang zur Begehung gefährlicher Straftaten ausreichend zu begegnen. Das insoweit 

erforderliche hohe Maß an prognostischer Sicherheit sei eingeschränkt durch die Möglichkeit, zum Schutz der 

Allgemeinheit die Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b StGB nachträglich anzuordnen, weil eine Therapieunwilligkeit 

als "neue Tatsache" im Sinne dieser Vorschrift zu bewerten sei. Wenn die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass eine 

Unterbringung in einer Entziehungsanstalt Erfolg haben könne, sei es unverhältnismäßig (§ 72 StGB), die Sicherungsverwahrung 

zusätzlich anzuordnen. 

239

2. Diesen Erwägungen liegt ein rechtlich nicht zutreffendes Verständnis von dem Verhältnis zwischen der Unterbringung 

in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) und der Sicherungsverwahrung (§§ 66 ff. StGB) zugrunde. Die 

nachträgliche Sicherungsverwahrung ist solchen Fällen vorbehalten, in denen erstmalig nach der Verurteilung und 

vor Ende des Strafvollzugs "neue Tatsachen" erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten 

hinweisen (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 10, 12). Tatsachen sind nur dann neu, wenn sie das Ausgangsgericht auch 

bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seiner Aufklärungspflicht nicht hätte erkennen können (vgl. BGHSt 50, 121, 125 

f., 180, 187; 275, 278). Eine "neue Tatsache" liegt demgegenüber nicht vor, wenn sich die Gefährlichkeit des Betroffenen 

ausschließlich als Folge der - zum Zeit- 

punkt der Verurteilung bereits bekannten - unbewältigten Suchtproblematik darstellt. In einem solchen Fall muss 

bereits das über die Anlasstat befindende Gericht geeignete Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit ergreifen, 

etwa neben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt die Sicherungsverwahrung vorbehalten (§ 66 a StGB) 

oder sogar anordnen (§ 66, § 72 Abs. 2 StGB). Das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick 

auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt setzt ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, 

dass mit der Unterbringung die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann. Wird die Erwartung des 

Gerichts durch in der Suchterkrankung begründete und damit dem Gericht grundsätzlich erkennbare Umstände enttäuscht, 

so kann das Instrument der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht als Korrektiv der 

unrichtigen Prognose herangezogen werden (vgl. BVerfG StV 2006, 574, 577). So liegt es hier. 

II. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in der Sicherungsverwahrung 

führt der dargestellte Rechtsfehler zur Aufhebung des gesamten Maßregelausspruchs. Der Strafausspruch 

kann bestehen bleiben. Unter den hier gegebenen Umständen ist auszuschließen, dass ihn die noch zu 

treffenden Entscheidungen über die Maßregeln beeinflussen können. Der Strafausspruch weist weder zu Gunsten 

noch zu Lasten des Angeklagten einen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft 

musste sich das Landgericht bei der gebotenen Gesamtabwägung aller schuldrelevanten Umstände nicht mit 

der Frage auseinandersetzen, ob eine Milderung des in § 177 Abs. 2 StGB vorgegebenen Strafrahmens gemäß § 21, § 

49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB deshalb zu versagen ist, weil die erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit 

auf verschuldeter Trunkenheit beruht (vgl. BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 31). Denn nach den Feststellungen 

leidet er an einer Alkoholkrankheit, die aufgrund eines ihn weitgehend beherrschenden Hanges seine Fähigkeit 

erheblich einschränkt, der Versuchung zum übermäßigen Alkoholkonsum zu widerstehen. Unter diesen Umständen 

kann ihm die Alkoholisierung nicht als ein die Schuld erhöhender Umstand angelastet werden (vgl. BGHR 

StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 31, 33 und 38). Bei der konkreten Strafzumessung hat die Strafkammer zwar 

rechtsfehlerhaft berücksichtigt, dass der seit 1996 in Deutschland lebende Angeklagte als Ausländer besonders strafempfindlich 

sei. Die Ausländereigenschaft als solche führt nicht bereits zu einer strafmildernd zu berücksichtigenden 

besonderen Strafempfindlichkeit; dies ist allenfalls beim Vorliegen - hier nicht festgestellter - besonderer Umstände 

wie mangelnder Vertrautheit mit der deutschen Sprache und Kultur oder fehlenden familiären Kontaktmöglichkeiten 

der Fall (vgl. BGHSt 43, 233, 234; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 46 Rdn. 43). Der Senat kann jedoch ausschließen, 

dass das Landgericht ohne diese rechtsfehlerhafte Erwägung eine höhere Freiheitsstrafe ausgesprochen hätte. Es 

hat die Ausländereigenschaft des Angeklagten nach einer ausführlichen Begründung der tat- und schuldangemessenen 

Strafe nur beiläufig und ergänzend erwähnt und ihr im Hinblick auf die zuvor erörterten Strafzumessungsgründe 

ersichtlich keine wesentliche Bedeutung beigemessen. 

III. Der neue Tatrichter wird genauer als bisher darzulegen haben, ob der Angeklagte einen Hang hat, erhebliche 

Straftaten zu begehen, und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist (§ 66 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 StGB). Die 

knappen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil lassen die erforderliche Gesamtwürdigung des Angeklagten und 

seiner Taten vermissen und belegen die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherungsverwahrung 

nicht. Weiterhin sind zusätzliche Feststellungen zur Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten erforderlich, 

um eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Beurteilung zu haben, ob die Unterbringung in einer 

Entziehungsanstalt Aussicht auf Erfolg hat. 

240

StGB § 66 Gefahr für die Allgemeinheit ist auch Gefahr für Einzelperson 

BGH, Urt. vom 10.01.2007 – 1 StR 530/06 

Eine Gefahr für die Allgemeinheit besteht nicht nur, wenn eine unbestimmte Vielzahl noch nicht 

näher individualisierter Personen betroffen ist (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 66 

Rdn. 35). Jeder Einzelne ist Mitglied der Allgemeinheit, wenn ihm schwerer Schaden droht (vgl. 

Tröndle/ Fischer StGB 54. Aufl. § 66 Rdn. 24). Dementsprechend genügt für eine Gefährlichkeit i. 

S. d. § 66 StGB, wenn vom Täter erhebliche rechtswidrige Taten nur gegen eine Einzelperson oder 

einen begrenzten Personenkreis - wie z. B. Familienangehörige - zu erwarten sind. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Januar 2007 für Recht erkannt: 

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 25. Juli 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben 

a) soweit von einer Anordnung von Sicherungsverwahrung abgesehen ist; 

b) zu Gunsten des Angeklagten im Strafausspruch. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des 


Gründe: 

I. Der Angeklagte hat über Jahre hinweg insbesondere seine beiden Töchter vielfach sexuell missbraucht. Die Taten 

zum Nachteil der 1987 geborenen Tochter J. beging er zunächst zwischen 1995 und 1998 in der Ehewohnung, aus 

der er dann auszog, und dann nochmals zwischen 2000 und 2001, als J. bei ihm in der Wohnung lebte. Die Taten 

zum Nachteil der 1995 geborenen Tochter Je. beging er zwischen 2003 und 2005 bei ihren regelmäßigen Besuchen 

bei ihm an den Wochenenden und in den Ferien. 2005 missbrauchte er außerdem zweimal die 1997 geborene P. Ma. 

, als diese ihre Freundin Je. jeweils bei einem der genannten Wochenendbesuchen begleitete und ebenfalls in der 

Wohnung des Angeklagten übernachtete. 

Die Strafkammer, die unter Anwendung des Zweifelssatzes eine Mindestanzahl von 172 Fällen errechnet hat - davon 

zwei Fälle zum Nachteil von zwei Kindern -, hat den Angeklagten deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben 

Jahren (Einzelstrafen zweimal zwei Jahre, zweimal ein Jahr und neun Monate, 160 Mal ein Jahr, in den übrigen 

Fällen zwischen zehn und vier Monaten) verurteilt. 

Sicherungsverwahrung hat die Strafkammer nicht angeordnet. Allein hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge 

gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das auch vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg. 

Es führt zugleich zur Aufhebung des Strafausspruchs zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO). 

II. Die formalen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB liegen vor, wie dies die Strafkammer im Einzelnen zutreffend 

ausgeführt hat. Sachverständig beraten hat sie darüber hinaus beim Angeklagten eine „Neigung zu sexuellem 

Kontakt mit Mädchen im Alter von 7 bis 14 Jahren“ festgestellt. Es liege bei ihm ein „eingeschliffenes Verhaltensmuster“ 

vor, seine sich über Jahre hinziehenden Taten seien „von steter Wiederholung, zum Teil auch von beinahe 

gewohnheitsmäßiger Regelmäßigkeit geprägt“. Auf dieser Grundlage bejaht die Strafkammer rechtsfehlerfrei einen 

Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Gleichwohl hat sie von der Anordnung von Sicherungsverwahrung abgesehen. 

Die Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 StGB liegt zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters und ist deshalb 

der Kontrolle durch das Revisionsgericht nur sehr begrenzt zugänglich (vgl. nur BGHR StGB § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 

2). Die hier von der Strafkammer maßgeblich für die Ablehnung von Sicherungsverwahrung herangezogenen 

Gesichtspunkte gehen jedoch teilweise schon von einem rechtlich zu engen Ansatz aus und sind teilweise 

mit Erwägungen nicht ohne weiteres vereinbar, die die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung angestellt 

hat. 

1. Die Strafkammer hält den Angeklagten trotz seines Hanges nicht „für die Allgemeinheit gefährlich“, die Taten 

seien nämlich „weitestgehend auf den familiären Bereich beschränkt“. Der Angeklagte habe sich nicht „auf die Suche“ 

nach Kindern gemacht. 

a) Eine Gefahr für die Allgemeinheit besteht nicht nur, wenn eine unbestimmte Vielzahl noch nicht näher individualisierter 

Personen betroffen ist (vgl. Stree in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 66 Rdn. 35). Jeder Einzelne ist 

Mitglied der Allgemeinheit, wenn ihm schwerer Schaden droht (vgl. Tröndle/ Fischer StGB 54. Aufl. § 66 Rdn. 24). 

Dementsprechend genügt für eine Gefährlichkeit i. S. d. § 66 StGB, wenn vom Täter erhebliche rechtswidrige Taten 

nur gegen eine Einzelperson oder einen begrenzten Personenkreis - wie z. B. Familienangehörige - zu erwarten sind 

241

(vgl. Stree aaO; zum hinsichtlich des Begriffs der Allgemeinheit gleich zu behandelnden Fall des § 63 StGB vgl. 

BGHSt 26, 321; Stree aaO § 63 Rdn. 16 m.w.N.). 

b) Im Übrigen verlangt die Prüfung von Sicherungsverwahrung eine Prognose, ob von dem Täter mit bestimmter 

Wahrscheinlichkeit weitere erhebliche Taten ernsthaft zu erwarten sind und er deshalb gefährlich für die - im dargelegten 

Sinne zu verstehende - Allgemeinheit ist (vgl. zusammenfassend Tröndle/Fischer aaO Rdn. 22 m.w.N). Diese 

Erwartung ergibt sich vielfach schon allein aus der - hier getroffenen - Feststellung eines Hanges (vgl. BGHR StGB 

§ 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 1 m.w.N.). Anderes kann gelten, wenn zwischen der letzten Hangtat und dem Urteil neue 

Umstände eingetreten sind, die die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten entfallen lassen (vgl. BGHR aaO 

m.w.N.). Ausdrücklich festgestellt sind derartige Umstände nicht. Insbesondere wäre eine solche Annahme aber auch 

nicht mit der von der Strafkammer in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen getroffenen Feststellung vereinbar, 

beim Angeklagten liege ein „mittleres einschlägiges Rückfallrisiko“ vor. Im Hinblick darauf, dass dies nicht 

näher ausgeführt ist, weist der Senat jedoch vorsorglich auch darauf hin, dass im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung 

eine allein abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung nicht ausreichen 

würde (vgl. BGHSt 50, 121, 130 f. im Zusammenhang mit dem insoweit vergleichbaren § 66b StGB). Dies 

wird die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer zu beachten haben. 

2. Unabhängig von alledem hat der Angeklagte aber nicht nur seine eigenen Töchter, sondern auch P. Ma. sexuell 

missbraucht. Dies spricht auch schon in tatsächlicher Hinsicht gegen die Annahme, der Angeklagte sei im Wesentlichen 

nur für seine eigenen Töchter gefährlich. Dies hat die Strafkammer im Ansatz auch nicht verkannt. Sie meint 

jedoch, diese Taten hätten in diesem Zusammenhang deshalb ein geringeres Gewicht, weil der Angeklagte „sichtlich 

die günstige Gelegenheit ausgenutzt (habe), die sich dadurch ergab, dass sich P. Ma. entschlossen hatte, nicht mehr 

am Abend nach Hause zurück zu kehren“. Jedoch ist die im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten 

angestellte Erwägung, der Angeklagte habe „nicht etwa nur günstige Gelegenheiten ausgenutzt, sondern planvoll das 

…. Bett entfernt, um zu erreichen, dass … (außer Je. auch) … P. Ma. mit ihm in … demselben Bett schlafen“ musste, 

damit jedenfalls ohne nähere Erläuterung damit nicht ohne weiteres vereinbar. 

3. Die Strafkammer meint, gegen die Notwendigkeit von Sicherungsverwahrung spreche auch, dass beim Angeklagten, 

wie dies auch in den Taten zum Ausdruck komme, „keinerlei aggressive oder auch nur nötigende Tendenzen“ 

vorlägen. Diese Erwägung hält rechtlicher Überprüfung nicht Stand. 

a) Wäre der Angeklagte gewaltsam vorgegangen, hätte er nicht nur den Tatbestand des sexuellen Missbrauchs von 

Kindern erfüllt, sondern zugleich auch den Tatbestand der sexuellen Nötigung. Dass er dies nicht zusätzlich getan 

hat, kann ihm im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von 

Kindern nicht zugute gehalten werden (vgl. BGH b. Miebach NStZ 1998, 132; Renzikowski in MüKom § 176 Rdn. 

67; in vergleichbarem Sinne auch BGH, Urteil vom 21. März 2001 - 1 StR 32/01). 

b) Darüber erscheint die Annahme, es lägen keinerlei nötigende Tendenzen vor, durch die im Rahmen der Strafzumessung 

angestellte, allerdings nicht konkretisierte Erwägung, zu Lasten des Angeklagten wirke sich der „erhebliche 

Druck“ aus, den er als Vater auf seine Töchter „ausgeübt“ habe, zumindest relativiert. 

4. Nach alledem muss über die Anordnung von Sicherungsverwahrung neu befunden werden. Im Hinblick auf erkennbare 

Bemühungen des Angeklagten, „von seinen Neigungen loszukommen“ - eine „Flucht in den Glauben“ ist 

ebenso festgestellt wie aufrichtige Reue des Angeklagten und seine von der Strafkammer offenbar für glaubhaft 

angesehene Ankündigung, sich einer Therapie unterziehen zu wollen - könnte auch zu prüfen sein, ob eine vorbehaltene 

Sicherungsverwahrung (§ 66a StGB) in Betracht kommt. 

III. Die Aufhebung des Urteils hinsichtlich der nicht angeordneten Sicherungsverwahrung führt hier zugleich zur 

Aufhebung des Strafausspruchs zu Gunsten des Angeklagten. Dies folgt aus den jedenfalls nicht ohne weiteres deckungsgleichen 

Erwägungen, die die Strafkammer zu identischen Gesichtspunkten bei der Strafzumessung zu Lasten 

des Angeklagten und bei der Prüfung von Sicherungsverwahrung zu Gunsten des Angeklagten angestellt hat. Dies 

gilt für die Erwägungen im Zusammenhang mit den Taten zum Nachteil von P. Ma. (vgl. oben II. 2.) ebenso wie für 

die Erwägungen, die Taten ließen keinerlei nötigende Tendenzen erkennen, der Angeklagte hätte aber erheblichen 

Druck ausgeübt (vgl. oben II. 3. b). 

242

StGB § 66 a Abs. 2 Satz 1 keine bloße Ordnungsvorschrift 

BGH, Urt. vom 14.12.2006 – 3 StR 269/06 - NJW 2007, S. 1011 f. 

LS: § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB ist keine bloße Ordnungsvorschrift. Die Einhaltung der Frist stellt 

vielmehr eine grundsätzlich verbindliche materiellrechtliche Voraussetzung für die Anordnung der 

vorbehaltenen Sicherungsverwahrung dar. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 9. November 2006 in der Sitzung am 

14. Dezember 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 29. März 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben; die im Urteil des Landgerichts Duisburg vom 4. November 2003 vorbehaltene Anordnung der 

Sicherungsverwahrung unterbleibt. 

2. Die Kosten des Verfahrens über die Anordnung der Sicherungsverwahrung und die dem Verurteilten insoweit 

entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hatte den Beschwerdeführer am 4. November 2003 wegen Vergewaltigung und versuchter Vergewaltigung 

zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet 

und gemäß § 66 a StGB die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Mit dem angefochtenen 

Urteil hat es gegen den Verurteilten die vorbehaltene Sicherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen wendet sich 

dessen Revision mit den Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts; das Rechtsmittel hat Erfolg. Der 

Verurteilte befand sich im Anschluss an Organisationshaft zunächst in der Unterbringung nach § 64 StGB, deren 

Vollzug die Strafvollstreckungskammer beendete, weil der Zweck der Unterbringung aus Gründen, die in der Person 

des Untergebrachten lagen, nicht mehr erreicht werden konnte (§ 67 d Abs. 5 Satz 1 StGB). Ab September 2004 

wurde Strafhaft vollzogen. Zwei Drittel der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe hatte er am 28. Mai 2005 verbüßt. Die 

Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes gemäß § 57 Abs. 1 StGB lehnte die Strafvollstreckungskammer ab, 

weil der Verurteilte seine Einwilligung nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erteilt hatte. Das Strafende ist für den 28. 

Januar 2007 vorgemerkt. Das Urteil hält der Überprüfung auf die Sachrüge nicht stand, weil es am 29. März 2006 

und damit nach dem sich aus § 66 a Abs. 2 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB ergebenden spätesten Entscheidungszeitpunkt, 

dem 28. November 2004 (sechs Monate vor dem 28. Mai 2005), ergangen ist. Unter den gegebenen 

Umständen konnte die vorbehaltene Sicherungsverwahrung - ungeachtet des Vorliegens ihrer sonstigen Voraussetzungen 

- nicht mehr angeordnet werden. 

1. Die Frage, welchen Charakter diese Fristbestimmung hat und welche Folgen ihre Nichteinhaltung nach sich zieht, 

ist umstritten. Der Senat teilt die Auffassung, dass es sich bei der zeitlichen Begrenzung des § 66 a Abs. 2 Satz 1 

StGB nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt (vgl. Ullenbruch in MünchKomm StGB § 66 a Rdn. 40 ff.; 

Frister in SK-StPO 43. Lfg. § 275 a Rdn. 9). Die Einhaltung dieser Frist stellt vielmehr eine grundsätzlich verbindliche 

materiellrechtliche Voraussetzung für die Anordnung der Sicherungsverwahrung dar. 

a) Bereits der Wortlaut des Gesetzes, wonach "das Gericht spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt … entscheidet", 

spricht für eine verbindliche zeitliche Vorgabe. Allerdings mögen Formulierungen denkbar sein, die dies noch 

klarer zum Ausdruck gebracht hätten, wie etwa die, dass die vorbehaltene Anordnung der Sicherungsverwahrung nur 

bis zu dem in § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB genannten Zeitpunkt getroffen werden kann. Die Anknüpfung an die "Entscheidung 

über die vorbehaltene Anordnung", die auch eine die Anordnung ablehnende Entscheidung einschließt, 

bringt den Charakter einer Ausschlussfrist für die Anordnung weniger deutlich zum Ausdruck. Indes ist auch die 

Wendung "entscheidet spätestens" (nicht: "soll bis entscheiden") kaum noch im Sinne einer Ordnungsvorschrift 

auslegungsfähig. Hinzu kommt, dass die Begründung des Gesetzes das Gewollte noch deutlicher zum Ausdruck 

bringt. Dort heißt es: "Die Entscheidung ist spätestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt zu treffen, zu dem …" 

(BTDrucks. 14/8586 S. 6). Dabei ergibt sich aus dem Umstand, dass die in Frage stehende Frist in § 66 a StGB gemeinsam 

mit den übrigen materiellen Voraussetzungen der Anordnung einer zunächst vorbehaltenen Sicherungsverwahrung 

geregelt ist (vgl. demgegenüber die Verfahrensvorschrift des § 275 a Abs. 1 Satz 2 StPO für die nachträgliche 

Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b StGB), dass es sich um eine materiellrechtliche Anforderung handelt. 

b) Aber auch Sinn und Zweck der Fristbestimmung erfordern eine Auslegung dahin, dass eine spätere Anordnung 

der Sicherungsverwahrung grundsätzlich nicht mehr möglich ist. § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB soll, wie auch aus der 

Begründung des Gesetzentwurfs folgt, sicherstellen, dass über die Anordnung einerseits erst entschieden wird, wenn 

eine ausreichende Erkenntnisgrundlage für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Verurteilten gegeben ist; andererseits 

soll aber die Ungewissheit über seine künftige Lebensplanung nicht ohne zwingenden Grund hinausgeschoben 

243

werden. Damit trägt die Vorschrift dem Rechtsstaatsprinzip Rechnung, das es unter anderem verbietet, den von einem 

staatlichen Eingriff in die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 GG) Betroffenen über das Ausmaß dieses Eingriffs 

im Unklaren zu lassen, wenn und sobald nach den jeweiligen gesetzlichen Grundlagen das zulässige Ausmaß des 

Eingriffs einer abschließenden Beurteilung zugänglich ist (BVerfG 86, 288, 327). An dieser verfassungsrechtlichen 

Vorgabe hat sich auch die Auslegung des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB zu orientieren, was die Annahme einer bloßen 

Ordnungs-vorschrift ausschließt. Vor diesem Hintergrund ist das Gericht verpflichtet, rechtzeitig vor der Entscheidung 

über die vorzeitige Entlassung aus der Strafhaft nach § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB Klarheit über den Entlassungszeitpunkt 

als Grundlage einer angemessenen Vollzugsplanung zu schaffen. Dafür muss es frühzeitig das Verfahren 

einleiten und sämtliche Informationen, insbesondere das Sachverständigengutachten einholen (vgl. auch 

BTDrucks. 14/8586 S. 6, 7). Würde man die zeitliche Vorgabe als unverbindliche Ordnungsvorschrift ansehen und 

ungeachtet dieser Zeitgrenze die Anordnung der Sicherungsverwahrung für jederzeit möglich erachten, würde das 

Anliegen der gesetzlichen Regelung verfehlt werden. Denn weder würde die erforderliche Klarheit für den Verurteilten 

geschaffen noch eine sinnvolle Vollzugsplanung ermöglicht werden. 

2. Der Grundsatz, dass die Entscheidung über die vorbehaltene Anordnung bis zu dem in § 66 Abs. 2 Satz 1 StGB 

bestimmten Zeitpunkt erfolgen muss, bedarf allerdings der Präzisierung: Diese Zeitgrenze hat Geltung nur für das 

erste tatrichterliche Urteil im Nachverfahren, nicht jedoch für nachfolgende Entscheidungen im Rahmen oder als 

Folge eines Rechtsmittelverfahrens (vgl. Frister in SK-StPO 43. Lfg. § 275 a Rdn. 8). Dies ergibt sich aus der Regelung 

des § 275 a Abs. 5 Satz 3 StPO: Danach kann ein Unterbringungsbefehl (nur) dann erlassen werden, wenn das 

Gericht die vorbehaltene Sicherungsverwahrung im ersten Rechtszug bis zu dem in § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmten 

Zeitpunkt angeordnet hat. Dieser Regelung bedürfte es nicht, wenn die Entscheidung über die Anordnung 

der Sicherungsverwahrung zu dem sich aus § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB ergebenden Zeitpunkt schon rechtskräftig sein 

müsste. 

3. Die für die Annahme einer bloßen Ordnungsvorschrift vorgetragenen Argumente vermögen demgegenüber nicht 

zu überzeugen. 

a) Soweit geltend gemacht wird, der im jeweiligen Ausgangsurteil ausgesprochene Vorbehalt bewirke, dass das Verfahren 

noch nicht endgültig abgeschlossen sei, weshalb die Entscheidung über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung 

auf jeden Fall - auch noch nach Ablauf der Frist des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB - getroffen werden müsse (vgl. 

Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. Nachtrag § 275 a Rdn. 37 f; Peglau JR 2002, 449, 451), trifft dies 

allerdings im Ausgangspunkt zu. Für diese Sicht sprechen der Wortlaut des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB und der des § 

275 a Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. StPO. Danach hat das Gericht - nicht nur im Fall der Anordnung der Sicherungsverwahrung 

und ohne dass es eines Antrags der Staatsanwaltschaft bedürfte - von Amts wegen über den Vorbehalt abschließend 

zu entscheiden. Dies ergibt sich auch aus den in der Literatur zur prozessualen Stellung und zur Funktion 

des Nachverfahrens angestellten systematischen Erwägungen, nach denen der Vorbehalt bewirkt, dass das Verfahren 

erster Instanz noch nicht völlig erledigt ist und deshalb auch bei Überschreiten der Zeitvorgabe durch eine Entscheidung 

über den Vorbehalt abgeschlossen werden muss (vgl. Gollwitzer aaO Rdn. 1, 37). Dies besagt indessen nichts 

über den Charakter und die Verbindlichkeit der zeitlichen Befristung in § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB. Eine Entscheidung 

über die vorbehaltene Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nach Fristablauf unabhängig davon noch sinnvoll, 

ob das Fristgebot lediglich als Ordnungsvorschrift oder als verbindliche Zeitvorgabe angesehen wird. Allerdings 

ist bei einem Verständnis der Regelung im letzteren Sinne die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung 

nur bis zu dem sich aus § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB ergebenden Zeitpunkt zulässig. Wird dieser versäumt, so 

ist regelmäßig auszusprechen, dass die Anordnung unterbleibt. Auch dies ist indes eine Entscheidung über die vorbehaltene 

Anordnung der Sicherungsverwahrung, durch die das hinsichtlich dieser Rechtsfolge noch offene Verfahren 

der ersten Instanz seinen Abschluss findet. 

b) Die Erwägung, die Zeitbestimmung in § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB könne mit Blick auf den Sinn und Zweck der 

nachträglichen Sicherungsverwahrung, vor allem wegen des besonderen öffentlichen Interesses am Schutz vor gefährlichen 

Straftätern, nicht als eine Art Ausschlussfrist betrachtet werden (vgl. Voll in KMR 8. Aufl. § 275 a Rdn. 

6), überzeugt nicht. Mit der Frist nach § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass 

dem Anliegen des Schutzes der Allgemeinheit kein absoluter Rang zukommt. Dementsprechend muss sich die Auslegung 

des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB an dem Zweck dieser Regelung und nicht am Zweck der Maßregel der vorbehaltenen 

Sicherungsverwahrung orientieren. 

c) Aus § 32 Abs. 2 Nr. 12 BZRG ergibt sich für die Annahme einer bloßen Ordnungsvorschrift nichts (aA Peglau JR 

2002, 449, 451). Zum einen erscheint es schon fernliegend, eine im Bundeszentralregegistergesetz getroffene Regelung 

über den Inhalt eines Führungszeugnisses für die Auslegung einer materiellrechtlichen Vorschrift des Strafgesetzbuches 

mit heranzuziehen. Zum anderen wird auch durch die Entscheidung, dass die Anordnung der vorbehalte- 

244

nen Sicherungsverwahrung unterbleibt, von dieser "abgesehen", so dass sich aus der genannten Norm auch aus diesem 

Grunde kein Argument ableiten lässt. 

4. Die möglichen Konsequenzen der Annahme einer Ausschlussfrist rechtfertigen eine andere Auslegung nicht. Allerdings 

kann die zeitliche Vorgabe des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB - namentlich bei kurzen Strafen und relativ langer 

Dauer des Strafverfahrens bis zur Rechtskraft des Vorbehaltsausspruches - dazu führen, dass für die Beobachtung 

des Verurteilten im Strafvollzug zum Zwecke der weiteren Beurteilung seiner Gefährlichkeit und für das Nachverfahren 

nur ein schmales Zeitfenster zur Verfügung steht. Diese - in den Gesetzesmaterialien nicht erörterte - Möglichkeit 

mag in der Praxis zu einer nicht unerheblichen Einschränkung des Anwendungsbereichs der Anordnung der 

vorbehaltenen Sicherungsverwahrung führen. Das mag als misslich empfunden werden. Indes gilt: Ist bereits im 

Ausgangsverfahren absehbar, dass bis zu dem in § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB genannten Zeitpunkt keine ausreichende 

Zeit für eine Beobachtung des Verurteilten zur Verfügung stehen wird, die zu besseren Erkenntnissen führt als den in 

der Hauptverhandlung möglichen, so darf das Gericht den Vorbehalt der nachträglichen Anordnung schon nicht 

anbringen. Vor Einführung des § 66 a StGB konnte eine im Einzelfall - aus späterer Sicht - zum Schutz der Allgemeinheit 

objektiv erforderliche Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden und war endgültig ausgeschlossen, 

wenn im Zeitpunkt der Hauptverhandlung die Gefährlichkeit des Angeklagten noch nicht mit der hinreichenden 

Prognosesicherheit festgestellt werden konnte. Die durch die Vorschrift eröffnete Befugnis, über die Gefahr für die 

Allgemeinheit erst später - auf der Grundlage im Vollzug gewonnener zusätzlicher Erkenntnisse - zu entscheiden, ist 

aber, wie gerade aus § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB folgt, auf die Fälle begrenzt, in denen ein solcher Erkenntniszuwachs 

bis zu dem dort genannten Zeitpunkt (genauer: bis zu dem Zeitpunkt zu dem das Verfahren spätestens eingeleitet 

werden muss, damit unter Berücksichtigung der üblichen Verfahrensdauer rechtzeitig entschieden werden kann) zu 

erwarten ist oder jedenfalls möglich erscheint. Freilich wird es auch Fälle geben, in denen nach einer länger zurückliegenden 

Anbringung des Vorbehalts das zur Verfügung stehende Zeitfenster nachträglich, etwa durch ein langdauerndes 

Rechtsmittelverfahren, verkürzt wird oder in denen trotz rechtzeitiger Einleitung des Nachverfahrens ein 

fristgemäßer Abschluss infolge unvorhergesehener Verzögerungen (z.B. Erkrankungen, verzögerte Gutachtenerstellung) 

nicht mehr möglich ist. Wenn in diesen Fällen die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wegen 

Fristüberschreitung unterbleiben muss, so ist dies - wiewohl im Einzelfall unbefriedigend - grundsätzlich hinzunehmen. 

Der Blick auf solche Ausnahmefälle kann jedenfalls eine Auslegung des § 66 a Abs. 2 Satz 1 StGB gegen seinen 

Wortlaut sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift nicht rechtfertigen. 

5. Ob in solchen Fällen die Sicherungsverwahrung ausnahmsweise angeordnet werden kann, wenn die Frist nur wenige 

Tage überschritten ist (vgl. BGH StV 2006, 63) und die Gründe dafür nicht im Verantwortungsbereich der Justiz 

liegen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Das Landgericht hatte am 28. November 2004, dem spätesten 

Entscheidungszeitpunkt (§ 66 a Abs. 2 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB), das Nachverfahren noch nicht einmal 

eingeleitet. Dies ist erst am 19. Juli 2005 mit der Beauftragung eines Sachverständigen geschehen. Die Frist ist auch 

nicht nur wenige Tage überschritten worden. Vielmehr ist das angefochtene Urteil, mit dem die Sicherungsverwahrung 

angeordnet worden ist, erst ein Jahr und vier Monate nach dem spätesten Zeitpunkt ergangen. 

StGB § 66a Abs. 2 - nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung 


Eine bloße Neugewichtung bereits bei der Anlassentscheidung bekannter Umstände im Rahmen der 

späteren Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gem. § 66a 

Abs. 2 StGB entspricht nicht der gesetzgeberischen Intention und ist der hierüber entscheidenden 

Strafkammer verwehrt, sofern sich nicht zusätzliche gewichtige Umstände bezüglich des Verurteilten 

in Verbindung mit dem Strafvollzug ergeben haben. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2006 beschlossen: Auf die Revision des Verurteilten 

wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 24. Mai 2006 aufgehoben. Von einer nachträglichen Anordnung der 

vorbehaltenen Sicherungsverwahrung wird abgesehen. Die Kosten des Verfahrens über die Anordnung der Sicherungsverwahrung 

und die notwendigen Auslagen des Verurteilten fallen der Staatskasse zur Last. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die im Urteil des Landgerichts Amberg vom 21. August 2003 vorbehaltene Unterbringung des 

Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB angeordnet. Dagegen richtet sich die 

245

Revision des Verurteilten mit mehreren Verfahrensrügen und der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das 

Rechtsmittel hat Erfolg. 

I. 1. Der Verurteilte war vom Landgericht Amberg mit Urteil vom 21. August 2003 wegen Versuches der räuberischen 

Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt 

worden; außerdem war die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen ihn vorbehalten worden. Der Verurteilung 

lag zugrunde, dass der Angeklagte am 9. Juni 2001 in der Justizvollzugsanstalt A. zusammen mit zwei Mitgefangenen 

einen neu aufgenommenen weiteren Mitgefangenen wegen eines angeblichen Verrates an einem ihnen unbekannten 

Straftäter zur "Bestrafung" körperlich misshandelt und ihm dabei das Versprechen abgenötigt hatte, in Zukunft 

unter anderem seinen gesamten Einkauf abzuliefern. 

2. Mit Urteil vom 22. April 2005 hatte das Landgericht Amberg die ursprünglich vorbehaltene Sicherungsverwahrung 

angeordnet und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Verurteilte während des Haftvollzugs 

in Belastungs- und Enttäuschungssituationen mit Wutausbrüchen reagierte, bei denen er sich gegenüber 

Sachen und gegenüber sich selbst aggressiv verhielt. Insbesondere habe er sich, als ihm die Polizei eröffnet habe, ein 

Mitgefangener habe ihn wegen angeblicher Bedrohung angezeigt, wutentbrannt in der Toilette mit einer "so aggressiven 

Wucht auf den Toilettendeckel" gesetzt, dass dieser zerbrach. In einem anderen Fall habe er, nachdem ihm ein 

beantragter Umschluss abgelehnt worden sei, mit Fäusten gegen die Toilettentüre "gedroschen" und danach in seinem 

Haftraum gegen die Wand geschlagen und eigene Gegenstände zertrümmert. Zu Körperverletzungstaten sei es 

jedoch seit der Tat vom 9. Juni 2001 nicht mehr gekommen. Das Landgericht hatte darüber hinaus eine mehr als 

fünfzehn Jahre zurückliegende Vorahndung aus einem Urteil des Amtsgerichts Weiden vom 30. Juni 1988 herangezogen, 

die eine versuchte sexuelle Nötigung in Tateinheit mit exhibitionistischen Handlungen zum Nachteil eines zur 

Tatzeit 85-jährigen Rentners betraf. 

3. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2005 hatte der Senat dieses Urteil aufgehoben und zu neuer Verhandlung und 

Entscheidung an das Landgericht Amberg zurückverwiesen, weil die materiellen Voraussetzungen einer nachträglichen 

Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung nicht ausreichend dargelegt worden waren; denn das der 

aufgehobenen Entscheidung zugrunde gelegte Verhalten des Betroffenen betraf weder aggressive Handlungen gegen 

Strafvollzugsbedienstete oder Mitgefangene noch Straftaten oder Drohungen, welche für sich betrachtet auf eine 

Rückkehr in kriminelle Subkulturen hindeuteten. Im Übrigen hatte der Senat ausgeführt, dass die Straftat vom 30. 

November 1988, welche bei der Verurteilung wegen der Anlasstat mehr als 15 Jahre zurücklag, bereits in jenem 

Verfahren hätte Berücksichtigung finden können. Sofern aber diese Tat entweder bei der Entscheidung vom 21. 

August 2003 nicht eingeflossen war oder jedenfalls dennoch kein Anlass bestand, bereits damals die Sicherungsverwahrung 

anzuordnen, dann bestünden zumindest rechtliche Bedenken, eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung 

hierauf zu stützen. 

II. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil hat eine andere Strafkammer des Landgerichts Amberg erneut die Sicherungsverwahrung 

gegen den Verurteilten angeordnet. Die Entscheidung ist zunächst auf die Erkenntnisse gestützt, 

welche bereits in der aufgehobenen Entscheidung vom 22. April 2005 aufgeführt sind. Ergänzend wurde festgestellt, 

dass der Verurteilte am 15. März 2004 in dem arbeitstherapeutischen Betrieb der Vollzugsanstalt, in den er probeweise 

aufgenommen worden war, auf Wunsch eines Mitgefangenen eine kleine Engelsfigur aus Ton (Verkaufswert: 

12,50 Euro), die er zu bemalen hatte, entwendete und gegen Kaffee eintauschte. Außerdem äußerte er sich zuweilen 

in hämischem Ton gegenüber Anstaltsbediensteten, schrie einmal beim Einrücken zur Arbeit lautstark herum und 

riss des Öfteren im Gemeinschaftsraum „das Kommando an sich“, bestimmte das Fernsehprogramm und ließ Mitgefangene 

Putzdienste für sich ausführen. Insgesamt lässt nach Auffassung der Strafkammer das Vollzugsverhalten des 

Verurteilten die bisherige Delinquenz als Ausfluss seiner tief verwurzelten kombinierten Persönlichkeitsstörung 

erscheinen, wegen derer weitere erhebliche Straftaten ernsthaft zu besorgen seien. 

III. Auf die Revision des Verurteilten war die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung bereits auf die 

Sachrüge hin aufzuheben. Auf die Verfahrensrügen kam es daher vorliegend nicht mehr an. 

1. Nach § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB ist die endgültige Sicherungsverwahrung anzuordnen, wenn die Gesamtwürdigung 

des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass von ihm erhebliche 

Straftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Voraussetzung 

ist daher die prognostizierte Gefahr schwerwiegender Delikte gegen die Person; nicht erfasst sind Vermögensdelikte 

(BTDrucks. 14/8586 S. 7). Die Berücksichtigung des Verhaltens des Verurteilten im Strafvollzug soll dabei 

vor allem seine Entwicklung in einer Behandlung als gewichtigen Prognosefaktor erfassen, wobei weitere prognoserelevante 

Gesichtspunkte z.B. aggressive Handlungen gegen Strafvollzugsbedienstete oder Mitgefangene, Straftaten 

oder subkulturelle Aktivitäten im Vollzug, Drohungen oder andere Äußerungen sein können, die auf eine Rückkehr 

in kriminelle Subkulturen und eine Wiederaufnahme insbesondere von Gewalt- oder Sexualkriminalität hindeuten 

(BTDrucks. aaO). 

246

2. Das vom Landgericht seiner Anordnung zugrunde gelegte Verhalten des Verurteilten im Vollzug umfasst an gewalttätigen 

Handlungen nur die Beschädigung eines Toilettendeckels, das Eindreschen mit den Fäusten gegen eine 

Toilettentür, das Schlagen gegen eine Wand sowie das Zertrümmern eigener Gegenstände und das Schlagen gegen 

den Stahlschrank eines Mitgefangenen, wofür er sich aber später entschuldigte. Hierbei handelt es sich aber weder 

um aggressive Handlungen gegen Strafvollzugsbedienstete oder Mitgefangene noch um Straftaten oder Drohungen, 

welche für sich betrachtet auf eine Rückkehr in kriminelle Subkulturen hindeuten. Das mit zahlreichen Beispielen 

verdeutlichte Sozialverhalten des Verurteilten gegenüber Mitgefangenen erweist sich zwar als teilweise ausgesprochen 

unfreundlich und gemeinschaftswidrig, jedoch handelt es sich hierbei um ubiquitäre und vollzugstypische Verhaltensweisen, 

welche ohne weitere Feststellungen nicht als Hinweise auf eine erhebliche Gefährlichkeit eines Verurteilten 

gewertet werden können (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 - Rdn. 32). 

Hinzu kommt, dass nach den Feststellungen des Landgerichts der Verurteilte seit seiner Verlegung in eine Einzelzelle 

der Untersuchungshaftabteilung am 1. Dezember 2004 und seit seinem Einsatz als Kost-träger in dieser Abteilung 

zunehmend ruhiger geworden ist und es mit zwei Ausnahmen (verbale Entgleisungen bei Verkündung des später 

aufgehobenen Urteils vom 22. April 2005 und bei Erhalt der Terminsladung am 20. Januar 2006 zur erneuten Verhandlung 

in dieser Sache) nicht mehr zu aggressiven Verhaltensweisen gekommen ist. Auch der einmalige Diebstahl 

von Arbeitsmaterial mit relativ geringfügigem Wert lässt keinen Rückschluss auf eine Verstärkung des aggressiven 

Potentials beim Verurteilten zu. Zum Nachteil kann dem Verurteilten auch nicht gereichen, dass er an einem Anti- 

Aggressions-Training nicht teilnehmen konnte, weil dieses in Bayern nur in der JVA Bayreuth angeboten wird, die 

nur Erstverbüßer aufnimmt. In gleicher Weise gilt dies für den Umstand, dass mehrmalige Bewerbungen des Verurteilten 

um eine Aufnahme in die sozialtherapeutische Abteilung der JVA Erlangen keinen Erfolg hatten. 

3. Die Feststellungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung lassen somit keine relevanten „neuen“ 

Umstände erkennen (vgl. hierzu MünchKommStGB/Ullenbruch § 66a Rdn. 53 ff.), welche sich während des Strafvollzugs 

ergeben haben und damit der Strafkammer bei Entscheidung über die Anlasstat am 21. August 2003 nicht 

bekannt waren. Eine bloße Neugewichtung bereits bei der Anlassentscheidung bekannter Umstände im Rahmen der 

späteren Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 StGB 

entspricht nicht der gesetzgeberischen Intention (vgl. BTDrucks. 14/8586 S. 7) und ist der hierüber entscheidenden 

Strafkammer verwehrt, sofern sich nicht zusätzliche gewichtige Umstände bezüglich des Verurteilten in Verbindung 

mit dem Strafvollzug ergeben haben. 

IV. Der Senat schließt aus, dass bei einer weiteren Hauptverhandlung noch zusätzliche Tatsachen festgestellt werden 

können, die die nachträgliche Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten, und hat 

deshalb auf den Wegfall der Anordnung erkannt. 

StGB § 66b – Verwertung innerer Tatsachen 


Neue Tatsachen im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB können auch innere Tatsachen, also Umstände 

und Veränderungen in der Persönlichkeit, der psychischen Stabilität, der Lebensplanung oder Motivation 

des Verurteilten sein. 


am 1. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des 

Landgerichts Trier vom 28. Juni 2006 aufgehoben. Der Antrag auf nachträgliche Anordnung der Unterbringung in 

der Sicherungsverwahrung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsmittelkosten 

und die notwendigen Auslagen des Verurteilten fallen der Staatskasse zur Last. Die Entscheidung über die Entschädigung 

des Verurteilten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten. Der 

Unterbringungsbefehl des Landgerichts Trier vom 14. November 2005 wird aufgehoben. Der Verurteilte ist in dieser 

Sache sofort auf freien Fuß zu setzen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat gegen den Verurteilten die nachträgliche Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b i.V.m. § 66 Abs. 

3 Satz 1 und 2 StGB angeordnet. Seine Revision führt mit der Sachrüge zur Aufhebung dieser Entscheidung und zur 

Zurückweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Verurteilte im Jahr 2002 wegen schweren Raubs in zwei 

Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dem lag zugrunde, dass der 

247

Verurteilte im März und Mai 2001 zwei Postfilialen überfallen und unter Verwendung einer ungeladenen Schreckschusspistole 

Bargeldbeträge und Postwertzeichen im Gesamtwert von ca. 48.000 DM geraubt hatte. Motiv für diese 

Taten waren wirtschaftliche Schwierigkeiten des Verurteilten, der sich mit einem Transportunternehmen selbständig 

gemacht hatte, nachdem er wegen psychischer Instabilität und depressiver Verstimmungen seine zuvor betriebene 

Ausbildung als Kommissaranwärter im Polizeidienst abbrechen musste. Mit dem erbeuteten Geld zahlte er Bankschulden 

zurück. Die wegen der genannten Taten verhängten Einzelfreiheitsstrafen betrugen jeweils drei Jahre. Eine 

erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit hat das sachverständig beratene Ausgangsgericht nicht festgestellt. 

Nach seinen Feststellungen handelt es sich bei dem Verurteilten allerdings um "eine deutlich gestörte Persönlichkeit 

mit Schwierigkeiten bei der Selbstwertregulation"; zu einer selbstkritischen Auseinandersetzung mit der eigenen 

Person sei er nicht in der Lage. Kritisches Infragestellen führe zu schneller Gekränktheit und Rückzug. Er weise eine 

emotional instabile Persönlichkeitsstruktur auf; Größenideen mit Selbstüberschätzung wechselten mit depressiven 

Phasen; die Ursachen für Misserfolg suche der Verurteilte regelmäßig (allein) bei Dritten. 

a) Strafende der zu verbüßenden Strafe war am 25. November 2005; seither war der Verurteilte durch Unterbringungsbefehl 

des Landgerichts gemäß § 275 a Abs. 5 Satz 1 StPO untergebracht. Während des Vollzugs der Strafhaft 

kam es lediglich einmal zu einer - vollzugstypischen - Auseinandersetzung mit einem Mithäftling, die mit einem 

"Geschubse" endete und zu einer Disziplinarmaßnahme gegen den Verurteilten führte. 

Der Verurteilte fühlte sich während der Haft ungerecht behandelt und "diskriminiert", mit zunehmender Haftdauer 

überdies psychisch instabil. Er bemühte sich auf verschiedene Weise um die Aufnahme in eine Psychotherapie, war 

hiermit jedoch im Ergebnis nicht erfolgreich. Einer externen Drogenberaterin teilte er (wahrheitswidrig) mit, er sei 

seit Jahren Konsument harter Drogen. Einer konsiliarisch in der JVA tätigen Psychiaterin offenbarte er, er höre zeitweise 

"leises Gemurmel"; eine Bestätigung einer paranoid schizophrenen Erkrankung hat sich jedoch nicht ergeben. 

b) Im März 2003 verfasste der Verurteilte daraufhin im Zeitraum von mehreren Stunden in unmittelbarem Fortgang 

insgesamt sechs Briefe, die nicht datiert oder auf den 15. November 2005 (10 Tage vor Strafende) vordatiert waren. 

Er bewahrte sie danach in seinem unverschlossenen Spind im Haftraum auf; dort wurden sie am 29. März 2004 aufgefunden 

und beschlagnahmt. Zu den - weitgehend identisch formulierten - Briefen an die Redaktionen der Zeitschriften 

Sp., St. und F. sowie einem Brief an die Kriminalinspektorin W. "offenbarte" der Verurteilte unter anderem, 

er sei seit seiner Jugend "ein psychisch geistesgestörter Sexualstraftäter" mit "brutalsten Tendenzen". Durch 

exzessiven Konsum von "Internetpornos" sei er zu einem äußerst gefährlichen Gewalttäter geworden, der bereits 

zahllose - unentdeckte - Gewaltdelikte, insbesondere Morde, Vergewaltigungen, schwere Körperverletzungen und 

exhibitionistische Taten begangen habe. Tatsächlich habe er seit dem Jahr 2000 sämtliche Gewaltdelikte in Süddeutschland 

begangen, die von der Polizei in der Vergangenheit nicht hätten aufgeklärt werden können. Er sei "total 

krank im Kopf und gehöre für immer weggesperrt"; er sei "der Horror", "gruselig", "Deutschlands Antwort auf Hannibal 

Lecter", der "größte deutsche Gewaltstraftäter aller Zeiten". Er leide unter fünf verschiedenen Geisteskrankheiten 

und sei eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Nach seiner - zu befürchtenden - Entlassung 

werde er sich nach Schweden begeben. Dorthin werde er von einem Sondereinsatzkommando der deutschen Polizei 

verfolgt werden. Dessen Angehörige werde er dann allesamt kaltblütig ermorden, denn er sei "der allergrößte Gewaltverbrecher 

des 21. Jahrhunderts". Einem der Briefe fügte der Verurteilte eine "Liste des Grauens" bei, in welcher 

er eine Vielzahl angeblich von ihm begangener Straftaten aufführte. An seine Tante schrieb er einen ähnlichen Brief, 

in welchem er ausführte: "Es wäre am besten, für immer in der geschlossenen Psychiatrie zu bleiben". Wenn man 

ihm nicht glaube, sei er nicht verantwortlich für das, was dann passiere; dies hätten dann die Ärzte und Behörden zu 

verantworten. Zweí ähnliche Briefe schickte der Verurteilte an seinen Vater und seine Großmutter ab; sie wurden im 

Rahmen der Postkontrolle angehalten. Darin führte er aus, noch könne ein nie dagewesenes Massaker verhindert 

werden, wenn er "ordentlich" therapiert werde. Die Schuld daran, dass er geisteskrank geworden sei, trage allein 

seine Mutter, denn diese habe ihn grausam gedemütigt und erpresst. 

c) Die Staatsanwaltschaft leitete nach dem Auffinden der Briefe gegen den Verurteilten Ermittlungsverfahren wegen 

der (angeblichen) zurückliegenden Straftaten sowie wegen Bedrohung unbekannter Polizeibeamter mit zukünftigen 

Verbrechen ein. Die Verfahren wurden, da sich Anhaltspunkte für die Verwirklichung dieser Taten nicht ergaben, 

gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Am 1. April 2005 hat die Staatsanwaltschaft beantragt, gegen den Verurteilten 

im Hinblick auf die in den genannten Schreiben neu zutage getretenen Tatsachen die nachträgliche Sicherungsverwahrung 

anzuordnen. Das Landgericht beauftragte am 17. August 2005 gemäß § 275 a Abs. 4 Satz 2 StPO zwei 

Sachverständige mit der Erstattung von Gutachten; am 14. November 2005 erließ es einen Unterbringungsbefehl 

gemäß § 275 a Abs. 5 Satz 1 StPO. Die Hauptverhandlung begann am 5. April 2006 und endete mit der Urteilsverkündung 

am 28. Juni 2006. 

d) Das Landgericht hat als neue Tatsachen im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB "die Gewaltgedanken des Verurteilten 

(bezeichnet), die er - nach außen hin erkennbar - konkret und wiederholt in seinen Briefen zum Ausdruck gebracht 

248

hat" (UA S. 64); darüber hinaus auch die "Warnungen vor sich selbst" (UA S. 66). Die "von Gewaltphantasien 

schlimmster Art geprägte Gedankenwelt" des Verurteilten sei neu im Sinne von § 66 b StGB. Zwar sei dem Ausgangsgericht 

die Persönlichkeitsstörung des Verurteilten bekannt gewesen. Diese habe danach aber noch keinen 

"Krankheitswert" gehabt. Anhaltspunkte für Gewaltphantasien hätten sich nach dem damals eingeholten Sachverständigengutachten 

nicht ergeben; auch frühere Freundinnen des Verurteilten hätten irgendwelche Gewalt- 

Tendenzen in seinem Verhalten übereinstimmend verneint. Nunmehr habe sich aber eine "qualitative Verschlechterung 

der damals bereits vorliegenden narzisstischen Persönlichkeitsstörung" ergeben (UA S. 69). Der Verurteilte 

leide einerseits unter "Größenwahn", andererseits an Selbstzweifeln. Er habe immer "nach oben" gewollt; dafür spreche 

auch sein Eintritt in den Polizeidienst. Er suche die Ursachen für die Niederlagen seines Lebens in einer psychischen 

Erkrankung und zeige Kennzeichen einer sogenannten "narzisstischen Wut"; seine Briefe seien als die "narzisstischen 

Rachephantasien eines Verlierers" (UA S. 71 f.) anzusehen. Der Verurteilte hat sich dahin eingelassen, er 

habe die Briefe geschrieben, um "seinen Frust abzubauen", weil er sich ungerecht behandelt gefühlt habe. Es sei 

zwar nicht alles, was in den Briefen stehe, "Quatsch"; es habe sich aber nicht um ein "Geständnis" gehandelt und er 

habe sich auch nichts "von der Seele reden" wollen. Man habe versucht, ihn zu diskriminieren. Er habe vor sich 

selbst gewarnt, um Resozialisierung und Therapie zu bekommen; er brauche Behandlung. Aufgrund seiner Labilität 

und Therapiebedürftigkeit könne es heute eher als früher zu irrationalen Handlungen, nämlich Körperverletzungen 

oder Bedrohungen kommen, wenn er sich unter Druck gesetzt fühle. 

e) Das Landgericht hat die Angaben zur Motivation als glaubhaft angesehen; die Einlassung, seit 2003 keine entsprechenden 

Gedanken mehr gehabt zu haben, hat es dagegen für unglaubhaft gehalten, ebenso die Versicherung des 

Verurteilten, er würde nichts tatsächlich ausführen, was in den Briefen steht (UA S. 73). Nach Ansicht des Landgerichts 

stehen die Gewaltgedanken und Drohungen in symptomatischem Zusammenhang mit den Anlasstaten, denn 

sie seien Ausdruck der Persönlichkeitsstörung, die bereits zum Zeitpunkt der früheren Taten vorgelegen habe. Dass 

der Verurteilte die früheren Taten in seine Briefe "eingebaut" habe, zeige, "dass aus seiner Sicht die Anlasstaten wie 

ein Mosaikstein auf dem Weg zu seiner Entwicklung zum 'größten deutschen Gewaltverbrecher des Jahrhunderts' 

sind" (UA S. 75). Auch dem Tatbestand des schweren Raubs sei überdies die Gewalt immanent. Das Landgericht hat 

- in Übereinstimmung mit den Sachverständigen - angenommen, es liege bei dem Verurteilten ein Hang im Sinne 

von § 66 b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, denn seine Gewaltphantasien seien der motivationalen Grundstruktur 

zuzuordnen und daher "eine eingewurzelte Neigung" (UA S. 77). Die Briefe stünden in Widerspruch zur 

guten Intelligenz des Verurteilten; dies zeige, dass ihm eine Kontrolle seiner narzisstischen Wut nicht möglich sei. 

Zur Prognose hat das Landgericht - nach den Urteilsgründen ebenfalls im Anschluss an die beiden Sachverständigen 

- ausgeführt, es sei mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass der Verurteilte die in seinen Briefen angekündigten 

Gewalttaten begehen werde. Die Sachverständigen hätten dargelegt, dass zwischen konkretisierter und imaginierter 

Gewalt ein kategorialer Unterschied nicht bestehe (UA S. 79); für den Umschlag in die Konkretisierung bedürfe 

es daher lediglich eines geringfügigen Anlasses. Für die Ernsthaftigkeit der Drohungen spreche, dass der Verurteilte 

sie "über verschiedene Briefe hinweg immer wiederholt" habe (ebd.). Dass der Verurteilte die beiden Anlasstaten in 

seinen Briefen erwähnt habe, zeige, dass in seiner Gedankenwelt eine Trennung zwischen Phantasie und konkretisierter 

(wohl gemeint: realer) Handlung nicht möglich sei (UA S. 80). Das Landgericht hat ausgeführt, angesichts der 

Schwere der zu erwartenden Taten sei die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch verhältnismäßig. Allerdings 

sei der Verurteilte vor allem "dringend behandlungsbedürftig"; es müssten eine psychiatrische Fachbehandlung 

sowie eine langwierige psychotherapeutische Behandlung erfolgen (UA S. 81). "Angesichts des Krankheitsbildes" 

des Verurteilten empfehle sich daher die alsbaldige Überweisung gemäß § 67 a Abs. 2 StGB in den Vollzug der 

Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. 

2. Diese Feststellungen und Erwägungen tragen die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht. 

a) Schon die Neuheit von für die Gefährlichkeit des Verurteilten indiziellen Tatsachen und ihr - nach Ansicht des 

Landgerichts - symptomatischer Zusammenhang mit den Anlasstaten sind unklar und nicht ohne Widersprüche dargelegt. 

So lässt sich die Ausführung, zum Zeitpunkt des früheren Urteils sei die Neigung des Verurteilten zu Gewalttaten 

nicht erkennbar gewesen, nicht ohne weiteres mit der Darlegung vereinbaren, den Anlasstaten (nach § 250 Abs. 

1 Nr. 1 Buchst. b StGB) sei Gewalt oder Drohung mit Gewalt "immanent"; die Gewaltphantasien seien Ausdruck 

eben der Persönlichkeitsstörung, die im Ausgangsverfahren festgestellt wurde, und in der Ausführung der Anlasstaten 

liege "die Wurzel" dieser Persönlichkeitsstörung (UA S. 75 f.). Letztlich wird aus den Urteilsgründen nicht gänzlich 

klar, ob das Landgericht die neuen Tatsachen in der "Verschlechterung der Persönlichkeitsstörung" (UA S. 76) 

oder in den "Gewaltgedanken" (UA S. 74) gesehen hat. 

b) Neue Tatsachen im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB können auch innere Tatsachen, also Umstände und Veränderungen 

in der Persönlichkeit, der psychischen Stabilität, der Lebensplanung oder Motivation des Verurteilten sein. 

Daher war es grundsätzlich zulässig, die sichergestellten Briefe des Verurteilten als Indizien für solche Tatsachen zu 

249

verwerten, welche ihrerseits auf die von § 66 b StGB vorausgesetzte besondere Gefährlichkeit hindeuten könnten. 

Angesichts des Umstands, dass es sich bei den Briefen um die insoweit einzigen Beweismittel handelte, und angesichts 

der auffälligen Besonderheiten des Falles musste sich das Landgericht mit den Auslegungs- und Deutungsmöglichkeiten 

dieser Indizien aber umfassend und erschöpfend auseinandersetzen. Hieran fehlt es im angefochtenen 

Urteil. Die rechtliche Prüfung der Urteilsausführungen ergibt, dass das Landgericht bei der Würdigung der Beweisergebnisse 

teilweise einem einseitig verengten Blickwinkel gefolgt ist und wesentliche Anhaltspunkte für eine abweichende 

Würdigung nicht hinreichend beachtet hat. Zur Frage der Motivation des Verurteilten hat das Landgericht 

dessen Einlassung als glaubhaft angesehen, er habe die Briefe "aus Frust" geschrieben; abgegrenzt hat es dieses Motiv 

von einer "schriftstellerischen Tätigkeit" und dem Motiv der "Prahlerei in der JVA". Damit sind die Möglichkeiten 

der Einordnung jedoch nicht ausgeschöpft. Das Landgericht hat insbesondere einen Zusammenhang zwischen 

dem vielfältigem Bemühen des Verurteilten, eine psychotherapeutische Behandlung zu erlangen, einschließlich seines 

hierbei hervorgetretenen Manipulationsverhaltens, und dem Inhalt der sichergestellten Briefe nicht erkennbar 

geprüft. Den erwiesenermaßen falschen und teilweise bis zur Lächerlichkeit übertriebenen Briefinhalt - etwa die 

Selbstbezichtigung, sämtliche unaufgeklärten Gewaltdelikte in Süddeutschland begangen zu haben - hat es allein 

dahin gewürdigt, aus dem Widerspruch zur guten Intelligenz des Verurteilten ergebe sich, dass ihm "eine Kontrolle 

über die ... narzisstische Wut nicht möglich" sei (UA S. 78). Nach den übrigen Feststellungen des Urteils drängt sich 

aber auf, dass es andere, wohl näher liegende Erklärungsmöglichkeiten dieses Widerspruchs gab. Das lag schon 

deshalb auf der Hand, weil es weder in der Vergangenheit im Verhalten des Verurteilten gegenüber anderen Personen 

zu "Kontrollverlusten" gekommen ist noch der Verurteilte die "Kontrolle" über seine schriftlichen Offenbarungen 

im März 2003 verlor. Selbst wenn er, wie die teilweise Vordatierung der Briefe vermuten lässt, jedenfalls zunächst 

beabsichtigte, die restlichen Schreiben erst kurz vor seiner zu erwartenden Haftentlassung Ende 2005 abzusenden, 

würde eine solche über Jahre hinweg geplante und ohne äußere Auffälligkeit im Vollzugsalltag umgesetzte 

Manipulation zur Erreichung eines - wie auch immer zu beurteilenden - Ziels eher das Gegenteil eines "Kontrollverlusts" 

belegen. Da der Verurteilte weder an einer Wahnerkrankung leidet noch gravierende Mängel der kognitiven 

Intelligenz aufweist, liegt es eher fern anzunehmen, er könne beim Schreiben der Briefe ernstlich vermutet oder 

angestrebt haben, dass die darin enthaltenen "Geständnisse", Selbstbeschreibungen oder Ankündigungen in dem 

Sinne ernst genommen würden, dass man sie als Wiedergabe wahrer Tatsachen ansehen könnte. Es musste daher 

jedenfalls auch die nahe liegende Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass der Verurteilte mit dem offenkundig 

unzutreffenden Geständnis angeblicher monströser Untaten in der Vergangenheit sowie der erkennbar abwegigen 

Ankündigung eines "Blutbads" aus einem fiktiven zukünftigen Anlass, dessen Eintritt gänzlich fern liegt, seine Behauptung 

belegen wollte, er sei "geisteskrank", jedenfalls aber dringend therapiebedürftig. Auch wenn eine solche 

Selbstdarstellung sowie eine Flucht in die Rolle eines für sein Verhalten nicht verantwortlichen, zu "heilenden" Geisteskranken 

Ausdruck der bei dem Verurteilten festgestellten Persönlichkeitsstörung sein mögen, müssten entsprechende 

Feststellungen doch zu anderen Bewertungen bei der Frage des Hangs und der Prognose führen. Das angefochtene 

Urteil verhält sich hierzu nicht; es teilt auch nicht mit, ob die Sachverständigen dazu Stellung genommen 

haben. 

c) Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Darlegungen des Landgerichts zum Verhältnis von Fantasie und Realität in 

Persönlichkeit und Verhalten des Verurteilten. Hierbei wäre zunächst der wichtige Umstand zu berücksichtigen gewesen, 

dass sich weder in dessen Biographie bis zu den Anlasstaten noch bei deren Ausführung noch im Vollzug der 

Strafhaft Anhaltspunkte für eine "unkontrollierte" Neigung zur Gewalt oder dafür ergeben haben, dass der Verurteilte 

jemals Taten wie die in den Briefen geschilderten begangen oder ernstlich geplant haben könnte. Dass der Verurteilte 

sich seit dem Schreiben der Briefe weitere dreieinhalb Jahre in Haft befand und daher nicht im gleichen Maß 

Gelegenheit zur Begehung von Straftaten hatte, spricht im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles nicht gegen 

die Indizwirkung des Umstands, dass es in dieser Zeit nicht zu Gewalttaten gekommen ist. Wenn es dem Verurteilten 

darum gegangen wäre, durch tatsächliche Ausführung von Gewalttaten seinen Charakter als hochgefährlicher, unkontrollierbarer 

Geisteskranker zu "beweisen", hätte es mehr als nahe gelegen, dies bereits während des Vollzugs der 

Haft zu tun. Da es in diesem Fall auf die Vermeidung eines Entdeckungsrisikos nicht angekommen wäre, hätte sich 

das Landgericht damit auseinander setzen müssen, wieso die angebliche, jedenfalls ab März 2003 "unkontrollierbare" 

Gewaltneigung des Verurteilten während mehrerer Jahre keinerlei äußeren Ausdruck gefunden hat. Fehlerhaft ist 

auch die Würdigung des Landgerichts, die Ernsthaftigkeit der Drohungen des Verurteilten ergebe sich schon daraus, 

dass er diese "über verschiedene Briefe hinweg immer wieder wiederholt" habe (UA S. 79). Das lässt außer Acht, 

dass diese Briefe alle an einem Nachmittag im März 2003 geschrieben worden sind und über weite Strecken textidentisch 

waren. Wenn der Verurteilte mehrere Zeitschriften und sonstige Stellen über seine angebliche Leidens- und 

Tatgeschichte informieren wollte, blieb ihm, da ihm ein Kopiergerät in der Haft nicht zur Verfügung stand, nur der 

Weg des handschriftlichen Abschreibens. Ein Indiz für einen besonderen psychischen Tat-Druck ergibt sich hieraus 

250

gerade nicht. Rechtsfehlerhaft ist insoweit schließlich auch, dass das Landgericht einen unmittelbaren symptomatischen 

Zusammenhang zwischen Persönlichkeitsstörung, Anlasstaten und den "Gewaltgedanken" als neue Tatsachen 

herstellt. Dies daraus abzuleiten, dass der Verurteilte die beiden Raubüberfälle in seinen Briefen erwähnte, und hieraus 

zu schließen, sie seien "Mosaiksteine auf seinem Weg zu seiner Entwicklung zum größten deutschen Gewaltverbrecher 

des Jahrhunderts" (UA S. 75), wird von den Feststellungen nicht getragen, denn zum einen lag den Anlasstaten 

ein gänzlich anderes Motiv - wirtschaftliche Schwierigkeiten nach Scheitern der Selbstständigkeit - zugrunde; 

zum anderen hat der Verurteilte bei diesen Taten die Ausübung von Gewalt gerade vermieden. 

d) Die Maßregel des § 66 b StGB ist nach inzwischen ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine auf 

Ausnahmefälle zu beschränkende Maßnahme (vgl. BGHSt 50, 121, 125; 50, 284, 296; 50, 373, 378). Sie dient nicht 

dazu, unklare Gefährdungslagen "vorsorglich" abzuwenden. Auch eine Umgehung der Grenzen des § 63 StGB auf 

dem Weg über die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung ist nicht zulässig. Eine "nachträgliche" Unterbringung 

in einem psychiatrischen Krankenhaus kennt das Gesetz nicht; dies darf nicht dadurch umgangen werden, 

dass die psychische Störung eines Verurteilten ohne Weiteres in einen Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

umgedeutet wird (vgl. auch Senatsbeschluss vom 15. Februar 2006 - 2 StR 4/06, StV 2006, 413). Auch dies hat das 

Landgericht nicht zutreffend gesehen. Seine Anregung, "alsbald" nach Rechtskraft des Urteils den Verurteilten in 

den Vollzug der Maßregel nach § 63 StGB zu überweisen, deutet darauf hin, dass es in Wahrheit eher eine nachträgliche 

Unterbringung nach § 63 StGB anordnen wollte. Hierfür fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen. 

4. Die Maßregelanordnung war daher aufzuheben. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung 

Feststellungen getroffen werden könnten, auf welche eine rechtsfehlerfreie Anordnung gemäß § 66 b StGB gestützt 

werden könnte. Daher war in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO der Antrag der Staatsanwaltschaft 

zurückzuweisen und der Verurteilte sofort auf freien Fuß zu setzen. Die Entscheidung über die Entschädigung des 

Verurteilten wegen der seit dem Ende der Strafhaft erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt wegen der größeren 

Sachnähe dem Landgericht vorbehalten. 

StGB § 66b dient nicht der Korrektur von Fehlern bei § 66 StGB 

BGH, Beschl. vom 29.08.2006 -1 StR 306/06 - 

Das Verfahren nach § 66b StGB dient nicht der Korrektur früherer Entscheidungen, in denen Tatsachen 

bei der Entscheidung über die Anordnung einer Maßregel nach § 66 StGB unberücksichtigt 

geblieben sind. Dies gilt erst recht, wenn eine Prüfung der Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung 

im Ausgangsverfahren rechtsfehlerhaft gänzlich unterblieben ist. Selbst wenn ein Verurteilter 

sich unter solchen Umständen am Ende der Straftat unverändert als hochgefährlich erweist, scheidet 

eine Abhilfe mit dem Institut der nachträglichen Sicherungsverwahrung aus zwingenden rechtlichen 

Gründen aus. 

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Amberg vom 24. März 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 



Gründe: 

Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gem. § 66b Abs. 

2 StGB angeordnet. Hiergegen wendet sich die Revision des Verurteilten, mit der er das Verfahren beanstandet und 

die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. 

I. Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde: 

1. Der 51-jährige Verurteilte ist durch 14 Strafurteile, davon zwölf ausgesprochen durch Gerichte der ehemaligen 

DDR, überwiegend wegen Eigentums-, Körperverletzungs- und Sexualdelikten vorgeahndet. Er befindet sich seit 

dem Jahr 1974 fast durchgehend in Straf- und Untersuchungshaft, unterbrochen durch nur kurze Zeiträume zwischen 

Haftentlassung und der Inhaftierung wegen erneuter Straftaten. Einer Verurteilung durch das Kreisgericht Glauchau 

vom 4. April 1978 lag unter anderem zugrunde, dass der zweieinhalb Monate zuvor aus dem Strafvollzug entlassene 

Verurteilte sich Zugang zur Wohnung einer ihm unbekannten Frau verschaffte und diese bis zur Bewusstlosigkeit 

würgte. In einem weiteren, durch das Kreisgericht Glauchau am 7. Juni 1985 abgeurteilten Fall bedrohte der Verurteilte 

zwei Monate nach seiner letzten Haftentlassung die Angestellte eines Elektrogeschäftes mit einem Messer. Im 

Januar 1990, fünf Monate nach seiner letzten Entlassung aus Strafhaft, zwang der Verurteilte in seiner Wohnung eine 

251

Versicherungsvertreterin mit einem Messer, sich zu entkleiden und sexuelle Handlungen an ihm vorzunehmen. Er 

wurde wegen dieser Tat am 2. Juli 1990 vom Landgericht Amberg wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe 

von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. 

2. Der Anlassverurteilung für das Verfahren zur nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung lag folgendes 

Geschehen zugrunde: Am 7. April 1993 - fünf Monate nach seiner letzten Entlassung aus Strafhaft - begab sich der 

Verurteilte in das Büro seiner Rechtsanwältin in S. und traf dort allein eine Kanzleiangestellte an. Der Verurteilte 

bedrohte die Angestellte mit einem mitgeführten Messer, fesselte sie mit Handschellen und führte den ungeschützten 

Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss mit ihr aus. Hiernach drückte er der am Boden liegenden Frau den Hals 

zu, bis sie das Bewusstsein verlor. Das Landgericht Amberg verhängte gegen den Verurteilten deshalb am 12. April 

1994 wegen Vergewaltigung und gefährlicher Körperverletzung eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren (Einzelfreiheitsstrafen: 

zehn und drei Jahre). In dem Verfahren ließ das Landgericht den Verurteilten zur Frage seiner 

Schuldfähigkeit durch eine psychiatrische Sachverständige begutachten. Die Sachverständige sah keine Hinweise auf 

eine Einschränkung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Verurteilten. Nach den Ausführungen in einem psychologischen 

Zusatzgutachten handelt es sich bei dem Verurteilten allerdings um eine dissoziale, haltschwache Persönlichkeit, 

die keine soziale Bindungsfähigkeit aufweise und Affekte nur mangelhaft steuern könne. Die Sachverständige 

kam weiterhin zu dem Ergebnis, "dass die der Straftat zugrunde- liegende Entwicklung (…) und die sich 

daraus ableitenden Probleme in der Lebensbewältigung auch nach einer Haftstrafe weiter bestehen werden (…). Es 

ist mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit gleichen Straftaten auch nach verbüßter Haftstrafe zu rechnen, 

insbesondere auch sexuellen Straftaten, falls keine entsprechenden psychotherapeutischen bzw. soziotherapeutischen 

Maßnahmen erfolgen." Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hatte die Staatsanwaltschaft nicht beantragt. 

Die Urteilsgründe verhalten sich zu dieser Frage nicht. Grund hierfür ist - wie das Landgericht nunmehr feststellt 

-, dass die gegen den Verurteilten in der ehemaligen DDR verhängten Vorstrafen, die bei Anwendung von § 66 

Abs. 1 StGB aF heranzuziehen gewesen wären, seitens der Staatsanwaltschaft und des Landgerichts als ungerechtfertigt 

hoch eingeschätzt wurden. 

3. Der Verurteilte verbüßte die verhängte Freiheitsstrafe vollständig. Er bemühte sich erfolglos um die Verlegung in 

eine Justizvollzugsanstalt mit einer sozialtherapeutischen Abteilung für Sexualtäter, um sich einer entsprechenden 

Therapie zu unterziehen. Seine Gesuche an verschiedene Justizvollzugsanstalten wurden zunächst mit der Begründung 

abgelehnt, dass eine Sozialtherapie wegen der langen Strafzeit verfrüht, später damit, dass es für sie wegen des 

nahen Strafendes zu spät sei. Während des laufenden Strafvollzuges nahm der Verurteilte an Gruppentherapien für 

Sexualstraftäter teil; zu einer hinreichenden Auseinandersetzung mit seiner Persönlichkeit und seinen Delikten kam 

es dabei nach Einschätzung der behandelnden Psychologen allerdings nicht. Im Vollzugsalltag ist der Verurteilte 

wegen Disziplinarverstößen in insgesamt neun Fällen geahndet worden. Wegen aggressiven Verhaltens ist er während 

des gesamten Strafvollzuges nicht aufgefallen. 

4. Das Landgericht geht vom Vorliegen der Voraussetzungen für die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 

66b Abs. 2 StGB aus. Es hat zwei psychiatrische Gutachten eingeholt, die beide zu dem Ergebnis kommen, dass bei 

dem Verurteilten eine Minderbegabung in Verbindung mit einer verfestigten dissozialen Persönlichkeitsstörung 

vorliege und von ihm unverändert weitere Straftaten zu erwarten seien. Umstände seit der Anlassverurteilung, die zu 

einer weiteren Verschlechterung der Prognose oder dazu geführt hätten, dass die Gefährlichkeit des Verurteilten in 

einem neuen Licht erschiene, vermochten die Sachverständigen nicht zu erkennen. Als "neue Tatsachen" im Sinne 

des § 66b StGB hat das Landgericht gewertet, - dass der Verurteilte während des Strafvollzuges 1,3 Gramm Haschisch 

an einen anderen Strafgefangenen übergeben hat; 

- dass er seine Verlobte nur darüber informiert hat, dass er wegen Vergewaltigung verurteilt wurde, er sie über seine 

sonstige kriminelle Vergangenheit, insbesondere die gegen Frauen gerichteten früheren Gewalttaten dagegen nicht 

aufgeklärt hat; 

- dass es während des Strafvollzuges zu einvernehmlichen homo-sexuellen Kontakten zu einem Mithäftling gekommen 

ist; das Landgericht schließt hieraus, dass die Beziehungsfähigkeit des Verurteilten zu Frauen über sein bekanntes 

Persönlichkeitsbild hinaus gestört sei. 

II. Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die formellen 

Eingangsvoraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB zwar zu Recht bejaht. Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung 

kann jedoch keinen Bestand haben, weil den vom Landgericht herangezogenen Umständen nicht 

die Qualität "neuer Tatsachen" im Sinne des § 66b StGB zukommt. 

1. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt betont hat, kommt der Vorschrift des § 66b StGB nur ein eng umgrenzter 

Anwendungsbereich zu (BGHSt 50, 121, 125; BGH NJW 2006, 1442, 1443 f. m.w.N.). Nach dem Willen des Gesetzgebers 

soll die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung besonderen Ausnahmefällen vorbehalten 

und auf wenige extrem gefährliche Verurteilte beschränkt bleiben (BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12 f.). Auch von Ver- 

252

fassungs wegen ist die Verhängung der Maßregel in Anbetracht der Schwere des damit verbundenen Eingriffs äußerst 

restriktiv zu handhaben (BVerfGE 109, 190, 236, 242; BVerfG, Kammer, Beschluss vom 23. August 2006 - 2 

BvR 226/06). Hiernach bestimmen sich zugleich die Anforderungen, die an die von § 66b StGB vorausgesetzte Tatsachengrundlage 

zu stellen sind. 

2. "Neue" Tatsachen der von § 66b Abs. 1 StGB umschriebenen Art sind zunächst nur solche, die nach der letzten 

Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende des Vollzuges der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar 

geworden sind, und die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen. 

Umstände, die dem ersten Tatrichter bekannt waren oder die er hätte erkennen können und erforderlichenfalls aufklären 

müssen, scheiden als "neue" Tatsachen aus (BGHSt 50, 121, 125 f.; 180, 187; 275, 278; BGH NJW 2006, 1442, 

1444; zuletzt BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - 5 StR 125/06). 

a) Danach reicht es nicht aus, wenn bereits im Ausgangsverfahren bekannte oder erkennbare Tatsachen im Verfahren 

nach § 66b StGB lediglich eine Neu- oder Umbewertung erfahren (BGHSt 50, 275, 279; BGH NStZ 2006, 276, 278; 

NJW 2006, 1442, 1445; BGH, Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06). Ebenso wenig können Tatsachen, die 

zwar nach der Anlassverurteilung auftreten, durch die sich ein im Ausgangsverfahren bekannter Zustand aber lediglich 

bestätigt, als "neu" im Sinne des § 66b StGB gelten (BGHSt 50, 275, 279; BGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - 5 

StR 125/06). Dies gilt insbesondere für persönlichkeits- oder krankheitsbedingte Auffälligkeiten bei dem Verurteilten, 

die sich in seinem Verhalten nach der Anlassverurteilung lediglich fortsetzen. "Neu" und damit prognoserelevant 

im Rahmen von § 66b StGB wären derartige Tatsachen nur dann, wenn sie belegen, dass sich eine bekannte Störung 

des Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert hat, und sie seine Gefährlichkeit daher in einem 

grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (vgl. BVerfG, Kammer, Beschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 

226/06). Um einen solchen Fall nur fortgesetzter Auffälligkeiten auf Grundlage eines bekannten Störungsbildes 

handelt es sich hier. Dem früheren Tatrichter war bekannt, dass die Persönlichkeit des Verurteilten von ausgeprägten 

dissozialen Zügen gekennzeichnet war. Nach Einschätzung der im jetzigen Verfahren gehörten Sachverständigen, 

der sich das Landgericht angeschlossen hat, ist das Verhalten des Verurteilten im Vollzug nur Ausdruck dieser Persönlichkeitsdefizite. 

Danach steht die Beteiligung an einem Rauschgiftgeschäft innerhalb der Justizvollzugsanstalt 

mit der Dissozialität des Verurteilten im Einklang; auch die fehlende Offenheit gegenüber seiner Verlobten und die 

homosexuellen Kontakte im Vollzug belegen allenfalls eine mangelnde Beziehungsfähigkeit des Verurteilten als 

typisches Symptom seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung. Dass der bereits im Ursprungsverfahren bekannte 

Zustand des Verurteilten und sein darauf beruhendes Gefährlichkeitspotential aufgrund seines Vollzugsverhaltens 

grundsätzlich neu einzuschätzen ist, hat das Landgericht nicht dargetan. Eine solche Bewertung stünde auch im Widerspruch 

zu der Einschätzung der Sachverständigen, wonach das Verhalten des Verurteilten zu keiner weiteren 

Verschlechterung der Prognose geführt oder seine Gefährlichkeit auch nur entscheidend neu belegt hätte. 

b) Das Landgericht bewertet unter Berufung auf eine in der Literatur vertretene Auffassung (Veh NStZ 2005, 310) 

die angeführten Tatsachen auch deshalb als "neu" im Sinne des § 66b StGB, weil sie für den ursprünglichen Tatrichter 

nicht "rechtlich erkennbar" gewesen seien; denn dieser sei in einen die Frage der Sicherungsverwahrung betreffenden 

Erkenntnisprozess überhaupt nicht eingetreten und habe für den Verurteilten daher auch keinen schützenswerten 

Vertrauenstatbestand geschaffen. Der Senat vermag dem nicht zu folgen. Ob Sicherungsverwahrung bei Aburteilung 

der Anlasstat bereits obligatorisch nach § 66 Abs. 1 StGB aF hätte verhängt werden müssen oder Anhaltspunkte 

bestanden, dass die Strafverurteilungen aus der ehemaligen DDR als unangemessen hart anzusehen waren 

und daher nicht hätten berücksichtigt werden können (vgl. BGHR StGB § 66 Abs. 1 Vorverurteilungen 10), kann auf 

sich beruhen. Jedenfalls lagen - wie auch das Landgericht nicht verkennt - bei der Anlassverurteilung die formellen 

Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung gem. § 66 Abs. 2 StGB aF vor. Angesichts der Vorstrafen des Verurteilten 

und der Ausführungen der damaligen Sachverständigen hätte die Anordnung der Maßregel auch nahe gelegen. 

Das Verfahren nach § 66b StGB dient jedoch nicht der Korrektur früherer Entscheidungen, in denen Tatsachen bei 

der Entscheidung über die Anordnung einer Maßregel nach § 66 StGB unberücksichtigt geblieben sind (BGHSt 50, 

121, 126; 180, 188). Dies gilt erst recht, wenn eine Prüfung der Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung im 

Ausgangsverfahren rechtsfehlerhaft gänzlich unterblieben ist. Selbst wenn ein Verurteilter sich unter solchen Umständen 

am Ende der Strafhaft unverändert als hochgefährlich erweist, scheidet eine Abhilfe mit dem Institut der 

nachträglichen Sicherungsverwahrung aus zwingenden rechtlichen Gründen aus. 

3. Die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit weiterhin 

voraus, dass die nachträglich erkennbaren Tatsachen jenseits einer gewissen Erheblichkeitsschwelle liegen 

(vgl. BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12). Ungeachtet der notwendigen Gesamtwürdigung müssen sie bereits für sich 

Gewicht haben und auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten schließen lassen (BGHSt 50, 284, 296 f. 

m.w.N.). Vorfälle im Vollzug können die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung daher nur rechtfertigen, 

wenn sie auf eine Bereitschaft des Verurteilten hinweisen, schwere Straftaten gegen das Leben, die körperliche 

253

Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer zu begehen. Verhaltensweisen, die sich auf 

die Vollzugssituation zurückführen lassen und sich für Strafgefangene als typisch oder doch weit verbreitet darstellen, 

fallen nicht darunter (BVerfG, Kammer, Beschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06; BGHSt 50, 284, 297; 

BGH NJW 1446, 1447 f.). Auch dieser Anforderung werden die von dem Landgericht herangezogenen Umstände 

nicht gerecht. Sie sind nicht derart bedeutsam, dass ihnen eine tragfähige Indizwirkung für die Gefährlichkeit des 

Verurteilten zukommt. Die Weitergabe einer geringen Menge Haschisch stellt eine Straftat im unteren Bereich dar, 

aus der sich eine Gewaltbereitschaft des Verurteilten ebenso wenig ablesen lässt wie aus der vom Landgericht vermissten 

Offenlegung seines gesamten kriminellen Lebenslaufes gegenüber seiner Verlobten, zumal diese Kenntnis 

von den Anlasstaten hatte. Die einvernehmlichen homosexuellen Handlungen lassen für sich genommen gleichfalls 

keinen Rückschluss auf aggressive Tendenzen des Verurteilten zu. Auch in ihrer Zusammenschau gewinnen die 

einzelnen Umstände keine erhebliche Bedeutung. Das Vollzugsverhalten des Verurteilten fällt insgesamt nicht aus 

dem für Langzeitstrafgefangene typischen Rahmen, wie das Landgericht im Anschluss an die Ausführungen der 

Sachverständigen selbst feststellt. 

III. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Er vermag nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass 

sich in einer erneuten Hauptverhandlung Gesichtspunkte ergeben, die die Annahme hinreichender neuer Tatsachen 

im Sinne des § 66b StGB und eine darauf gestützte Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung 

rechtfertigen können. Der nunmehr zur Entscheidung berufene Richter wird alsbald darüber zu befinden haben, ob 

die Fortdauer der vorläufigen Unterbringung des Verurteilten aus dringenden Gründen weiterhin gerechtfertigt ist (§ 

275a Abs. 5, § 126a Abs. 3 StPO). Sollte eine Aufhebung des Unterbringungsbefehles - auch im Falle der Ablehnung 

des staatsanwaltschaftlichen Antrages auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung - in Betracht kommen, 

werden organisatorische Maßnahmen angezeigt sein, die bei Entlassung des Verurteilten greifen und geeignet 

sind, das Rückfallrisiko zu mindern (vgl. näher BGH NJW 2006, 1442, 1445 f.). Im Einzelfall können solche Maßnahmen 

nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch als milderes Mittel an die Stelle 

der nachträglichen Anordnung von Sicherungsverwahrung treten (BVerfG, Kammer, Beschluss vom 23. August 

2006 - 2 BvR 26/06). Neben der Entlassenenhilfe (§§ 74 f., 126 StVollzG) bietet sich insbesondere eine engmaschige 

Leitung des Verurteilten durch Ausschöpfung der Möglichkeiten der hier gem. § 68f Abs. 1 StGB kraft Gesetzes 

eintretenden Führungsaufsicht an (§§ 68 ff. StGB). Hierdurch wird zu vermeiden sein, dass der noch immer als 

hochgefährlich eingeschätzte Verurteilte nach langjähriger Haft ohne Unterkunft, soziale Anbindung - das Verlöbnis 

ist zwischenzeitlich aufgelöst - und weitere therapeutische Unterstützung unvermittelt in Freiheit entlassen wird und 

sich dort selbst überlassen bleibt. 

StGB § 66b Psychische Erkrankung im Strafvollzug 

BGH, Beschl. vom 09.01.2007 – 1 StR 605/06 - NJW 2007, 1074 ff. 

LS: Eine im Strafvollzug aufgetretene psychische Erkrankung des Verurteilten kann für sich genommen 

die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB regelmäßig 

nicht begründen. Maßgebliches Kriterium ist, dass sich die Erkrankung während der Strafhaft in 

einer für die Gefährlichkeitsprognose relevanten Weise im Verhalten des Verurteilten ausgedrückt 

hat. 


1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 9. Oktober 2006 mit den Feststellungen 

aufgehoben. 



Gründe: 

Das Landgericht hat die nachträgliche Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung gem. § 66b Abs. 

2 StGB angeordnet. Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten 

Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 

I. Dem Urteil des Landgerichts liegt Folgendes zugrunde: 

1. Gegen den Verurteilten wurde vom Landgericht Passau am 9. Oktober 1997 wegen versuchten Mordes in Tateinheit 

mit räuberischem Angriff auf einen Kraftfahrer und mit versuchtem schwerem Raub eine Freiheitsstrafe von 

sieben Jahren verhängt (Anlassverurteilung). Der Verurteilte und dessen mitverurteilter Bruder hatten versucht, einen 

254

Taxifahrer während der Fahrt mit mitgeführten Tapezier- und Küchenmessern zu erstechen, um in den Besitz seiner 

Einnahmen zu gelangen und die Kosten für die Fahrt zu sparen. Dem Tatopfer gelang mit erheblichen Verletzungen 

die Flucht. Der Verurteilte war wegen Delikten aus dem Bereich der mittleren Kriminalität, darunter Körperverletzungen, 

bereits mehrfach vorgeahndet. Nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Ausgangsgerichts liegt 

bei ihm eine schwere Persönlichkeitsstörung vor, die mit erheblicher Impulsivität und mit auto- und fremdaggressivem 

Verhalten einhergeht. Wegen dieser Persönlichkeitsstruktur und einer aktuellen Alkoholintoxikation ist das 

Ausgangsgericht von einer erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit des Verurteilten im Tatzeitpunkt ausgegangen. 

Von einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hat es abgesehen, „weil der Angeklagte jede 

Therapie ablehnt, insbesondere auch eine Therapie nach der Strafe und er deswegen nach den Ausführungen des 

Sachverständigen nicht therapiefähig ist, eine Unterbringung von Vornherein also aussichtslos wäre.“ 

2. Der Verurteilte verbüßte die verhängte Freiheitsstrafe vollständig. Wie die nunmehr befasste Strafkammer feststellt, 

erkrankte er im Verlaufe des Strafvollzuges an einer paranoiden Psychose aus dem Formenkreis der Schizophrenie. 

Die Krankheit äußert sich in Denkstörungen und paranoiden Wahn-vorstellungen. Der Verurteilte zeigt 

weder Krankheitseinsicht noch Behandlungsbereitschaft; eine Medikation muss daher im Rahmen einer Betreuung 

zwangsweise durchgeführt werden. Darüber hinausgehende Feststellungen zu den Auswirkungen der Erkrankung, 

insbesondere zu den bei dem Verurteilten konkret aufgetretenen Krankheitssymptomen und deren Einfluss auf sein 

Vollzugsverhalten trifft das Landgericht nicht. 

3. Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b 

Abs. 2 StGB bejaht. Als neue Tatsache im Sinne von § 66b Abs. 1 StGB hat es die psychiatrische Erkrankung des 

Verurteilten gewertet. Im Anschluss an die eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachten führt es aus, dass 

der Verurteilte ohne die von ihm abgelehnte medikamentöse Behandlung einem wahnhaftem Beeinträchtigungs- und 

Beeinflussungserleben unterliegen werde. Seine bereits persönlichkeitsbedingt angelegte Neigung zu Aggressivität 

und Impulsivität, auf die sich die Anlasstat gegründet habe, werde hierdurch deutlich erhöht. Das Landgericht sieht 

aus diesem Grunde auch einen prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung. 

Als neue Tatsache wertet das Landgericht auch die Therapieunwilligkeit des Verurteilten, misst ihr allerdings keine 

eigene entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Das Vollzugsverhalten des Verurteilten, auf das der im vorbereitenden 

Antragsverfahren von der Staatsanwaltschaft beauftragte Sachverständige noch seine Gefährlichkeitsprognose 

gestützt hatte (UA S. 12), hält es für insgesamt „nicht relevant“. Nach Auffassung des Landgerichts bedurften daher 

Umstände wie „beispielsweise das Auffinden der beiden selbstgefertigten Schneidewerkzeuge in der Zelle des Betroffenen“ 

oder die Frage, „ob der Betroffene tatsächlich einem Mitgefangenen gegenüber geäußert hatte, er werde/wolle 

mit den selbstgefertigten Schneidwerkzeugen Anstaltspersonal aufschlitzen“ (UA S. 19), keiner näheren 

Aufklärung und Feststellung. 

II. Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die formellen 

Eingangsvoraussetzungen des § 66b Abs. 2 StGB zwar zu Recht bejaht. Auch ist der vom Landgericht herangezogene 

Umstand der psychiatrischen Erkrankung des Verurteilten „neu“ im Sinne des § 66b StGB. Die nachträgliche 

Anordnung der Sicherungsverwahrung kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil der festgestellte Zustand des 

Verurteilten für sich genommen keine hinreichende Tatsachengrundlage bietet, um hieraus eine den Anforderungen 

von § 66b StGB genügende qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten abzuleiten. 

1. Nicht zu beanstanden ist die Bewertung des Landgerichts, dass es sich bei der im Verlaufe des Strafvollzugs hervorgetretenen 

Erkrankung des Verurteilten um eine „neue“, im Verfahren zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung 

grundsätzlich berücksichtigungsfähige Tatsache handelt. 

a) Neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB sind nur solche, die nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz 

und vor Ende des Vollzuges der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden sind. 

Demgegenüber können Umstände, die dem ersten Tatrichter bekannt waren oder die er bei pflichtgemäßer Sorgfalt 

hätte erkennen und erforderlichenfalls näher aufklären müssen, im Verfahren nach § 66b StGB keine Berücksichtigung 

finden (BGHSt 50, 180, 187; 373, 378 f.). Im Falle psychischer Auffälligkeiten des Verurteilten kommt es 

nicht darauf an, wann diese Auffälligkeiten erstmals zur Diagnose einer psychischen Störung oder psychiatrischen 

Krankheit geführt haben; maßgeblich ist vielmehr, ob die der psychologischen oder medizinischen Bewertung 

zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Aburteilung bereits vorlagen und bekannt oder zumindest 

erkennbar waren (vgl. BGHSt 50, 275, 278 f.; 373, 379, 383; BGH NStZ-RR 2006, 302). Eine erstmalige oder 

neue Bewertung derartiger Tatsachen stellt selbst keine neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB dar (BGH, 

Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06). Um den Fall einer solch nachträglichen Diagnose auf der Grundlage 

bereits früher bekannter oder erkennbarer Tatsachen handelt es sich hier nicht. Zwar sind bereits im Ausgangsverfahren 

bei dem Verurteilten Verhaltensweisen und Auffälligkeiten festgestellt worden, die der hinzugezogene Sachverständige 

als Persönlichkeitsstörung in der Ausprägung einer dissozialen Entwicklung mit emotionaler Instabilität 

255

ewertet hatte. Die Urteilsgründe belegen jedoch hinreichend, dass es sich bei diesen Symptomen um andere handelt 

als jene, auf die sich die jetzige Diagnose einer paranoiden Schizophrenie gründet. Soweit der nunmehr angehörte 

Sachverständige es für möglich hält, dass der aktuellen Erkrankung ein unspezifisches Vorstadium vorangegangen 

ist, das bereits vor der Anlassverurteilung aufgetreten sein könnte, war dies für den damaligen Tatrichter jedenfalls 

nicht erkennbar. Wie das Landgericht feststellt, hatte der im damaligen Verfahren gehörte Sachverständige keine 

Anhaltspunkte für das Vorliegen einer schizophrenen Erkrankung oder eines möglichen Vorstadiums wahrgenommen. 

Dass der Sachverständige einen entsprechenden Befund hätte gewinnen können, ist nicht ersichtlich. Vor diesem 

Hintergrund bestand auch für den damaligen Tatrichter kein Anhaltspunkt für einen über die diagnostizierte 

Störung hinausgehenden psychischen Defekt und daher auch kein Anlass, Aufklärungsbemühungen in diese Richtung 

zu entfalten. 

b) Keinen Bedenken begegnet auch, dass das Landgericht die fehlende Krankheitseinsicht und die Therapieunwilligkeit 

des Verurteilten als „neu“ bewertet. Der Verurteilte hatte zwar bereits vor der Ausgangsverurteilung keine Therapiebereitschaft 

gezeigt. Sofern sich seine jetzige Verweigerung nur als Fortsetzung dieses Verhaltens darstellt, 

wäre sie kein Umstand, auf den die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gestützt werden könnte 

(vgl. BGHSt 50, 121, 130; 275, 280 f.). So liegt es hier jedoch nicht. Das Landgericht hat nicht die bekannte Therapieverweigerung 

des Verurteilten im Hinblick auf dessen Persönlichkeitsstörung herangezogen, sondern allein die 

Uneinsichtigkeit, die sich auf das Vorliegen und die Behandlungsbedürftigkeit seiner neu hervorgetretenen Erkrankung 

bezieht. Nach den Feststellungen stellt sich diese Haltung als spezifischer Ausdruck der - sich auch im Übrigen 

in einer umfassenden Wirklichkeitsverkennung manifestierenden – paranoiden Schizophrenie dar. Das Landgericht 

durfte sie daher neben anderen Symptomen der Krankheit berücksichtigen und bei Bewertung der von dem Verurteilten 

ausgehenden Gefahr auf seinen unbehandelten Zustand abstellen. Ob die fehlende Krankheitseinsicht trotz ihrer 

offensichtlichen Verknüpfung mit der psychiatrischen Erkrankung des Verurteilten darüber hinaus – wie das Landgericht 

annimmt - Geltung als eigenständige neue Tatsache im Sinne des § 66b StGB beanspruchen kann, kann offen 

bleiben, da das Landgericht dieser Einordnung ausdrücklich keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen 

hat. 

2. Allerdings ist hier die Feststellung der schizophrenen Erkrankung des Verurteilten für sich nicht hinreichend, um 

die Anordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung zu tragen. Das Landgericht hätte über die Diagnose der 

Krankheit und die abstrakte Beschreibung der durch sie bewirkten Veränderungen in der Person des Verurteilten 

hinaus konkret feststellen müssen, auf welche Weise die Erkrankung sich auf das Verhalten des Verurteilten ausgewirkt 

hat. Es hätte belegen müssen, dass derartige Entäußerungen der Krankheit eine Gefahr für die Allgemeinheit 

im Sinne des § 66b StGB indizieren und in einen symptomatischen Zusammenhang mit der Anlasstat gebracht werden 

können. 

a) Das Landgericht geht von dem zutreffenden rechtlichen Ansatz aus, dass auch innere Tatsachen wie Veränderungen 

in der Persönlichkeit und Psyche des Verurteilten neue Tatsachen im Sinne des § 66b StGB sein können (BGH, 

Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 475/06). Dies gilt auch für psychiatrische Befundtatsachen (BGHSt 50, 

275, 279 f.; BGH, Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06; Beschluss vom 15. Februar 2006 - 2 StR 4/06). Wie 

alle sonstigen „nova“ müssen auch solche Umstände eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreiten und in einem 

prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (BGH NStZ 2006, 276, 

278; Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06). Diesen Anforderungen hat das Landgericht Rechnung getragen, 

indem es die Erkrankung des Verurteilten im Anschluss an die Ausführungen der angehörten Sachverständigen dahingehend 

charakterisiert hat, dass sie die bereits durch die Persönlichkeitsstörung reduzierte Impulskontrolle des 

Verurteilten weiter verringern und damit zu einer Erhöhung der Gefahr impulshafter Aggressionshandlungen, die 

sich bereits in der Anlasstat realisiert hat, führen wird. Hiergegen ist nichts zu erinnern. 

b) Im Falle einer psychischen Erkrankung des Verurteilten ist allerdings darüber hinaus zu verlangen, dass sich die 

Krankheit während der Strafhaft nach außen manifestiert und in einer prognoserelevanten Weise ausgedrückt hat 

(BGH, Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05; Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06). Nur so ist gewährleistet, 

dass sich die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung auf eine hinreichende Tatsachengrundlage 

stützt und damit ihren vom Gesetzgeber zugedachten (BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12f.) und von Verfassungs wegen 

gebotenen (vgl. BVerfGE 109, 190, 236, 242; BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484) Charakter einer auf seltene 

Ausnahmefälle beschränkten Maßnahme bewahrt. 

aa) Die zeitlich unbefristete Unterbringung in der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach voller Verbüßung der 

verhängten Schuldstrafe bildet eine außerordentlich beschwerende Maßnahme. Im Hinblick auf den erheblichen 

Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Verurteilten ist ihre Anordnung nur dann verhältnismäßig, wenn die Gefahrenprognose 

auf einer umfassenden Gesamtwürdigung beruht, die sich an die Feststellung der neuen erheblichen 

Tatsachen anschließt, und in die sämtliche weitere prognoserelevante Umstände einfließen (BGHSt 50, 121, 125; 

256

275, 277 f.). Bereits die Gesetzesmaterialien betonen, dass monokausale Erklärungsmuster bei der Beurteilung der 

Gefährlichkeit des Verurteilten fehl am Platze sind, die Qualität der Prognose vielmehr entscheidend von der Breite 

der Prognosegrundlage abhängt (BT Drucks. 15/2887 S.12 f.; vgl. auch BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 

3485). Hierzu stünde in Widerspruch, wenn psychologisch oder medizinisch begründeten inneren Tatsachen bereits 

eine ausreichende Indizwirkung für die Gefährlichkeit des Verurteilten zukäme. Eine solche Betrachtungsweise 

verengt den Blick, der im Rahmen des § 66b StGB auf alle den Verurteilten betreffenden kriminogenen Faktoren 

gerichtet sein muss, in unzulässiger Weise auf den Innenbereich des Verurteilten. So kann eine dort festgestellte 

psychiatrische Erkrankung zwar abstrakt geeignet sein, eine von dem Verurteilten ausgehende Gefahr zu begründen 

oder eine an sich bereits gegebene Gefährlichkeit zu erhöhen. In Ermangelung nach außen getretener Hinweise würde 

sich eine derartige Gefährlichkeitsprognose aber allein auf medizinische Erfahrungswerte und statistische Wahrscheinlichkeiten 

stützen. Dies wäre angesichts der Schwere des Eingriffes in die Freiheitsrechte des Verurteilten 

nicht ausreichend (BGHSt 50, 121, 130 f.; vgl. zu § 66 StGB BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 – 1 StR 530/06). Erst 

konkrete Auswirkungen der Krankheit verbreitern daher die Entscheidungsgrundlage in der von § 66b StGB geforderten 

Weise und verleihen der Erkrankung ein die Gefährlichkeitsprognose tragendes Gewicht. Solche Auswirkungen 

werden regelmäßig im Vollzugsverhalten des Verurteilten zu suchen sein. Sie müssen nicht bereits für sich genommen 

geeignet sein, die Anordnung der Maßregel zu tragen; sie dürfen sich andererseits aber auch nicht in prognoseneutralen 

Symptomen der psychiatrischen Krankheit erschöpfen, sondern müssen einen Rückschluss auf die 

krankheitsbedingt erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten zulassen. So wird im Falle eines psychotisch erkrankten 

Verurteilten selbst Auffälligkeiten, die eine hochgradige Wirklichkeitsverkennung belegen (z.B. Wahnerleben durch 

Stimmenhören), keine prognostische Bedeutung beizumessen sein, solange sie ohne bedrohlichen Charakter bleiben. 

Anders verhält es sich, wenn etwa aus wahnhaften Äußerungen die Bereitschaft erkennbar wird, nach Entlassung aus 

dem Strafvollzug erhebliche Straftaten zu begehen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2006 - 1 StR 27/06), oder 

wenn die Krankheit sich bereits im Vollzug in einem aggressiven Verhalten ausgedrückt hat, das nicht allein auf die 

Besonderheiten der Vollzugssituation zurückzuführen ist, sondern konkrete Rückschlüsse auf das Verhalten im Fall 

der Entlassung zulässt (vgl. hierzu BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 50, 284, 297; BGH, Beschluss 

vom 29. August 2006 - 1 StR 306/06). 

bb) Die Rechtsnatur der nachträglichen Sicherungsverwahrung als eine zum Strafrecht gehörende Maßnahme (Art. 

74 Abs. 1 Nr. 1 GG) verlangt, dass ihre Anordnung an eine Straftat anknüpft und ihre sachliche Rechtfertigung aus 

ihr beziehen kann (BVerfGE 109, 190; BGHSt 50, 275, 278 f.). Der Bundesgerichtshof hat dieses Erfordernis in 

inzwischen ständiger Rechtsprechung (BGH a.a.O.; NStZ 2006, 276) dahingehend konkretisiert, dass sich in den 

neuen Tatsachen die bei der Anlasstat hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten widerspiegeln 

muss, die „nova“ mithin in einem prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung 

stehen müssen. Auch aus diesem Grundsatz folgt für die Fallgruppe psychisch erkrankter Verurteilter, dass die 

Krankheit ihren Ausdruck in Auffälligkeiten gefunden haben muss, die sich als Fortsetzung oder Verstärkung der 

Gefahrenlage bei der Anlasstat darstellen. Dagegen kämen allenfalls präventive polizeirechtliche Maßnahmen in 

Betracht, wenn allein aufgrund der aufgetretenen Krankheit ein deliktisches Verhalten des Verurteilten zu erwarten 

wäre, ein konkreter Zusammenhang mit der zurückliegenden Straftat sich jedoch nicht herstellen ließe. Eine auf 

solcher Grundlage gleichwohl angeordnete Maßregel würde nur gelegentlich des laufenden Strafvollzuges verhängt, 

wäre aus der Anlasstat jedoch nicht mehr zu rechtfertigen. 

cc) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat im Rahmen seiner Feststellungen 

allein den von den hinzugezogenen Sachverständigen ermittelten und bewerteten klinischen Zustand des 

Verurteilten in einem hohen Abstraktionsgrad beschrieben. Es kommt dann im Anschluss an die Sachverständigen zu 

der Einschätzung, dass es, „wie die Erfahrung lehrt“ (UA S. 17), ohne konsequente Behandlung erneut zu einem 

psychotischen Krankheitserleben bei dem Verurteilten kommen werde, und leitet hieraus ein dem Verurteilten innewohnendes 

erhebliches Gefährdungspotential ab. Aufgrund welcher konkreten Befundtatsachen die Sachverständigen 

zu ihrer Einschätzung gelangt sind, teilt das Landgericht nicht mit. Auch das Krankheitsbild schildert es pauschal 

(„wahnhaftes Denken“; „Situationsverkennung“), ohne konkrete Ausprägungen der Symptomatik zu benennen 

und im Zusammenhang mit der Anlassverurteilung zu bewerten. Der Vollzugsverlauf bleibt - auch im Rahmen der 

abschließenden Gesamtwürdigung - insgesamt ausgeblendet, obwohl sich Anhaltspunkte für Verhaltensweisen des 

Verurteilten bieten, die in augenfälliger Übereinstimmung mit der Situation vor Begehung der Anlasstat stehen. 

3. Der Senat hält - wie bereits für § 66b Abs. 1 StGB ausgesprochen (BGHSt 50, 121, 132) - auch im vorliegenden 

Fall, in welchem die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung sich auf § 66b Abs. 2 StGB stützt, Feststellungen 

zum Vorliegen eines Hanges zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB 

für erforderlich (so auch BGHSt 50, 373, 381; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 20; a.A. BVerfG - Kammer 

-NJW 2006, 3483, 3484; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 66b Rdn. 8). Zwar nimmt § 66b Abs. 2 StGB im Un- 

257

terschied zu § 66b Abs. 1 StGB nicht auf die Voraussetzungen des § 66 StGB Bezug, zu denen auch das Hangerfordernis 

gem. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zählt. Die Gesetzesbegründung legt allerdings nahe, dass die unterschiedliche 

Anknüpfung sich in erster Linie auf die formellen Eingangsvoraussetzungen der Maßregel beziehen soll (BTDrucks. 

15/2887 S. 13). Demgegenüber setzt der Wortlaut von § 67d Abs. 3 StGB, § 463 Abs. 3 Satz 4 StPO für alle Fallgestaltungen 

der Sicherungsverwahrung unterschiedslos das Vorliegen eines Hanges voraus. Ein Auseinanderfallen der 

Anordnungsvoraussetzungen bei § 66b Abs. 1 StGB und § 66b Abs. 2 StGB wäre auch im Hinblick auf die identische 

Eingriffstiefe und die angesprochene Tätergruppe wenig plausibel (vgl. näher BGHSt 50, 373, 381). Die hangbedingte 

Gefährlichkeit des Verurteilten erweist sich zudem als notwendiges Merkmal, um die nachträgliche Unterbringung 

in der Sicherungsverwahrung von jener in einem psychiatrischen Krankenhaus gem. § 63 StGB abzugrenzen 

und einer Umgehung der Grenzen des § 63 StGB durch Anwendung von § 66b StGB - gleich welcher Variante - 

in den Fällen psychiatrischer Erkrankungen als „nova“ vorzubeugen. Anknüpfungspunkt für eine Unterbringung 

nach § 63 StGB bildet eine andauernde psychische Störung des Betroffenen („Zustand“), die ihren Ausdruck in der 

Anlasstat gefunden hat. Demgegenüber dient die - auch nachträgliche - Sicherungsverwahrung in erster Linie dem 

Schutz der Allgemeinheit vor hochgefährlichen nicht-kranken Rechtsbrechern, deren Lebens- und Kriminalgeschichte 

die Begehung weiterer schwerwiegender Straftaten erwarten lässt („bad or mad“, vgl. Kröber, Behavioral Sciences 

and the Law 18, 679 [2000]; zum Verhältnis der Maßregeln vgl. auch Stree in: Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 

66 Rdn. 76). Dieser Unterscheidung entspricht die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB enthaltene Voraussetzung eines „Hanges“ 

als einer anlagebedingten oder durch Übung erworbenen intensiven Neigung zu Rechtsbrüchen (BGH NStZ 

2005, 265; BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66 Rdn. 18), der mit dem von § 63 

StGB vorausgesetzten krankhaften oder krankheitsgleichen Zustand nicht gleichgesetzt werden kann. Führt das Auftreten 

einer psychiatrischen Erkrankung zur Einleitung eines auf die nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung 

gerichteten Verfahrens, so darf ihre Einordnung als neue Tatsache daher nicht den Blick darauf verstellen, 

dass die Erkrankung in erster Linie einen Zustand begründet, der - unter den weiteren Voraussetzungen des § 63 

StGB - nur eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus rechtfertigen könnte. Die Anordnung der 

Sicherungsverwahrung nach § 66b StGB kann hierauf allein nicht gestützt werden. Denn anderenfalls würden die 

Voraussetzungen des § 63 StGB faktisch umgangen, indem psychisch Erkrankte zunächst in Sicherungsverwahrung 

genommen und sodann in den Vollzug der Maßregel des § 63 StGB überwiesen werden könnten (§ 67a Abs. 2 

StGB), ohne dass ihre Krankheit für die Anlasstat oder eine sonstige erhebliche Straftat ursächlich gewesen ist. Eine 

derartige „nachträgliche“ Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist dem Gesetz jedoch fremd (BGH, 

Beschluss vom 1. Dezember 2006 - 2 StR 475/06; Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05). Sie scheidet auch dann 

aus, wenn die Anordnung der Unterbringung nach § 63 StGB - wie vorliegend - im Ausgangsverfahren mit einer 

nicht tragfähigen Begründung abgelehnt wurde; auch insoweit gilt, dass das Verfahren nach § 66b StGB nicht der 

Korrektur früherer Entscheidungen dient, in denen eine Prüfung geeigneter Maßregeln rechtsfehlerhaft vorgenommen 

wurde oder gänzlich unterblieben ist. Der Senat ist an der vorgenommenen Auslegung von § 66b Abs. 2 StGB 

nicht durch die Entscheidung einer Kammer des Bundesverfassungsgerichtes gehindert, wonach eine gesetzgeberische 

Entscheidung, auf die Feststellung eines Hanges zu verzichten, unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht 

zu beanstanden ist (BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; hierzu kritisch Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66 

Rdn. 20a). Die Auslegung der neugestalteten Vorschrift des § 66b StGB, die hier zum Erfordernis eines Hanges 

geführt hat, obliegt den Fachgerichten. Zudem berührt die Bewertung, dass die nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung 

ohne Feststellung einer hang-bedingten Gefährlichkeit nicht in verfassungswidriger Weise in das 

Freiheits-grundrecht des Verurteilten eingreift, nicht die vorgenommene Auslegung, die dem Grundrecht des Verurteilten 

in noch weitgehender Weise Rechnung trägt. Im Übrigen führt die Kammer des Bundesverfassungsgerichts 

selbst aus, dass die Feststellung eines Hanges auch im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB im Einzelfall geboten sein 

kann (BVerfG a.a.O.). 

III. 1. Die Sache war demzufolge zu neuer Prüfung an das Landgericht zurückzuverweisen. Die nunmehr zur Entscheidung 

berufene Kammer wird insbesondere aufzuklären haben, in welchem äußerlichen Verhalten die Erkrankung 

des Verurteilten ihren Niederschlag gefunden hat. Hierbei wird es sich aufdrängen, zunächst dem im angefochtenen 

Urteil angesprochenen Vollzugsverhalten (UA S. 19) nachzugehen, das sich auf von dem Verurteilten selbstgefertigte 

Schneidewerkzeuge und deren beabsichtigte Verwendung bezieht. Das Landgericht wird sich zudem damit 

auseinanderzusetzen haben, ob die bisherige Kriminalitätsentwicklung, die Anlasstat und die Entwicklung im Strafvollzug 

geeignet sind, ein kriminelles Verhaltensmuster des Verurteilten im Sinne eines Hanges offen zu legen. Dabei 

können auch seine Persönlichkeit und die psychiatrische Erkrankung eine Rolle spielen, ohne dass dem gegenwärtigen 

krankheitsbedingten Zustand allerdings ein Übergewicht für die Beurteilung zukommen darf. 

2. Der Senat bemerkt, dass es sich in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die besondere Gefährlichkeit des Verurteilten 

sich in einer psychiatrischen Erkrankung gründet, empfehlen wird, parallel zu dem auf die nachträgliche An- 

258

ordnung der Sicherungsverwahrung gerichteten strafrechtlichen Verfahren ein polizeirechtliches Verfahren nach dem 

landesrechtlichen Unterbringungsgesetz einzuleiten. Sollte sich im Verfahren nach § 66b StGB erweisen, dass von 

dem Verurteilten eine erhebliche Gefahr für die Allgemeinheit ausgeht, eine Anordnung der Maßregel - etwa mangels 

tragfähiger neuer Tatsachen oder mangels eines Hanges - aber gleichwohl nicht in Betracht kommt, könnte der 

erkannten Gefahrenlage durch Ausschöpfung der auf polizeirechtlicher Grundlage zulässigen Maßnahmen (vgl. §§ 9 

f. BayUntbrG) begegnet werden. Da solche Maßnahmen, sollen sie einen effektiven Schutz der Allgemeinheit vor 

den vom Verurteilten ausgehenden Gefahren bewirken, bereits bei Entlassung des Verurteilten eingreifen müssten, 

erscheint es unzweckmäßig, wenn die Verwaltungsbehörde - wie dem landgerichtlichen Urteil zu entnehmen ist - ein 

Verfahren unter Hinweis auf den Vorrang der Unterbringung nach § 66b StGB (vgl. § 1 Abs. 2 BayUntbrG) zunächst 

nicht betreibt. Es wird sich vielmehr als notwendig erweisen, dass die Staatsanwaltschaft in geeigneten Fällen bereits 

im Antragsverfahren die Verwaltungsbehörde von der Einleitung des Verfahrens unterrichtet (§§ 481 f. StPO), damit 

diese Gelegenheit erhält, die Voraussetzungen einer Unterbringung in eigener Zuständigkeit zu prüfen und gegebenenfalls 

entsprechende Vorkehrungen zu treffen. Sollte auch eine Unterbringung auf landesrechtlicher Grundlage 

nicht in Betracht kommen, verweist der Senat auf die Möglichkeit, mithilfe geeigneter organisatorischer Maßnahmen, 

insbesondere solcher der Führungsaufsicht gem. §§ 68 ff. StGB, das Rückfallrisiko des in Freiheit entlassenen 

Verurteilten zu mindern (vgl. näher BGHSt 50, 373, 384 f.; BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 306/06). 

StGB § 69 - Fahren ohne Fahrerlaubnis 

BGH, Urt. vom 05.09.2006 – 1 StR 107/06 - 

1. Eine typische Verkehrsstraftat i.S.d. § 69 Abs. 1 StGB ist auch das Fahren ohne Fahrerlaubnis. 

2. Fahren ohne Fahrerlaubnis, zumal, wenn es häufig und nach gerichtlicher Entziehung der Fahrerlaubnis 

begangen wurde, deutet auf fehlende charakterliche Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen 

hin. Die Beurteilung der in Rede stehenden charakterlichen Eignung obliegt dem Tatrichter, 

der dabei auch die Erkenntnisse zur Persönlichkeit des Täters zu berücksichtigen hat. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. September 2006 für Recht erkannt: 

1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts 

Landshut vom 6. Oktober 2005, der Frist zur Stellung des Antrags auf Entscheidung des Revisionsgerichts 

nach Verwerfung der Revision durch das Landgericht und der Fristen zur Stellung der Wiedereinsetzungsanträge 

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. 

2. Der Beschluss des Landgerichts Landshut vom 11. Januar 2006 ist damit gegenstandslos. 

3. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 6. Oktober 2005 wird mit der 

Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte, 

a) soweit er wegen Computerbetrugs verurteilt ist, des Computerbetrugs in 11 Fällen und 

b) soweit er wegen versuchten Computerbetrugs verurteilt ist, des versuchten Computerbetrugs in drei Fällen 

schuldig ist. 

4. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und der Wiedereinsetzung. 

Gründe: 

I. Hinsichtlich der Wiedereinsetzungsentscheidung, die zur Gegenstandslosigkeit des Verwerfungsbeschlusses des 

Landgerichts vom 11. Januar 2006 führt, verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen der Generalbundesanwältin 

in ihrem Antrag vom 14. Juli 2006. 

II. Nachdem der Angeklagte wegen einer Einbruchsserie in Pkws und weiterer Straftaten (z. B. versuchter schwerer 

räuberischer Erpressung) verhängte langjährige Freiheitsstrafen verbüßt hatte, lebte er "nach eigenem Eingeständnis 

von Straftaten". Teils zusammen mit seinem Vater, teils mit anderen Mittätern brach er vor allem Pkws auf, aus 

denen er insbesondere Mobiltelefone und EC-Karten entwendete; teilweise entwendete er auch Pkws oder versuchte 

dies. Weitere Straftaten, insbesondere Betrug, Computerbetrug, Urkundenfälschung und Ausweismissbrauch hingen 

mit der Verwertung der Beute zusammen. Hinzu kam häufiges Fahren ohne Fahrerlaubnis. Dem Angeklagten war 

bereits vor Jahren die Fahrerlaubnis gerichtlich entzogen worden; eine neue hat er auch nach Ablauf der Sperrfrist 

nicht erworben. Gleichwohl fuhr er immer wieder auf öffentlichen Straßen mit einem Pkw. Er wurde wegen insgesamt 

mehr als 100 Straftaten - davon dreizehn Mal Fahren ohne Fahrerlaubnis - zu sieben Jahren Gesamtfreiheitsstrafe 

verurteilt. Zugleich wurde eine (isolierte) Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis von vier Jahren (§ 

69a Abs. 1 Satz 3 StGB) festgesetzt. Seine auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision führt zu dem für 

259

die Gesamtfreiheitsstrafe im Ergebnis nicht bedeutsamen Wegfall einiger Fälle des Computerbetrugs, bleibt aber im 

Übrigen auch unter Berücksichtigung der schriftlichen Ausführungen seines früheren Verteidigers (Rechtsanwalt S. ) 

erfolglos. 

1. Zu den Schuldsprüchen wegen (versuchten) Computerbetrugs in Fällen, in denen kurz hintereinander mehrere 

Abhebungen vom Konto eines Geschädigten erfolgten oder versucht wurden, hat die Generalbundesanwältin in ihrer 

Antragsschrift zutreffend ausgeführt: "Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Geldabhebungen bei Bankautomaten 

in den Fällen unter V. der Urteilsgründe in aller Regel von dem Mitangeklagten G. H. durchgeführt, während der 

Angeklagte es übernahm, nach der notierten PIN-Nummer zu suchen und Aufpasserdienste zu leisten. Auch in den 

Fällen unter XI. 3. b. nahm der Mitangeklagte die Abhebungen vor. Zwar muss sich der Angeklagte als Mittäter auch 

die allein vom Mitangeklagten abgewickelten Abhebungen nach § 25 Abs. 2 StGB zurechnen lassen. Diese Zurechnungsnorm 

zwingt aber nicht dazu, dem Mittäter die von einem anderen Täter eigenhändig tatmehrheitlich begangenen 

Taten zur Last zu legen. Vielmehr ist jeder der Mittäter hinsichtlich der Frage des Vorliegens einer oder mehrerer 

Handlungen i.S.d. §§ 52, 53 StGB nur nach seinem individuellen Tatbeitrag zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1997, 

121; BGHR StGB § 52 Abs. 1 Handlung dieselbe 29, jew. m.w.N.). Auf die Frage, in welchem Konkurrenzverhältnis 

die von dem Mitangeklagten vorgenommenen Einzelabhebungen stehen, kommt es deshalb nicht an. In den Fällen 

V. 1. a. - c. (drei Abhebungen), V. 7. a. - d. (vier Abhebungen), V. 8. a., b. (zwei Abhebungen), V. 9. a., b. (zwei 

Abhebungen), V. 11. a. - d. (drei Abhebungen, ein Versuch), XI. 3. b. (vier Abhebungen) liegen somit nicht 18 vollendete 

Taten und eine versuchte Tat, sondern lediglich insgesamt sechs Vergehen des Computerbetruges vor. Damit 

entfallen zwölf Fälle des vollendeten und ein Fall des versuchten Computerbetrugs.“ 

2. Im Übrigen enthält der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Der Senat verweist auch 

insoweit auf die Ausführungen der Generalbundesanwältin. 

3. Zu den Auswirkungen der Änderungen des Schuldspruchs auf den Strafausspruch hat die Generalbundesanwältin 

in ihrem Antrag vom 14. Juli 2006 zutreffend ausgeführt: "Der Wegfall von zwölf Einzelstrafen in Höhe von sieben 

Monaten Freiheitsstrafe wegen Computerbetrugs und einer weiteren Einzelstrafe in Höhe von fünf Monaten Freiheitsstrafe 

wegen versuchten Computerbetrugs gefährdet den Gesamtstrafenausspruch nicht. Der Senat wird ausschließen 

können, dass die Strafkammer angesichts der Vielzahl und Höhe der verbleibenden Einzelstrafen auf der 

Grundlage des geänderten Schuldspruchs eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hätte, zumal die bloße Korrektur 

des Konkurrenzverhältnisses keine Verringerung des Tatunrechts und des Schuldgehalts in seiner Gesamtheit 

zur Folge gehabt hätte (BGH NStZ 1999, 513, 514 m.w.N.)." 

4. Auch im Übrigen ist der Strafausspruch rechtsfehlerfrei, wie die Generalbundesanwältin im Einzelnen ausgeführt 

hat. 

5. Schließlich hält auch die Anordnung einer isolierten Sperrfrist für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis rechtlicher 

Überprüfung stand, wie dies der Vertreter der Generalbundesanwältin in der Hauptverhandlung vor dem Senat zutreffend 

ausgeführt hat. Auch der Senat hält die Anordnung der isolierten Sperrfrist für rechtsfehlerfrei. 

a) Wer bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges (§ 69 Abs. 1 StGB) ein "typisches Verkehrsdelikt" 

begeht, verstößt regelmäßig dadurch gegen die Pflichten eines Kraftfahrers (vgl. Großer Senat für Strafsachen 

BGHSt 50, 93, 97, 103); dabei sind Verkehrsstraftaten nicht allein solche, die im Katalog des § 69 Abs. 2 

StGB aufgeführt sind (aaO 103). 

b) Eine in diesem Sinne typische Verkehrsstraftat ist auch das Fahren ohne Fahrerlaubnis (vgl. Athing in MK-StGB 

§ 69 StGB Rdn. 56; Herzog in NK-StGB 2. Aufl. § 69a Rdn. 10; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 69 Rdn. 38; 

Hentschel, Trunkenheit, Fahrerlaubnisentziehung, Fahrverbot im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht 10. Aufl. 

Rdn. 602 m.w.N.). Wem die Erlaubnis fehlt, mit dem Pkw am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen, der verletzt, 

wenn er es trotzdem tut, eine typische Pflicht im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs - Teilnahme 

am öffentlichen Verkehr nur mit Erlaubnis - in besonders augenfälliger Weise. 

c) Fahren ohne Fahrerlaubnis, zumal, wenn es wie hier häufig und nach gerichtlicher Entziehung der Fahrerlaubnis 

begangen wurde, deutet auf fehlende charakterliche Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen hin (vgl. BayObLG 

bei Bär, DAR 1990, 361, 365; OLG Koblenz VRS 69, 298, 300 f.; Athing aaO; Tröndle/Fischer aaO; Hentschel aaO 

m.w.N.). Freilich kann im Einzelfall auch eine andere Beurteilung in Betracht kommen. Der - im Einzelnen umstrittenen 

- Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen dies der Fall sein kann (vgl. Hentschel aaO Rdn. 602, 740 

m.w.N.) braucht der Senat aber hier nicht näher nachzugehen. Die Beurteilung der in Rede stehenden charakterlichen 

Eignung obliegt dem Tatrichter (BGHSt aaO 104), der dabei auch die Erkenntnisse zur Persönlichkeit des Täters zu 

berücksichtigen hat (aaO 103). Gründe, warum die Strafkammer mit ihrer Annahme, dem Angeklagten fehle diese 

Eignung, die ihr bei dieser Beurteilung gezogenen Grenzen überschritten haben könnte, sind nicht erkennbar. 

d) Auch die Dauer der Sperrfrist ist ohne den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler bemessen. 

260

StGB § 78c Abs. 1 Nr. 4 Verjährungsunterbrechung durch Durchsuchungsbeschluss mit unzutreffender 

rechtlicher Beurteilung 

BGH Urt. vom 22.08.2006 – 1 StR 547/05 - 

1. Eine Beschlagnahmeanordnung eines deutschen Gerichts unterbricht nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 

StGB auch dann die Verjährung, wenn die Beschlagnahme bei Dritten erfolgen soll und der Beschuldigte 

vorher weder vernommen noch von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis 

gesetzt wurde. 

2. Sofern der Beschluss die Verdachtslage hinreichend beschreibt und verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen 

genügt, ist es unschädlich, wenn die rechtliche Beurteilung unzutreffend ist. 

3. Bei den standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren der kassenärztlichen 

Vereinigungen ist es nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder 

einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; 

vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt 

"in Ordnung". Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen 

im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung 

von Kassenärzten; denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen 

rechtfertigt erwartungsgemäß die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger.) 

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 30. Juni 2005 mit den 

zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Verfahren gegen die Angeklagten eingestellt und der Angeklagte 

Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes "Augenlinsen" freigesprochen worden ist. 



Gründe: 

Mit Urteil des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2002 waren die drei Angeklagten sowie drei weitere vormals 

Mitangeklagte wegen zahlreicher Betrugs- und Untreuetaten verurteilt worden, und zwar der Angeklagte Dr. P. 

zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung und daneben zur Gesamtgeldstrafe von 330 Tagessätzen, 

die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils zur Gesamtgeldstrafe von 600 Tagessätzen. Das Urteil hatte der 

Senat mit Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 (NStZ 2004, 568) auf die Revisionen der drei Angeklagten 

und des früheren Mitangeklagten R. aufgehoben. 

Nunmehr hat das Landgericht, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren gegen R. abgetrennt und ein Verfahren gegen 

die drei Angeklagten wegen Steuerhinterziehung hierher verbunden worden war, diese wie folgt verurteilt: 

– den Angeklagten Dr. P. wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen, 

– die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 

150 Tagessätzen. 

Soweit dem Angeklagten Dr. P. Betrug durch manipulierte Abrechnungen von Augenlinsen (Tatkomplex „Augenlinsen“) 

und ein weiterer Fall der Steuerhinterziehung zur Last lagen, ist er aus tatsächlichen Gründen freigesprochen 

worden. Soweit den drei Angeklagten Untreue durch manipulierte Abrechnungen von Medikamenten (Tatkomplex 

„Medikamente“) vorgeworfen wurde, ist das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt worden. 

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam beschränkten 

Revisionen an. Sie beanstandet, dass das Landgericht zu Unrecht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung 

angenommen habe. Mit der Sachbeschwerde rügt sie den Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. 

hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“. Die Revisionen haben Erfolg. 

I. 

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung -festgestellt: 

Die drei Angeklagten - allesamt kassenärztlich zugelassene Augenärzte - bestellten und erwarben in den Jahren 1993 

bis 1997 von dem vormals mitangeklagten Pharmahändler R. Augenlinsen und Medikamente (Hilfs- oder Zusatzstoffe), 

die sie für ambulant durchgeführte Operationen zur Behandlung des Grauen Star verwandten. Die Kosten hierfür, 

die gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend gemacht und mit denen diese letztlich belastet wurden, 

waren jedoch überhöht, weil R. an die Angeklagten umsatzbezogene Rückvergütungen (sog. kick backs) entrichtete, 

261

was die Angeklagten den Kassen gegenüber verschwiegen. R. zahlte an den Angeklagten Dr. P. insgesamt 500.000,- 

DM, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. zusammen insgesamt 1.848.000,- DM. 

Der Abrechnungsmodus war für Augenlinsen einerseits und Medikamente andererseits verschieden. Die Kosten für 

die an den Angeklagten Dr. P. gelieferten Augenlinsen wurden diesem in Rechnung gestellt und von ihm verauslagt. 

Der Angeklagte machte sodann im Rahmen der quartalsmäßigen patientenbezogenen Abrechnungen die Einzelpreise 

für die Augenlinsen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung geltend und verschwieg dabei den jeweiligen Rabattanteil 

infolge der Rückvergütungen. Von der Kassenärztlichen Vereinigung wurden die Preise diversen Krankenkassen 

in Rechnung gestellt, welche daraufhin die überhöhten Zahlungen an den Angeklagten leisteten. Die Bestellung 

von Medikamenten seitens der drei Angeklagten erfolgte hingegen nicht im eigenen Namen und auf eigene 

Rechnung, sondern im Wege der kassenärztlichen Verordnung (Sprechstundenbedarfsrezept) unmittelbar zu Lasten 

der Krankenkassen nicht einzelfallbezogen als Operationsbedarf. Geliefert wurden die Medikamente über den gutgläubigen 

Apotheker V. , der das Rezept bei der Verrechnungsstelle für Apotheker mit den von R. vorgegebenen 

Bezugspreisen einreichte. Diese erstellte monatlich eine Gesamtabrechnung gegenüber der örtlich zuständigen AOK 

und bis einschließlich 1994 auch gegenüber der Barmer Ersatzkasse, woraufhin die wiederum um den Rabattanteil 

überhöhten Zahlungen an V. erfolgten. 

2. Wegen der verschiedenen Abrechnungsmodi hat das Landgericht im Ansatz zutreffend den Tatkomplex „Augenlinsen“ 

auf eine Strafbarkeit wegen Betruges, den Tatkomplex „Medikamente“ - gemäß den Grundsätzen von BGHSt 

49, 17 - auf eine Strafbarkeit wegen Untreue geprüft und ist sodann auf dieser Basis zu Freispruch und Einstellung 

gelangt. 

In Bezug auf die Betrugstaten hat es sich weder von irrtumsbedingten Vermögensverfügungen bei den Leistungsträgern 

noch von einem entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten Dr. P. überzeugen können, da die Abrechnungen 

von der Kassenärztlichen Vereinigung und von den Krankenkassen keiner Überprüfung unterzogen 

worden seien. Die Untreuehandlungen hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente“ waren nach Auffassung des 

Landgerichts bereits verjährt, weil insoweit keine Verjährungsunterbrechung erfolgt sei. 

II. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Teileinstellungen wegen Verfolgungsverjährung. Ob ein Verfahrenshindernis 

vorliegt, prüft das Revisionsgericht von Amts wegen aufgrund eigener Sachuntersuchung unter 

Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. BGHSt 46, 307, 309; Meyer-Goßner, 

StPO 49. Aufl. § 337 Rdn. 6 m.w.N.). 

1. Die Kammer hat die Untreuetaten mit Erhalt der nachträglichen Kick-back-Zahlungen als materiell beendet angesehen. 

Nach den Urteilsfeststellungen sind solche Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. vom 30. November 1994 bis 

zum 11. Oktober 1996, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. gemeinsam vom 8. Oktober 1993 bis zum 18. Juni 

1997 erfolgt (UA S. 51). 

Das Landgericht ist der Auffassung, die Verjährungsfrist, die nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt und 

nach § 78a StGB mit der materiellen Beendigung der Taten zu laufen beginnt, sei bei Anklageerhebung - die Anklageschrift 

vom 26. Juni 2002 ging am 5. Juli 2002 beim Landgericht ein - bereits verstrichen gewesen. Hinsichtlich 

des Tatkomplexes "Medikamente" seien zuvor keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen im Sinne von § 78c 

StGB erfolgt. Das Amtsgericht Mannheim habe zwar am 1. September 1998 Durchsuchungsbeschlüsse gegen die 

Angeklagten Dr. P. und Dr. S. sowie am 16. Juli 1999 gegen die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. erlassen (UA S. 13 

f.). Die Beschlüsse hätten jedoch nicht diesen Tatkomplex, sondern den Tatkomplex „Augenlinsen“ betroffen (UA S. 

52 f.). Zeugenvernehmungen zweier Ermittlungsbeamter in der Hauptverhandlung hätten ergeben, dass Unregelmäßigkeiten 

bei der Abrechnung von Medikamenten erst im September 2000 aufgefallen seien (UA S. 42 f., 52). 

2. Ein - im Urteil nicht erwähnter - Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 25. Oktober 1999 ( - 

) hat die Verjährung nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen, sodass schon deswegen die Untreuetaten, bei denen 

die materielle Beendigung nach dem 25. Oktober 1994 eintrat, nicht verjährt sind. In diesen Zeitraum fallen sämtliche 

Kick-back-Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. sowie 13 von 17 Zahlungen an die Angeklagten Dr. S. und Dr. 

Sch. - ausgenommen diejenigen in den Jahren 1993 und 1994 von insgesamt 285.000,- DM (UA S. 18 f.). 

Mit dem benannten Beschluss wurde die Beschlagnahme von Unterlagen bei der Firma Ph. , angeordnet. Als Beschuldigte 

im Ermittlungsverfahren sind dort ausdrücklich unter anderem die drei Angeklagten bezeichnet. Der Tatvorwurf 

ist auf „Abrechnungsbetrügereien“ zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen infolge von Kick-back- 

Zahlungen gerichtet, wobei er auf die fehlerhafte Abrechnung von Augenlinsen und - ausdrücklich auch - Zusatzstoffen 

bezogen ist. Der Beschluss beschreibt die Verdachtslage hinreichend und genügt verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen; 

er ist damit eine taugliche richterliche Untersuchungsmaßnahme i.S.v. § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB 

(vgl. BGH NStZ 2000, 427, 429; 2004, 275; Beschluss vom 25. April 2006 - 5 StR 42/06 - Umdruck S. 2). Dass 

hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente" die zutreffende rechtliche Beurteilung im Urteil als Untreuetaten von 

262

der Beschlussbegründung, der zufolge den Angeklagten Betrug vorgeworfen wurde, abweicht, ist unschädlich (vgl. 

G. Schäfer in FS für Dünnebier S. 541, 545). 

Eine Beschlagnahmeanordnung eines deutschen Gerichts (vgl. BGHSt 1, 325) unterbricht nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 

StGB auch dann die Verjährung, wenn die Beschlagnahme bei Dritten erfolgen soll und der Beschuldigte vorher 

weder vernommen noch von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. 

Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78c Rdn. 12). 

An der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Beschlusses zu zweifeln, besteht auch deshalb kein Anlass, weil 

die ohne Bindung an die Urteilsfeststellungen vorzunehmende freibeweisliche Prüfung durch den Senat ergibt, dass 

die Strafverfolgungsbehörden bereits im Oktober 1999 Kenntnis von Umständen hatten, die auf manipulierte Abrechnungen 

von Medikamenten hindeuteten. Die Annahme der Kammer, die Ermittlungen hätten erstmals im September 

2000 derartige Verdachtsmomente ergeben, kann somit nicht zutreffen. In einem Schreiben des sachbearbeitenden 

Dezernenten der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 1999 an den Verteidiger des damaligen Mitbeschuldigten V. 

( ) heißt es wörtlich: „Ich verweise insoweit auf den Inhalt des Durchsuchungsbeschlusses gegen den Beschuldigten, 

der sich im Hinblick auf das zugrunde liegende Schema auch auf die Lieferung der Zusatzstoffe wie beispielsweise 

Cellugel weiter übertragen lässt“. In den Ermittlungsakten findet sich weiterhin ein AOK-internes Schreiben vom 1. 

April 1998, in welchem von Verdachtsmomenten gegen V. und andere in dem Beschluss vom 25. Oktober 1999 

beschuldigte Augenärzte im Hinblick auf die Abrechnung des Medikaments Cellugel berichtet wird ( ). Der Verteidiger 

von V. nahm mit an die Staatsanwaltschaft und die Steuerfahndung gerichteten Schriftsätzen vom 25. Februar 

1999 ausdrücklich hierauf Bezug ( ). 

3. Aber auch drei gegen die Angeklagten gerichtete Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Mannheim vom 1. 

September 1998 (und ) haben entgegen der Auffassung der Kammer verjäh-rungsunterbrechende Wirkung im Sinne 

von § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dadurch sind Untreuetaten der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. , die mit drei Kickback-Zahlungen 

von insgesamt 245.000,- DM im Jahre 1994 beendet und von der Unterbrechungswirkung des oben 

erwähnten Beschlusses nicht erfasst wurden, ebenfalls nicht verjährt. 

a) Dass, wie das Urteil feststellt (UA S. 13 f.), ein Durchsuchungsbeschluss vom 1. September 1998 gegen den Angeklagten 

Dr. Sch. nicht er-lassen wurde, trifft nicht zu. Der Originalbeschluss befindet sich zwar ebenso wenig wie 

die gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. erlassenen Originalbeschlüsse bei den Ermittlungsakten; die drei Beschlüsse 

sind jedoch von der Staatsanwaltschaft in beglaubigter Abschrift vorgelegt worden. Dass die Staatsanwaltschaft 

inhaltsgleiche Durchsuchungsbeschlüsse beantragt hatte, ergibt sich auch aus der Einleitungsverfügung für die 

drei Angeklagten vom 26. August 1998 ( ). 

b) Die gleich lautenden Beschlüsse haben folgenden Inhalt: 

Die Durchsuchung sollte zum Zweck der Auffindung und Beschlagnahme von Geschäfts- und sonstigen Unterlagen 

seit 1991 betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. , V. und diesen zuzuordnende Unternehmen sowie von sonstigen 

Beweismitteln bezüglich des aus der Beschlussbegründung ersichtlichen Tatvorwurfs erfolgen. Zur Begründung 

ist die Verdachtslage wie folgt dargestellt: 

Der jeweilige beschuldigte Augenarzt „ist des Abrechnungsbetruges zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen 

seit 1994 sowie der Einkommenssteuerhinterziehung für zwischen 1994 und 1996 verdächtig. 

Der Beschuldigte R. bezieht seit 1994 als Geschäftsführer der R. OHG bzw. der Einzelfirma B. … von inländischen 

Herstellern zur Implantation bestimmte, intraokulare Linsen zum Preis von durchschnittlich ca. 190,- DM pro Paar. 

Die Linsen verkaufte R. anschließend papiermäßig mit einer jeweils 5-pro-zentigen Provision an die von ihm wirtschaftlich 

beherrschte Domizilfirma Ph. mit Sitz auf G. und in der Sc. und von dort aus weiter an den Beschuldigten 

V. , dieser als Inhaber einer Apotheke in F. . Von dort aus wurden die Linsen, die gegenständlich das Gebiet der 

Bundesrepublik Deutschland nie verlassen hatten, auf Vermittlung von R. an zahlreiche im Inland ansässige Augenärzte 

... weiterveräußert. Der Preis schwankte je nach Beschaffenheit der Linse zwischen 308,- DM und 710,- DM. 

Der durchschnittliche Verkaufspreis lag bei 476,- DM. Die letztgenannten Preise wurden durch die Augenärzte den 

gesetzlichen Krankenkassen als gesonderte Sachkosten in Rechnung gestellt und durch diese bezahlt. 

Es besteht der Verdacht, dass entsprechend einem gemeinsamen Tatplan … von den Krankenkassen die Erstattung 

überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte. Dabei sei ein Teil des von der Tätergruppe erzielten Gewinns an 

die beteiligten Augenärzte in Form von Geldzahlungen oder Rabatten in bislang unbekannter Höhe zurückgeflossen, 

ohne dass dies den Kassen gegenüber offenbart worden sei …“ 

c) Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Beschlüsse erfasst nicht nur die Betrugstaten in Bezug auf Augenlinsen, 

sondern auch die Untreuetaten in Bezug auf Medikamente. 

Generell gilt: In Wirtschaftsstrafverfahren werden regelmäßig schon zu einem frühen Zeitpunkt Durchsuchungen 

nach §§ 102, 103 StPO notwendig. Insoweit ist es üblich und für erfolgversprechende Ermittlungen auch geboten, 

263

auf schriftliche Unterlagen, insbesondere über die Buchhaltung und den Zahlungsverkehr, zuzugreifen, weil sich in 

den meisten Fällen erst aufgrund derartiger Unterlagen Umstände herausstellen, die den Tatverdacht konkretisieren 

sowie Schuld oder Unschuld belegen. Dies gilt insbesondere bei Abrechnungsmanipulationen, die in einem so frühen 

Verfahrensstadium regelmäßig nicht detailliert zu umschreiben sind. Es entspricht daher einem praktischen Bedürfnis 

und ist prinzipiell nicht zu beanstanden, wenn der Tatverdacht in den Durchsuchsuchungsbeschlüssen weit gefasst 

wird. Dementsprechend genügt es für die Darstellung der Verdachtslage, dass die Taten unter zusammenfassenden 

kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar sind, falls die Maßnahme wegen einer Vielzahl von Taten im prozessualen 

Sinne erfolgt, deren Einzelheiten die Ermittlungen noch klären müssen (vgl. BGH NStZ 2001, 191). Dies 

ist bei der Auslegung verjährungsunterbrechender Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse sowie bei der 

Ermittlung des Verfolgungswillens der Strafverfolgungsbehörden zu bedenken. 

Im Einzelnen hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt: Wird in einem Verfahren wegen einer Vielzahl 

von Taten ermittelt, so erstreckt sich die Unterbrechungswirkung grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen 

Taten, es sei denn der - insoweit maßgebliche - Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden ist erkennbar 

auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen 

Untersuchungsmaßnahme maßgeblich. Ergibt sich dieser nicht bereits aus deren Wortlaut, ist namentlich auf den 

Sach- und Verfahrenszusammenhang abzustellen (vgl. BGH NStZ 2000, 427 m. Anm. Jäger wistra 2000, 227; BGH 

NStZ 2001, 191; wistra 2002, 57; Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 23). 

Die Unterbrechungswirkung ergibt sich hier auch hinsichtlich des Tat-komplexes "Medikamente" aus dem Wortlaut 

der Beschlüsse. Zweck der Beschlüsse war danach das Auffinden und die Beschlagnahme insbesondere von Unterlagen 

betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. und V. bzw. bestimmte ihnen zuzuordnende Unternehmen. Dieser 

Zweck ist für die Ermittlungen im Tatkomplex „Medikamente“ gleichermaßen wie im Tatkomplex „Augenlinsen“ 

relevant. Dem Wortlaut der Beschlussbegründung lässt sich eine Beschränkung des Verfolgungswillens nicht entnehmen. 

Die Tatschilderung bezieht sich zwar zunächst nur auf Augenlinsen. Die anschließend dargelegte Schlussfolgerung 

geht allerdings dahin, der Verdacht richte sich allgemein darauf, dass von den gesetzlichen Krankenkassen 

die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte. 

Die in den Durchsuchungsbeschlüssen genau umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der 

Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung 

nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. Senat, Urt. vom 17. Februar 1981 – 1 StR 546/80 – Umdruck S. 6; BGH 

NStZ 2001, 191). Bei der Schilderung der Taten tritt als bestimmendes Merkmal, welches die Taten von legalen 

Verhaltensweisen unterscheidet, der Umstand hervor, dass die Angeklagten Kick-back-Zahlungen von ihrem Lieferanten 

R. erhielten, die sie gegenüber den Krankenkassen verschwiegen. Ferner ist die Begehungsweise auch dadurch 

charakterisiert, dass R. zuzuordnende Unternehmen eingebunden waren und die Lieferungen über den Apotheker 

V. erfolgten. Alle diese kennzeichnenden Merkmale treffen sowohl auf den Tatkomplex „Augenlinsen“ als auch 

auf den Tatkomplex „Medikamente“ zu. Was die Begehungsweise anbelangt, differiert zwischen den Tatkomplexen 

lediglich der Abrechnungsmodus gegenüber den Krankenkassen aufgrund unterschiedlicher sozialversicherungsrechtlicher 

Vorschriften, was letztlich zur Beurteilung des Tatkomplexes „Medikamente" als Untreue – und nicht als 

Betrug – führt. Der Abrechnungsmodus ist in den Beschlussbegründungen aber gerade nicht dargestellt. 

Ferner ist der enge Sach- und Verfahrenszusammenhang zwischen von R. gelieferten Augenlinsen und Medikamenten 

evident. Es geht nämlich gerade nicht um irgendwelche Medikamente, sondern um solche, die bei den von den 

Angeklagten durchgeführten ambulanten Operationen für das Einsetzen der Augenlinsen als Hilfs- bzw. Zusatzstoffe 

verwendet wurden, die also die Angeklagten überhaupt nur deswegen erwarben, weil ihnen die Augenlinsen geliefert 

wurden. Der enge Verfahrenszusammenhang ist insbesondere auch daran zu erkennen, dass es lebensfremd gewesen 

wäre, wenn die Staatsanwaltschaft im Fall späterer Kenntniserlangung von Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung 

solcher Stoffe ein neues Verfahren gegen die Angeklagten eingeleitet hätte. 

4. Die Teileinstellungen bezüglich der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. können auch nicht teilweise bestehen bleiben, 

soweit die Kammer die Untreuetaten bereits im Jahr 1993 als materiell beendet angesehen hat. Zwar erfasst der 

Inhalt der Durchsuchungsbeschlüsse vom 1. September 1998 nur Taten ab 1994, sodass 1993 beendete Taten bereits 

verjährt sind. 

Nach den Urteilsfeststellungen erfolgten die kassenärztlichen Verordnungen seitens der Angeklagten Dr. S. und Dr. 

Sch. ab dem 26. Oktober 1993 (UA S. 24). Die erste und einzige Kick-back-Zahlung im Jahr 1993 datiert allerdings 

bereits auf den 8. Oktober 1993 (UA S. 18). Den Feststellungen zufolge kann es sich demnach nicht um eine - wie 

für die Frage der Verjährung von der Kammer durchgehend angenommene - nachträgliche Zahlung handeln, sodass 

das Urteil insoweit unklar bleibt. Ist die Zahlung indessen ausnahmsweise im Vorhinein erfolgt, ist nicht ausge- 

264

schlossen, dass sie (teilweise) für Verordnungen im Jahr 1994 bestimmt war, sodass insoweit auch die materielle 

Beendigung nicht vor 1994 eingetreten sein kann. 

III. Der Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ hält sachlich-rechtlicher 

Überprüfung nicht stand. 

1. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. P. aus tatsächlichen Gründen von den Betrugsvorwürfen freigesprochen, 

da es weder irrtumsbedingte Vermögensverfügungen seitens der Leistungsträger noch einen entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ 

des Angeklagten habe feststellen können (UA S. 50). Den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung 

und der Krankenkassen habe jegliche Vorstellung über die Berechtigung der Höhe der geltend gemachten 

Kosten für die Augenlinsen gefehlt, da insoweit keine Überprüfungen vorgenommen worden seien (UA S. 20 f.). 

Nach den Urteilsfeststellungen vertrat man bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Auffassung, die Überprüfungspflicht 

für diese Kosten treffe die Krankenkassen (UA S. 35 f.). Die Krankenkassen überprüften die Abrechnungen 

aber nur bei außergewöhnlichen Abweichungen bzw. stichprobenartig oder unterzogen diejenigen eines Arztes insgesamt 

einer Wirtschaftlichkeitsprüfung. Teilweise wurde dies damit gerechtfertigt, dass man bei den Krankenkassen 

der Ansicht war, die Kassenärztliche Vereinigung würde auch die geltend gemachten Sachkosten überprüfen (UA S. 

37 f.). Angesichts dieser Prüfungspraxis habe nicht festgestellt werden können, dass der Angeklagte Dr. P. davon 

ausging, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkassen nähmen Kontrollen vor (UA S. 21, 39). 

2. Das Landgericht hat mit rechtsfehlerhafter Begründung das Vorliegen eines Irrtums verneint. Ob beim Verfügenden 

ein Irrtum erregt oder unterhalten wurde, ist zwar Tatfrage (vgl. BGH NStZ 2000, 375); die Ausführungen im 

Urteil zum fehlenden Irrtum gehen jedoch schon im rechtlichen Ausgangspunkt fehl. Das Landgericht hat nicht bedacht, 

dass es jedenfalls bei dem - hier gegebenen - standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren 

nicht erforderlich ist, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten 

Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, 

die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung“ (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 386, 389; Tiedemann 

in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 79, 83). Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen 

im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung von Kassenärzten; 

denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt erwartungsgemäß 

die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger. 

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere der Schluss des Landgerichts vom Prüfungsumfang bei den betroffenen 

Krankenkassen darauf, dass bei deren Mitarbeitern kein Irrtum erregt worden sei, nicht nachvollziehbar. So legen 

etwa stichprobenartige Kontrollen den Schluss auf eine selbstverständliche Erwartungshaltung des jeweiligen Mitarbeiters 

bei den nicht kontrollierten Vorgängen dahin nahe, dass die angesetzten Kosten auch tatsächlich angefallen 

sind. Auch ist sachlogische Voraussetzung für die - den Krankenkassen regelmäßig vorbehaltene - Wirtschaftlichkeitsprüfung, 

dass Prüfungsgegenstand nur tatsächlich erbrachte Leistungen und angefallene Kosten sind (vgl. BSG 

MedR 1995, 245, 248; Herffs, Der Abrechnungsbetrug des Vertragsarztes Diss. 2002 S. 74). 

Inwieweit das Landgericht daneben das Fehlen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung 

tragfähig begründet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. hierzu Herffs aaO S. 60 ff.). Für die Krankenkassen 

gilt jedenfalls, dass diese nach den Urteilsfeststellungen nicht wie der Kassenärztlichen Vereinigung nachgeordnete 

Zahlstellen zu beurteilen sind, die ohne eigene Prüfungskompetenz etwaige dortige Entscheidungen nur 

zahlungstechnisch abwickeln (zu dieser - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation vgl. den in der Gegenerklärung 

zitierten Beschluss des 5. Strafsenats vom 11. Oktober 2004 – 5 StR 389/04 [NStZ 2005, 157]). 

3. Auch soweit das Landgericht den Vorsatz beim Angeklagten Dr. P. verneint hat, begegnen die Ausführungen im 

Urteil - bereits für sich gesehen - durchgreifenden Bedenken. 

Zunächst wird die Vorstellung des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des direkten Vorsatzes, nicht des bedingten 

Vorsatzes erörtert. Das Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte Fehlvorstellungen bei den Mitarbeitern 

der Leistungsträger für möglich hielt und sich um seines finanziellen Vorteils willen hiermit abfand (vgl. BGHSt 

36, 1, 9 f.; BGH NStZ 1999, 32, 34). Darüber hinaus könnte einer bestimmten Prüfungspraxis für den Vorsatz überhaupt 

nur dann Bedeutung zukommen, wenn sie in die Vorstellung des Angeklagten, was das Urteil nicht erörtert, 

auf irgendeine Weise Eingang fand. 

IV. Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlass zu den folgenden Hinweisen: 1. Ob die von den drei Angeklagten 

bezogenen Medikamente unter die (jeweils) einschlägige Sprechstundenbedarfsvereinbarung fielen, ist 

entgegen der Auffassung der Kammer (UA S. 24 f.) im Ergebnis unerheblich. Die Möglichkeit der Verordnung von 

Sprechstundenbedarf - hier Operationsbedarf - zu Lasten der Krankenkassen ergibt sich aus derartigen Vereinbarungen 

auf der Grundlage von § 83 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den zuständigen 

Verbänden der Kassen Gesamtverträge über die vertragsärztliche Versorgung der Mitglieder schließen; was als 

265

Sprechstundenbedarf verordnungsfähig ist, kann dabei in den Vereinbarungen, insbesondere in den Anlagen, definiert 

werden (vgl. Dahm in Rieger [Hrsg.], Lexikon des Arztrechts 2. Aufl. 13. Lfg. Ordnungsziff. 4940 Rdn. 9, 15). 

Die Strafbarkeit wegen Untreue hängt allerdings im Ergebnis weder vom im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden 

Inhalt der einschlägigen Sprechstundenbedarfsvereinbarung noch von der Anwendung des Verbringungsverbots 

nach § 73 AMG in den für den Tatzeitraum geltenden Fassungen vom 27. April 1993 und 19. Oktober 1994 ab. 

Die Vertretungsmacht des Kassen- bzw. Vertragsarztes geht sehr weit. Der Apotheker, der sich an die ärztliche Verordnung 

hält, ist in seinem Vertrauen auf Bezahlung des Kaufpreises durch die Krankenkasse geschützt (vgl. BSG 

SozR 3-2500 § 132a Nr. 3). Er ist im Grundsatz nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob die ärztliche Verordnung sachlich 

richtig ist. Die jeweilige Krankenkasse kann dem Apotheker Einwendungen, die die ärztliche Verordnung 

betreffen, regelmäßig nicht entgegenhalten (vgl. BSGE 77, 194, 206; Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 

165/03 - Umdruck S. 11). Aber selbst wenn sich hier die Vertretungsmacht (vgl. BGHSt 49, 17, 19, 23 f.; BSGE aaO 

200) nicht auf die Verordnung der Produkte Cellugel und Wydase als Sprechstundenbedarf bezogen hätte, hätten die 

Angeklagten zwar als Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.v. § 177 Abs. 1 BGB gehandelt. Dann wäre das jeweilige 

Geschäft jedoch durch die nachträgliche Zahlung seitens der zuständigen AOK oder der Barmer Ersatzkasse genehmigt 

worden, wobei sich die Genehmigung naturgemäß nicht auf den von den Angeklagten gerade verschwiegenen 

Rabattanteil hätte beziehen können. An der Strafbarkeit eines derartigen Verhaltens nach § 266 Abs. 1 StGB würde 

sich hierdurch - abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchs-Tatbestands einschlägig wäre - 

nichts ändern. Sollten sich die Angeklagten sogar bewusst über die ihnen zustehende Vertretungsmacht hinweggesetzt 

haben, um die jeweilige Kasse zur Zahlung zu veranlassen, könnte dies freilich bei der Strafzumessung zu ihren 

Lasten gewertet werden. 

2. Was den Tatkomplex „Augenlinsen“ anbelangt, hat die Kammer nicht feststellen können, welche der patientenbezogenen 

Abrechnungen Augenlinsen, die R. an den Angeklagten Dr. P. geliefert hatte, und welche Augenlinsen 

seiner sechs anderen Lieferanten betrafen. Da alle nicht mit einer speziellen Identifizierungsnummer versehen waren, 

war die Zuordnung der Augenlinsen, hinsichtlich derer Kick-back-Zahlungen erfolgten, zu den Abrechnungen nicht 

möglich (UA S. 39). Die Kammer hat somit letztlich nicht feststellen können, gegenüber welchen Krankenkassen - 

allein die vierte Quartalsabrechnung aus 1996 betraf 30 Kassen (UA S. 36) - überhöhte Kosten abgerechnet wurden. 

Sollten sich von dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ 

erneut keine Feststellungen zu konkret geschädigten Kassen treffen lassen, stellt dies keinen Mangel des Urteils dar, 

der dessen Bestand gefährden würde (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 7 f.). 

Auch dann ist die Beweisaufnahme aber wiederum auf die regelhaften internen Abläufe bei der Kassenärztlichen 

Vereinigung und den Kassen zu erstrecken (aaO S. 6), wobei es sich, da einerseits eine Vielzahl von Kassen als Geschädigte 

in Betracht kommt, andererseits die Geschädigten nicht mehr zu ermitteln sind, nur um exemplarische 

Beweiserhebungen für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts handeln kann. Da es um standardisierte, auf Massenerledigung 

angelegte Abrechnungsverfahren geht, sind die Anforderungen an die Aufklärungspflicht (vgl. § 244 

Abs. 2 StPO) nicht zu überspannen. Was die Frage anbelangt, wie der Gesamtschaden auf die Tathandlungen zu 

verteilen ist, wird gegebenenfalls eine Schätzung anhand der prozentualen Gewinnmarge erforderlich sein. 

3. Dem Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK wird hier besondere Bedeutung zukommen, obwohl 

es sich nicht um eine Haftsache handelt. 

266

267 

StGB - Besonderer Teil 

StGB § 86 a Abs. 1 – Durchgestrichenes Hakenkreuz ist kein Hakenkreuz 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 – 3 StR 486/06 – NJW 2007, 1602 ff.= JR 2007 xxx mit Anm. Vormbaum. 

Der Gebrauch des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation in einer Darstellung, deren 

Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu der Organisation und die 

Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, läuft dem Schutzzweck des § 86 a StGB ersichtlich 

nicht zuwider und wird daher vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 8. März 2007 in der Sitzung am 15. 

März 2007 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29. September 2006 aufgehoben. 

Der Angeklagte wird freigesprochen. 

2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 

3. Zur Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen ist das Landgericht 

Stuttgart zuständig. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zu 

einer Geldstrafe verurteilt. Dieser betreibt unter dem Namen "N. " ein Unternehmen, das Artikel für die Punkerszene 

wie CDs, Kleidungsstücke, Aufkleber u. ä. über ein Ladengeschäft und einen Versandhandel vertreibt. In seinem 

Sortiment waren bei einer Durchsuchung am 23. August 2005 auch zahlreiche Artikel mit Darstellungen enthalten, 

auf denen nationalsozialistische Symbole, insbesondere das Hakenkreuz, in zum Teil veränderter, aber noch erkennbarer 

Form abgebildet waren, wobei durch die Art der Darstellung die Gegnerschaft zum Nationalsozialismus zum 

Ausdruck gebracht werden sollte. Die sichergestellten Artikel waren im Lager und im Ladengeschäft der Firma vorrätig 

gehalten und zum Teil auch ausgestellt worden. Das gesamte Warensortiment war zudem in Katalogen und im 

Rahmen eines sog. "Onlineshop" auf einer Internetseite einsehbar. Das Landgericht hatte bei der Entscheidung über 

die Eröffnung des Hauptverfahrens die Auffassung vertreten, die vom Angeklagten vertriebenen Artikel unterfielen 

zum größten Teil nicht dem Tatbestand des § 86 a StGB, weil die nationalsozialistischen Kennzeichen insoweit in 

eindeutig distanzierender Weise gebraucht worden seien; lediglich bei drei von ihnen sei die Gegnerschaft nicht in 

ausreichender Weise eindeutig erkennbar. Insoweit hat es das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht - Strafrichter - 

Waiblingen eröffnet. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht Stuttgart die 

Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in nahezu vollem Umfang der Anklage angeordnet, weil auch 

eine eindeutig distanzierende Verwendung solcher Kennzeichen der Strafvorschrift des § 86 a StGB unterfalle, mit 

der die inkriminierten Symbole unabhängig von der Absicht des Verwenders tabuisiert werden sollten. Das Landgericht 

hat in seinem Urteil nunmehr - er-sichtlich auf der Grundlage der Entscheidung BGHSt 25, 30 - die Auffassung 

vertreten, "jedenfalls die hier vorliegende Verwendung der Kennzeichen in größerem Umfang sei unabhängig davon 

strafbar, ob eine innere Distanzierung von nationalsozialistischem Gedankengut bestehe und auch unabhängig davon, 

ob bei ihnen eine solche Distanzierung bereits durch die Art der Darstellung als solche hinreichend deutlich nach 

außen in Erscheinung tritt". Der Angeklagte hat gegen seine Verurteilung Revision eingelegt. Er hat mit der Sachrüge 

Erfolg. 

I. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt die Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen 

in Darstellungen, bei denen sich bereits aus ihrem Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise ergibt, 

dass sie in einem nachdrücklich ablehnenden Sinne gebraucht werden, unabhängig von deren Umfang nicht den 

Straftatbestand des § 86 a StGB. 

1. Der Schutzzweck dieses Straftatbestandes ist die Abwehr einer Wiederbelebung der verbotenen Organisation oder 

der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist. Die Vorschrift 

dient aber auch der Wahrung des politischen Friedens dadurch, dass jeglicher Anschein einer solchen Wiederbelebung 

sowie der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik 

Deutschland vermieden werden soll, in ihr gebe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, 

die dadurch gekennzeichnet ist, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen der durch das Kennzeichen angezeigten

Richtung geduldet würden. Auch ein solcher Eindruck und die sich daran knüpfenden Reaktionen können den politischen 

Frieden empfindlich stören. § 86 a StGB will darüber hinaus verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen 

verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen - ungeachtet der damit verbundenen Absichten - sich wieder 

derart einbürgert, dass das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik 

grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern 

der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können (BGHSt 25, 30, 33 f.; 25, 

128, 130 f.). 

2. Die weite Fassung des Tatbestandes, der nach seinem Wortlaut - von Fällen der sog. Sozialadäquanzklausel nach § 

86 a Abs. 3 i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB abgesehen - jegliches Verwenden eines solchen Kennzeichens anspricht, würde 

bei wortgetreuer Auslegung jedoch auch Handlungen erfassen, die diesem Schutzzweck nicht zuwiderlaufen oder 

sogar in seinem Sinne wirken sollen. Dies erfordert eine Restriktion des Tatbestandes, die derartige Kennzeichenverwendungen 

von der Strafbarkeit nach § 86 a StGB ausnimmt. 

a) Bereits im Gesetzgebungsverfahren hatte man erkannt, dass der Tatbestand zu weit gefasst ist. Dabei hatte man 

erörtert, dass es Fälle - wie etwa den bloß scherzhaften Gebrauch des Kennzeichens - geben kann, die der Sozialadäquanzklausel 

des § 86 a Abs. 3 i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB nicht unterfallen, aber dennoch nicht strafwürdig sind. Die 

Notwendigkeit einer Einschränkung war im Sonderausschuss des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform 

angesprochen worden, jedoch hatte man damals keine Möglichkeit zur Verfeinerung der tatbestandlichen Umschreibung 

gesehen und die Auslegung des Tatbestandes im Einzelnen der Rechtsprechung überlassen (Beratung des § 94 

a des Regierungsentwurfs eines Achten Strafrechtsänderungsgesetzes i. d. F. der Formulierungshilfe vom 20. Februar 

1967, Protokoll S. 959 f., 1617 f.). 

b) Der Bundesgerichtshof hatte im Jahre 1970 in einem Fall, in dem ein Künstler Plastik-Sparschweine mit den Farben 

der Bundesrepublik und mit einem Hakenkreuz bemalt und Kunstsammlungen angeboten hatte, eine Tatbestandsrestriktion 

allerdings zunächst noch abgelehnt und die Auffassung vertreten, dass das Verwenden gemäß § 86 

a StGB im weitesten Sinne auszulegen sei und auch durch eine kritische Absicht des Täters nicht ausgeschlossen 

werde (BGHSt 23, 267). Diese Ansicht hat er jedoch 1972 aufgegeben und es für geboten gehalten, solche Kennzeichenverwendungen 

vom Tatbestand auszuschließen, die dem Schutzzweck der Vorschrift ersichtlich nicht zuwiderlaufen, 

um eine Überdehnung des Tatbestandes zu vermeiden (BGHSt 25, 30; so auch Sonnen in AK-StGB § 86 a 

Rdn. 13 ff.; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 86 a Rdn. 18 f.). Dabei hat der Senat namentlich eine solche Verwendung 

grundsätzlich vom Tatbestand ausgenommen, die ersichtlich Ausdruck der Gegnerschaft zu den politischen 

Zielen und Methoden der verfassungsfeindlichen Organisation ist, deren Kennzeichen gebraucht wird, allerdings für 

das gehäufte Verwenden eine Ausnahme gemacht, da damit die Gefahr verbunden sein könnte, dass sich das verbotene 

Kennzeichen in der Öffentlichkeit wieder einbürgere (vgl. dazu Träger/Mayer/Krauth in FS 25 Jahre BGH S. 

240 f.). In einer unveröffentlichten Folgeentscheidung zu dem BGHSt 23, 267 zugrunde liegenden Ausgangsfall der 

bemalten Plastik-Sparschweine hat der Senat mit Urteil vom 10. Juli 1974 - 3 StR 6/71 I - in Anwendung der zwischenzeitlich 

geänderten Rechtsprechung angenommen, dass die Verwendung des Hakenkreuzes auf diesen Gegenständen 

dem Tatbestand des § 86 a StGB nicht unterfalle, weil es deutlich erkennbar in kritisch abwertendem Sinne 

verwendet werde und somit dem Schutzzweck ersichtlich nicht zuwiderlaufe. 

c) Die in der Literatur vertretenen Auffassungen kommen - mit unter-schiedlichen Begründungen - für Fälle kritischer 

Verwendung zu ähnlichen Ergebnissen: So sehen einige Stimmen den Tatbestand nur dann als erfüllt an, wenn 

die Verwendung des Symbols als Bekenntnis zu den Zielen der verbotenen Organisation aufgefasst und insoweit eine 

Gefährdung der Schutzgüter des § 86 a StGB angenommen werden könne (Paeffgen in NK StGB § 86 a Rdn. 14; 

Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 86 a Rdn. 6). Andere wollen diese Fälle ausschließlich 

über die Sozialadäquanzklausel des § 86 a Abs. 3 i. V. m. § 86 Abs. 3 StGB lösen (Steinmetz in MünchKomm § 

86 a Rdn. 18; Laufhütte in LK 11. Aufl. § 86 a Rdn. 14). 

3. Für die hier zu entscheidende Fallgestaltung gilt Folgendes: Der Gebrauch des Kennzeichens einer verfassungswidrigen 

Organisation in einer Darstellung, deren Inhalt in offenkundiger und eindeutiger Weise die Gegnerschaft zu 

der Organisation und die Bekämpfung ihrer Ideologie zum Ausdruck bringt, läuft dem Schutzzweck der Vorschrift 

ersichtlich nicht zuwider und wird daher vom Tatbestand des § 86 a StGB nicht erfasst. Da sich in einem derartigen 

Fall die gegnerische Zielrichtung bereits aus dem Aussagegehalt der Darstellung selbst ergibt, erstreckt sich der 

Tatbestandsausschluss grundsätzlich auf jeglichen Gebrauch der Kennzeichen, sei es Herstellung, Vorrätighalten, 

Verbreiten oder sonstiges Verwenden. Auf die Umstände des Gebrauchs kommt es dabei zur Begründung eines Tatbestandsausschlusses 

nicht an. Der Senat weist freilich darauf hin, dass ein Tatbestandsausschluss nur gerechtfertigt 

erscheint, wenn die Gegnerschaft sich eindeutig und offenkundig ergibt und ein Beobachter sie somit auf Anhieb zu 

erkennen vermag. Ist dagegen der Aussagegehalt einer Darstellung mehrdeutig oder die Gegnerschaft nur undeutlich 

268

erkennbar, so ist der Schutzzweck des § 86 a StGB verletzt. Dies mag etwa der Fall sein, wenn das Durchstreichen 

des Hakenkreuzes so dünn erfolgt, dass aus einer gewissen Entfernung nur noch das Hakenkreuz, nicht mehr aber die 

Distanzierung erkennbar ist. 

a) Eine Einschränkung des Straftatbestandes in solchen Fällen trägt auch dem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung 

nach Art. 5 Abs. 1 GG Rechnung. Zwar handelt es sich bei § 86 a StGB um ein allgemeines Gesetz im Sinne 

des Art. 5 Abs. 2 GG, das grundsätzlich geeignet ist, zur Verwirklichung seines Schutzzweckes die Meinungsfreiheit 

zu beschränken. Läuft jedoch ein Handeln - wie hier der Gebrauch von Kennzeichen in eindeutig und offenkundig 

ablehnender Weise - dem Schutzzweck des § 86 a StGB ersichtlich nicht zuwider, wäre es auch verfassungsrechtlich 

bedenklich, ein solches Verhalten gleichwohl zu inkriminieren und dadurch die Freiheit von Bürgern zu beschränken, 

die gegen die Wiederbelebung von nationalsozialistischen Bestrebungen in der Weise protestieren wollen, dass 

sie gerade die Kennzeichen angreifen, die eben diese unerwünschten Bestrebungen symbolisieren (vgl. BVerfG, 

Beschl. vom 23. März 2006 - 1 BvR 204/03). 

b) Einem Tatbestandsausschluss steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Angeklagte mit dem Vertrieb der 

Artikel auch oder sogar vorrangig kommerzielle Ziele verfolgte. Ein wirtschaftliches Motiv nimmt den Darstellungen 

nicht den ihnen selbst innewohnenden nachdrücklich ablehnenden Aussagegehalt. Insoweit kann hier nichts 

anderes gelten als in Fällen der Anwendung der Sozialadäquanzklausel. Wenn etwa eine Druckerei aus geschäftlichem 

Interesse Aufträge zur Herstellung von Plakaten, Schriften oder Büchern ausführt, die im Sinne des § 86 Abs. 3 

StGB der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungswidriger Bestrebungen, der Wissenschaft oder der 

Geschichtsberichterstattung dienen und in denen entsprechende Kennzeichen dargestellt werden, wird auch für ihr 

Handeln diese Klausel Anwendung finden und eine Strafbarkeit ausscheiden. Im Übrigen steht auch die kommerzialisierte 

Meinungsverbreitung unter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG (Leibholz/Rinck, GG Art. 5 Rdn. 61). 

c) Der Senat teilt auch nicht die vom Landgericht gehegten Befürchtungen, eine solche Auslegung könne von Anhängern 

der verbotenen Organisationen zum gefahrlosen Gebrauch der Kennzeichen missbraucht werden. 

aa) Solche Personen würden Darstellungen, in denen die Kennzeichen in eindeutig und offenkundig ablehnender 

Weise gebraucht werden, als Verhöhnung des ihnen "heiligen" Kennzeichens empfinden und selbst nicht verwenden 

(vgl. BGHSt 25, 133, 137). Der Senat hält es daher nicht für vorstellbar, wie es das Landgericht befürchtet, dass eine 

Gruppe rechtsgerichteter Personen in Springerstiefeln, Braunhemden und mit einer Oberarmbinde, die ein - deutlich 

- durchgestrichenes Hakenkreuz enthält, in Erscheinung treten könnte. Er muss daher auch nicht abschließend dazu 

Stellung nehmen, ob in einem solchen Falle ebenfalls ein Tatbestandsausschluss anzunehmen oder infolge der besonderen 

gegenläufigen Umstände abzulehnen wäre. 

bb) Soweit eingewandt wird, die Verwendung des "Umweltmännchens" durch eine rechtsgerichtete Gruppierung 

belege eine solche Gefahr, trifft dies nicht zu: Dieses Symbol zeigt im allgemeinen Gebrauch eine stilisierte Figur, 

die einen Abfallgegenstand mit ausgestrecktem Arm in einen Abfallbehälter wirft und so zur Sauberhaltung etwa von 

Parkanlagen auffordert. Auf vom Angeklagten vertriebenen Artikeln wurde dieses Symbol dahin abgeändert, dass 

der Abfallgegenstand durch ein Hakenkreuz ersetzt wurde, um ersichtlich zum Ausdruck zu bringen, dass dieses 

nichts wert und daher wegzuwerfen sei. Die offensichtlich rechtsextreme Gruppe "Nationaler Widerstand" hat nun 

diese veränderte Darstellung mit Hakenkreuz übernommen, aber mit der Überschrift "Ihr stimmt uns heiter" und der 

Unterschrift "der Nationale Widerstand marschiert geschlossen weiter!" versehen. Damit hat diese Gruppe nicht die 

vom Angeklagten verwendete Darstellung gebraucht, sondern diese durch den Begleittext so verändert, dass sie 

einen entgegengesetzten Sinngehalt bekommen hat. Denn in dem aufgedruckten Kontext ergibt sich die Aussage, 

dass der "Nationale Widerstand" ungeachtet der dargestellten Gegenpropaganda, über die er nur lachen könne, "weitermarschiere" 

und somit seine Ziele weiterverfolge. Die Verwendung des Hakenkreuzes in einer solchen Bedeutung 

unterfällt ohne weiteres dem Tatbestand des § 86 a StGB. Denn sie zeigt ein Bekenntnis zu diesem Symbol und nicht 

dessen Ablehnung. 

cc) Dass, wie das Landgericht betont, die ablehnende Verwendung solcher Kennzeichen die Anhänger der verbotenen 

Organisationen herausfordern könnte, erst recht ihre Symbole zu zeigen und sich so zu ihnen zu bekennen, mag 

zutreffen. Dies kann aber nicht rechtfertigen, den durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Protest gegen solche inkriminierten 

Kennzeichen unter Strafe zu stellen. 

d) Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der vom Landgericht maßgeblich für seine Rechtsauffassung herangezogene 

Umstand, dass die vom Angeklagten vertriebenen Darstellungen für einen massenhaften Gebrauch 

gedacht waren. 

aa) Allerdings kann der Entscheidung BGHSt 25, 30, 34 eine Beschränkung der Tatbestandsrestriktion auf Einzelverwendungen 

der Kennzeichen in Abgrenzung zu deren gehäuftem Gebrauch entnommen werden. Der Senat hat 

zum dortigen Sachverhalt (ein Angeklagter protestiert gegen den - nach seiner Auffassung ungerechtfertigten - 

269

Schlagstockeinsatz der Polizei mit dem "Hitlergruß" und "Sieg Heil"-Rufen) darauf hingewiesen, dass bei einer einmaligen 

Verwendung, bei der das Kennzeichen nur kurz in Erscheinung trete, es der Feststellung besonderer Umstände 

bedürfe, um das Handeln als Verstoß gegen § 86 a StGB einzuordnen; jedoch sei der Tatbestand erfüllt, wenn 

etwa bei einer Demonstration solche Kennzeichen in einer Häufung verwendet werden würden, dass die Gefahr 

bestehe, sie könnten sich entgegen dem Schutzzweck des § 86 a StGB wieder einbürgern. Der zu entscheidende 

Sachverhalt war somit dadurch geprägt, dass die Kennzeichen in unveränderter Form gebraucht worden sind und ihre 

ablehnende Verwendung erst aus den näheren Begleitumständen gefolgert werden konnte. Dass eine solche Beurteilung 

bei einem gehäuften Gebrauch - etwa bei einer Demonstration - außerordentlich problematisch ist und die Gefahr 

einer Missinterpretation einschließt, liegt auf der Hand. Auch im Fall einer neutralen Verwendung hat der Senat 

eine ähnliche Einschränkung vorgenommen. Bei einem Spielzeughersteller, der originalgetreue Modelle von Kriegsflugzeugen 

mit Hakenkreuz auf den Markt gebracht hatte, hat er entscheidend auf die "massenhafte Verbreitung" 

abgestellt und diese für unzulässig erklärt (BGHSt 28, 394, 397). 

bb) Für eine solche Einschränkung besteht jedoch in Fällen wie hier, in denen bereits die Darstellung selbst eine 

nachdrückliche Ablehnung zum Ausdruck bringt, kein Bedürfnis. Denn auch bei häufiger Verwendung eines derart 

dargestellten Kennzeichens ist eine Verletzung des Schutzzwecks des § 86 a StGB nicht zu befürchten (so auch Sonnen 

aaO). Gleich ob eine Person oder eine Vielzahl von Personen etwa ein Abzeichen mit einem deutlich durchgestrichenen 

Hakenkreuz zum Zeichen der Ablehnung des Nationalsozialismus und etwaiger Bestrebungen seiner 

Wiederbelebung öffentlich trägt, wird ein Beobachter des Geschehens nicht den Eindruck gewinnen können, in der 

Bundesrepublik Deutschland gebe es eine innenpolitische Entwicklung, die verfassungs-feindliche Bestrebungen der 

durch das Kennzeichen angezeigten Richtung duldet; ihm wird im Gegenteil vermittelt, dass es Bürger gibt, die sich 

dem engagiert widersetzen. Durch die Vielzahl solcher gegnerischer Verwendungen kann der Eindruck einer Ablehnung 

eher noch verstärkt werden. Demgemäß hat der Senat in BGHSt 25, 133 in einem vergleichbaren Fall, in dem 

der Angeklagte auf Plakaten ein Hakenkreuz in einer aus dem Inhalt des Plakats ersichtlichen, ablehnenden Weise 

verwendet hatte, die Erfüllung des Tatbestandes ohne weiteres verneint, ohne auf den Gesichtspunkt der gehäuften 

Verwendung, die bei einem Plakat nahe gelegen hätte, näher einzugehen. 

II. Die Verwendung der Kennzeichen in den Darstellungen, die dem Angeklagten als Verstoß gegen § 86 a Abs. 1 

StGB zur Last gelegt worden sind, lässt mit Ausnahme des Artikels Nr. II. 79 der Urteilsgründe eine hinreichend 

eindeutige und offenkundige Gegnerschaft erkennen und erfüllt daher den Tatbestand dieser Vorschrift nicht. 

1. Bei allen Artikeln, bei denen auch im ersten Rechtszug insoweit keine Zweifel geäußert worden sind, bedarf dies 

keiner näheren Erörterung. 

2. Aber auch bei den übrigen Artikeln bejaht der Senat - mit Ausnahme der Nr. II. 79 - eine eindeutige und offenkundige 

Ablehnung: 

a) Auf den Gegenständen Nr. II. 68 und 80 wird ein am Boden liegendes, zertrümmertes Hakenkreuz dargestellt, auf 

dem sich ein Springerstiefel befindet. Damit wird deutlich, dass die Zerstörung des Hakenkreuzes durch einen Stiefeltritt 

symbolisiert wird. 

b) Die Artikel Nr. II. 72, 73 und 76 zeigen ein zerbrochenes Hakenkreuz, bei dem die Brocken farblich so gestaltet 

sind, dass ein Teil von ihnen ein "4." bildet, wobei in der Umrandung die Aufschrift "Kein Reich" enthalten ist. Damit 

wird nicht nur die Zerstörung des Hakenkreuzes dargestellt, sondern auch die Forderung erhoben, es solle kein 4. 

Reich geben. Diese Distanzierung ist nach ihrem Gesamteindruck ausreichend. 

c) Soweit hinsichtlich des oben näher geschilderten "Umweltmännchens" Zweifel an einer hinreichend gegnerischen 

Verwendung geäußert werden, weil der ausgestreckte Arm nicht nur das Wegwerfen eines Hakenkreuzes, sondern 

auch das Entbieten des "Hitlergrußes" gegenüber dem Hakenkreuz oder das Herausholen des Hakenkreuzes aus dem 

Abfall darstellen könne, kann dies der Senat angesichts der in der alltäglichen Verwendung dieses Piktogramms 

enthaltenen eindeutigen Aussage, Abfall solle in den Abfallbehälter geworfen werden, nicht nachvollziehen. Nur 

sehr fern liegende, theoretische Deutungsmöglichkeiten vermögen die sonst gegebene Eindeutigkeit einer Darstellung 

nicht in Frage zu stellen. 

d) Dagegen teilt der Senat die Beurteilung des Landgerichts zu dem Artikel Nr. II. 79, dessen unzureichende Distanzierung 

auch die Verteidigung einräumt. Auf der Vorderseite der CD-Hülle ist ein Bild Adolf Hitlers neben der 

"Reichsstandarte" mit unverändertem Hakenkreuz zu sehen. Die Textaufdrucke "Schleim Keim" und "Drecksau" 

vermögen einem durchschnittlichen Beobachter keinen Bedeutungsinhalt, insbesondere keine deutliche Distanzierung 

zu vermitteln. Eine solche ergibt sich allerdings in gewissem Umfang aus der Rückseite der CD-Hülle, auf der 

drei Liedtexte abgedruckt sind, wovon einer den Begriff "Faschosau" enthält, was auf einen Text gegen Rechtsextreme 

hindeutet. Jedoch fehlt es insgesamt an einer ausreichenden Kenntlichmachung der Ablehnung; diese ist weder 

eindeutig, noch offenkundig. 

270

III. Der Senat kann dennoch in der Sache abschließend entscheiden. Abgesehen von dem Artikel Nr. II. 79 fehlt es 

bereits an der Tatbestandsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten. Im verbleibenden Fall II. 79 kann ausgeschlossen 

werden, dass die subjektive Tatseite eines Verstoßes nachgewiesen werden kann. Dies würde den Nachweis 

eines Vorsatzes voraussetzen, der die Kenntnis davon umfasst, dass bei diesem Artikel die beabsichtigte Distanzierung 

nicht ausreichend gelungen ist. Der Angeklagte, der nach den Feststellungen die Bestrebungen, die durch die 

verwendeten Kennzeichen symbolisiert werden, glaubwürdig ablehnt, hat sich in der Revisionshauptverhandlung 

über seinen Verteidiger dahin eingelassen, er habe die unzureichende Kenntlichmachung der Gegnerschaft übersehen, 

als er diesen Artikel in sein umfangreiches Sortiment übernommen hatte. Feststellungen, die dies widerlegen 

könnten, sind dem Urteil des Landgerichts - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht zu entnehmen. Der 

Senat kann angesichts der besonderen Umstände des Falles auch ausschließen, dass diese in einer neuen Hauptverhandlung 

noch getroffen werden könnten. 

IV. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 467 Abs. 1 StPO. Zur Entscheidung über die Verpflichtung zur 

Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist das Landgericht zuständig (vgl. BGHR StrEG § 8 

Zuständigkeit 1 m. w. N.). Art und Umfang der entschädigungspflichtigen Maßnahmen sind ohne besondere Anhörung 

der Beteiligten allein aus den dem Senat vorliegenden Akten nicht feststellbar. 

StGB § 129 a Abs. 5 Unterstützer einer terroristischen Vereinigung nicht schon bei Werben um 

Mitglieder 

BGH, Beschl. vom 16.05.2007 - AK 6/07 und StB 3/07 - 

LS: Eine Tathandlung, die sich als Werben um Mitglieder oder Unterstützer einer terroristischen 

Vereinigung darstellt, ist grundsätzlich keine Unterstützung dieser Vereinigung. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts sowie des Beschuldigten 

und seiner Verteidiger am 16. Mai 2007 gemäß § 304 Abs. 5, §§ 121, 122 StPO beschlossen: 

1. Der Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2007 - 2 BGs 43/07 - wird dahin 

geändert, dass der Beschuldigte nicht der Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung in mindestens 

40 Fällen, sondern des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer für eine ausländische terroristische Vereinigung 

in mindestens 26 Fällen dringend verdächtig ist. 

2. Die Untersuchungshaft hat fortzudauern. Eine etwa erforderliche weitere Haftprüfung durch den Bundesgerichtshof 

findet in drei Monaten statt. Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Haftprüfung dem nach allgemeinen Vorschriften 

zuständigen Gericht übertragen. 

3. Die Beschwerde des Beschuldigten ist damit erledigt. 

Gründe: 

Der Beschuldigte ist am 10. Oktober 2006 festgenommen worden und befindet sich seitdem in Untersuchungshaft, 

zuerst aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2006 - 2 BGs 

280/06, seit dem 8. März 2007 aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 5. 

März 2007 - 2 BGs 43/07, der den vorangegangenen Haftbefehl ersetzt hat. Gegenstand des neuen Haftbefehls ist der 

Vorwurf, der Beschuldigte habe vom 24. September 2005 bis zum 4. Oktober 2006 in zumindest 40 Fällen eine ausländische 

terroristische Vereinigung unterstützt, deren Zwecke und deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Mord oder 

Totschlag oder Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239 a oder des § 239 b StGB zu begehen 

(§ 129 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, § 129 b Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte hat gegen den ursprünglichen 

Haftbefehl Beschwerde eingelegt und das Rechtsmittel auf den neuen Haftbefehl erstreckt, nachdem dieser an 

dessen Stelle getreten ist. Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Dem 

Senat liegt die Sache zugleich zur Entscheidung über die Fortdauer der Untersuchungshaft nach §§ 121, 122 StPO 

vor. Er ändert im Rahmen der Haftprüfung den Haftbefehl ab und hält die Untersuchungshaft aufrecht. Die Haftbeschwerde 

des Beschuldigten findet damit ihre Erledigung. 

1. Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis ist im Sinne eines dringenden Tatverdachts von folgendem Geschehen 

auszugehen: Der Beschuldigte verbreitete in der Zeit vom 24. September 2005 bis zum 4. Oktober 2006 von seinem 

Wohnsitz über eine Kommunikationssoftware in einem islamistisch ausgerichteten Chatroom Audio- und Videobotschaften 

von Rädelsführern oder Mitgliedern der ausländischen terroristischen Vereinigungen Al-Qaeda und Al- 

Qaeda im Zweistromland. Er spielte entweder die Audiodateien in Echtzeit in dem Chatroom ab, stellte sie in Einzel- 

271

fällen in den so genannten Textchat ein oder machte diese Dateien über Links den Teilnehmern zugänglich. In mindestens 

40 Fällen verbreitete der Beschuldigte auf diese Weise Texte, in denen im wesentlichen durch die Rädelsführer 

Bin Laden, Al-Zarqawi und Al-Zawahiri zur Teilnahme am Djihad sowie zur Tötung von Gegnern aufgerufen 

wurde oder bereits begangene terroristische Anschläge gerechtfertigt wurden. 

2. Der dringende Tatverdacht ergibt sich bezüglich der Existenz, Tätigkeit und Zusammensetzung der ausländischen 

terroristischen Vereinigungen aus den im Haftbefehl näher aufgeführten Erkenntnissen. Hinsichtlich der Handlungen 

des Beschuldigten folgt er im Wesentlichen aus den im Haftbefehl geschilderten Überwachungsmaßnahmen des 

Internetverkehrs. Dass es der Beschuldigte war, der unter insgesamt neun verschiedenen Tarnnamen in dem 

Chatroom agierte, folgt aus Erkenntnissen, die bei der Auswertung der beiden tragbaren Computer des Beschuldigten, 

bei dessen längerfristiger Observation und bei der Überwachung der Telekommunikation gewonnen wurden, 

sowie aus Umständen, die im Rahmen eines früheren Ermittlungsverfahrens bekannt geworden waren. 

3. Entgegen der vom Generalbundesanwalt und vom Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs vertretenen Ansicht 

erfüllt das Verhalten, dessen der Beschuldigte nach den bisherigen Ermittlungen dringend verdächtig ist, nicht den 

Tatbestand des Unterstützens einer ausländischen terroristischen Vereinigung (§ 129 b Abs. 1, § 129 a Abs. 1 Nr. 1 

und 2, Abs. 5 Satz 1 StGB). Die vom Gesetzgeber mit dem 34. Strafrechtsänderungsgesetz (vom 22. August 2002, 

BGBl I 3390) und dem Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung 

und zur Änderung anderer Gesetze (vom 22. Dezember 2003, BGBl I 2836) vorgenommenen Änderungen 

des § 129 a StGB schließen es aus, Tätigkeiten, die sich als Werben für eine terroristische Vereinigung 

darstellen, (auch) unter das Tatbestandsmerkmal des Unterstützens zu subsumieren; dies gilt sowohl für das Werben 

um Mitglieder oder Unterstützer, als auch für das Werben für die Ideologie oder die Ziele der Vereinigung. Im Einzelnen: 

a) § 129 a StGB stellt mit den Tatbestandsvarianten des Unterstützens einer terroristischen Vereinigung und des 

Werbens für eine solche auch Handlungen unter Strafe, die durch außerhalb der Organisation Stehende begangen 

werden. Obwohl derartige Taten gegenüber denjenigen des Gründens einer terroristischen Vereinigung und der 

mitgliedschaftlichen Beteiligung an ihr im Grundsatz geringeres Unrecht verwirklichen, hatte die Vorschrift in Absatz 

1 ihrer ursprünglichen Fassung (eingefügt in das StGB durch das Gesetz zur Änderung des StGB, der StPO, des 

GVG, der BRAO und des StVollzG vom 18. August 1976, BGBl I 2181) zunächst für alle diese Taten dieselbe Strafe 

angedroht (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren). Erst durch das Gesetz zur Bekämpfung des 

Terrorismus (vom 19. Dezember 1986, BGBl I 2566) hat der Gesetzgeber die Tatbestandsvarianten des Gründens 

und der mitgliedschaftlichen Beteiligung mit höherer Strafe bedroht (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) 

und die Alternativen des Unterstützens und Werbens in Absatz 3 gesondert erfasst, es dabei jedoch für beide 

einheitlich bei der Strafdrohung von Freiheitsstrafe zwischen sechs Monaten und fünf Jahren belassen. Mit dem 34. 

Strafrechtsänderungsgesetz hat er den Tatbestand des Werbens eingeschränkt; während bis dahin jede Art der Werbung 

für eine terroristische Vereinigung mit Strafe bedroht war, ist seither nur noch das Werben um Mitglieder oder 

Unterstützer strafbar. Dem lag das Ziel zu Grunde, eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung klarere Eingrenzung 

des Tatbestandsmerkmals des Werbens zu erreichen und dieses auf die Fälle zu beschränken, in denen auch 

unter Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) die Pönalisierung 

erforderlich sei; hierzu sollte insbesondere der Bereich der sog. reinen Sympathiewerbung von der Strafbarkeit ausgenommen 

werden (s. Protokoll der 125. Sitzung des Rechtsausschusses der 14. Wahlperiode vom 24. April 2002 S. 

33 ff.; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24. April 2002, BTDrucks. 14/8893 S. 8). Eine 

Änderung der Strafandrohung für das Unterstützen sowie für das Werben um Mitglieder oder Unterstützer ist hiermit 

nicht verbunden worden. Durch das Gesetz vom 22. Dezember 2003 hat der Gesetzgeber in § 129 a StGB schließlich 

deutliche Differenzierungen zwischen den Tatbestandsalternativen des Unterstützens und des Werbens um Mitglieder 

oder Unterstützer vorgenommen. Nach Absatz 5 Satz 1 der Neufassung ist die Unterstützung jeder der in den 

Absätzen 1 bis 3 genannten terroristischen Vereinigungen strafbar, jedoch mit unterschiedlicher Strafandrohung je 

nach Art der Vereinigung (Unterstützung einer der in den Absätzen 1 oder 2 genannten Organisationen: Freiheitsstrafe 

von sechs Monaten bis zu zehn Jahren; Unterstützung einer von Absatz 3 erfassten Organisation: Freiheitsstrafe 

bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Demgegenüber ist, soweit eine werbende Tätigkeit in Frage steht, gemäß Absatz 

5 Satz 2 der Neufassung allein das Werben um Mitglieder oder Unterstützer für eine der in den Absätzen 1 oder 2 

genannten Vereinigungen strafbar; die Strafandrohung hierfür ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf 

Jahren unverändert geblieben. Das Werben um Mitglieder oder Unterstützer für die in Absatz 3 beschriebenen Organisationen 

sowie jede andere, nicht auf die Gewinnung von Mitgliedern oder Unterstützern gerichtete Werbung sind 

als solche nicht mit Strafe bedroht. 

272

) Während es nach den Fassungen des § 129 a StGB bis zum 34. Strafrechtsänderungsgesetz im Hinblick auf den 

einheitlichen und uneingeschränkten Anwendungsbereich des Unterstützens und des Werbens sowie auf die identische 

Strafandrohung nicht erforderlich war, eine auf die Förderung einer terroristischen Vereinigung und ihrer Zwecke 

oder die Propagierung ihrer Ideologie und ihrer Ziele ausgerichteten Tathandlung eindeutig einer der beiden 

Tatbestandsvarianten zuzuordnen, ist es vor dem Hintergrund der geschilderten Gesetzgebungsgeschichte, der dem 

Gesetz dadurch in seiner heute geltenden Fassung verliehenen Systematik und insbesondere der nur noch eingeschränkten 

Strafbarkeit des Werbens auf die Fälle des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer nunmehr unerlässlich, 

eine klare Abgrenzung zwischen § 129 a Abs. 5 Satz 1 und § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB nF vorzunehmen. Nach 

bisheriger Rechtsprechung und vorherrschender Ansicht im Schrifttum (s. insg. Miebach/Schäfer in MünchKomm § 

129 a Rdn. 60 i. V. m. § 129 Rdn. 81 ff. m. zahlr. w. N.) unterstützt eine terroristische Vereinigung, wer, ohne selbst 

Mitglied der Organisation zu sein, deren Tätigkeit und terroristische Be-strebungen direkt oder über eines ihrer Mitglieder 

fördert. Dabei kann sich die Förderung richten auf die innere Organisation der Vereinigung und deren Zusammenhalt, 

auf die Erleichterung einzelner von ihr geplanter Straftaten, aber auch allgemein auf die Erhöhung ihrer 

Aktionsmöglichkeiten oder die Stärkung ihrer kriminellen Zielsetzung. Nicht erforderlich ist, dass der Organisation 

durch die Tathandlung ein messbarer Nutzen entsteht. Vielmehr genügt es, wenn die Förderungshandlung an sich 

wirksam ist und der Organisation irgendeinen Vorteil bringt; ob dieser Vorteil genutzt wird und daher etwa eine 

konkrete, aus der Organisation heraus begangene Straftat oder auch nur eine organisationsbezogene Handlung eines 

ihrer Mitglieder mitprägt, ist dagegen ohne Belang. Diese Maßstäbe, die trotz einer gewissen - unvermeidlichen - 

begrifflichen Unschärfe (vgl. Miebach/Schäfer aaO Rdn. 82), das tatbestandliche Un-recht ausreichend bestimmt 

umschreiben, würden es für sich nicht ausschließen, auch solche Betätigungen, die der Sache nach Werbung um 

Mitglieder oder Unterstützer für eine terroristische Vereinigung, aber auch um "Sympathie" für deren Ideologie oder 

Ziele darstellen, dem Tatbestandsmerkmal der Unterstützung zu subsumieren. Dementsprechend hat der Senat unter 

der Geltung des alten Rechts etwa die Verbreitung einer Schrift, in der vergangene und zu-künftige terroristische 

Aktivitäten der "Rote Armee Fraktion" zustimmend dargestellt und kommentiert wurden, als Unterstützung dieser 

terroristischen Vereinigung bewertet, weil hierdurch deren Stellung in der Gesellschaft günstig beeinflusst, ihre Aktionsmöglichkeiten 

und eventuell ihr Rekrutierungsfeld erweitert und damit insgesamt ihr Gefährdungspotential 

gestärkt werden könnte (BGH NJW 1988, 1677 f. = BGHR StGB § 129 a Abs. 3 Unterstützen 1). Hieran kann im 

Hinblick auf die neue Gesetzeslage nicht festgehalten werden. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich alle Handlungen, 

die sich in einem Werben für die Ideologie und die Ziele einer terroristischen Vereinigung erschöpfen, aus der Strafbarkeit 

herausnehmen wollen; das Werben um Mitglieder oder Unterstützer hat er nur noch für bestimmte besonders 

gefährliche terroristische Vereinigungen unter Strafe gestellt und es insoweit bei einem gegenüber dem Unterstützen 

niedrigeren Strafrahmen belassen. Es hieße, diesen im Gesetzeswortlaut und in der Gesetzessystematik objektivierten 

Willen des Gesetzgebers zu missachten, wollte man derartige Aktivitäten weiterhin als Unterstützen im Sinne des § 

129 a Abs. 5 Satz 1 StGB ansehen, weil ihnen die abstrakte Eignung zukommt, das Gefährdungspotential der beworbenen 

Vereinigung zu stärken. 

c) Die demgegenüber vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 2. Mai 2007 vorgebrachten Argumente 

vermögen nicht zu überzeugen: 

aa) Soweit er darauf hinweist, dass für die Al-Qaeda und die Al-Qaeda im Zweistromland die Verbreitung ihrer Propaganda 

wesentliches Element des Kampfes sei und der Beschuldigte daher durch seine Betätigung als Multiplikator 

dieser Propaganda gewichtige Beiträge zu diesem Kampf geleistet habe, macht er in der Sache eine gesteigerte 

Strafwürdigkeit geltend. Über diese hat in erster Linie der Gesetzgeber zu entscheiden; die Gerichte können das 

Strafbedürfnis im Rahmen der Auslegung nur berücksichtigen, soweit das Gesetz dafür Raum lässt. Hier hat der 

Gesetzgeber derartige propagandistische Tätigkeiten, wenn sie durch ein Nichtmitglied der Organisation begangen 

werden, aber gerade vollständig und nicht nur etwa nach dem Maßstab ihrer mehr oder weniger großen Nützlichkeit 

für die Vereinigung oder deren Ziele aus der Strafbarkeit herausgenommen. 

bb) Der Generalbundesanwalt weist weiter darauf hin, dass das Unterstützen einer terroristischen Vereinigung in 

Rechtsprechung (vgl. BGHSt 20, 89; 29, 99, 101) und Schrifttum (s. etwa Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 129 

Rdn. 30; Rudolphi/Stein in SK-StGB - Stand März 2005 - § 129 Rdn. 17; von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 129 Rdn. 

65; Miebach/Schäfer aaO Rdn. 81 m. w. N. auch zur Gegenansicht) teilweise als zur Täterschaft verselbständigte 

Form der Beihilfe bezeichnet wird. Falls mit diesem Hinweis angedeutet werden soll, dass auch jedes Werben für 

eine terroristische Vereinigung, das sich als Beihilfe zu einer Tat nach § 129 a Abs. 1 - 3 StGB darstellt, als täterschaftliches 

Delikt im Sinne des § 129 a Abs. 5 Satz 1 strafbar ist, könnte der Senat dem nicht folgen. Die Umschreibung 

der Tatvariante des Unterstützens einer terroristischen Vereinigung als zur Täterschaft verselbständigte Form 

der Beihilfe ist erkennbar nicht als dogmatische Einordnung in dem Sinne zu verstehen, dass ohne gesonderte Pöna- 

273

lisierung der Unterstützungshandlungen in § 129 a Abs. 5 Satz 1 StGB diese stets als Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) zu 

Tathandlungen nach § 129 a Abs. 1 - 3 StGB strafbar wären. Denn zum einen bezieht sich ein Hilfeleisten im Sinne 

des § 27 Abs. 1 StGB stets auf die vorsätzliche rechtswidrige Tat eines Haupttäters, während sich das Unterstützen 

gemäß § 129 a Abs. 5 Satz 1 StGB auf die Vereinigung als solche richtet und lediglich nach der besonderen Gestaltung 

des Einzelfalles gleichzeitig eine Beihilfe zu der mitgliedschaftlichen Betätigung eines Mitglieds der Organisation 

darstellen kann; zum anderen setzt die Strafbarkeit nach § 27 Abs. 1 StGB voraus, dass die Haupttat in ihrer 

konkreten Ausgestaltung durch die Hilfeleistung gefördert oder erleichtert wird (BGH NJW 2007 384, 388 m. w. 

N.), während ein entsprechender Effekt der Unterstützungshandlung für die Vereinigung gerade nicht notwendig ist. 

Hinzu kommt, dass der ausdrückliche und im Gesetz unmissverständlich zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers 

unterlaufen würde. Danach ist die in der Werbung um Mitglieder, Unterstützer oder Sympathie für eine terroristische 

Vereinigung etwa liegende Beihilfe zu täterschaftlichen terroristischen Handlungen im Sinne des § 129 a 

Abs. 1 - 3 StGB durch § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB strafrechtlich privilegiert, nämlich im Falle der Sympathiewerbung 

straflos, im Falle der Mitglieder- oder Unterstützerwerbung nur mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis fünf 

Jahren bedroht und dies auch nur, wenn um Mitglieder oder Unterstützer für Organisationen geworben wird, die dem 

§ 129 a Abs. 1 oder 2 StGB unterfallen. Dies darf nicht durch Anwendung des § 129 a Abs. 5 Satz 1 StGB umgangen 

werden. Ob eine abweichende Beurteilung gerechtfertigt wäre, wenn in einem Einzelfall einmal festgestellt werden 

könnte, dass das Werben der Organisation tatsächlich einen messbaren Vorteil gebracht, etwa nachweislich zum 

Beitritt eines neuen Mitglieds geführt hat, bedarf hier keiner Entscheidung; denn die Ermittlungen ergeben keinen 

Anhaltspunkt dafür, dass durch die Tätigkeit des Beschuldigten den beiden terroristischen Vereinigungen ein derartiger 

konkreter Vorteil erwachsen wäre. Hier ist zudem schon rein tatsächlich eine Beihilfehandlung des Beschuldigten 

zu den mitgliedschaftlichen Betätigungsakten der Rädelsführer und sonstigen Mitglieder der beiden terroristischen 

Vereinigungen nicht feststellbar, die an der Herstellung der Dateien sowie deren Bereitstellung im Internet 

beteiligt waren; denn es ist nicht erkennbar, dass diese Taten in ihrer konkreten Gestalt durch die Weiterverbreitung 

der Dateien in irgendeiner Form gefördert oder erleichtert worden wären. Das Weiterverbreiten durch den Beschuldigten 

knüpft an diese Vortaten an, fördert sie aber nicht mehr. 

cc) Auch soweit der Generalbundesanwalt weiterhin darauf verweist, dass das Verhalten des Beschuldigten deswegen 

als Unterstützung der beiden terroristischen Vereinigungen und nicht als Werben für diese einzustufen sei, weil 

er lediglich die Dateien im Internet weiterverbreitet habe, nicht aber mit ausdrücklich befürwortenden Stellungnahmen 

für deren Inhalte eingetreten sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Erwägungen finden schon im Ergebnis 

der Ermittlungen keine Grundlage. Diese belegen zum einen eine Mehrzahl derartiger Äußerungen des Beschuldigten; 

zum anderen ist allein schon aus den Gesamtumständen seiner Besuche und Aktivitäten in dem Chatroom für 

alle anderen dortigen Besucher sein befürwortendes Eintreten für die Inhalte der von ihm verbreiteten Dateien unverkennbar 

(vgl. BGHSt 43, 41, 46). Davon abgesehen ist eine derartige ausdrücklich befürwortende Stellungnahme 

zum Inhalt der weiterverbreiteten Dateien rechtlich aber nicht einmal erforderlich. Vielmehr reicht es zur Verwirklichung 

des § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB aus, dass der Beschuldigte den werbenden Inhalt der von ihm weiterverbreiteten 

Dateien erkennbar als eigene Meinungsäußerung den weiteren Besuchern des Chatrooms zugänglich machen 

wollte (vgl. BGHSt 36, 363, 367 f.). Dies steht nach den bisherigen Ermittlungen nicht in Zweifel. Letztlich würde 

diese Argumentation des Generalbundesanwalts in Fäl-len der hier zu beurteilenden Art aber auch zu in sich nicht 

stimmigen Ergebnissen führen. Die Weiterverbreitung fremder Äußerungen, deren Inhalt propagandistisch um Mitglieder 

oder Unterstützer für eine terroristische Vereinigung oder für deren Ideologie und Ziele wirbt, wäre gemäß § 

129 a Abs. 5 Satz 1 StGB als Unterstützung der Organisation strafbar, wenn die Weiterverbreitung nicht mit eigenen 

befürwortenden Stellungnahmen verbunden ist. Dagegen wäre das Verhalten straflos oder nur mit geringerer Strafe 

bedroht, wenn solche ausdrücklich befürwortenden Stellungnahmen hinzugefügt werden. Da durch sie die Wirkung 

der Weiterverbreitung und damit das Maß des Rechtsgutsangriffs aber im Allgemeinen eher verstärkt werden, wären 

die Ergebnisse der vom Generalbundesanwalt befürworteten Argumentation nicht mehr plausibel. 

4. Der Beschuldigte ist vielmehr dringend verdächtig, in mindestens 26 Fällen für eine ausländische terroristische 

Vereinigung um Mitglieder oder Unterstützer geworben zu haben (§ 129 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 Satz 2, § 

129 b Abs. 1 StGB). 

a) Um Mitglieder für eine der in § 129 a Abs.1 oder 2 StGB bezeichneten terroristischen Vereinigungen wirbt, wer 

sich um die Gewinnung von Personen bemüht, die sich mitgliedschaftlich in die Organisation einer bestimmten derartigen 

Vereinigung einfügen. Um Unterstützer wirbt, wer bei anderen die Bereitschaft wecken will, die Tätigkeit 

oder die Bestrebungen einer solchen Vereinigung direkt oder über eines ihrer Mitglieder zu fördern, ohne sich selbst 

als Mitglied in die Organisation einzugliedern. Die Werbung kann sich dabei in beiden Fällen sowohl an eine konkrete 

Person als auch an eine unbestimmte Vielzahl von Adressaten richten. Ein Erfolg der Werbung wird nicht vor- 

274

ausgesetzt; auch der erfolglose Versuch, andere als Mitglied oder Unterstützer einer Vereinigung zu gewinnen, wird 

von der Strafbarkeit erfasst. Nicht mehr ausreichend sind demgegenüber das befürwortende Eintreten für eine terroristische 

Vereinigung, die Rechtfertigung ihrer Ziele oder der aus ihr heraus begangenen Straftaten sowie die Verherrlichung 

der Ideologie, aus der verschiedene derartige Vereinigungen ihre Tätigkeit legitimieren und die gegebenenfalls 

auch Einzelpersonen zur Rechtfertigung für die Begehung von Straftaten dient. Vielmehr muss sich zumindest 

aus den Gesamtumständen der Äußerung ergeben, dass der Werbende gezielt Mitglieder oder Unterstützer gewinnen 

will - und dies zu Gunsten einer konkreten Organisation. Ein allgemein gefasster Aufruf, sich an nicht näher 

gekennzeichneten terroristischen Aktivitäten zu beteiligen, reicht für den erforderlichen Organisationsbezug nicht 

aus. Auch die Aufforderung, sich dem Djihad anzuschließen, genügt für sich genommen nicht, da dieser Begriff 

nicht allein für den Kampf einer oder mehrerer bestimmter terroristischer Vereinigungen steht, sondern für eine 

Vielzahl von islamistischen Aktivitäten, selbst wenn diese nicht durch terroristische Vereinigungen unternommen 

werden. Etwas anderes kann für den Aufruf zum Djihad nur gelten, wenn er durch eine Person erfolgt, die eine Vereinigung 

derartig herausgehoben repräsentiert, dass sich allein daraus ausreichend konkret ergibt, die Aufforderung 

gelte zu allererst oder zumindest auch zu Gunsten der repräsentierten Vereinigung. Ist dies der Fall, so wird die 

Strafbarkeit allerdings nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Äußerung als Werbung um Mitglieder oder Unterstützer 

auch für andere - ideologisch gleichgesinnte - Vereinigungen verstanden werden kann oder gleichzeitig auch 

deren Tätigkeit preist sowie zu deren Fortsetzung aufruft. Veröffentlicht oder verbreitet ein Dritter lediglich eine in 

diesem Sinne um Mitglieder oder Unterstützer werbende Äußerung eines anderen - sei dieser selbst Mitglied der 

beworbenen terroristischen Vereinigung oder nicht -, so macht er sich nur dann nach § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB 

strafbar, wenn zumindest aus den Umständen erkennbar wird, dass er sie sich zu eigen macht und als eigenes werbendes 

Eintreten für die Vereinigung verstanden wissen will. Wer die Äußerung lediglich als fremde - gleichsam zu 

Informationszwecken - weitergibt, handelt hingegen nicht tatbestandsmäßig. 

b) Nach diesen Maßstäben ist der Beschuldigte hier jedenfalls in 26 der vom Haftbefehl erfassten Taten des Werbens 

um Mitglieder oder Unterstützer für die terroristischen Vereinigungen Al-Qaeda oder Al-Qaeda im Zweistromland 

dringend verdächtig (Nrn. 2, 4, 8, 11, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36 

und 38 des Haftbefehls). In diesen Fällen hat er jeweils die in Dateien enthaltenen Reden der Rädelsführer dieser 

Vereinigungen - Bin Laden, Al-Zawahiri, Al-Zarqawi und Al-Muhadjer - den Besuchern des Chatrooms zugänglich 

gemacht. Die Äußerungen der genannten Rädelsführer waren nach ihrer Gesamtaussage unverkennbar nicht nur 

darauf gerichtet, allgemein Propaganda für den Djihad und ungenannte Vereinigungen zu treiben, die sich diesem 

verschrieben haben; ihr Anliegen beschränkte sich auch nicht darauf, terroristische Anschläge zu rechtfertigen oder 

anzukündigen. Im Vordergrund stand vielmehr der Zweck, gezielt neue Teilnehmer oder Unterstützer für diesen 

Kampf zu gewinnen. Unter den hier gegebenen Umständen, insbesondere aufgrund der herausgehobenen Stellung 

der allgemein, vor allem in islamistisch orientierten Kreisen bekannten Rädelsführer kann dabei kein Zweifel daran 

bestehen, dass diese Werbung vorrangig darauf gerichtet war, Mitglieder oder Unterstützer gerade für die durch sie 

jeweils repräsentierten Vereinigungen zu rekrutieren. Dass sie dabei aufgrund ihres ideologischen Dogmas des weltumspannenden 

Heiligen Krieges gegen die Westliche Welt, namentlich gegen "Amerikaner und Juden" sowie deren 

"Helfers-Helfer", zu einer umfassenden Förderung des Djihad aufriefen und damit notwendigerweise gleichzeitig für 

Sympathie, aber auch um Mitglieder und Unterstützer für entsprechend ausgerichtete andere Organisationen warben, 

tritt demgegenüber in den Hintergrund und ist für die rechtliche Bewertung ohne Belang. Diese werbenden Reden 

hat sich der Beschuldigte zu eigen gemacht. Soweit dies nicht schon dadurch geschehen ist, dass er den entsprechenden 

Dateien eigene befürwortende Stellungnahmen beigefügt hat, ergibt sich dies aus den Gesamtumständen seines 

Tuns. Denn schon durch die Gestaltung und Ausrichtung des Chatrooms war für deren Besucher unverkennbar, dass 

diejenigen, die dort derartige Dateien zugänglich machten, die in diesen enthaltenen Erklärungen guthießen und als 

eigene Botschaften weitergaben. Ein abweichendes Verständnis ließe sich weder mit dem Inhalt der Reden noch mit 

dem Verhalten des Beschuldigten in Einklang bringen. Unter diesen Umständen kommt eine andere Auslegung auch 

nicht mit Blick darauf in Betracht, dass es sich bei dem Tun des Beschuldigten letztlich um die Äußerung von Meinungen 

handelte und die Beachtung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG daher die Prüfung gebietet, ob 

diese Äußerungen und Verhaltensweisen eventuell auch in einer Weise interpretiert werden können, die ihnen die 

strafrechtliche Relevanz nähme (BVerfGE 93, 266, 295 ff.; BVerfG NJW 1999, 204, 205). 

c) Hingegen kann in der Verbreitung der übrigen Reden kein Werben im Sinne von § 129 a Abs. 5 Satz 2 StGB gesehen 

werden. Es handelt sich dabei um Texte, die entweder nicht konkret zur Teilnahme Außenstehender am Kampf 

auffordern, oder lediglich allgemeine religiöse oder politische Erörterungen enthalten oder begangene Anschläge 

rechtfertigen bzw. beschreiben. Ihnen kann daher nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnommen werden, dass sie 

275

auf das Gewinnen von Mitgliedern oder Unterstützern für die Al-Qaeda oder die Al-Qaeda im Zweistromland ausgerichtet 

sind. 

5. Der Senat hat deshalb im Rahmen der Haftprüfung den Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs 

entsprechend abgeändert. Die Fortdauer der Untersuchungshaft des Beschuldigten ist derzeit auch unter dieser veränderten 

rechtlichen Beurteilung noch gerechtfertigt. 

a) Es besteht der Haftgrund der Fluchtgefahr. Auch wenn der Tatbestand des Werbens um Mitglieder oder Unterstützer 

mit einem geringeren Strafrahmen versehen ist, besteht angesichts der Vielzahl der Taten eine Anreiz zur Flucht 

gebende Straferwartung. Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die Erwägungen im vorbezeichneten Haftbefehl, 

die durch das Vorbringen der Verteidigung nicht entkräftet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beschuldigte 

derzeit bereit wäre, mit seiner Familie wieder in den Irak umzusiedeln. Er kann sich dem Verfahren auch 

dadurch entziehen, dass er das Land ohne seine Familie verlässt, wie er es bereits einmal getan hat. Haftverschonende 

Maßnahmen nach § 116 StPO vermögen die Fluchtgefahr nicht auszuräumen. 

b) Die Voraussetzungen der Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen vor. Der besondere 

Umfang der Ermittlungen hat ein Urteil noch nicht zugelassen. Es waren durch die Ermittlungsbehörden umfangreiche 

Beweismittel, insbesondere die im Zusammenhang mit der Verhaftung des Beschuldigten sichergestellten beiden 

tragbaren Computer sowie weitere Datenspeicher, zu sichten und auszuwerten. Der überwachte Internetverkehr umfasst 

ein Datenvolumen von 318 Gigabyte, von dem 14 Gigabyte Daten mit Textchat und mit im Chatroom in Echtzeit 

abgespielten Reden überprüft wurden. Da die Kommunikation größtenteils auf Arabisch, im Übrigen in einem 

kurdischen Dialekt geführt wurde, war diese Auswertung besonders zeitraubend. Der Einwand der Verteidigung, der 

Generalbundesanwalt hätte über die Auswertung des Internetverkehrs bereits zum Zeitpunkt der Verhaftung verfügt 

und deshalb unverzüglich die Anklage erheben müssen, trifft nicht zu, was sich schon daraus ergibt, dass die Vorwürfe 

in dem neuen Haftbefehl unter dem Eindruck inzwischen hinzugewonnener Erkenntnisse detaillierter sind. Der 

Generalbundesanwalt erstellt derzeit die Anklage, mit deren unverzüglicher Erhebung der Senat rechnet. 

6. Durch die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft nach §§ 121, 122 StPO wird die Haftbeschwerde des 

Beschuldigten gegenstandslos. Sie ist für erledigt zu erklären (Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 122 Rdn. 18). 

StGB § 176 Abs. 3 Nr. 2 .Bedeutung des Merkmals: sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt 


Das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme einer nicht mit Manipulationen an seinem Körper verbundenen 

sexuellen Handlung wird von dem Tatbestand des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung 

des 6. Strafrechtsreformgesetzes nicht erfasst. Im Gegensatz zu § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB in der Fassung 

des 4. Strafrechtsreformgesetzes, der das Bestimmen eines Kindes zur Vornahme sexueller 

Handlungen "vor" dem Täter unter Strafe stellte, setzt § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 

6. Strafrechtsreformgesetzes - ebenso wie § 176 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. - voraus, dass der Täter ein 

Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt. 


am 1. Dezember 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten G. wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 28. März 2006 aufgehoben, 

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II 4 und 5 wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu Einzelfreiheitsstrafen 

von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. 

Im Umfang des Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten 


b) im Ausspruch über die den Angeklagten G. betreffende Gesamtfreiheitsstrafe. 

2. Zur Bildung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über 

die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten - wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen, in zwei 

Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und davon in einem Fall auch in Tateinheit mit 

276

Förderung von sexuellen Handlungen Minderjähriger sowie - wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit 

mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in 18 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren 

verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung 

formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen 

Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 a Abs. 2 i.V.m. § 

176 Abs. 3 Nr. 2 StGB i.d.F. des 6. StrRG) in den Fällen II 4 und 5 hat keinen Bestand, weil der Angeklagte die 

Nebenklägerin Elisabeth S. in diesen Fällen nicht dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen. 

Das Landgericht hat hierzu festgestellt: Der Angeklagte forderte an zwei nicht mehr exakt festzustellenden Tagen im 

Herbst 2000 das damals 13-jährige Kind Elisabeth auf, sich nackt auf das Bett zu legen und die Beine zu spreizen. 

Sodann fertigte er von dem Kind jeweils mindestens ein Foto in der Absicht, diese kinderpornografischen Bilder für 

eine spätere Verbreitung vorrätig zu halten. Der Angeklagte hat die kindliche Nebenklägerin danach zwar dazu bestimmt, 

vor ihm sexuelle Handlungen vorzunehmen, denn das Posieren der Nebenklägerin, um ihre Genitalien unbedeckt 

zur Schau zu stellen, ist eine - nicht unerhebliche (§ 184 f Nr. 1 StGB) - sexuelle Handlung, durch die der 

Betrachter sexuell provoziert werden soll (vgl. BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368). Das Bestimmen eines Kindes zur 

Vornahme einer nicht mit Manipulationen an seinem Körper verbundenen sexuellen Handlung wird aber von dem 

Tatbestand des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes nicht erfasst. Im Gegensatz 

zu § 176 Abs. 5 Nr. 2 StGB in der Fassung des 4. Strafrechtsreformgesetzes, der das Bestimmen eines Kindes zur 

Vornahme sexueller Handlungen "vor" dem Täter unter Strafe stellte (BGHSt 50, 370, 371; 43, 366, 368 m.w.N.), 

demgemäß auch die hier festgestellten Handlungen des Angeklagten erfasste, setzt § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der 

Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes - ebenso wie § 176 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. - voraus, dass der Täter ein 

Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt. Die Neufassung des Tatbestands durch das 6. 

Strafrechtsreformgesetz sollte den Anwendungsbereich über die bis dahin geregelten Fälle hinaus all-gemein auf 

sexuelle Handlungen erstrecken, die das Kind an sich vornimmt, und damit auch den "Verbalerotiker" erfassen, der 

Kinder telefonisch zu derartigen Manipulationen veranlasst. Dies hat aber zugleich zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs 

geführt. Erfasst werden nach dem Wortlaut des § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der Fassung des 6. 

Strafrechtsreformgesetzes, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, nur sexuelle Handlungen, die ein Kind 

an, also nicht lediglich mit seinem Körper vornimmt. Nur wer mit Berührungen verbundene Manipulationen am 

eigenen Körper vornimmt, nimmt eine Handlung an sich selbst vor (BGHSt 50, 370, 371 f. m.w.N.). Damit scheidet 

eine Verurteilung des Angeklagten nach § 176 a Abs. 2 i.V.m. § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden 

Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes aus. 

2. Der Angeklagte hat auch den Tatbestand des § 184 Absatz 3 oder Absatz 5 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes 

nicht erfüllt. Diese Vorschriften setzen voraus, dass die pornografischen Schriften den sexuellen 

Missbrauch von Kindern im Sinne der §§ 176 bis 176 b StGB zum Gegenstand haben (vgl. BGHSt 50, 370, 372; 43, 

366, 368; 45, 41, 42 f.). Das ist hier jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall. Der Tatbestand des § 180 Abs. 3 StGB in 

der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes ist deshalb nicht erfüllt, weil der Angeklagte die Nebenklägerin nicht 

dazu bestimmt hat, sexuelle Handlungen an oder vor einem Dritten vorzunehmen. Der Angeklagte als Täter ist nicht 

Dritter im Sinne dieses Tatbestands. Schließlich erfüllt das Verhalten des Angeklagten auch nicht den Tatbestand des 

sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 StGB), weil nach dem festgestellten Sachverhalt 

der Angeklagte die Nebenklägerin nicht dazu bestimmt hat, die sexuellen Handlungen vor ihm vorzunehmen, um 

sich oder die schutzbefohlene Nebenklägerin hierdurch sexuell zu erregen. Es ging vielmehr ausschließlich darum, 

die pornografischen Fotos herzustellen, um sie gewinnbringend zu verwerten und dadurch die finanziellen Probleme 

des Angeklagten und der mitangeklagten Mutter der Nebenklägerin zu lösen. 

3. Der Senat spricht den Angeklagten in den Fällen II 4 und 5 selbst frei, weil auszuschließen ist, dass in einer erneuten 

Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die insoweit eine Strafbarkeit des 

Angeklagten begründen könnten. Damit entfallen auch die beiden zugehörigen Einzelfreiheitsstrafen. Die übrigen 

Einzelfreiheitsstrafen können bestehen bleiben, weil sie von der fehlerhaften Verurteilung des Angeklagten in den 

Fällen II 4 und 5 nicht betroffen sind. Die Gesamtfreiheitsstrafe kann jedoch nach der Aufhebung der Verurteilung 

des Angeklagten in den Fällen II 4 und 5 keinen Bestand haben und muss deshalb von einem anderen Tatrichter neu 

bemessen werden. 

277

StGB § 177 Abs. 4 Nr. 1, § 24 – kein Teilrücktritt von einzelnen Qualifikationsmerkmalen 

BGH, Urt. vom 04.04.2007 – 2 StR 34/07 = JR 2007, xxx mit Anm. F.C.Schroeder 

LS: Ein "Teilrücktritt" von der Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB kommt nicht in Betracht, 

wenn das Qualifikationsmerkmal bereits verwirklicht ist. 


1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 28. August 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der besonders schweren sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 4 

Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Körperverletzung schuldig ist und 

b) im Strafausspruch aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe 

von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision 

die Verletzung materiellen Rechts und erstrebt einen Schuldspruch wegen besonders schwerer sexueller Nötigung. 

Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat im Wesentlichen Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffenen 

Feststellungen des Landgerichts belegen, dass der Angeklagte bei seiner Tat den Qualifikationstatbestand der besonders 

schweren sexuellen Nötigung (§ 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB) erfüllt hat, weil er bei der Tat ein Messer verwendet 

hat. 

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen festgestellt: Der Angeklagte begleitete die Nebenklägerin B. nachts auf dem 

Heimweg. Als die Nebenklägerin die Haustür geöffnet hatte, folgte ihr der Angeklagte unvermittelt, forderte sie auf, 

ihn zu küssen und bedrängte sie körperlich. Als die Nebenklägerin das energisch ablehnte, packte der Angeklagte sie 

an den Schultern und schubste sie in den Hausflur. Dabei war er entschlossen, die Nebenklägerin auch gegen ihren 

Willen mit Gewalt zur Duldung von sexuellen Handlungen zu zwingen. Gegen ihren heftigen körperlichen Widerstand 

fasste er sie an verschiedenen Körperstellen an und drückte sie gegen die Wand. Der Angeklagte beschimpfte 

sie und warf ihr Geschlechtsverkehr mit anderen Männern vor. Es gelang ihm die Nebenklägerin gegen deren heftigen 

Widerstand zu sich heranzuziehen. Er küsste sie wiederholt im Mund- und Halsbereich, fasste sie mehrmals am 

Hals sowie über der Kleidung an den Brüsten an und kniff auch mehrfach in ihre Brüste. Mindestens zweimal fasste 

er der Nebenklägerin, die sich nicht aus dem Griff des Angeklagten befreien konnte, über der Kleidung fest an die 

Scheide. Zudem schlug er ihr im Verlauf des Geschehens mehrfach mit der flachen Hand ins Gesicht, um ihren Widerstand 

zu brechen. Zeitweise umfasste er sie auch von hinten. Den genauen Ablauf der heftigen körperlichen Auseinandersetzung 

und die zeitliche Abfolge der einzelnen sexuellen Handlungen des Angeklagten konnte das Landgericht 

nicht mehr sicher feststellen. Als die Auseinandersetzung bereits eine zeitlang gedauert hatte, hielt der Angeklagte 

der Nebenklägerin ein aufgeklapptes kleineres Messer - möglicherweise ein Taschenmesser - mit einer einige 

Zentimeter langen Klinge vor den Halsbereich, ohne die Nebenklägerin zu berühren und bedrohte sie damit. Dabei 

erklärte er ihr, er werde von ihr lassen, wenn sie ihm "einen blase" oder "einen runterhole" und wenn sie ihn küsse. 

Die Nebenklägerin leistete jedoch weiterhin heftige Gegenwehr. Nach kurzer Zeit steckte der Angeklagte das Messer 

wieder weg. Nach 10 bis 15 Minuten ließ der Angeklagte von der Nebenklägerin ab und verließ das Haus. 

2. Nach diesen Feststellungen hat der Angeklagte die Nebenklägerin mit Gewalt genötigt, sexuelle Handlungen des 

Angeklagten an sich zu dulden und damit den Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Das Landgericht ist 

ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Handlungen des Angeklagten im Sinne von § 184 f Nr. 1 StGB im 

Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich waren. Darüber hinaus hat der Angeklagte die Nebenklägerin aber 

auch mit gegenwärtiger Gefahr zumindest für ihren Leib bedroht, indem er ihr das aufgeklappte Messer vor den 

Halsbereich gehalten hat, um sie zu weiteren sexuellen Handlungen zu nötigen. Als Mittel der Bedrohung der Nebenklägerin 

hat er ein gefährliches Werkzeug verwendet und somit die Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB 

erfüllt. Auch wenn nach den Feststellungen des Landgerichts das Tatmesser möglicherweise nur ein Taschenmesser 

mit einer einige Zentimeter langen Klinge war, war es doch durch die konkrete Art der Verwendung im Halsbereich 

der Nebenklägerin geeignet, erhebliche - wenn nicht gar lebensgefährliche - Verletzungen zuzufügen (vgl. BGHSt 

46, 225, 228; BGH NStZ 2000, 419; 2005, 35; NStZ-RR 2002, 108). Der Angeklagte hat das Messer auch zur Bedrohung 

"bei der Tat" verwendet. Die gesetzliche Formulierung in § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB entspricht dem insoweit 

278

gleichlautenden § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Es liegt deshalb nahe, den notwendigen zeitlich-örtlichen Zusammenhang 

zwischen der den Grundtatbestand erfüllenden Handlung und dem qualifizierenden Verwenden einer Waffe oder 

eines gefährlichen Werkzeugs ebenso zu umschreiben wie dort. Qualifiziert ist die Tat danach dann, wenn das gefährliche 

Werkzeug zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen Versuchsbeginn und Beendigung der Tat eingesetzt wird 

(vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 85; § 250 Rdn. 18; vgl. auch BGH, Beschl. vom 8. Februar 2006 - 

2 StR 575/05). Die Nebenklägerin bemerkte das Messer spätestens, als der Angeklagte von ihr unter dem Eindruck 

der Bedrohung mit dem Messer den Oral- oder Handverkehr verlangte. Die Drohung wurde daher von der Nebenklägerin 

auch wahrgenommen (vgl. hierzu BGH NJW 2004, 3437). Das Nötigungsmittel der Drohung mit dem Messer 

führte zwar nicht zu der vom Angeklagten angestrebten weiteren sexuellen Handlung. Es ist auch nicht festgestellt, 

dass der Angeklagte während oder nach der Bedrohung der Nebenklägerin mit dem Messer über die tätliche Auseinandersetzung 

hinaus andere sexuelle Handlungen an der Nebenklägerin vorgenommen hat. Deshalb wird die Tat 

des Angeklagten, die materiell-rechtlich eine Einheit bildet, aber nicht zur versuchten sexuellen Nötigung, denn die 

Tat war bereits durch die vorausgegangenen durch Gewalt erzwungenen sexuellen Handlungen vollendet. Ein strafbefreiender 

Rücktritt von der versuchten sexuellen Nötigung war daher nicht mehr möglich, so dass es nicht mehr 

darauf ankommt, ob der Angeklagte schließlich freiwillig davon Abstand nahm, die Nebenklägerin weiter sexuell zu 

bedrängen oder ob er sein Vorhaben als fehlgeschlagen ansah, weil er mit den ihm verfügbaren Nötigungsmitteln den 

angestrebten weiteren Erfolg nicht erreichen konnte. In Betracht kommen könnte unter diesen Umständen allenfalls 

ein "Teilrücktritt" (vgl. hierzu Lilie/Albrecht LK 11. Aufl. § 24 Rdn. 339; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 

§ 24 Rdn. 113; jew. m.w.N.) von der Qualifikation des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB, weil der Angeklagte das Messer 

nach kurzer Zeit wieder wegsteckte, ohne dass er die erstrebte weitere sexuelle Handlung nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 

StGB erreicht hatte. Ein solcher "Teilrücktritt" scheidet hier jedoch aus, weil der Angeklagte nicht nur das Grunddelikt 

der sexuellen Nötigung, sondern durch den Gebrauch des Messers auch die Qualifikation bereits vollendet hatte 

und die qualifikationsbegründende erhöhte Gefahr schon eingetreten war (vgl. BGH NStZ 1984, 216 m. abl. Anm. 

von Zaczyk, zust. hingegen Lilie/Albrecht aaO Rdn. 341). Anders wäre es, wenn die Qualifikation selbst nur versucht 

wäre (Tröndle/Fischer aaO § 24 Rdn. 27). 

3. Der Schuldspruch des Landgerichts ist daher dahin zu ändern, dass der Angeklagte der besonders schweren sexuellen 

Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung schuldig ist. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht 

entgegen, weil das Landgericht dem Angeklagten bereits in der Hauptverhandlung einen entsprechenden Hinweis 

erteilt hat. 

4. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Die hierzu getroffenen Feststellungen 

können jedoch - entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts - bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen 

in der neuen Hauptverhandlung sind zulässig, soweit sie den bisherigen Feststellungen nicht widersprechen. 

StGB § 182 Abs. 2 Nr. 1 - fehlenden Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung 


Eine Strafbarkeit gem. § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt das Ausnutzen der fehlenden Fähigkeit des 

Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung im Einzelfall voraus. Dies bedarf auch dann konkreter 

Feststellung, wenn das Opfer entgegen der irrigen Annahme des Täters noch keine 14 Jahre alt gewesen 

ist. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer 

am 17. Oktober 2006 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Landau (Pfalz) vom 15. März 2006 werden als unbegründet verworfen. Jeder Beschwerdeführer 

hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen 


Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen jeweils zu einer Freiheitsstrafe 

von neun Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichteten Revisionen 

der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen, sind unbegründet, da die Nachprüfung 

des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der 

Angeklagten ergeben hat. Der näheren Erörterung bedarf nur folgendes: Nach den Feststellungen hatten der zur Tat- 

279

zeit 31 Jahre alte Angeklagte L. , der 28 Jahre alte Angeklagte S. und der 25 Jahre alte Angeklagte K. 

nacheinander mit der damals 13 Jahre und 11 Monate alten Nebenklägerin Geschlechtsverkehr. Sie nahmen an, dass 

die Nebenklägerin noch nicht 16 Jahre alt war. Ihnen war „im Hinblick auf das Verhalten der Nebenklägerin jedenfalls 

die Möglichkeit bewusst, dass diese ihnen die Vornahme der sexuellen Handlungen nur aufgrund ihrer fehlenden 

Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung gestattete, was sich die Angeklagten aus dem Wunsch sexueller Bedürfnisbefriedigung 

heraus jeweils auch bewusst zunutze machten." Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, 

dass die Angeklagten wussten oder zumindest billigend in Kauf nahmen, dass die Nebenklägerin noch nicht 

14 Jahre alt war. Die Verurteilung der Angeklagten jeweils wegen sexuellen Missbrauchs einer Jugendlichen gemäß 

§ 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand: § 182 StGB ist auch anwendbar, wenn das 

Tatopfer noch nicht 14 Jahre alt ist (vgl. BGHSt 42, 27, 29; 42, 51, 55; BGH NStZ 2000, 644). Daher kann ein Täter, 

der sich – wie hier - über das Alter des kindlichen Tatopfers irrt, nach § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB, der andernfalls im 

Wege der Gesetzeskonkurrenz von § 176 StGB verdrängt wird (vgl. BGHSt 42, 27), bestraft werden, sofern die 

Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen (vgl. BGHSt 42, 27, 29 und 51, 55). Das hat das Landgericht, auch 

soweit § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB voraussetzt, dass der Täter bei der Vornahme der sexuellen Handlungen die fehlende 

Fähigkeit des Tatopfers zur sexuellen Selbstbestimmung ausnutzt, für jeden der Angeklagten rechtsfehlerfrei festgestellt. 

Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings die von den Revisionen der Angeklagten L. und K. zu 

Recht beanstandete Erwägung des Landgerichts, die 13-jährige Nebenklägerin sei schon deshalb objektiv zur hinreichenden 

Selbstbestimmung nicht in der Lage gewesen, weil das Gesetz, wie sich aus § 176 StGB ergebe, hiervon bei 

Kindern unwiderleglich ausgehe. Dies trifft zwar für § 176 StGB zu (vgl. BGHSt 42, 27, 28 f.; BGH NStZ-RR 1997, 

98, 

99). Anders verhält es sich aber, wenn der Täter mangels Vorsatzes in Bezug auf das kindliche Alter des Opfers nicht 

nach § 176 StGB, sondern nur nach § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB bestraft werden kann. Da diese Vorschrift das Ausnutzen 

der fehlenden Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung im Einzelfall voraussetzt (vgl. BGHSt 42, 

27, 29; BGH NStZ-RR 1997, 98, 99), bedarf dies auch dann konkreter Feststellung, wenn das Opfer entgegen der 

irrigen Annahme des Täters noch keine 14 Jahre alt gewesen ist. Allein auf das kindliche Alter des Opfers durfte das 

Landgericht schon deshalb nicht abstellen, weil sich der – zumindest bedingte – Vorsatz auf die Umstände beziehen 

muss, aus denen sich die fehlende Fähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung ergibt (vgl. Lenckner/Perron/Eisele in 

Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 182 Rn. 13), die Angeklagten im Hinblick auf das Alter aber irrtumsbedingt 

nicht vorsätzlich handelten (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB). Der aufgezeigte Rechtfehler gefährdet den Bestand des Urteils 

jedoch nicht. Vielmehr ist die fehlende Fähigkeit der Nebenklägerin aufgrund ihrer sittlichen und geistigen Entwicklung 

Bedeutung und Tragweite der konkreten sexuellen Handlung zu erfassen (vgl. BT-Drucks. 12/4584 S. 8; Wolters/Horn 

in SK-StGB § 182 Rn. 13), durch die getroffenen Feststellungen hinreichend belegt. Das Landgericht hat 

sich mit diesen Umständen im Rahmen der rechtlichen Würdigung zur inneren Tatseite im Einzelnen auseinandergesetzt. 

Es hat recht-fehlerfrei dargelegt, dass das zum Teil bizarre Tatgeschehen unabhängig vom genauen Alter der 

Nebenklägerin belegt, dass sie die Tragweite der sexuellen Handlungen „nicht zu überblicken und in reifer Weise zu 

bewerten in der Lage war und sie dem Begehren der Angeklagten nur deshalb nachgab, weil sie nicht über die notwendige 

Urteilsfähigkeit verfügt hat“. Von den diese Annahme begründenden Tatumständen hatten die Angeklagten 

nach den Feststellungen Kenntnis (UA 39). Der vom Landgericht daraus gezogene Schluss, „dass die Angeklagten es 

(zumindest) billigend in Kauf nahmen, dass die Nebenklägerin nur aus Unreife und fehlender Fähigkeit zu eigenverantwortlicher 

Entscheidung bereit war, die von ihnen gewählte Sexualpraktik zu dulden und sie deshalb unter Ausnutzung 

dieser Unreife ihren Wunsch nach sexueller Betätigung umsetzen konnten“, ist möglich und damit rechtlich 

nicht zu beanstanden. 

StGB § 184b Abs. 4 – Besitz von Cache-Daten. 


Auch mit der bloßen Speicherung von Dateien i.S.d. § 184b Abs. 4 StGB im Cache-Speicher eines 

PC-Systems erlangt dessen Benutzer Besitz, weil es ihm möglich ist, jederzeit diese Dateien wieder 

aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 29. März 2006 wird als unbegründet 

verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil 

280

des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Ergänzend bemerkt der Senat: Bereits aus dem von der Jugendschutzkammer festgestellten Umstand, dass der Angeklagte 

die kinderpornographischen Dateien manuell von der Festplatte seines Laptops gelöscht hat, ergibt sich, dass 

ihm das Vorhandensein dieser Dateien bewusst war; entweder weil er sie selbst aus dem Internet heruntergeladen 

hatte oder diese Dateien durch deren Aufruf auf entsprechenden Internetseiten automatisch im Cache-Speicher des 

Laptops auf dessen Festplatte abgespeichert wurden. Nachdem zudem feststeht, dass der Angeklagte an verschiedenen 

Tagen gezielt Seiten mit entsprechenden porno-graphischen Inhalten gesucht und aufgerufen hat, hat er sich 

damit auch bewusst den Besitz dieser Dateien im Sinne von § 184b Abs. 4 StGB verschafft. Auch mit der bloßen 

Speicherung solcher Dateien im Cache-Speicher eines PC-Systems erlangt dessen Benutzer Besitz (vgl. hierzu 

Harms NStZ 2003, 646, 650; MüKo StGB/Hörnle § 184b Rdn. 27), weil es ihm möglich ist, jederzeit diese Dateien 

wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht wurden. 

StGB § 211 Keine Heimtücke nach Ankündigung 


In der Regel kein Heimtückemord, wenn der Täter seine Tat vorher ankündigt. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2006 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Juni 2006 nach § 349 Abs. 

4 StPO 

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit unerlaubtem 

Führen einer Schusswaffe verurteilt ist, 

b) im Strafausspruch aufgehoben. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das genannte Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet 

verworfen. 


Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe zu 

lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen 

Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den in der Antragsschrift der Bundesanwaltschaft genannten Gründen 

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der aus Sizilien stammende Angeklagte dem späteren Tatopfer 

B. , einem italienischen Wirt, seit 1999 wiederholt nicht unerhebliche Geldbeträge geliehen. Als der Angeklagte 

ab 2003 mehrfach auf eine Rückzahlung der Schulden in Höhe von über 10.000 Euro drängte, wurde er von 

B. immer wieder vertröstet und um neue Darlehen gebeten, die der Angeklagte teilweise auch gewährte. Die 

freundschaftlichen Beziehungen änderten sich, als der Angeklagte erfuhr, dass B. Mitte 2005 einen 

Motorradführerschein machte, anstatt seine Schulden zurückzuzahlen. Ende 2005 benötigte der Angeklagte dringend 

selbst Geld und drang abermals auf das spätere Tatopfer ein, es solle seine Schulden zurückzahlen. Der Angeklagte 

war deshalb sehr erbost, als B. ihm Anfang 2006 einen Teilbetrag in Höhe von 700 Euro zahlte, das 

Geld aber am selben Tag unter Hinweis darauf zurückforderte, es handele sich um Falschgeld. Einige Wochen später 

(zwei Tage vor der Tat) traf der Angeklagte das spätere Opfer mit einem vor kurzem für mehrere tausend Euro erworbenen 

fabrikneuen Motorrad an. Dies versetzte den Angeklagten in große Wut; er fühlte sich von seinem Landsmann 

hintergangen. Am Abend des Tattages rief der angetrunkene Angeklagte B. an und stellte ihn zur 

Rede, weshalb er seine Schulden nicht zurückzahle. B. antwortete, der Angeklagte solle „ihn am Arsch lecken“, 

er werde ihn mit seinem Geld in einen Mülleimer werfen, sein Geld werde er nicht zurückbekommen. Über 

diese erstmalig von B. ihm gegenüber ausgesprochenen Beleidigungen war der Angeklagte äußerst wütend; 

er beschloss, B. zu töten. Er sagte zu dem späteren Tatopfer am Telefon: „Pass auf, mein Freund, ich 

komme jetzt zu dir ins Restaurant und mach dich platt.“ Diese Ankündigung setzte der Angeklagte wie folgt in die 

Tat um: Er nahm einen zu Hause aufbewahrten Revolver, lud diesen und ging zu Fuß in 

281

das Lokal von B. . Dort war B. nach der telefonischen Drohung des Angeklagten merklich nervös 

geworden, was sich jedoch nach einem erneuten Telefonat mit dem Angeklagten, das indes unbekannten Inhalts 

ist, etwas zu legen schien. Einen tätlichen Angriff erwartete B. von dem bislang nicht als gewalttätig bekannten 

Angeklagten nicht, sondern er hoffte, diesen beruhigen zu können. Als der Angeklagte das Lokal betrat, grüßte er 

kurz einige Anwesende und ging direkt auf den am Tresen stehenden B. zu, wobei er anfänglich seine mitgeführte 

Schusswaffe unter dem Mantel verbarg. Mit dem Wort „miserable“ zog er im Gehen seine rechte Hand mit der 

Waffe hervor und schoss aus einer Entfernung von höchstens zwei Metern zielgerichtet auf die Brust von B. , 

der hierdurch letztlich tödlich getroffen wurde. Anschließend kam es noch zu weiteren Schüssen. Dass der Angeklagte 

die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers erkannt und ausgenutzt habe, begründet das Schwurgericht mit dem 

Tatbild: B. habe sich nach erster Aufregung wieder etwas beruhigt gehabt und abwartend am Tresen gestanden. 

Als der Angeklagte auf ihn zugetreten sei, habe er nicht mit einem Angriff gerechnet. Der Angeklagte habe 

nicht mit vorgehaltener Waffe das Lokal betreten, sondern die Waffe unter dem Mantel zunächst verborgen gehalten, 

bis er kurz vor seinem Opfer stand und dieses keine Ausweichmöglichkeit mehr gehabt habe. Dies habe der Angeklagte 

auch erkannt und für seine Zwecke ausgenutzt. 

2. Die Annahme eines Heimtückemordes begegnet – wie die Revision zu Recht rügt – unter diesen Umständen 

durchgreifenden Bedenken. Insbesondere belegen die Feststellungen des Landgerichts nicht tragfähig, dass der Angeklagte 

in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen Tötung ausgenutzt 

hat, sich also bei Abgabe des tödlichen Schusses bewusst war, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber dem 

Angriff schutzlosen Menschen zu überraschen (vgl. BGH NStZ 2003, 535). Dem steht schon die nach gravierenden 

Beleidigungen geäußerte Ankündigung des Angeklagten gegenüber dem späteren Opfer entgegen, „ich komme jetzt 

zu dir ins Restaurant und mach dich platt.“ Zwar mag die Annahme des Landgerichts noch tragfähig sein, der zu 

Recht wegen dieser Ankündigung besorgte Geschädigte habe sich etwas später wieder beruhigt und deshalb unmittelbar 

keinen tödlichen Angriff erwartet. Dem Senat scheint es jedoch gänzlich fernliegend zu sein, dass auch der 

Angeklagte davon ausgegangen sein soll, er könne nach einer solchen Ankündigung vor dem Hintergrund des vorangegangenen 

heftigen Streits noch einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen Menschen 

überraschen. Die Revision weist vielmehr zu Recht darauf hin, dass derjenige, der heimtückisch handeln will, 

seine Tat nicht kurz zuvor anzukündigen pflegt. Da der Angeklagte den gewalttätigen Übergriff unmittelbar angekündigt 

und dementsprechend ausgeführt hat, bedarf die Annahme des notwendigen Ausnutzungsbewusstseins ganz 

besonderer Umstände (vgl. auch Mosbacher, NStZ 2005, 688, 690). Solche können hier nicht schon darin gesehen 

werden, dass der Angeklagte beim Betreten des Lokals zunächst die Hand mit der Waffe verborgen hielt und während 

des zielstrebigen Zusteuerns auf sein Opfer kurz einige Gäste grüßte. Denn nur durch ein solches Vorgehen 

konnte er sicherstellen, dass er weder auf der Straße noch beim Betreten des Lokals von Unbeteiligten an seinem 

festen Plan gehindert wurde, B. – wie angekündigt – zu töten. Der Senat schließt angesichts des Tatablaufs 

aus, dass das Landgericht das erforderliche Ausnutzungsbewusstsein noch tragfähig feststellen könnte, und ändert 

deshalb den Schuldspruch von Mord in Totschlag. 

3. Aufgrund des neuen Schuldspruchs bedarf die Bemessung der Strafe erneuter schwurgerichtlicher Prüfung auf der 

Grundlage der bisherigen rechtsfehlerfreien Feststellungen. Der neue Tatrichter wird hierzu allenfalls solche ergänzenden 

Feststellungen treffen können, die den bisherigen nicht widersprechen. 

StGB § 212 – Wissenselement des bedingten Vorsatzes 


Zur Begründung des bedingten Tötungsvorsatzes. „Das Wissenselement des bedingten Tötungsvorsatzes 

ist nur dann gegeben, wenn der Angeklagte die Möglichkeit tatsächlich erkannt hat, ohne 

ärztliche Hilfe werde sein Freund zu Tode kommen.“ 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts 

- zu 2. auf dessen Antrag - am 6. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 7. September 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Körperverletzung mit Todesfolge schuldig ist; 

282

) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu 

neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern dadurch 

entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Totschlags durch Unter-lassen" zu einer Freiheitsstrafe von sieben 

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision führt zur Änderung des Schuldspruchs und 

Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf 

Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Nach den Feststellungen lebte der von Schmerz- und Beruhigungsmitteln abhängige Angeklagte mit seinem querschnittsgelähmten 

Freund S. , dessen umfassende Betreuung er gegen Bezahlung übernommen hatte, in häuslicher 

Gemeinschaft zusammen. Ab Mitte Mai 2005 vernachlässigte er die Pflege und die Versorgung des hilflos im Bett 

liegenden S. . Obwohl sich für ihn erkennbar der Gesundheitszustand seines Freundes so dramatisch verschlechterte, 

dass jede Erkrankung zum Tode führen konnte, holte der Angeklagte keine ärztliche Hilfe. Dabei sah er den möglichen 

tödlichen Verlauf voraus, den er aus Gleichgültigkeit in Kauf nahm. S. verstarb zwischen dem 5. und 7. Juni 

2006 infolge unzureichender Versorgung und fehlender ärztlicher Betreuung an einer Lungenentzündung. 

2. Der Angeklagte hat die Vernachlässigung der Pflege eingeräumt und sich hinsichtlich der letzten Wochen des 

Zusammenlebens mit S. weitgehend auf Erinnerungslücken berufen. Die Strafkammer hat - ausgehend von der Einlassung 

des Angeklagten, seinem Freund sei es zuletzt schlecht gegangen, er habe ihm Medikamente geben müssen - 

auf einen bedingten Tötungsvorsatz geschlossen und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Auch wenn der Angeklagte 

die Diagnose einer Lungenentzündung nicht habe stellen können, sei in Anbetracht des sichtbar geschwächten Gesamtzustandes 

des S. für ihn die konkrete Todesgefahr erkennbar gewesen. Es sei ihm bewusst gewesen, dass ohne 

ärztliche Hilfe jede Erkrankung tödlich verlaufen könne. Dennoch habe er nicht reagiert und sei bis zuletzt untätig 

geblieben. Zwar könnten der verwahrloste Zustand der Wohnung sowie das Fehlen eines Tötungsmotivs gegen einen 

bedingten Tötungsvorsatz sprechen. Dies sei jedoch nicht entscheidend, weil bei einer Tötung durch Unterlassen nur 

der Impuls zum Tätigwerden unterdrückt werden müsse und daher die zu überwindende Hemmschwelle geringer sei 

als bei einem aktiven Tun. Dieser Impuls sei beim Angeklagten durch die Beschäftigung mit seiner eigenen Person 

überlagert gewesen. Bei vernünftiger Betrachtung komme als Motiv für die von ihm behaupteten Erinnerungslücken 

lediglich der Versuch in Betracht, dadurch den Nachweis eines Tötungsvorsatzes zu verhindern. 

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen durch Unterlassen begangenen Totschlags kann nicht bestehen bleiben. 

a) Zu Bedenken Anlass geben schon die vom Landgericht zur Begründung des bedingten Tötungsvorsatzes im Urteil 

mehrfach verwendeten Formulierungen, für den Angeklagten seien der schlechte Gesundheitszustand des Tatopfers 

und die konkrete Todesgefahr "erkennbar gewesen". Durch sie wird das Wissenselement des bedingten Tötungsvorsatzes 

nicht belegt. Dieses ist nur dann gegeben, wenn der Angeklagte die Möglichkeit tatsächlich erkannt hat, ohne 

ärztliche Hilfe werde sein Freund zu Tode kommen (vgl. BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 7; Tröndle/Fischer, 

StGB 54. Aufl. § 15 Rdn. 9 a, 17). 

b) Selbst wenn der Angeklagte - was aufgrund der festgestellten objektiven Tatumstände nicht fern liegend ist - ab 

einem bestimmten Zeitpunkt damit gerechnet hat, sein Freund S. könne wegen des sich ständig verschlechternden 

Gesundheitszustandes ohne sofortige ärztliche Hilfe zu Tode kommen, und er den Todeseintritt billigend in Kauf 

genommen hat, tragen die Feststellungen den Schuldspruch nicht. Wegen Totschlags durch Unterlassen hat sich der 

Angeklagte nur strafbar gemacht, wenn das gebotene Handeln, insbesondere die Herbeiholung ärztlicher Hilfe, den 

als möglich erkannten Tod noch hätte verhindern können und er sich dessen bewusst war (vgl. Cramer/Sternberg- 

Lieben in Schönke/ Schröder, StGB 27. Aufl. § 15 Rdn. 94; Tröndle/Fischer aaO § 13 Rdn. 18). Dazu enthält das 

angefochtene Urteil keine Feststellungen. Es ist schon nicht dargelegt, zu welchem Zeitpunkt während der lang andauernden 

Vernachlässigung der Pflege der Angeklagte aufgrund welcher Indizien die Todesgefahr erkannte und der 

Körperverletzungsvorsatz in einen Tötungsvorsatz umgeschlagen ist. Auch enthält das Urteil keine Aussage dazu, ob 

zu diesem Zeitpunkt bei sofortiger ärztlicher Hilfe die Verhinderung des Todeseintritts mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit (vgl. Tröndle/Fischer aaO vor § 13 Rdn. 20) noch möglich und dem Angeklagten die Möglichkeit 

einer Rettung überhaupt bewusst war. Angesichts der besonderen Umstände des Falles erscheint nicht ausgeschlossen, 

dass der Angeklagte auf Grund seines eigenen schlechten Gesundheitszustandes die Todesgefahr nicht 

oder jedenfalls so spät erkannte, dass eine Rettung des schwer kranken S. nicht mehr in Betracht kam. 

4. Demnach hat die Verurteilung wegen Totschlags keinen Bestand. Es ist auszuschließen, dass in einer neuen 

Hauptverhandlung die für eine Verurteilung wegen Totschlags durch Unterlassen erforderlichen Feststellungen, 

insbesondere die Möglichkeit der Erfolgsverhinderung nach Erkennen der Todesgefahr, getroffen werden könnten. 

283

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts ist der Angeklagte jedoch der Körperverletzung mit Todesfolge (durch 

Unterlassen) gemäß § 227 StGB schuldig. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 Abs. 1 

StPO steht der Änderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 

Die Änderung des Schuldspruchs führt schon deshalb zur Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen 

Feststellungen, weil die Mindeststrafe der Körperverletzung mit Todesfolge deutlich geringer ist als die des Totschlags. 

5. Die Strafzumessung in dem angefochtenen Urteil gibt Anlass zu folgendem Hinweis: Die zu Lasten des Angeklagten 

berücksichtigten Strafzumessungsgründe, er habe letztlich sein Wohlbefinden "ohne Not" über das des Getöteten 

gestellt, das Opfer sei auf Grund der Querschnittslähmung ohne fremde Hilfe überhaupt nicht überlebensfähig gewesen, 

so dass sich die Untätigkeit nur wenig von einer aktiven Tötung unterscheide, ist im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot 

des § 46 Abs. 3 StGB bedenklich. Denn mit diesen Erwägungen wird dem Angeklagten strafschärfend 

angelastet, dass er seine Garantenpflicht gegenüber dem hilflosen S. verletzt hat, obwohl ihm ein Tätigwerden 

zumutbar gewesen wäre. Bei der Festsetzung der für die Körperverletzung mit Todesfolge schuldangemessenen 

Strafe wird der neue Tatrichter auch den sich aufdrängenden Umstand berücksichtigen müssen, dass der noch 

junge Angeklagte mit der Betreuung und Pflege seines querschnittsgelähmten Freundes offensichtlich überfordert 

war. 

StGB § 226 Abs. 1 Nr. 2 Wann ist ein Glied wichtig? 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 - 4 StR 522/06 - NJW 2007, 1988 f. 

LS: Bei Beurteilung der Frage, ob ein Körperglied im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB wichtig ist, 

sind auch individuelle Körpereigenschaften und dauerhafte körperliche (Vor-)Schädigungen des 

Verletzten zu berücksichtigen. 


1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 5. Mai 2006, soweit es 

den Angeklagten B. betrifft, 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der absichtlichen schweren Körperverletzung schuldig ist, 

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 



3. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die 

Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren 

und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und 

materiellen Rechts gestützten Revision. Die Staatsanwaltschaft stützt ihr zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes 

Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, auf die Sachrüge und erstrebt eine Verurteilung wegen 

absichtlicher oder wissentlicher schwerer Körperverletzung gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 StGB. Das 

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Die Revision des Angeklagten ist hingegen unbegründet. 

I. 1. Nach den Feststellungen kamen der Angeklagte und der Mitangeklagte Bi. überein, Safder S. zu verprügeln und 

ihm auf diese Weise einen Denkzettel zu verpassen, weil er im Verdacht stand, das Patenkind des Mitangeklagten 

sexuell missbraucht zu haben. Sie lockten S. deshalb mit seinem Fahrzeug an eine abgelegene Stelle, zogen ihn dort 

aus seinem Pkw heraus, brachten ihn zu Boden und schlugen und traten zunächst auf ihn ein. Sodann fixierten sie die 

rechte Hand S. s durch Festhalten seines Unterarms so, dass die Hand flach auf dem asphaltierten Boden lag. Der 

Angeklagte schlug daraufhin mit einem scharfen Gipserbeil mehrfach und mit erheblicher Wucht gezielt auf die zu 

Boden gedrückte Hand des Tatopfers. Er trennte S. zwei Glieder des rechten Mittelfingers vollständig, den Zeigeund 

Ringfinger der rechten Hand nahezu vollständig ab. Während die Verletzung am Ringfinger folgenlos ausheilte, 

musste der Zeigefinger versteift werden und ist seither im Mittelgelenk nicht mehr beweglich. S. kann deshalb seine 

Faust nicht mehr schließen. Es ist ein erheblicher Kraftverlust in der rechten Hand eingetreten, ihre Funktionsfähigkeit 

ist erheblich eingeschränkt. S. ist verletzungsbedingt eine Minderung seiner Erwerbsfähigkeit in Höhe von 20 % 

zuerkannt worden. 

284

2. Das Landgericht hat den Angeklagten (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung für schuldig befunden, da er die 

Tat gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten Bi. (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) und - in Form eines Mittäterexzesses - 

mittels eines gefährlichen Werkzeugs (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) begangen hat. Die Voraussetzungen einer (absichtlichen 

oder wissentlichen) schweren Körperverletzung gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 2, (Abs. 2) StGB hat es indes in objektiver 

Hinsicht nicht für gegeben erachtet. Die Abtrennung lediglich der ersten beiden Glieder des rechten Mittelfingers 

stelle keinen Verlust eines wichtigen Körpergliedes im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB dar. Die Versteifung 

des rechten Zeigefingers habe keine dauernde Unbrauchbarkeit im Sinne dieser Vorschrift zur Folge, da dem 

Finger "die ihm im sozialen Leben zugewiesene Zeigefunktion" erhalten geblieben sei. Schließlich sei auch durch 

die Verletzung beider Finger die Gebrauchsfähigkeit der rechten Hand nicht insgesamt aufgehoben, sondern nur 

erheblich eingeschränkt. 

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft 

1. Die Begründung, mit welcher das Landgericht die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen einer schweren Körperverletzung 

nach § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdeführerin 

beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer ihrer Wertung, die Versteifung des rechten Zeigefingers 

stelle keine dauernde Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Körpergliedes dar, einen zu engen Maßstab zu Grunde 

gelegt hat. 

a) Der Zeigefinger der rechten Hand stellt, was das Landgericht letztlich offen gelassen hat, unter den hier gegebenen 

Umständen ein wichtiges Glied des Körpers im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB dar. 

aa) Die Rechtsfrage, ob ein Körperglied im Sinne dieser Vorschrift "wichtig" ist, ist in Rechtsprechung und Literatur 

umstritten. Das Reichsgericht hat die Wichtigkeit eines Körperglieds rein abstrakt und generalisierend danach bestimmt, 

ob dessen Verlust "für jeden normalen Menschen eine wesentliche Beeinträchtigung des gesamten Körpers 

in seinen regelmäßigen Verrichtungen" bedeutet. Es hat also allein darauf abgestellt, welche Bedeutung das Körperglied 

für den Menschen überhaupt hat, unabhängig von den individuellen Besonderheiten des Verletzten (vgl. RGSt 

6, 346, 347; 62, 161, 162; 64, 201, 202; RG GA Bd. 47 (1900), 168; Bd. 52 (1905), 91). Diese Rechtsprechung hat 

der Bundesgerichtshof im Grundsatz fortgeführt (ebenso vgl. Paeffgen in NK-StGB 2. Aufl. § 226 Rdn. 29). So hat 

der erkennende Senat in seinem Urteil vom 28. Mai 1953 (MDR bei Dallinger 1953, 597) ausgeführt, der Zeigefinger 

der rechten Hand sei ein wichtiges Körperglied, da sein Verlust eine erhebliche Beeinträchtigung der Lebensführung 

"für jedermann" bedeute. Eine etwas differenzierendere Betrachtung findet sich in der Entscheidung des 5. 

Strafsenats in NJW 1991, 990, wonach jedenfalls bei dem Verlust eines Fingers das Tatbestandsmerkmal nur dann 

zu bejahen sei, wenn "zusätzliche Umstände" festgestellt werden können. Demgegenüber beurteilt ein Teil des 

Schrifttums die Wichtigkeit eines Körpergliedes maßgeblich nach der Individualität des Tatopfers, namentlich nach 

seinen beruflichen Verhältnissen (Stree in Schönke/Schröder 27. Aufl. § 226 Rdn. 2; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 

226 Rdn. 3). Hierfür wird ausgeführt, dass die Bedeutung bestimmter Körperglieder und damit das Gewicht ihres 

Verlustes bei einzelnen Personen (z.B. ein Finger bei einem Berufspianisten) größer als im Normalfall sein kann. 

Eine andere Meinung stellt unter Bezug auf den Schutzzweck der Norm auf die individuelle Wichtigkeit des Körpergliedes 

für die generellen körperlichen Mindestfähigkeiten ab. Danach sollen bei der Beurteilung der Wichtigkeit 

eines Körpergliedes zwar berufliche, soziale oder private Sonderfähigkeiten oder Interessen des Tatopfers außer 

Acht bleiben, hingegen dessen individuelle Körpereigenschaften bzw. körperliche Besonderheiten Berücksichtigung 

finden (Hardtung in MünchKomm StGB § 226 Rdn. 27; Hirsch in LK 11. Aufl. § 226 Rdn. 15; Horn/Wolters in SK 

§ 226 Rdn. 10). 

bb) Der Senat hält mit der Literatur die Auslegung, die das Tatbestandsmerkmal der "Wichtigkeit" eines Körperglieds 

durch das Reichsgericht erfahren hat, für zu eng und nicht mehr zeitgemäß. Er ist der Auffassung, dass bei 

Beurteilung der Frage, ob ein Körperglied im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB wichtig ist, auch individuelle Körpereigenschaften 

und dauerhafte körperliche (Vor-)Schädigungen des Verletzten zu berücksichtigen sind. Einer solchen 

Auslegung des Tatbestandsmerkmals stehen weder der Wortlaut des Gesetzes noch tragende Rechtsprechung 

anderer Senate des Bundesgerichtshofs entgegen. Soweit eigene Rechtsprechung des Senats (MDR bei Dallinger 

1953, 597) entgegensteht, wird diese aufgegeben. § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist ein konkretes Verletzungsdelikt, dessen 

Erfolg auch von der jeweiligen körperlichen Beschaffenheit des Tatopfers abhängt. So hat ein Finger der linken 

Hand naturgemäß für einen Linkshänder eine größere Bedeutung als für einen Rechtshänder. Für einen Menschen 

ohne Hände, etwa infolge einer körperlichen Behinderung, der gelernt hat, seine Zehen als Fingerersatz einzusetzen, 

sind diese Zehen für das Hantieren ebenso wichtig wie die Finger für einen nicht behinderten Menschen (vgl. Hardtung 

in MünchKomm StGB § 226 Rdn. 27). Solche dauerhaften körperlichen Besonderheiten eines Tatopfers bei der 

Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Wichtigkeit eines Körperglieds entsprechend der vom Reichsgericht entwi- 

285

ckelten Rechtsprechung gänzlich außer Acht zu lassen, widerspräche dem heutigen Verständnis eines gleichberechtigten 

Zusammenlebens von Menschen unter-schiedlicher körperlicher Beschaffenheit. 

cc) Hiervon ausgehend ist im vorliegenden Fall der Zeigefinger der rechten Hand des Tatopfers ein wichtiges Körperglied 

im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB und zwar unabhängig davon, ob - was sich aus dem Urteil nicht zweifelsfrei 

ergibt - der Verletzte Rechts- oder Linkshänder ist. Es ist nämlich auf die Besonderheit Bedacht zu nehmen, 

dass dem Opfer durch die Tat auch dessen rechter Mittelfinger teilweise abgetrennt wurde, sich die Verletzung mithin 

besonders schwerwiegend für das Tatopfer ausgewirkt hat, weil die durch die Versteifung des Zeigefingers eingetretenen 

Funktionsverluste nicht einmal teilweise durch den Mittelfinger übernommen werden können. 

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die verletzungsbedingte Versteifung auch zu einer dauernden 

Gebrauchsunfähigkeit des rechten Zeigefingers geführt. Konnte nach der ständigen Rechtsprechung zu der Gesetzesfassung 

des § 224 Abs. 1 StGB a.F. nur der physische Verlust eines wichtigen Körpergliedes, nicht aber lediglich die 

Verminderung oder Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit dieses Gliedes den Tatbestand der schweren Körperverletzung 

begründen (vgl. BGH NJW 1988, 2622; BGH StV 1992, 115), so ist seit Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes 

in § 226 Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB die dauernde Gebrauchsunfähigkeit dem Verlust eines Körpergliedes 

gleichgestellt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts setzt die dauernde Gebrauchsunfähigkeit jedoch keinen 

völligen, in jeder Hinsicht gegebenen Funktionsverlust des betroffenen Körpergliedes voraus. Eine so enge Auslegung 

entspräche weder dem Sinn des Gesetzes noch dem Willen des Gesetzgebers, der von der neu geschaffenen 

Tatbestandsalternative ausdrücklich jene von der Rechtsprechung nicht unter § 224 Abs. 1 StGB a.F. subsumierten 

Fälle der verletzungs-bedingten Versteifung eines wichtigen Körpergliedes (BGH NJW 1988, 2622) erfasst sehen 

wollte (BTDrucks. 13/9064, S. 16). Bei einem "nur" durch Versteifung beeinträchtigten Körperglied wird jedoch 

zumeist irgendeine Funktion erhalten bleiben. Für die Beurteilung, ob ein wichtiges Körperglied dauernd nicht mehr 

gebraucht werden kann, ist deshalb im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln, ob als Folge der vorsätzlichen 

Körperverletzung so viele Funktionen ausgefallen sind, dass das Körperglied weitgehend unbrauchbar 

geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen denjenigen eines physischen Verlusts entsprechen 

(vgl. Rengier in ZStW 111 (1999), 1, 15 f.; im Ergebnis ebenso Horn/Wolters in SK § 226 Rdn. 11, Hardtung 

in Münch-Komm StGB § 226 Rdn. 30). Dies zu Grunde gelegt, hat die festgestellte Versteifung des Zeigefingers der 

rechten Hand des Tatopfers entgegen der Auffassung des Landgerichts eine dauernde Unbrauchbarkeit dieses (wichtigen) 

Körpergliedes zur Folge (ebenso Horn/Wolters aaO). Wie der physische Verlust dieses Fingers führt dessen 

Versteifung zu einer - von der Strafkammer bei ihrer Abwägung gänzlich außer Acht gelassenen - massiven Einschränkung 

sowohl beim Greifen als auch beim Halten und Arbeiten. Gerade durch den sog. "Pinzetten-Griff" des 

Daumens und des Zeigefingers wird die menschliche Handgeschicklichkeit ganz entscheidend geprägt (vgl. RGSt 6, 

346, 348; Paeffgen in NK-StGB 2. Aufl. § 226 Rdn. 29). Gegenüber dieser besonderen Bedeutung des Zeigefingers 

für alle Greiftätigkeiten tritt die aufrechterhalten gebliebene "Zeigefunktion" dieses Fingers in den Hintergrund. 

2. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. Die vollständig und rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen 

tragen eine Verurteilung wegen absichtlicher schwerer Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB nicht 

nur in objektiver, sondern auch in subjektiver Hinsicht. Das Landgericht ist auf der Grundlage rechtlich beanstandungsfreier 

Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte dem Tatopfer absichtlich die schwere Tatfolge 

beigebracht hat. Die Annahme absichtlichen Handelns im Sinne des § 226 Abs. 2 StGB war im Hinblick auf 

das Vorgehen des Angeklagten, der, ein Widerlager ausnutzend, mit einem scharfen Beil mehrfach kräftig auf die 

Finger der fixierten Hand des Tatopfers schlug, nicht nur möglich, sondern nahe liegend. § 265 StPO steht der 

Schuldspruchänderung nicht entgegen, da der Angeklagte wegen wissentlicher oder absichtlicher schwerer Körperverletzung 

angeklagt war. 

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Obwohl das Landgericht im Rahmen 

der Strafzumessung den einer absichtlichen schweren Körperverletzung entsprechenden Schuldumfang zu Lasten des 

Angeklagten berücksichtigt hat, kann der Senat in Anbetracht des höheren Strafrahmens des § 226 Abs. 2 StGB nicht 

mit letzter Sicherheit ausschließen, dass die Strafkammer bei Zugrundelegung des geänderten Schuldspruchs auf eine 

höhere Strafe erkannt hätte. 

III. Die Revision des Angeklagten 

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat aus den Gründen der Antragsschrift des 

Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 

286

StGB § 235 Abs. 2 Nr. 2 Kindesentziehung Dauerdelikt „Zäsurwirkung“ durch staatliches Handeln, 

Schuldprinzip 

BVerfG, Beschl. vom 27.12.2006 - - 2 BvR 1895/05 - 

Dass der Staat bei den Dauerdelikten der Kindesentziehung durch einen bloßen, nicht näher begründeten 

Verweis auf die dogmatische Figur der "Zäsurwirkung" einer vorausgegangenen Verurteilung 

selbst die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen einer vermeintlichen Tat schafft, 

stellt einen offensichtlichen Verstoß gegen das Schuldprinzip dar. 

In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde, ... hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts 

durch den Vizepräsidenten Hassemer, die Richter Di Fabio und Landau gemäß § 93c in Verbindung 

mit § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) 

am 27. Dezember 2006 einstimmig beschlossen: 

Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 19. April 2005 – 221 Js 221/04 – und der Beschluss des Oberlandesgerichts 

Frankfurt am Main vom 5. Oktober 2005 - 2 Ss 290/05 - verletzen die Rechte des Beschwerdeführers aus Artikel 

1 Absatz 1 und Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Das Urteil des 

Landgerichts Darmstadt und der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main werden aufgehoben; die Sache 

wird an eine Strafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde 

nicht zur Entscheidung angenommen. Das Land Hessen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen 

Auslagen zu erstatten. Damit erledigt sich der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und auf Beiordnung 

des Verfahrensbevollmächtigten. 

Gründe: 

A. I. 1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die zweite gegen den Beschwerdeführer ergangene strafgerichtliche 

Verurteilung wegen Kindesentziehung. Der Beschwerdeführer ist Vater einer im Jahre 1995 geborenen 

Tochter namens S. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für S. wurde rechtskräftig der Mutter, seiner früheren Ehefrau, 

übertragen. Im Jahr 2001 reiste S. mit dem Einverständnis ihrer Mutter zu Verwandten des Beschwerdeführers nach 

Algerien, wo sie sich seither aufhält. Alle Versuche der Kindesmutter, S. wieder nach Deutschland zu holen, scheiterten 

daran, dass für die Ausreise nach algerischem Recht ein notariell beurkundetes Einverständnis des Vaters 

notwendig ist. Dieses hat der Beschwerdeführer von Anfang an verweigert. 

2. Infolge dieser Weigerung verurteilte ihn das Amtsgericht wegen Kindesentziehung (§ 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB) zu 

einer Freiheitsstrafe, die das Landgericht als Berufungsinstanz auf zwei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe ermäßigte. 

Bereits im Rahmen der Vorbereitung des Hauptverhandlungstermins wies der Vorsitzende der Berufungskammer 

den Beschwerdeführer und dessen Verteidiger schriftlich darauf hin, dass es sich bei Kindesentziehung um 

ein Dauerdelikt handele. Daher trete mit dem Tag der letzten Hauptverhandlung in einer Tatsacheninstanz eine Zäsurwirkung 

ein. Der Beschwerdeführer laufe "daher Gefahr, bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres seiner Tochter 

zahlreiche erhebliche Freiheitsstrafen anzusammeln". 

3. Aufgrund dieser Verurteilung, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde ist, befand sich der Beschwerdeführer 

bis zum 30. September 2006 in Strafhaft. 

4. Auch nach Rechtskraft dieser Verurteilung weigerte sich der Beschwerdeführer, die Genehmigung zur Ausreise S. 

aus Algerien zu erteilen. Die Staatsanwaltschaft erhob daraufhin erneut Anklage wegen dieses Sachverhalts, jedoch 

im Hinblick auf einen Tatzeitraum nach der ersten Verurteilung durch das Landgericht am 17. November 2003. Der 

Beschwerdeführer wurde wiederum von Amtsgericht und Landgericht wegen Kindesentziehung zu einer Freiheitsstrafe 

von nunmehr drei Jahren verurteilt. Das Landgericht führt aus, der Beschwerdeführer habe ein Dauerdelikt 

begangen, bei dem die letzte Hauptverhandlung in einer Tatsacheninstanz, die der ersten Verurteilung zugrunde lag, 

eine Zäsurwirkung entfalte. Demnach liege im Zeitraum seit der letzten Tatsachenverhandlung eine neue Tat vor. 

Zur Tatmotivation des Beschwerdeführers stellt das Landgericht fest, er habe die Zustimmung zur Heimkehr S. verweigert, 

um die Kindesmutter davon abzuhalten, sich von ihm scheiden zu lassen, und um sie zu bewegen, ihn als bei 

ihr wohnhaft zu melden, damit er Vollzugslockerungen erhalte. 

5. Die gegen diese Verurteilung erhobene Revision des Beschwerdeführers hat das Oberlandesgericht gemäß § 349 

Abs. 2 StPO verworfen. 

6. Inzwischen wird gegen den Beschwerdeführer ein gleich gelagertes drittes Strafverfahren geführt, das noch nicht 

rechtskräftig abgeschlossen ist. 

287

II. Im familiengerichtlichen Verfahren, das unter anderem die elterliche Sorge zum Gegenstand hatte, stellte das 

Amtsgericht über den Beschwerdeführer fest: "Auch sein Verhalten im Zusammenhang mit der von der Kindesmutter 

angestrebten Rückführung der Tochter nach Deutschland macht deutlich, dass es dem Beschwerdeführer nicht um 

das Wohl der gemeinsamen Tochter geht, sondern um die Durchsetzung eigener Interessen. Er versucht, die Sorge 

der Kindesmutter um das Wohlergehen der Tochter skrupellos für sich auszunutzen, indem er seine Zustimmung zur 

Rückführung davon abhängig macht, dass die Kindesmutter ihn mit Wohnsitz wieder unter ihrer Anschrift anmeldet, 

weil er sich davon den Freigängerstatus erhofft, und sie zu veranlassen, sich dafür zu verwenden, dass er nicht abgeschoben 

wird. Die Belange der Tochter, die im Februar 2002 seit mehr als 1 1/4 Jahren keinerlei persönlichen Kontakt 

zur Mutter halten kann, interessieren ihn hingegen offensichtlich überhaupt nicht." Die gegen diese Entscheidung 

gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht durch Beschluss vom 28. März 2003 verworfen. 

III. Mit seiner rechtzeitig erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Doppelbestrafungsverbots 

("ne bis in idem") aus Art. 103 Abs. 3 GG sowie des Verhältnismäßigkeitsprinzips in Gestalt 

des Übermaßverbots aus Art. 2 Abs. 1 GG durch die Entscheidungen des Amtsgerichts, des Landgerichts und des 

Oberlandesgerichts. 

1. Die zweite strafgerichtliche Verurteilung verstoße gegen das Doppelbestrafungsverbot. Ihr Gegenstand sei "dieselbe 

Tat" im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG wie bei der ersten Verurteilung wegen Kindesentziehung. Auch wenn 

bei vordergründiger Betrachtung zwei Lebenssachverhalte - nämlich zwei Tatzeiträume - zu unterscheiden seien, 

liege dem Unterlassen doch nur ein einziger, einmal gefasster und unabänderlicher Entschluss zugrunde. Auch werde 

von dem Beschwerdeführer stets nur dasselbe Verhalten verlangt, nämlich die einmalige Abgabe der Zustimmungserklärung. 

Daher ende der maßgebliche Lebenssachverhalt erst, wenn die Handlungspflicht ende, also mit der Volljährigkeit 

seiner Tochter im Jahre 2013. 

2. Die Verhängung zweier Freiheitsstrafen von insgesamt fünf Jahren und sechs Monaten verstoße bereits heute 

angesichts eines Strafrahmens von nur fünf Jahren gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Übermaßverbot. 

Zudem drohe in dem bereits eingeleiteten dritten Ermittlungsverfahren eine weitere Freiheitsstrafe von mehr als drei 

Jahren. Insgesamt sei damit eine "Verurteilungskette" in Gang gesetzt, die erst mit der Volljährigkeit der Tochter S. 

im Jahre 2013 ihren Abschluss finden werde. Dies könne zu Freiheitsstrafen von zehn bis 15 Jahren führen. Die Zahl 

der noch zu erwartenden Verurteilungen sei lediglich vom Ermessen der Strafverfolgungsbehörden abhängig, wann 

Hauptverhandlungstermine angesetzt würden und in wie viele Einzelabschnitte das Unterlassen des Beschwerdeführers 

damit aufgespalten werde. Insgesamt sei die zu erwartende Strafhöhe nicht mehr am Unrechts- und Schuldgehalt 

der Tat des Beschwerdeführers orientiert. 

IV. Zu der Verfassungsbeschwerde haben der Präsident des Bundesgerichtshofs, der Generalbundesanwalt und die 

Hessische Staatskanzlei Stellung genommen. 

1. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat eine Stellungnahme der Vorsitzenden des 5. Strafsenats übersandt, die 

sich auf das Urteil vom 9. Februar 2006 - 5 StR 564/05 – bezieht (NStZ 2006, S. 447 = StV 2006, S. 470). 

2. Der Generalbundesanwalt hat unter anderem ausgeführt, die rechtskräftige Verurteilung führe bei Dauerdelikten 

zu einer Zäsurwirkung, wobei für Unterlassungsdelikte nichts anderes gelte. 

3. Die Hessische Staatskanzlei hat ausgeführt, man könnte sich im vorliegenden Fall zwar darauf berufen, die unterlassene 

Zustimmung zur Ausreise der Tochter des Beschwerdeführers aus Algerien sei ein einheitliches, auf einem 

einmaligen Willensentschluss beruhendes Unterlassen. Dann wäre die Tat vollendet, aber nicht beendet und könnte 

somit als einheitlicher Lebensvorgang zu qualifizieren sein. Indes werde – was hier der Fall sei - von einer neuen Tat 

im prozessualen Sinne dann ausgegangen, wenn der Täter eines Dauerdelikts den rechtswidrigen Zustand nach der 

letzten Tatsacheninstanz weiterhin aufrechterhalte. Die erste Verurteilung bewirke eine Zäsur, ab der eine neue Tat 

vorliege, die einer erneuten Verurteilung zugänglich sei. 

V. Die Akten der beiden gegen den Beschwerdeführer wegen Kindesentziehung geführten Strafverfahren und des 

familiengerichtlichen Verfahrens haben der Kammer vorgelegen. 

B. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung durch das Amtsgericht wendet. 

Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beschwerdeführers in vollem Umfang über den Prozessgegenstand 

entschieden. Damit ist die vorhergehende Entscheidung des Amtsgerichts prozessual überholt. 

C. Soweit zulässig, ist die Verfassungsbeschwerde in einer die Zuständigkeit der Kammer eröffnenden Weise begründet. 

Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 

1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die angegriffenen 

Entscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten 

aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Schuldprinzip). Die Voraussetzungen 

des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der 

288

Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits 

entschieden. 

I. Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt Art. 1 Abs. 1 GG die Auffassung vom Wesen der Strafe. Der 

Grundsatz "Keine Strafe ohne Schuld" hat Verfassungsrang; er findet seine Grundlage im Gebot der Achtung der 

Menschenwürde sowie in Art. 2 Abs. 1 GG und im Rechtsstaatsprinzip (vgl.BVerfGE 9, 167 ; 86, 288 ; 

95, 96 ; stRspr). Aus diesem Grundsatz folgt für die Strafgerichte das Gebot schuldangemessenen Strafens im 

Einzelfall. Jede Strafe setzt Schuld voraus. Die Strafe ist im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme dadurch 

gekennzeichnet, dass sie - wenn nicht ausschließlich, so doch auch - auf gerechte Vergeltung für ein rechtlich verbotenes 

Verhalten abzielt. Die Strafe antwortet auf ein rechtswidriges sozialethisches Fehlverhalten. Eine solche strafrechtliche 

Reaktion wäre ohne Feststellung der individuellen Zurechenbarkeit mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar 

(vgl.BVerfGE 6, 389 ; 20, 323 ). Die Strafe muss in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der 

Tat und zum Verschulden des Täters stehen (vgl. BVerfGE 50, 5 ; 73, 206 ; 86, 288 ; 96, 245 

). Insoweit deckt sich der Schuldgrundsatz mit dem Übermaßverbot (vgl. BVerfGE 50, 205 ; 73, 206 

; 86, 288 ; 95, 96 ). Das Bundesverfassungsgericht prüft nur nach, ob dem Schuldgrundsatz überhaupt 

Rechnung getragen oder ob seine Tragweite bei der Auslegung und Anwendung des Strafrechts grundlegend 

verkannt worden ist (BVerfGE 95, 96 ). 

II. Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen, die den Beschwerdeführer zum zweiten Mal 

wegen Kindesentziehung nach § 235 Abs. 2 Ziff. 2 StGB bestrafen, nicht gerecht. 

1. Die Gerichte nehmen an, die erste Verurteilung entfalte Zäsurwirkung im Hinblick auf das Dauerdelikt der Kindesentziehung, 

so dass es sich bei der nach dem 18. November 2003 weiter verweigerten Zustimmungserklärung des 

Beschwerdeführers zur Ausreise seines Kindes aus Algerien um eine neue Tat der Kindesentziehung handele. 

2. Bei dieser Bewertung lassen die Gerichte in verfassungsrechtlich erheblicher Weise Besonderheiten des erneut auf 

das Verhalten des Beschwerdeführers angewendeten Tatbestandes außer Acht. 

a) Bei dem vorgeworfenen Verhalten – Nichtabgabe der Zustimmungserklärung zur Ausreise trotz rechtskräftiger 

familienrechtlicher Entscheidung - handelt es sich um ein Unterlassen im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB (vgl. Gribbohm, 

in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2005, Rn. 75 zu § 235 StGB), das der Beschwerdeführer als 

Dauerdelikt begeht (vgl. ausdrücklich zur Kindesentziehung: Reichsgericht, Entscheidung vom 12. Dezember 1941 – 

1 D 463/41 -, DR 1942, S. 438 ; Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 594/98 -, NJW 

1999, S. 1344 ; Urteil vom 9. Februar 2006 - 5 StR 564/05 -, NStZ 2006, S. 447 = StV 2006, S. 470). 

Das verleiht der Tat die Eigenschaft eines Unterlassungsdauerdelikts (Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, 

StGB, 27. Aufl. 2006, vor §§ 52 ff., Rn. 81 a.E.; BayObLG, Urteil vom 30. Juni 1960 – RevReg. 4 St 120/60 -, Bay- 

ObLG 1960, S. 168 ff.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26. Januar 1981 – 1 Ss 27/81 -, MDR 1981, S. 1042). 

b) Vor diesem strafrechtsdogmatischen Hintergrund verletzt die zweite Verurteilung des Beschwerdeführers, die an 

die Nichtabgabe der notariellen Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter anknüpft, in mehrfacher Hinsicht 

das Schuldprinzip. 

aa) Die Gerichte haben sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Beschwerdeführer durch das weitere 

Unterlassen der Abgabe der notariellen Zustimmungserklärung überhaupt erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht hat. 

In den Entscheidungen wird nicht geprüft, ob der Beschwerdeführer angesichts der Einmaligkeit der von ihm geforderten 

Leistung - Abgabe der notariellen Zustimmungserklärung zur Ausreise seiner Tochter - durch die bloße Fortsetzung 

seines Nichthandelns ein erneutes rechtlich verbotenes Verhalten gezeigt hat, das eigenständiger Sanktionierung 

zugänglich ist. Die Gerichte haben den Beschwerdeführer ohne hinreichende Begründung, nur unter Hinweis 

auf die erste Verurteilung, zu einer noch höheren Freiheitsstrafe verurteilt und somit die Reichweite des Schuldgrundsatzes 

bei der Auslegung und Anwendung des Strafrechts verkannt. 

bb) Die Gerichte haben – sollte der Beschwerdeführer erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht haben - auch nicht den 

Schuldumfang der von ihnen angenommenen zweiten im Verhältnis zur ersten Tat erörtert. Dass der Staat durch 

einen bloßen, nicht näher begründeten Verweis auf die dogmatische Figur der "Zäsurwirkung" einer vorausgegangenen 

Verurteilung selbst die Voraussetzungen für die Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schafft, stellt 

einen offensichtlichen Verstoß gegen das Schuldprinzip dar: Nicht die individuelle Schuld ist in einem solchen Falle 

Grund der Bestrafung und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige Geschwindigkeit 

der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen führt. Die Strafbarkeit hängt nicht von den abstrakt-generellen 

Normen des Strafrechts, sondern von der konkreten Organisation der Gerichte ab, die die Voraussetzungen 

der Strafbarkeit selbst gestalten. Eine solche Rechtsanwendung birgt die Gefahr, den Beschuldigten als bloßes 

Objekt der Strafverfolgungsbehörden zu behandeln. Auch wenn sich eine Zäsurwirkung der letzten Tatsachenverhandlung 

begründen ließe, hätte es Feststellungen dazu bedurft, dass der Beschwerdeführer danach einen neuen, 

289

von dem ersten qualitativ verschiedenen, weil die vorausgegangene Verurteilung außer Acht lassenden Tatentschluss 

gefasst hat. Die bloße Fiktion eines solchen Entschlusses ohne Anhaltspunkte in äußeren Handlungen des Beschwerdeführers 

kann unter der Geltung des Schuldprinzips keine Grundlage für eine erneute Verurteilung sein. 

cc) Selbst bei Annahme einer neuen schuldhaft verwirklichten Tat hätten die Gerichte sich damit auseinandersetzen 

müssen, ob eine erneute Verurteilung sich nicht von der Bestimmung der Strafe löst, gerechter Schuldausgleich zu 

sein. Einer vom individuellen Schuldgehalt der Handlung bzw. des einer Handlung gleichgestellten Unterlassens 

(§ 13 Abs. 1 StGB) absehenden Verurteilung des Beschwerdeführers käme lediglich eine mit dem Schuldprinzip 

nicht zu vereinbarende, die verfassungsrechtlich anerkannten Strafzwecke des gerechten Schuldausgleichs sowie der 

General- und Spezialprävention (BVerfGE 45, 187 ; 64, 261 ; 92, 277 ; 109, 133 ) verfehlende 

Beugewirkung zu. Der Beschwerdeführer wird dann nicht entsprechend dem Maß seiner individuellen 

Schuld, sondern wegen seines gegenüber den Strafverfolgungsbehörden gezeigten Ungehorsams mit Strafen belegt, 

deren Ende – entgegen allen etwa in der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung aufgestellten Regeln zur 

Erzwingung unvertretbarer Handlungen - nicht absehbar ist. Ungehorsam ist einem rechtsstaatlichen Strafrecht als 

Strafgrund fremd und könnte allenfalls - begriffen als beharrliche Verletzung von Rechtspositionen anderer oder der 

Allgemeinheit - bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden. Das setzte indes eine strafbare Handlung als 

Grundlage der zweiten Verurteilung voraus, die in den angegriffenen Entscheidungen nicht hinreichend begründet 

ist. 

3. Die angegriffene Entscheidung des Landgerichts beruht auf der Verletzung des Schuldprinzips. Die Entscheidung 

des Oberlandesgerichts hat den Grundrechtsverstoß nicht beseitigt, sondern perpetuiert. 

III. Weil die angegriffenen Entscheidungen gegen den Schuldgrundsatz (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem 

Rechtsstaatsprinzip) verstoßen, bedarf keiner Erörterung, ob auch Art. 103 Abs. 3 GG (ne bis in idem) verletzt ist. 

D. Die Auslagenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Weil die Beschwerde in der Sache vollen Erfolg 

hat, ist die vollständige Auslagenerstattung angemessen. Diese Entscheidung ist unanfechtbar. 

StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b – Scheinwaffe 

BGH, Urt. vom 18.01.2007 – 4 StR 394/06 =JR 2007 Heft 9 mit Anm. Kudlich 

Ein einfacher Metallgegenstand, der dem Opfer, das nichts sehen konnte, an den Kopf gehalten 

wird mit der Drohung, man werde „ihm das Licht ausknipsen“ ist kein taugliches Werkzeug oder 

Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 31. Mai 2006 im Ausspruch über 

den Wertersatzverfall aufgehoben. 


3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu 

einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz 

in Höhe eines Betrages von 5.000 € angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten 

führt lediglich zur Aufhebung der Anordnung des Wertersatzverfalls. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als 

unbegründet. 

1. Die Nachprüfung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten 

ergeben. Näherer Erörterung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Raubes (§ 

250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB). - 4 - 

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drang der Angeklagte mit vier weiteren unbekannt gebliebenen 

Mittätern auf Grund eines gemeinsam gefassten Tatplanes in eine Spielhalle mit Internetcafé ein, um sich dort – 

unter anderem unter Einsatz von Gewalt gegen die in den Räumen anwesenden Personen – stehlenswerte Gegenstände 

zu verschaffen. Im Verlauf des Überfalls drückte einer der Täter dem an einem Spielautomaten stehenden Jasmin 

D. von hinten einen zu diesem Zweck mitgeführten Metallgegenstand an den Hals, um ihn einzuschüchtern und von 

jeder Gegenwehr abzuhalten. D. hatte den Eindruck, er werde mit einer (Schuss-) Waffe bedroht, so dass er sich aus 

Angst weder umdrehte noch Widerstand leistete. Anschließend schoben die Täter ihn in einen Toilettenraum und 

nahmen ihm die Geldbörse, in der sich 30 € befanden, und ein Mobiltelefon weg. In ähnlicher Weise verfuhren die 

290

Täter mit dem die Aufsicht in der Spielhalle führenden Kemal K. . K. wurde zunächst geschlagen und zu Boden 

gestoßen. Dort fixierten die Täter ihn und zogen ihm sein T-Shirt so vor das Gesicht, dass er nichts mehr sehen konnte. 

Sodann hielt ihm einer der Täter wiederum einen metallischen Gegenstand an den Kopf, wobei die Drohung fiel, 

man werde „ihm das Licht ausknipsen“. Im Anschluss brachen die Täter unter anderem die Kasse des Internetcafés 

auf, aus der sie 900 € entnahmen. Der Wert der Gesamtbeute belief sich auf mindestens 5.000 €. Vor Verlassen des 

Tatortes fesselte der Angeklagte den Geschädigten K. an den Beinen und Unterarmen mit Paketklebeband von ca. 4 

bis 5 cm Breite, das einer der Täter zuvor in einem Regal des Internetcafés vorgefunden hatte. 

b) Das Landgericht hat die Voraussetzungen des Qualifikationstatbestandes des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB 

für erfüllt angesehen und dies damit begründet, dass es sich bei dem von den Tätern mitgeführten metallischen Gegenstand 

um ein Werkzeug im Sinne dieser Bestimmung gehandelt habe, von dem schließlich entsprechend dem 

zuvor gefassten Tatplan auch Gebrauch gemacht worden sei. Es könne dahinstehen, ob dieser Gegenstand objektiv 

gefährlich war, da auch so genannte Scheinwaffen dem Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB unterfielen. 

Voraussetzung sei lediglich, dass das Werkzeug bei seiner Verwendung für das Opfer eine erhebliche Bedrohungswirkung 

entfaltet. Dies sei hier der Fall gewesen, da die Tatopfer den metallisch kalten Gegenstand, dessen 

Beschaffenheit sie nicht hatten erkennen können, für eine (Schuss-) Waffe gehalten und die von ihm ausgehende 

Bedrohung ernst genommen hatten. 

c) Die rechtliche Bewertung des Tatgeschehens als schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB hält, 

wenn auch nicht in der Begründung, so doch im Ergebnis, rechtlicher Nachprüfung stand. 

aa) Der Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB setzt nach der Neuregelung durch das 6. 

Strafrechtsreformgesetz im Jahre 1998 voraus, dass der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub „sonst ein Werkzeug 

oder Mittel“ bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu 

verhindern oder zu überwinden. Sowohl aus dem klaren Wortlaut der Vorschrift als auch aus dem systematischen 

Zusammenhang zu der unmittelbar vorausgehenden Regelung in der Nr. 1 Buchst. a der Bestimmung, in der – ohne 

das Erfordernis einer Verwendungsabsicht – das Mitführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs 

als Qualifikationsmerkmal dient, folgt, dass von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB grundsätzlich alle Gegenstände 

erfasst werden, die als Mittel zur Überwindung des Widerstands des Tatopfers mittels Gewalt oder Drohung geeignet 

sind, also auch so genannte Scheinwaffen, das heißt Gegenstände, die objektiv ungefährlich sind und deren Verletzungstauglichkeit 

lediglich vorgetäuscht wird (h.M., vgl. nur Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 250 Rdn. 10 und § 

244 Rdn. 11 mit zahlr. Nachw.; in diesem Sinne auch die Gesetzesmaterialien, vgl. Bericht des Rechtsausschusses 

BTDrucks. 13/9064 S. 18). Soweit im Schrifttum zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgesetzes 

zur Vorgängervorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. überwiegend eine Gegenauffassung vertreten worden 

ist (vgl. die Nachweise bei Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 19 und 23), wird diese daher weitgehend nicht mehr 

aufrechterhalten (vgl. hierzu Günther aaO Rdn. 20 und 24; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 250 Rdn. 15 

und § 244 Rdn. 12 ff). 

bb) Allerdings findet sich in den Gesetzesmaterialien zur Neuregelung des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB durch 

das 6. Strafrechtsreformgesetz der Hinweis, es werde davon ausgegangen, dass die einschränkende neuere Rechtsprechung 

des Bundesgerichtshofs (BGHSt 38, 116, 117 bis 119 [„Plastikrohr“] und BGH NStZ 1997, 184 [„Labello“]) 

„auch bei der Auslegung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b Beachtung finden wird“ (BTDrucks. aaO). In der 

zuerst genannten Entscheidung BGHSt 38, 116 hat der Bundesgerichtshof zu-nächst seine bereits zu § 250 Abs. 1 

Nr. 2 StGB a.F. bestehende Rechtsprechung, nach der auch Scheinwaffen von dieser Bestimmung erfasst wurden, 

nochmals bestätigt. Namentlich vor dem Hintergrund der damaligen hohen Mindeststrafe des § 250 Abs. 1 StGB a.F. 

von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat er jedoch im Anschluss die Einschränkung vorgenommen, dass nur solche Gegenstände 

erfasst werden, die unter den konkreten Umständen ihrer geplanten Anwendung aus der Sicht des Täters 

ohne weiteres geeignet sind, bei dem Opfer den Eindruck hervorzurufen, der Gegenstand könne zur Gewaltanwendung 

verwendet werden und deshalb gefährlich sein. Er hat dies bei einem kurzen gebogenen Plastikrohr von ca. 3 

cm Durchmesser verneint, das der Täter dergestalt unter der Jacke trug, dass diese ausbeulte und so der von ihm 

gewollte Eindruck entstand, es handle sich um eine Schusswaffe. Das Plastikrohr habe einer Waffe nicht ähnlich 

gesehen. Erst der zusätzliche Hinweis „bin bewaffnet“ habe dem Tatopfer den Eindruck vermittelt, dass ihm von 

einer Waffe Gefahr drohe. Dessen Einschüchterung sei daher maßgeblich durch Täuschung und nicht durch das 

mitgeführte Werkzeug oder Mittel bewirkt worden. In der weiteren angeführten Entscheidung hatte der erkennende 

Senat darüber zu befinden, ob ein Lippenpflegestift („Labello“), den der Täter dem Opfer mit einem der Enden gegen 

den Rücken gedrückt hatte und den dieses für die Spitze eines Messers, einer Schere oder eines sonstigen gefährlichen 

Gegenstandes hielt, ein taugliches Tatmittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. darstellt. Er hat dies 

im Anschluss an die tragenden Gründe der Entscheidung BGHSt 38, 116 verneint und in Fortführung der dort entwi- 

291

ckelten Grundsätze ausgesprochen, dass jedenfalls dann, wenn der Gegenstand schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild 

offensichtlich ungefährlich ist und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm – etwa durch Schlagen, Stoßen, 

Stechen oder ihn ähnlicher Weise – auf den Körper eines anderen in erheblicher Weise einzuwirken, eine Anwendung 

des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. nicht in Betracht kommt. Bediene sich der Täter eines solchen Gegenstandes 

bei der Tat zur ausdrücklichen oder konkludenten Drohung, so stehe die Täuschung so sehr im Vordergrund seiner 

Anwendung, dass die Qualifizierung als Werkzeug oder Mittel im Sinne dieser Bestimmung verfehlt wäre. Diese 

Grundsätze hat der Senat in der Folge in weiteren Entscheidungen zur Anwendung gebracht (vgl. Senatsbeschlüsse 

vom 20. Juni 1996 – 4 StR 175/96, NStZ-RR 1996, 356 [„Holzstück“], vom 22. Oktober 1996 – 4 StR 506/96, NStZ- 

RR 1997, 129, 130 [„Bombenattrappe“] und vom 9. September 1997 – 4 StR 423/97, NStZ 1998, 38 [„Schrotpatrone“]). 

cc) Der Senat folgt – ungeachtet der Frage einer Bindung - dem „Auslegungshinweis“ in den Gesetzesmaterialien (so 

bereits Senatsbeschluss vom 12. Januar 1999 - 4 StR 705/98, NStZ 1999, 188). Er verkennt nicht, dass die genannte 

Einschränkung mit der Systematik des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 1 Buchst. b StGB schwer vereinbar ist, 

da sie nicht - wie es der Wortlaut des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB nahe legt - ausschließlich auf die vom Täter 

vorgestellte, beim Opfer herbeizuführende Zwangswirkung abstellt. Andererseits erscheint eine restriktive Auslegung 

von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB auch angesichts der gegenüber dem alten Rechtszustand abgesenkten 

Mindeststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe - im Vergleich zu dem Strafrahmen des Grundtatbestandes in § 249 

StGB (ein Jahr bis fünfzehn Jahre Freiheitsstrafe) - nach wie vor sachgerecht, wenn die Zwangswirkung beim Opfer 

zwar mittels eines Gegenstandes, maßgeblich jedoch durch Täuschung hervorgerufen werden soll. In welchem Verhältnis 

diese beiden Elemente wirksam werden, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Grenzfälle sind 

unvermeidbar, so dass sich allgemeine Abgrenzungsmaßstäbe, die allen denkbaren Fallgestaltungen voll gerecht 

werden, kaum finden lassen. Jedenfalls wird aber regelmäßig davon auszugehen sein, dass bei Verwendung eines 

objektiv er-sichtlich ungefährlichen Gegenstandes, den das Opfer nicht oder nur unzureichend sinnlich wahrnehmen 

kann (und soll), das Täuschungselement im Vordergrund steht. Entsprechend dem gesetzgeberischen Willen erscheint 

es daher weiterhin gerechtfertigt, solche Gegenstände, die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich 

ungefährlich sind, vom Anwendungsbereich des Qualifikationstatbestandes des § 250 Abs. 1 Nr. 1 

Buchst. b StGB auszunehmen (im Ergebnis ebenso Eser aaO § 244 Rdn. 13; Günther aaO § 250 Rdn. 24; Sander in 

MünchKomm, StGB § 250 Rdn. 45; Schroth NJW 1998, 2861, 2865; Kudlich JR 1998, 357, 359). Die teilweise im 

Schrifttum hiergegen angeführten Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. hierzu die Darstellung bei Tröndle/Fischer aaO 

§ 250 Rdn. 11) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung des äußeren Erscheinungsbildes 

eines Gegenstandes, die hier aus der Sicht eines objektiven Betrachters und nicht etwa aus der des 

Tatopfers zu erfolgen hat (zutreffend Sander aaO § 250 Rdn. 44 a.E., vgl. auch Senat, StV 1990, 546, 547), die Tatrichter 

vor größeren Schwierigkeiten stellen wird. 

dd) Nach Maßgabe der vom Senat in der Entscheidung NStZ 1997, 184 („Labello“) und den oben genannten Nachfolgeentscheidungen 

aufgestellten Grundsätzen stellt der vom Angeklagten und seinen Mittätern mitgeführte Metallgegenstand 

kein taugliches Werkzeug oder Mittel im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB dar. Nachdem das 

Landgericht zu dessen näheren Beschaffenheit keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklagten 

davon auszugehen, dass es sich um einen Gegenstand, etwa um ein dünnes Metallrohr oder einen Metallstift, handelte, 

der bei objektiver Betrachtung nach seinem äußeren Erscheinungsbild offensichtlich ungefährlich war. Soweit in 

der Entscheidung BGHSt 38, 116 zum Ausdruck gebracht worden ist, dass das Setzen eines metallischen Gegenstandes 

in das Genick des Tatopfers, durch das der Eindruck einer Schusswaffe erweckt werden soll, geeignet sein kann, 

den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. zu erfüllen, handelte es sich ersichtlich um eine nicht 

tragende Erwägung, der eine Bindungswirkung nicht zukam. 

ee) Die Verurteilung wegen schweren Raubes hat jedoch im Ergebnis Bestand. Der Angeklagte war nach den Feststellungen 

bei dem Raub, nämlich jedenfalls vor dessen Beendigung (vgl. BGHSt 20, 194; Tröndle/Fischer aaO § 

244 Rdnr. 13 m.w.N.), im Besitz von zur Fesselung bestimmten Paketklebebands und hat dieses schließlich auch zur 

Fesselung des Kemal K. eingesetzt. Damit hat er als Täter eines Raubes ein sonstiges Mittel im Sinne des § 250 Abs. 

1 Nr. 1 Buchst. b StGB (vgl. BGH NStZ 1993, 79; NStZ-RR 2003, 328 [zu § 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB]) bei sich geführt, 

um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt zu verhindern oder zu unterbinden. Dass dies erst nach 

den eigentlichen Wegnahmehandlungen der Fall war, ist unschädlich (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 20, 194, 197; BGH 

NStZ 1998, 354 m.w.N.). § 265 StPO steht einer Bestätigung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen, da 

ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte bei einem entsprechenden Hinweis anders verteidigt hätte, als 

geschehen. 

292

2. Auch der Strafausspruch weist keinen, den Beschwerdeführer belastenden Rechtsfehler auf. Angesichts der gegen 

den erheblich, teilweise einschlägig vorbelasteten Angeklagten verhängten maßvollen Freiheitsstrafe schließt der 

Senat aus, dass das Landgericht bei rechtlich zutreffender Einordnung des Tatgeschehens unter den Tatbestand des § 

250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. 

3. Keinen Bestand kann jedoch der Ausspruch über den Wertersatzverfall haben. Das Landgericht hat verkannt, dass 

diesem die Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegensteht. Er ist daher aufzuheben. 

4. Der nur geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von 

den Kosten und Auslagen des Revisionsverfahrens freizustellen. 

StGB § 239a Abs. 1 Erpresserischer Menschenraub 

BGH, Urt. vom 31.08.2006 – 3 StR 246/06 - 

Zur Auslegung des § 239a Abs. 1 StGB 

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 5. Dezember 2005 mit den 

zugehörigen Feststellungen aufgehoben, 

a) soweit die Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt 

worden sind, 

b) im Gesamtstrafenausspruch. 


Rechtsmittels und die den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer 

des Landgerichts zurückverwiesen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen gemeinschaftlichen versuchten schweren Raubes in Tateinheit 

mit gefährlicher Körperverletzung (erster Tatkomplex) und wegen Nötigung (zweiter Tatkomplex) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit ihrer wirksam auf den ersten Tatkomplex beschränkten, 

mit der Verletzung sachlichen Rechts begründeten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung der 

Angeklagten auch wegen erpresserischen Menschenraubes (§ 239 a Abs. 1 StGB). Das Rechtsmittel hat Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen zum ersten Tatkomplex überfielen die Angeklagten maskiert und mit einer funktionsfähigen, 

geladenen Schreckschusspistole bewaffnet nach Ladenschluss Angestellte eines Verbrauchermarktes, um den 

Inhalt des dort im Büro befindlichen Tresors zu erbeuten. Zunächst schlug der Angeklagte C. den Angestellten D. 

mit zwei kräftigen Schlägen gegen dessen Kopf zu Boden, unmittelbar nachdem dieser den Markt verlassen hatte. 

Anschließend zerschlug er die durchsichtige Glasscheibe der Eingangstür, wobei er die dahinter stehende Verkäuferin 

T. verletzte, und drang in das Gebäude ein. Im Aufenthaltsraum traf er auf die Verkäuferin H. , der er sofort einen 

heftigen Schlag gegen die Stirn versetzte und sie flüchtig nach dem Tresorschlüssel durchsuchte. In der Zwischenzeit 

hatte der Angeklagte Ö. den Angestellten D. in den Markt zurückgeschleift. Beide Angeklagte fragten die Geschädigten 

H. und D. erfolglos nach dem Tresorschlüssel und sperrten sie in den Vorraum der Toilette ein. Nachdem sie 

anschließend selbst einige Zeit im Büro vergeblich nach dem Schlüssel gesucht hatten, brachte der Angeklagte C. die 

Angestellte H. unter Schlägen aus dem Toilettenvorraum in das Büro, wo beide Angeklagte von ihr nochmals die 

Herausgabe des Tresorschlüssels verlangten. Als Frau H. angab, sie wisse nicht, wo sich der Schlüssel befinde, drohte 

der Angeklagte Ö. sie umzubringen, wenn sie nicht die Wahrheit sage. Die Angeklagten, die erfuhren, dass die 

Angestellte T. geflüchtet war, verließen aus Angst vor der Polizei alsbald den Verbrauchermarkt ohne Beute. 

II. Das Landgericht hat eine Verurteilung der Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes (§ 239 a Abs. 1 

StGB) abgelehnt und hierzu ausgeführt: Die Herausgabe des Tresorschlüssels habe nicht durch die eigenständige 

Wirkung einer stabilisierten Bemächtigungssituation durchgesetzt werden sollen. Die Angeklagten hätten, als sie die 

Geschädigten H. und D. im Vorraum der Toilette einsperrten, um im Büro ungestört nach dem Schlüssel suchen zu 

können, keine erpresserischen Ziele verfolgt. Als sie die Verkäuferin H. unter Gewaltanwendung aus dem Toilettenvorraum 

in das Büro gebracht und dort unter Todesdrohung nochmals nach dem Schlüssel befragt hätten, sei von 

ihnen die durch eine eigenständige Bemächtigungslage veranlasste Sorge der Geschädigten um ihr Wohl nicht zu 

einer Erpressung ausgenutzt worden, weil sie keinen neuen Tatentschluss gefasst hätten. Die Angeklagten hätten 

vielmehr lediglich ihren von vorneherein auf Raub bzw. räuberische Erpressung gerichteten Tatplan fortgesetzt, 

293

nachdem ihre vorausgegangenen Versuche, in den Besitz des Schlüssels zu gelangen, gescheitert seien. Außerdem 

dürfte ihnen nicht bewusst gewesen sein, die Schwelle zum erpresserischen Menschenraub zu überschreiten. 

III. Die Begründung, mit der das Landgericht einen vollendeten erpresserischen Menschenraub verneint hat, hält 

rechtlicher Überprüfung nicht stand. 

1. Im Hinblick auf den Anwendungsbereich klassischer Delikte mit Nötigungselementen wie § 177, §§ 249 ff., §§ 

253 ff. StGB ist der Tatbestand des § 239 a Abs. 1 StGB im Zwei-Personen-Verhältnis, insbesondere für Fälle des 

Sichbemächtigens, allerdings einschränkend auszulegen. Der Täter muss durch die Anwendung von Gewalt oder 

durch Drohungen gegen das Opfer eine stabile Bemächtigungslage schaffen und beabsichtigen, diese Lage für sein 

weiteres Vorgehen auszunutzen, wobei dieser mit Blick auf die erstrebte Erpressung eine eigenständige Bedeutung 

zukommen muss. Mit der eigenständigen Bedeutung der Bemächtigungslage ist - insbesondere in Abgrenzung zu 

den Raubdelikten - lediglich gemeint, dass sich über die in jeder mit Gewalt verbundenen Nötigungshandlung liegende 

Beherrschungssituation hinaus eine weitergehende Drucksituation auf das Opfer gerade auch aus der stabilen 

Bemächtigungslage ergeben muss. Der erforderliche funktionale Zusammenhang liegt daher nicht vor, wenn sich der 

Täter des Opfers durch Nötigungsmittel bemächtigt, die zugleich unmittelbar der beabsichtigten Erpressung dienen, 

wenn also Bemächtigungs- und Nötigungsmittel zusammenfallen (vgl. BGHSt 40, 350 ff., 359; BGHR StGB § 239 a 

Abs. 1 Anwendungsbereich 1 und Sichbemächtigen 4, 8; BGH NJW 1997, 1082 f. und NStZ 2006, 448 f.). 

2. Nach diesen Maßstäben sind die Voraussetzungen des erpresserischen Menschenraubes bis zum Einsperren der 

Geschädigten H. und D. in der Toilette nicht gegeben. Durch die bis dahin erfolgten Gewaltanwendungen hatten die 

Angeklagten zwar eine andauernde physische Herrschaft über ihre Opfer erlangt. Sie forderten jedoch bereits im 

unmittelbaren, engen Zusammenhang mit dem gewaltsamen Sichbemächtigen die Herausgabe des Tresorschlüssels. 

Eine stabile Bemächtigungslage als Basis einer weiteren Erpressung bestand deshalb noch nicht (vgl. BGHR StGB § 

239 a Abs. 1 Sichbemächtigen 4; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 239 a Rdn. 7). 

3. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen liegt es indes nahe, dass sich die Angeklagten wegen eines 

vollendeten erpresserischen Menschenraubes in der Form der 2. Alternative des § 239 a Abs. 1 StGB strafbar gemacht 

haben, als sie - um in den Besitz des Tresorschlüssels zu gelangen - die unter Schlägen in das Büro gebrachte 

Verkäuferin H. mit dem Tode bedrohten. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits über einen längeren Zeitraum als Basis 

für eine Erpressung eine stabile Bemächtigungslage, in der die Geschädigte - unabhängig von der Gewaltanwendung 

beim Sichbemächtigen - dem ungehemmten Einfluss der beiden Angeklagten wegen deren physischen Übermacht 

und der fortwirkenden Einschüchterung als Folge der vorangegangenen Misshandlungen ausgesetzt war. Unter 

diesen Umständen drängt es sich auf, dass die Angeklagten bei ihrer mit der Todesdrohung verbundenen Forderung 

nach Herausgabe des Tresorschlüssels auch die durch die Bemächtigungslage entstandene besondere Drucksituation 

der bedrohten Frau ausnutzten, um diese zu veranlassen, aus Sorge um ihr Wohl ihrem Begehren nachkommen, 

zumal sie dabei die Gaspistole nicht als Drohmittel verwendeten. Die Strafkammer legt § 239 a Abs. 1 StGB zu 

eng aus, wenn sie meint, der Tatbestand dieser Vorschrift scheide aus, weil die Angeklagten mit der versuchten Erpressung 

der Angestellten H. lediglich ihren ursprünglichen Raub- bzw. Erpressungsvorsatz weiter verfolgt und 

keinen neuen Tatentschluss gefasst hätten. Entscheidend ist demgegenüber, dass sie die von ihnen geschaffene Bemächtigungslage 

tatsächlich für die Fortsetzung ihres erpresserischen Vorhabens ausnutzten. Entgegen der Meinung 

der Verteidigung widerspricht es auch nicht der Annahme einer stabilen Bemächtigungslage, dass die Tat insgesamt 

nur ca. sechseinhalb Minuten dauerte und die Zeugin H. lediglich eine kurze Zeit eingesperrt war. Von ausschlaggebender 

Bedeutung sind vielmehr die Gesamtumstände der Tat, vor allem die Intensität der Bemächtigungssituation, 

die hier wesentlich durch das Einsperren herbeigeführt wurde. Der Vollendung des erpresserischen Menschenraubes 

steht nicht entgegen, dass die Erpressung im Versuchsstadium steckengeblieben ist. Anders als bei der 1. Alt. des § 

239 a Abs. 1 StGB genügt für § 239 a Abs. 1 2. Alt. zwar nicht die bloße Erpressungsabsicht des Täters; dieser muss 

vielmehr auch tatsächlich in erpresserischer Richtung tätig werden und zumindest in das Versuchsstadium der Erpressung 

eintreten (vgl. BGHSt 26, 309, 310; Träger/ Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239 a Rdn. 20; Eser in Schönke/Schröder, 

StGB 26. Aufl. § 239 a Rdn. 24; aA: Renzikowski in MünchKomm-StGB § 239 a Rdn. 68; 

Horn/Wolters in SK-StGB § 239 a Rdn. 15). Ist dies - wie hier - der Fall, so ist der Tatbestand des § 239 a Abs. 1 2. 

Alt. verwirklicht. 

294

StGB § 263 Sportwetten, Konkludente Täuschung, Spielschaden – Fall Hoyzer - 

BGH, Urt. vom 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - NJW 2007, S. 782 ff. = JR 2007, Heft 10 (?) mit Anm. Engländer 

LS: 

1. Dem Angebot auf Abschluss eines Sportwettenvertrages ist in aller Regel die konkludente Erklärung 

zu entnehmen, dass der in Bezug genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen 

Vorteil manipuliert ist (im Anschluss an BGHSt 29, 165). 

2. Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 28. November und 15. Dezember 

2006 am 15. Dezember 2006 für Recht erkannt: 

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. November 2005 werden verworfen. 

Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: A. S. wegen Betruges in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von zwei Jahren und elf Monaten, M. S. wegen Betruges und wegen Beihilfe zum Betrug in drei Fällen zu 

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten, R. H. (unter Freisprechung im Übrigen) wegen Beihilfe 

zum Betrug in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten, D. M. (unter Freisprechung 

im Übrigen) wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und 

sechs Monaten sowie F. S. wegen Beihilfe zum Betrug in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. 

Soweit Freiheitsstrafen unter zwei Jahren verhängt worden sind, hat das Landgericht deren Vollstreckung zur Bewährung 

ausgesetzt. Die mit der Sachrüge und teilweise mit Verfahrensrügen geführten Revisionen der Angeklagten 

bleiben erfolglos. 

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte A. S. , ein jüngerer Bruder 

der Angeklagten M. und F. S. , beschäftigte sich seit vielen Jahren intensiv mit Sportwetten. Seit 2000 riskierte 

und gewann er jährlich sechsstellige Beträge. Aufgrund seines großen Insiderwissens im Sportbereich verfügte er 

vielfach über einen Wissensvorsprung gegenüber den Buchmachern und konnte deshalb erhebliche Gewinne erzielen. 

Die hohen Wetterfolge führten dazu, dass die in Berlin ortsansässigen Buchmacher seine Wettmöglichkeiten 

erheblich beschränkten und seinen Einsatz limitierten. Im Jahr 2003 konnte A. S. höhere Einsätze praktisch nur noch 

bei der von der Deutschen Klassenlotterie Berlin (DKLB) unter dem Namen „Oddset“ betriebenen Sportwette plazieren; 

die dabei vorgegebenen festen Quoten empfand er als „die schlechtesten Wettquoten in ganz Europa“. Sein 

Wettverhalten wurde zusätzlich dadurch reglementiert, dass er Kombinationswetten spielen musste. Dabei kann der 

Wettende nicht mehr auf ein Sportereignis allein wetten, sondern muss das Ergebnis verschiedener Sportereignisse, 

vornehmlich Fußballspiele, vorhersagen. Bis Frühjahr 2004 hatte A. S. bei Oddset insgesamt Spielverluste in Höhe 

von 300.000 bis 500.000 Euro erlitten. Zu dieser Zeit entschloss er sich, seine Gewinnchancen durch Einflussnahme 

auf das Spielgeschehen mittels Bestechung von Spielern und Schiedsrichtern entscheidend zu erhöhen, um so den bei 

Oddset verlorenen Betrag zurückzugewinnen. Selbstverständlich hielt er diese Manipulationen vor dem jeweiligen 

Wettanbieter geheim, schon um von diesem nicht von der Spielteilnahme ausgeschlossen zu werden. In Ausführung 

seines Plans kam es zu zehn einzelnen Taten, wobei die Wetten jeweils zu festen Gewinnquoten abgeschlossen wurden. 

Der Angeklagte A. S. gewann dabei, teilweise unter Mithilfe seiner Brüder, die angeklagten Schiedsrichter H. 

und M. sowie den gesondert verfolgten Fußballspieler K. und andere Fußballspieler gegen Zahlung oder das Versprechen 

von erheblichen Geldbeträgen (zwischen 3.000 und 50.000 Euro) dazu, dass diese den Ausgang von Fußballspielen 

durch falsche Schiedsrichterentscheidungen oder unsportliche Spielzurückhaltung manipulieren. In einem 

Fall half R. H. , seinen Kollegen M. für eine Manipulation zu gewinnen. Betroffen waren Fußballspiele in der Regionalliga, 

in der Zweiten Bundesliga und im DFB-Pokal. Teilweise gelangen die von A. S. geplanten Manipulationen 

nicht, teilweise hatten die kombiniert gewetteten Spiele nicht den von ihm erhofften Ausgang. In vier Fällen (Fälle 2, 

6, 7 und 11 der Urteilsgründe) gewann A. S. ganz erhebliche Geldbeträge (zwischen 300.000 und 870.000 Euro), in 

den übrigen Fällen verlor er seine Einsätze. Im Fall 10 der Urteilsgründe setzte auch M. S. Beträge in eigenem Interesse. 

Nach den Feststellungen des Landgerichts lag der bei den Wettanbietern in allen zehn Fällen insgesamt verursachte 

Vermögensschaden bei knapp 2 Mio. Euro (Gewinn abzüglich der jeweiligen Einsätze), in Fällen erfolgloser 

Wetten nahm das Landgericht darüber hinaus eine schadensgleiche Vermögensgefährdung von insgesamt etwa 1 

Mio. Euro an. Das Landgericht hat jeweils einen vollendeten Betrug durch A. S. (im Fall 10 auch durch M. S. ) auf- 

295

grund einer konkludenten Täuschung der Angestellten der Wettannahmestellen bei Abgabe der Wettscheine angenommen. 

Aufgrund dieser Täuschung sei das Personal der Wettannahmestellen dem Irrtum erlegen, es läge bei dem 

jeweils vorgelegten Spielschein nicht der Ablehnungsgrund einer unlauteren Einflussnahme des Wettenden auf ein 

wettgegenständliches Spiel vor. Der hierdurch bedingte Abschluss des Wettvertrages habe unmittelbar zu einer schadensgleichen 

Vermögensgefährdung bei dem jeweiligen Wettanbieter in Höhe des möglichen Wettgewinns abzüglich 

des Einsatzes geführt. 

II. Die Revisionen der Angeklagten bleiben erfolglos. 

1. Die Verfahrensrügen, in denen jeweils die Behandlung von Wettbedingungen als Verstoß gegen § 244 Abs. 2, 

Abs. 3 oder § 261 StPO beanstandet wird, zeigen – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der jeweiligen Verfahrensbeanstandungen 

(vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) – keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. 

Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Revisionen sind die Teilnahmebedingungen der DKLB für Oddset-Wetten 

und die Bedingungen der übrigen Wettanbieter für die rechtliche Lösung des Falls unerheblich: 

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen, die bei Vertragsschluss wirksam einbezogen werden, könnten im vorliegenden 

Fall allenfalls dann beachtlich sein, wenn sie zum Vorteil manipulierender Wettkunden vom geltenden Recht abweichen 

würden, also etwa – was überaus fernliegend ist und von den Revisionen auch nicht behauptet wird – ausnahmsweise 

eine Manipulation des Wettgegenstandes erlauben oder eine diesbezügliche Überprüfung des Wettkunden 

bzw. der Wetten auf Manipulation ausschließen würden. 

b) Im Übrigen ergibt sich schon aus dem (allgemein) geltenden Zivil-recht, dass bei einer Wette auf den Ausgang 

eines zukünftigen Sportereignisses eine vorsätzliche Manipulation des Wettereignisses vertragswidrig ist. Schon 

hiernach ist selbstverständlich, dass kein Wettanbieter Wetten auf Sportereignisse entgegennehmen muss oder zur 

Auszahlung des Wettbetrages verpflichtet ist, wenn der Wettende das Wettrisiko durch eine Manipulation des Sportereignisses 

zu seinen Gunsten erheblich verschiebt. Die Teilnahmebedingungen haben aus diesem Grund auch keinen 

entscheidenden Einfluss auf die Feststellung des Erklärungsinhalts im Rahmen des Wettvertragsschlusses. Denn 

dass der Wettanbieter bei einer Manipulation des Sportereignisses nicht an den Wettvertrag gebunden bleibt, ergibt 

sich schon aus der gravierenden Verletzung vertraglicher Nebenpflichten durch den Wettenden. Ob die Teilnahmebedingungen 

der DKLB nach den jeweiligen Taten geändert wurden oder nicht, ist entgegen der Auffassung einzelner 

Revisionen rechtlich unerheblich, weil es allein auf die Umstände zur Tatzeit ankommt. Es ergibt sich aus den 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen hier auch – anders als etwa im Fall der Fehlbuchung (dazu näher BGHSt 39, 

392; 46, 196) – kein Ansatzpunkt zum Verständnis der Erklärungen bei Wettabschluss. Bei einer arglistigen Manipulation 

der Vertragsgrundlage bedarf es keiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen, um eine entsprechende Prüfungspflicht 

bzw. ein Ablehnungs- oder Anfechtungsrecht des Wettanbieters zu statuieren. Dies ergibt sich bereits aus 

allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Anders als einige Revisionen meinen, bestimmen oder begrenzen die 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch nicht Prüfungsrecht und Prüfungspflicht desjenigen, der den Wettschein 

für den Wettanbieter entgegennimmt. Für den Erklärungsinhalt und die Überprüfungspflicht wichtig können Allgemeine 

Geschäftsbedingungen allerdings dann sein, wenn es nicht um die aktive Manipulation des Vertragsgegenstandes, 

sondern um das Ausnutzen von Fehlern wie etwa bei einer Fehlbuchung geht (vgl. BGHSt 46, 196). Auf 

Allgemeine Geschäftsbedingungen kommt es vorliegend auch deshalb nicht entscheidend an, weil weder die Feststellungen 

des Landgerichts noch der Revisionsvortrag eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

belegen (vgl. §§ 305, 305a BGB). 

c) Dies gilt unabhängig davon, ob es um Wettabschlüsse mit deutschen oder mit ausländischen Wettanbietern über 

deutsche Sportwettenvermittler geht. In allen diesen Fällen bestimmt sich die Rechtslage nach dem dargestellten 

deutschen Recht (Art. 28 und Art. 29 EGBGB; vgl. auch Heldrich in Palandt, BGB 66. Aufl. Art. 28 EGBGB Rdn. 

19; Martiny in MünchKomm-BGB 4. Aufl. Art. 28 EGBGB Rdn. 376). 

2. Auch die Sachrügen der Angeklagten haben keinen Erfolg. 

a) Das Landgericht hat die Taten im Ergebnis zutreffend als zehn Fälle des Betruges zum Nachteil der jeweiligen 

Wettanbieter angesehen. Der Angeklagte A. S. (im Fall 10 auch M. S. ) hat bei Abgabe der Wettscheine konkludent 

erklärt, nicht an einer Manipulation des Wettgegenstandes beteiligt zu sein, und hat hierdurch den Mitarbeiter der 

Annahmestelle getäuscht, so dass dieser irrtumsbedingt die jeweiligen Wettverträge abschloss, wodurch den Wettanbietern 

täuschungsbedingt ein Schaden entstanden ist. 

aa) Der 3. Strafsenat hat bereits entschieden, dass ein Wettteilnehmer, der den Gegenstand des Wettvertrages zu 

seinen Gunsten beeinflusst, einen Betrug begeht, wenn er diesen Umstand bei Abschluss des Wettvertrages verschweigt 

(BGHSt 29, 165, 167 – „Pferdewetten“): Dem Vertragsangebot könne die stillschweigende Erklärung entnommen 

werden, der Wetter selbst habe die Geschäftsgrundlage der Wette nicht durch eine rechtswidrige Manipulation 

verändert; in dem Verschweigen der Manipulation liege eine Täuschung durch schlüssiges Handeln (BGHSt 29, 

296

165, 167 f.). Der Senat sieht entgegen der Bundesanwaltschaft keinen Anlass, von dieser in der Literatur vielfach 

geteilten Auffassung (vgl. nur Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 263 Rdn. 18; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, 

StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 16e; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 113; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 

263 Rdn. 9; Kindhäuser in NK-StGB 2. Aufl. § 263 Rdn. 133; Fasten/Oppermann JA 2006, 69, 71; Valerius SpuRt 

2005, 90, 92; Weber in Pfister [Hrsg.], Rechtsprobleme der Sportwette [1989] S. 39, 62; a. A. etwa Schlösser NStZ 

2005, 423, 425 f.; jeweils m.w.N.) im Ergebnis abzurücken. Gegen die Auffassung, beim Abschluss einer Sportwette 

erkläre der Wetter zugleich die Nichtmanipulation des sportlichen Ereignisses, wird – im Anschluss an BGHSt 16, 

120 („Spätwette“, m. abl. Anm. Bockelmann NJW 1961, 1934) – geltend gemacht, die Annahme einer solchen Erklärung 

liefe auf eine „willkürliche Konstruktion“ hinaus (vgl. Gauger, Die Dogmatik der konkludenten Täuschung 

[2001] S. 164 f.; Weber aaO S. 57 f.; Schlösser aaO S. 425 f.; Schild ZfWG 2006, 213, 215 ff.); damit werde zudem 

in unzulässiger Weise ein lediglich gemäß § 13 StGB strafbares Unterlassen in ein aktives Tun umgedeutet (vgl. 

Schlösser aaO S. 426; Schild aaO S. 216). Gegen diese auch von der Bundesanwaltschaft erhobenen Einwände 

spricht folgendes: 

(1) In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass außer durch ausdrückliche Erklärung, namentlich 

durch bewusst unwahre Behauptungen, eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB auch konkludent erfolgen 

kann, nämlich durch irreführendes Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu 

verstehen ist. Davon ist auszugehen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck 

bringt, sie aber nach der Verkehrsanschauung durch sein Verhalten miterklärt (BGHSt 47, 1, 3; vgl. auch Tröndle/Fischer 

aaO § 263 Rdn. 12; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 22; jeweils m.w.N.). Der Erklärungswert eines 

Verhaltens ergibt sich demnach nicht nur aus demjenigen, was ausdrücklich zum Gegenstand der Kommunikation 

gemacht wird, sondern auch aus den Gesamtumständen der konkreten Situation (vgl. Vogel in Gedächtnisschrift für 

Rolf Keller [2003] S. 313, 315). Dieser unausgesprochene Kommunikationsinhalt wird wesentlich durch den dem 

Erklärenden bekannten Empfängerhorizont und damit durch die ersichtlichen Erwartungen der Beteiligten bestimmt 

(vgl. Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 12). Derartige tatsächliche Erwartungen werden ganz wesentlich auch durch 

die Anschauungen der jeweiligen Verkehrskreise und die in der Situation relevanten rechtlichen Normen geprägt 

(vgl. auch Hefendehl aaO § 263 Rdn. 88; Tiedemann aaO § 263 Rdn. 30). In aller Regel muss der Inhalt konkludenter 

Kommunikation deshalb auch unter Bezugnahme auf die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmt 

werden, von denen ersichtlich die Erwartungen der Kommunikationspartner geprägt sind. Bei der Ermittlung 

des Erklärungswertes eines konkreten Verhaltens sind daher sowohl faktische als auch normative Gesichtspunkte zu 

berücksichtigen (vgl. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15; Vogel aaO S. 316). Entscheidende Kriterien für die 

Auslegung eines rechtsgeschäftlich bedeutsamen Verhaltens sind neben der konkreten Situation der jeweilige Geschäftstyp 

und die dabei typische Pflichten- und Risikoverteilung zwischen den Partnern (vgl. BGHR StGB § 263 

Abs. 1 Täuschung 22; Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15). Liegen keine Besonderheiten vor, kann der Tatrichter 

regelmäßig von allgemein verbreiteten, durch die Verkehrsanschauung und den rechtlichen Rahmen bestimmten 

Erwartungen auf den tatsächlichen Inhalt konkludenter Kommunikation schließen. Ein derartiger Schluss des Tatrichters 

von den Gesamtumständen eines Geschehens, die auch von normativen Erwartungen geprägt sind, auf einen 

bestimmten Kommunikationsinhalt führt nicht zur „Fiktion“ einer Erklärung. Für eine Vielzahl von Fallgruppen hat 

die Rechtsprechung anhand des jeweiligen Geschäftstyps und der dabei üblichen Pflichten- und Risikoverteilung den 

jeweils typischen Inhalt konkludenter Kommunikation herausgearbeitet (vgl. näher Tiedemann aaO § 263 Rdn. 31 

ff.; Hefendehl aaO § 263 Rdn. 93 ff.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 13 ff.; je m.w.N.). Erklärungsinhalt kann danach 

auch sein, dass etwas nicht geschehen ist (sog. „Negativtatsache“), etwa ein Angebot ohne vorherige Preisabsprache 

zwischen den Bietern zustande kam (vgl. BGHSt 47, 83, 87). Eine konkludente Erklärung derartiger Negativtatsachen 

kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es um erhebliche vorsätzliche Manipulationen des Vertragsgegenstandes 

geht, auf den sich das kommunikative Verhalten bezieht (vgl. RGSt 20, 144: Überstreichen 

schwammbefallener Hausteile; RGSt 59, 299, 305 f.: Überdecken schlechter Ware; RGSt 29, 369, 370; 59, 311, 312; 

BGH MDR 1969, 497 f.: Verfälschen von Lebensmitteln; BGHSt 8, 289: Zurückbehalten des Haupt-gewinnloses 

einer Lotterie; BGH NJW 1988, 150: Erschleichen einer Prädikatsbezeichnung für Wein; BGHSt 38, 186; 47, 83: 

unzulässige vorherige Preisabsprache; vgl. zur konkludenten Täuschung bei Manipulation auch Pawlik, Das unerlaubte 

Verhalten beim Betrug [1999] S. 87). Zwar reicht die allgemeine Erwartung, der andere werde sich redlich 

verhalten, für die Annahme entsprechender konkludenter Erklärungen nicht aus. Abgesehen davon, dass die Vertragspartner 

aber ein Minimum an Redlichkeit im Rechtsverkehr, das auch verbürgt bleiben muss, voraussetzen dürfen 

(vgl. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 14/15), ist die Erwartung, dass keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation 

des Vertragsgegenstandes durch einen Vertragspartner in Rede steht, unverzichtbare Grundlage jeden Geschäftsverkehrs 

und deshalb zugleich miterklärter Inhalt entsprechender rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Dem Angebot 

297

auf Abschluss eines Vertrages ist demnach in aller Regel die konkludente Erklärung zu entnehmen, dass der in Bezug 

genommene Vertragsgegenstand nicht vorsätzlich zum eigenen Vorteil manipuliert wird. Bei der Sportwette, 

einer Unterform des wesentlich durch Zufall bestimmten Glücksspiels (vgl. BGH NStZ 2003, 372, 373; Hofmann/Mosbacher 

NStZ 2006, 249, 251 m.w.N.), ist Gegenstand des Vertrages das in der Zukunft stattfindende und 

von den Sportwettenteilnehmern nicht beeinflussbare (vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand [1994] S. 471) 

Sportereignis. Auf diesen Vertragsgegenstand nimmt jede der Parteien bei Abgabe und Annahme des Wettscheins 

Bezug. Beim Abschluss einer Sportwette erklärt demnach regelmäßig jeder der Beteiligten konkludent, dass das 

wettgegenständliche Risiko nicht durch eine von ihm veranlasste, dem Vertragspartner unbekannte Manipulation des 

Sportereignisses zu seinen Gunsten verändert wird (BGHSt 29, 165). Denn dies erwartet nicht nur der Wettanbieter 

vom Wettenden, sondern auch umgekehrt der Wettende vom Wettanbieter. Weil sich eine Sportwette zwangsläufig 

auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis bezieht, kann sich die Erklärung der Manipulationsfreiheit nicht auf 

eine bereits endgültig durchgeführte, sondern nur auf eine beabsichtigte Manipulation beziehen. Eine Täuschung ist 

jedenfalls dann anzunehmen, wenn zu dem konkreten Plan der Manipulation des zukünftigen Sportereignisses die 

konkrete Einflussnahme tritt, etwa wie hier durch die vorherigen Abreden mit Teilnehmern an dem Sportereignis, die 

ihre Manipulationsbereitschaft zugesagt haben. Nur in einem solchen Fall wird der Wettende auch – wie hier – erhebliche 

Beträge auf einen eher unwahrscheinlichen (und dafür zu hohen Gewinnquoten angebotenen) Spielausgang 

setzen. Wer erhebliche Beträge zu hoher Quote auf einen unwahrscheinlichen Spielausgang setzt und in Manipulationen 

des Spielgeschehens verstrickt ist, hat diese regelmäßig bereits zuvor schon so hinreichend konkret ins Werk 

gesetzt, dass es bei normalem Lauf der Dinge allein von ihm abhängt, ob es zu der unlauteren Beeinflussung des 

Spielverlaufs kommt. Dass dies bei A. S. jeweils der Fall war, ist den Feststellungen des Landgerichts zu den Wettvertragsabschlüssen 

insgesamt mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen. Dieser Begründung steht die Entscheidung 

des Senats in BGHSt 16, 120 („Spätwette“) nicht entgegen. Dort ging es nicht um eine Manipulation des Vertragsgegenstandes, 

sondern um ein überlegenes Wissen des Wettenden, das aus allgemein zugänglichen Informationsquellen 

stammte. Ob der Wettende bei Abschluss einer Wette auf ein zukünftiges Ereignis auch konkludent erklärt, 

dieses sei noch nicht eingetreten, so dass er davon nichts wisse, bedarf hier deshalb keiner Entscheidung. Dagegen 

mag sprechen, dass das Einholen allgemein zugänglicher Informationen über den Wettgegenstand typischerweise 

in das Risiko jedes Vertragspartners fällt. Berechtigterweise erwartet der Vertragspartner einer Sportwette 

jedenfalls, dass der andere Teil nicht über Sonderwissen verfügt, das aus einer verwerflichen Manipulation des Wettgegenstandes 

resultiert (vgl. aber auch Habersack in MünchKomm-BGB 4. Aufl. § 762 Rdn. 19). 

(2) Entgegen einer in der Literatur verbreiteten Meinung (vgl. Schlösser aaO S. 426; Schild aaO S. 216) handelt es 

sich bei der Täuschung der jeweiligen Wettbüro-Mitarbeiter um eine konkludente Täuschung durch aktives Tun und 

nicht um eine Täuschung durch Unterlassen. Die Grenze zwischen einer aktiven konkludenten Täuschung und einer 

Täuschung durch Unterlassen bestimmt sich nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswert des aktiven 

Verhaltens. Deshalb darf der Tatrichter grundsätzlich nicht an ein Unterlassen, sondern muss an das aktive Tun – 

also insbesondere den jeweiligen Vertragsschluss – anknüpfen (miss-verständlich deshalb BGHSt 29, 165, 167, soweit 

dort auf ein „Verschweigen“ abgestellt wird), wenn in der Erklärung bereits die Täuschungshandlung zu sehen 

ist. In diesen Fällen liegt der relevante Handlungsschwerpunkt in einem positiven Tun, weil der Täter inzident die 

Essentialia zusichert, die – wie oben dargestellt – zur unverzichtbaren Grundlage des Geschäfts zählen. Deshalb ist 

im vorliegenden Fall ein aktives Verhalten, nämlich der Abschluss des Wettvertrages, die strafbarkeitsbegründende 

Täuschungshandlung, weil ihm der Erklärungswert zukommt, nicht auf Manipulationen des Vertragsgegenstandes 

hingewirkt zu haben. Da bereits ein Betrug durch aktives Tun vorliegt, kann dahinstehen, ob hier auch ein Betrug 

durch Unterlassen der Aufklärung über die Spielmanipulation (vgl. zu einer möglichen Aufklärungspflicht Henssler 

aaO S. 471; Habersack aaO § 762 Rdn. 19) oder später (vgl. etwa in Fall 7 der Urteilsgründe das Gespräch mit den 

Vertretern des Wettveranstalters) gegeben ist (vgl. allgemein zu den Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen 

einer Täuschung durch Tun und durch Unter-lassen Tiedemann aaO § 263 Rdn. 29 m.w.N.; Schlösser aaO S. 426). 

bb) Durch die konkludente Täuschung über die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes ist bei den jeweiligen 

Mitarbeitern der Wettanbieter auch ein entsprechender Irrtum erregt worden (vgl. BGHSt 29, 165, 168). Die Mitarbeiter 

der Wettanbieter gingen – jedenfalls in Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins (hierzu näher Tröndle/Fischer 

aaO § 263 Rdn. 35 m.w.N.) – jeweils davon aus, dass das wettgegenständliche Risiko nicht durch Manipulation 

des Sportereignisses zu Ungunsten ihres Unternehmens ganz erheblich verändert wird. Ansonsten hätten sie 

die jeweiligen Wettangebote zu der angebotenen Quote zurückgewiesen. Gerade weil die Manipulationsfreiheit des 

Wettgegenstandes beim Abschluss einer Sportwette mit festen Quoten für die Vertragspartner von entscheidender 

Bedeutung für die Einschätzung des Wettrisikos ist, verbinden Wettender und Wettanbieter mit ihren rechtsgeschäftlichen 

Erklärungen regelmäßig die Vorstellung, dass der Wettgegenstand nicht manipuliert wird (vgl. auch BGHSt 

298

24, 386, 389). Hierüber irren sie aber infolge des Verhaltens des anderen Teils. Dieser Irrtum führte auch zu einer 

Vermögensverfügung, nämlich zum Vertragsabschluss mit dem jeweiligen Wettanbieter. 

cc) Bei den jeweiligen Wettveranstaltern ist durch diese täuschungs-bedingte Vermögensverfügung auch ein Schaden 

entstanden. 

(1) In allen Fällen liegt bereits mit Abschluss der jeweiligen Wettverträge ein vollendeter Betrug vor. 

Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages (Eingehungsbetrug) ergibt der Vergleich der Vermögenslage vor und 

nach Abschluss des Vertrages, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Zu vergleichen sind die beiderseitigen 

Vertragsverpflichtungen. Wenn der Wert des Anspruchs auf die Leistung des Täuschenden hinter dem Wert der 

Verpflichtung zur Gegenleistung des Getäuschten zurückbleibt, ist der Getäuschte geschädigt (vgl. BGHSt 16, 220, 

221; BGH NStZ 1991, 488). Entscheidend ist für die Tatbestandserfüllung beim (Eingehungs-)Betrug nämlich, dass 

der Verfügende aus dem Bestand seines Vermögens aufgrund der Täuschung mehr weggibt, als er zurückerhält 

(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 64 m.w.N.). Diese für übliche Austauschgeschäfte entwickelte 

Rechtsprechung bedarf der Anpassung an die Besonderheiten der hier gegenständlichen Sportwetten, bei denen zur 

Eingehung der vertraglichen Verpflichtungen der Austausch von Einsatz und Wettschein (einer Inhaberschuldverschreibung, 

vgl. Sprau in Palandt aaO § 793 Rdn. 5) hinzukommt: Bei Sportwetten mit festen Quoten (sog. Oddset- 

Wetten) stellt die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance 

dar; die Quote bestimmt, mit welchem Faktor der Einsatz im Gewinnfall multipliziert wird. Weil die von A. S. 

geplante und ins Werk gesetzte Manipulation der Fußballspiele das Wettrisiko ganz erheblich zu seinen Gunsten 

verschoben hatte, entsprachen die bei dem Vertragsschluss vom Wettanbieter vorgegebenen Quoten nicht mehr dem 

Risiko, das jeder Wettanbieter seiner eigenen kaufmännischen Kalkulation zugrunde gelegt hatte. Eine derart erheblich 

höhere Chance auf den Wettgewinn ist aber wesentlich mehr wert, als A. S. hierfür jeweils in Ausnutzung der 

erfolgten Täuschung gezahlt hat. Für seinen jeweiligen Einsatz hätte er bei realistischer Einschätzung des Wettrisikos 

unter Berücksichtigung der verabredeten Manipulation nur die Chance auf einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen 

können. Diese „Quotendifferenz“ stellt bereits bei jedem Wettvertragsabschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden 

dar. Dieser ähnelt infolge des für Wetten typischen Zusammenhangs zwischen Wettchance und 

realisiertem Wettrisiko der vom Landgericht angenommenen schadensgleichen Vermögensgefährdung (gegen deren 

Annahme indes durchgreifende Bedenken bestehen, vgl. unten [3]) und stellt wirtschaftlich bereits einen erheblichen 

Teil des beabsichtigten Wettgewinns dar. Dass Wetten für erkannt manipulierte Spiele nicht angeboten werden, ist 

insoweit ohne Bedeutung. Maßgeblich ist allein, dass der Wettanbieter täuschungs-bedingt aus seinem Vermögen 

eine Gewinnchance einräumt, die (unter Berücksichtigung der Preisbildung des Wettanbieters) gemessen am Wetteinsatz 

zu hoch ist. Mithin verschafft sich der Täuschende eine höhere Gewinnchance, als der Wettanbieter ihm für 

diesen Preis bei richtiger Risikoeinschätzung „verkaufen“ würde. Ein derartiger Quotenschaden muss nicht beziffert 

werden. Es reicht aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden. Realisiert sich der 

vom Wettenden infolge seiner Manipulation erstrebte Gewinn nicht, verbleibt es vielmehr bei dem mit erfolgreicher 

Täuschung bereits erzielten Quotenschaden, so ist dem wegen der geringeren Auswirkungen der Tat im Rahmen der 

Strafzumessung Rechnung zu tragen. 

(2) In denjenigen Fällen, in denen es zur Auszahlung von Wettgewinnen auf manipulierte Spiele kam (Fälle 2, 6, 7, 

11), ist das mit dem Eingehungsbetrug verbundene erhöhte Verlustrisiko in einen endgültigen Vermögensverlust der 

jeweiligen Wettanbieter in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn umgeschlagen (vgl. zur Schadensberechnung 

näher Fasten/Oppermann JA 2006, 69, 73; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 71 m.w.N.); der so erzielte 

Vermögensvorteil war insbesondere das Endziel des mit Hilfe von Manipulationen Wettenden. Weil sich 

Sportwettenverträge auf ein in der Zukunft stattfindendes Ereignis beziehen, stellt der Quotenschaden das notwendige 

Durchgangsstadium und damit einen erheblichen Teil des beabsichtigten endgültigen Schadens bei dem Wettanbieter 

dar. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Kutzner JZ 2006 S. 712, 717; Schild aaO S. 219) liegt 

der betrugsrelevante Vermögensschaden in diesen Fällen nicht in der – kaum feststellbaren – Differenz zwischen der 

auf Grund des „normalen Wettverhaltens“ prognostizierten Gesamtgewinnausschüttung und der nach Manipulation 

tatsächlich auszuschüttenden Gesamtgewinnsumme. Diese mögliche Vermögenseinbuße stünde zudem in keinem 

unmittelbaren Zusammenhang mit der vom Wettenden beabsichtigten Vermögensmehrung, so dass insoweit Bedenken 

hinsichtlich der Stoffgleichheit der erstrebten Bereicherung bestünden. Ausreichend und allein maßgeblich ist, 

dass der jeweilige Wettanbieter täuschungsbedingt den Wettgewinn auszahlt, auf den der Wettende wegen der 

Spielmanipulation keinen Anspruch hat, und in dieser Höhe sein Vermögen mindert; gerade diese Bereicherung 

erstrebt auch der Wettende. Die Ersparnis anderweitig zu erwartender Gewinnausschüttungen durch den Wettanbieter 

infolge der Manipulation ist allenfalls mittelbar relevant (vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 

54). Für die Schadensfeststellung kommt es entgegen der Auffassung einiger Revisionen auch nicht darauf an, ob 

299

sich die von A. S. ins Werk gesetzten Manipulationen kausal im Spielergebnis oder wenigstens entscheidend im 

Spielverlauf niedergeschlagen haben. Es reicht vielmehr aus, dass der jeweilige Wettanbieter täuschungsbedingt 

Wettverträge abgeschlossen hat, die er bei Kenntnis der beabsichtigten Manipulationen nicht abgeschlossen hätte. 

Denn nicht der Erfolg der Manipulation ist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB, sondern allein die täuschungsbedingte 

Vermögensschädigung. Im Übrigen ist für die Risikoverschiebung die Zusage der Manipulation durch einen 

Mannschaftsspieler oder gar einen Schiedsrichter – anders als von einigen Verteidigern in der Revisionshauptverhandlung 

vorgetragen – regelmäßig von erheblicher Bedeutung. 

(3) In denjenigen Fällen, in denen die Manipulationen keinen oder keinen vollständigen Wetterfolg einbrachten, hat 

das Landgericht allerdings den Schaden nicht gemäß den vorstehenden Grundsätzen bestimmt. Abgesehen davon 

sind auch die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts nicht tragfähig, soweit es bereits beim Abschluss der Wettverträge 

eine schadensgleiche Vermögensgefährdung der jeweiligen Wettanbieter in Höhe des möglichen Wettgewinns 

(abzüglich des Einsatzes) angenommen hat. Zwar kann auch schon die bloße konkrete Gefährdung einen 

Vermögensschaden i. S. von § 263 StGB darstellen. Diese Gefährdung muss aber nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise 

bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeuten. Die täuschungsbedingte 

Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbestandteils muss zum Zeitpunkt der Verfügung so groß sein, 

dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat (vgl. BGHSt 34, 394, 395; BGH NStZ 

2004, 264). Eine derartige konkrete Gefährdung, die bereits einem Schaden entspricht, kann nur dann anerkannt 

werden, wenn der Betrogene ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat (BGHSt 21, 112, 113). Diese 

Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht einmal überwiegend 

wahrscheinlich ist, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt, die sich einer Einflussnahme trotz der Manipulation 

immer noch in ganz wesentlichem Umfang entziehen. Durch den Abschluss der Wettverträge ist es über den oben 

dargestellten Quotenschaden hinaus erst zu einer abstrakten Gefährdung der Vermögen der jeweiligen Wettanbieter 

in Höhe des durch die Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrages abzüglich des Einsatzes gekommen. Ein Erfolg 

der Manipulationen war nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal überwiegend wahrscheinlich, sondern 

schlug in vielen Fällen trotz beträchtlicher Eingriffe in das Spielgeschehen fehl, insbesondere auch, weil die 

kombinierten Spiele teilweise einen anderen Ausgang nahmen; dies macht deutlich, dass die Manipulation des Spielgeschehens 

nur die Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Spielausgangs um einen gewissen – regelmäßig freilich, 

wie ausgeführt, erheblichen – Grad erhöhen konnte (vgl. dazu Kutzner aaO S. 717; Mosbacher NJW 2006, 3529, 

3530). 

b) Die Feststellungen des Landgerichts belegen ohne Weiteres die abgeurteilten Beihilfehandlungen der Angeklagten 

M. und F. S. sowie R. H. und D. M. . 

aa) Die Betrugstaten des Haupttäters A. S. waren in dem von ihm beabsichtigten und von den Teilnehmern erkannten 

Umfang frühestens mit der Auszahlung des zu Unrecht beanspruchten Wettgewinns beendet. Bis zu diesem Zeitpunkt 

förderten alle Handlungen, die unmittelbar der Manipulation des wettgegenständlichen Spielereignisses dienten 

oder durch die Spieler bzw. Schiedsrichter zur Manipulation des Spielgeschehens angehalten oder dabei bestärkt 

wurden, den beabsichtigten unrechtmäßigen Wettgewinn von A. S. . Aufgrund der Eigenart der Sportwette, die ein in 

der Zukunft liegendes Sportereignis betrifft, ist eine derartige Beihilfe zum Wettbetrug mittels Manipulation des 

Wettereignisses nicht nur durch deren vorherige Zusage, sondern auch nach Wettvertragsabschluss möglich. Dass die 

jeweiligen Teilnehmer insoweit vorsätzlich gehandelt haben, ergibt sich nach den Feststellungen des Landgerichts 

aus der Kenntnis vom beabsichtigten bzw. erfolgten Abschluss der Sportwetten; nur der Wettvertragsabschluss gab 

den Spielmanipulationen aus Sicht der Beteiligten hier einen nachvollziehbaren wirtschaftlichen Sinn. 

bb) Der Angeklagte H. hat auch im Fall 8 der Urteilsgründe eine Beihilfe zum Wettbetrug A. S. begangen. Entgegen 

der Auffassung der Revision zu diesem Fall belegen die Feststellungen des Landgerichts hinreichend, dass H. in 

diesem Fall dem Haupttäter A. S. konkret bei seinem Betrug geholfen hat, indem er ihn bei der Anwerbung des Angeklagten 

M. für eine Spielmanipulation unterstützte. Soweit das Landgericht bei der rechtlichen Würdigung der 

Taten und im Rahmen der Strafzumessung – ersichtlich versehentlich – nicht zwischen dem Fall 8 der Urteilsgründe 

und den Einflussnahmen H. s als Schiedsrichter auf dem Spielfeld differenziert hat (vgl. UA S. 47, 53), ist dies im 

Ergebnis unschädlich: Das Unrecht H. s wiegt in Fall 8 nicht minder schwer als in den Fällen einer Manipulation auf 

dem Spielfeld. H. hat in diesem Fall sogar ganz erheblich dazu beigetragen, einen weiteren zur Unparteilichkeit 

verpflichteten Schiedsrichter in kriminelle Machenschaften zu verstricken. 

cc) Im Fall 10 tragen die Feststellungen des Landgerichts auch die Annahme einer Beihilfe F. S. s zum gemeinschaftlich 

von A. und M. S. begangenen Betrug. F. S. hat danach R. H. ausdrücklich zur Manipulation des Fußballspiels 

in dem von seinem Bruder A. S. gewünschten Sinne ermutigt. Er hat aufgrund der Gesamtumstände des Ge- 

300

schehens auch ersichtlich in der Kenntnis gehandelt, dass auf dieses manipulierte Spiel Sportwetten abgeschlossen 

sind oder werden und dass sein Handeln den beabsichtigten Eintritt des Wetterfolges fördert. 

c) Dass im Fall 10 der Urteilsgründe nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen M. S. die Sportwetten in 

Italien abgeschlossen hat, hindert eine Bestrafung der in diesem Fall Beteiligten nach deutschem Recht nicht: Eine 

als Betrug nach § 263 StGB strafbare Haupttat M. S. s ist noch hinreichend durch Feststellungen belegt. Wie sich aus 

den gleichsam „vor die Klammer“ gezogenen Feststellungen des Landgerichts ergibt, gab der Angeklagte M. S. die 

Wettscheine auch in diesem Fall in den Geschäftsräumen des Wettanbieters ab und erklärte damit zugleich konkludent, 

nicht an einer Manipulation des wettgenständlichen Sportereignisses beteiligt zu sein. Aus dem einschlägigen 

italienischen Recht ergibt sich weder zum Erklärungswert seines Verhaltens noch in anderer Hinsicht ein relevanter 

Unterschied zum deutschen Recht; insbesondere besteht auch dort die Möglichkeit, sich bei einer bewussten Täuschung 

ohne weiteres vom Vertrag zu lösen (vgl. Art. 1427 ff. Codice Civile). Für die Tat von M. S. im Fall 10 der 

Urteilsgründe gilt nach § 3 StGB das deutsche Strafrecht, weil die Tat (auch) im Inland begangen worden ist. Weil 

M. S. nach den (insoweit tragfähigen) Feststellungen des Landgerichts in diesem Fall als Mittäter des Angeklagten 

A. S. gehandelt hat, und ihm deshalb aufgrund des gemeinsamen Tatplans das Handeln A. S. s in Deutschland und 

auch der Ort dieses Handelns zuzurechnen ist, ist Tatort im Sinne von § 9 StGB auch für M. S. Deutschland (vgl. 

BGHSt 39, 88, 91; Tröndle/Fischer aaO § 9 Rdn. 3). Für die Teilnehmer ergibt sich ein Tatort im Bundesgebiet in 

diesem Fall jedenfalls aus § 9 Abs. 2 StGB. Zudem ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass auch A. S. in diesem 

Fall – was angesichts der von ihm versprochenen Bestechungssumme von 50.000 Euro mehr als nahe liegt – auf das 

manipulierte Spiel gewettet hat; das Landgericht konnte lediglich keine Feststellungen dazu treffen, wo und in welcher 

Höhe dies geschehen ist. 

d) Auch die weiteren Einwände der Revisionen gegen den Schuldspruch tragen nicht: Soweit unter Hinweis auf nicht 

im Urteil wiedergegebene Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgetragen wird, beim Wettvertragsschluss könnte 

keine reale Person getäuscht werden, weil der Vertragsschluss letztlich nur elektronisch erfolge, widerspricht dies 

den (nicht angegriffenen) Feststellungen des Landgerichts. Danach hat stets ein Mitarbeiter des Wettbüros die Wettscheine 

entgegengenommen, nach Prüfung weitergeleitet und insbesondere den Wetteinsatz vereinnahmt. Der Einwand 

der Revision, ausländischen Wettanbietern könne in Hinblick auf §§ 762, 763 BGB wegen der Rechtswidrigkeit 

ungenehmigter ausländischer Wetten kein Schaden entstehen, verfängt nicht. Zwar findet auf Sportwetten § 763 

Satz 2 i.V.m. § 762 BGB grundsätzlich Anwendung (vgl. BGH NJW 1999, 54). Unabhängig von der Frage, ob im 

EU-Ausland genehmigte Sportwetten auch im Bundesgebiet ohne zusätzliche Genehmigung zulässig vermittelt werden 

dürfen oder nicht (vgl. hierzu OLG München NJW 2006, 3588; Mosbacher NJW 2006, 3529), ist hier jedenfalls 

aus wirtschaftlicher Sicht eine Schädigung der ausländischen Wettanbieter eingetreten (vgl. auch Weber aaO S. 67; 

Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 91; RGSt 68, 379, 380). Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts hält revisionsgerichtlicher 

Überprüfung stand. Dies gilt namentlich hinsichtlich des Angeklagten M. . Die Feststellungen des 

Landgerichts zu seiner Tatbeteiligung beruhen auf einer tragfähigen Grundlage, nämlich auf seinem Eingeständnis, 

von A. S. die festgestellten Zahlungen erhalten zu haben, sowie im Übrigen auf den vom Landgericht als glaubhaft 

angesehenen Angaben der geständigen Angeklagten A. S. und R. H. . 

e) Die Rechtsfolgenaussprüche können bestehen bleiben. 

aa) Auch wenn das Landgericht in demjenigen Teil der Fälle, in denen die Manipulationen nicht zu dem gewünschten 

Spielergebnis geführt haben oder die Kombinationswetten aus anderen Gründen keinen Erfolg hatten, der Strafzumessung 

einen zu großen Schadensumfang zugrunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen (§ 354 Abs. 1 StPO), 

dass das Landgericht bei einer zutreffenden rechtlichen Bewertung niedrigere Einzelstrafen und niedrigere Gesamtstrafen 

verhängt hätte: Zum einen ist ein Gefährdungsschaden für die Strafzumessung ohnehin nicht mit dem darüber 

hinaus erstrebten endgültigen Schaden gleichzusetzen (vgl. BGH wistra 1999, 185, 187). Zum zweiten ähnelt der 

vom Landgericht nicht ausdrücklich bezifferte Quotenschaden dem angenommenen Gefährdungsschaden und stellt 

jedenfalls einen erheblichen Teil hiervon dar; die Wettanbieter hätten bei nicht täuschungsbedingter Fehleinschätzung 

des Wettrisikos für die gezahlten Einsätze allenfalls wesentlich geringere Wettchancen eingeräumt. Schließlich 

war ohnehin strafschärfend zu berücksichtigen, dass sich der Vorsatz über den durch Eingehung der Wetten bereits 

vollendeten Schadenseintritt hinaus auf eine ganz erhebliche Gewinnsumme bezog und damit das vom Vorsatz umfasste 

Handlungsziel den als „Durchgangsschaden“ erfassten Quotenschaden des Wettanbieters jeweils ganz erheblich 

überstieg (vgl. auch BGHSt 43, 270, 276; BGH NStZ 2000, 38, 39). 

bb) Auch im Übrigen hält die Strafzumessung im Ergebnis revisions-rechtlicher Überprüfung stand: Das Landgericht 

hat zwar verkannt, dass es sich bei § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 erste Alt. StGB nicht um einen Qualifikationstatbestand 

des gewerbsmäßigen Betruges, sondern um eine Strafzumessungsregel handelt, die grundsätzlich eine Gesamtwürdigung 

aller schuldrelevanten Gesichtspunkte erfordert (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 2 Besonders schwerer Fall 1) 

301

und insbesondere auch deshalb ausscheiden kann, weil die Voraussetzungen eines vertypten Strafmilderungsgrunds 

(hier etwa §§ 21, 27 StGB) vorliegen (BGH wistra 2003, 297). Bei den wegen Beihilfe zum Betrug verurteilten Angeklagten 

hat das Landgericht auch nicht bedacht, dass die Teilnahmehandlung als solche als besonders schwerer 

Fall zu werten sein muss (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 46 Rdn. 105 m.w.N.) und das täterbezogene Merkmal der Gewerbsmäßigkeit 

nur demjenigen Tatbeteiligten angelastet werden kann, der dieses Merkmal selbst aufweist (vgl. Eser 

in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 243 Rdn. 47 m.w.N.). Der Senat kann jedoch ausschließen (§ 354 Abs. 1 

StPO), dass sich diese Fehler bei der Strafzumessung ausgewirkt haben. 

(1) Bei A. S. war ein Absehen von der Regelwirkung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 erste Alt. StGB nach den Gesamtumständen 

der mit hoher krimineller Energie ins Werk gesetzten Betrügereien, bei denen es jeweils um ganz 

erhebliche Summen ging, auch unter Berücksichtigung von § 21 StGB offensichtlich nicht veranlasst. Dem Senat 

erscheint es im Übrigen angesichts des jahrelangen professionellen Agierens von A. S. auf dem Sportwettenmarkt, 

seines kompliziert angelegten Wett- und Manipulationssystems und des damit verbundenen erheblichen organisatorischen 

Aufwands ohnehin eher fernliegend, dass bei diesem Angeklagten die Steuerungsfähigkeit bei der Begehung 

sämtlicher Taten wegen „Spielsucht“ erheblich eingeschränkt gewesen sein soll (vgl. zu den Anforderungen BGHSt 

49, 365, 369 f. m.w.N.). Die vom Landgericht angenommene Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB 

beschwert den Angeklagten jedoch nicht. In den Fällen 2, 6, 7 und 11 liegen zudem zusätzlich – auch bei den Teilnehmern, 

die angesichts der Kenntnis von den Gesamtumständen und angesichts der Höhe der gezahlten Bestechungsgelder 

insoweit zumindest mit bedingtem Vorsatz handelten – die Voraussetzungen eines besonders schweren 

Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 erste Alt. StGB vor. 

(2) Bei den Angeklagten H. und M. hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass auch diese Angeklagten 

selbst gewerbsmäßig gehandelt haben. Sie wollten sich durch die Zusammenarbeit mit A. S. eine auf Dauer angelegte 

Einnahmequelle von einigem Umfang erschließen. Bei diesen Angeklagten liegt aufgrund der besonders pflichtwidrigen 

Ausnutzung ihrer Stellung als unparteiische Schiedsrichter im Übrigen auch die Annahme eines unbenannten 

besonders schweren Falls nach § 263 Abs. 3 Satz 1 StGB auf der Hand. 

(3) Eigenes gewerbsmäßiges Handeln hat das Landgericht auch für M. S. festgestellt. Es kann dahinstehen, ob diese 

Wertung tatsächlich ausreichend belegt ist. Der Senat kann angesichts der Vielzahl erschwerender Gesichtspunkte 

jedenfalls ausschließen (§ 354 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht bei den Angeklagten M. und F. S. bei bloßer Anwendung 

von § 263 Abs. 1 StGB auf noch niedrigere Einzel- und Gesamtstrafen erkannt hätte. Das Landgericht hat 

sich bei der Bemessung der ohnehin maßvollen Strafen ersichtlich nicht am oberen Ende des – abgesehen von Fall 

10 für M. S. – gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB verschobenen Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB orientiert. 

(4) Die verhängten Einzelstrafen und die verhängte Gesamtstrafe sind darüber hinaus auch aus folgenden Gründen 

angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO: Es geht bei den durch die Angeklagten unterstützen Betrügereien 

von A. S. ganz überwiegend um erhebliche Summen und insgesamt um Beträge von mehreren Millionen Euro. 

Die Spielmanipulationen haben nicht nur die jeweiligen Wettanbieter geschädigt, sondern – wie die Angeklagten 

wussten – einer Vielzahl Unbeteiligter ganz erhebliche Schäden zugefügt: Die jeweiligen Fußballmannschaften und 

alle zahlenden Zuschauer wurden um ein faires Spiel gebracht. Die infolge von Manipulationen unterlegenen Mannschaften 

und ihre Trainer mussten erhebliche wirtschaftliche Schäden gewärtigen, die sich etwa im Fall des Ausscheidens 

des Hamburger SV aus dem DFB-Pokal auch durch die Entlassung des damaligen Trainers realisiert haben. 

Die massive Bestechung von Spielern und Schiedsrichtern zum Zweck der Spielmanipulation hat zudem dem 

gesamten professionellen Fußballsport einen ganz erheblichen Rufschaden zugefügt, indem das Vertrauen von Millionen 

sportbegeisterter Zuschauer in die Fairness des Fußballsports und in die Unparteilichkeit der Schiedsrichter 

massiv enttäuscht wurde. Im Übrigen sind auch viele redliche Wettkunden, die auf ein anderes Ergebnis gesetzt 

hatten, im Falle gelungener Spielmanipulationen um ihre Gewinnchancen gebracht worden. Diese offenkundigen 

erschwerenden Gesichtspunkte hat das Landgericht im Rahmen seiner Strafzumessung nicht einmal umfassend ausdrücklich 

bedacht. 

(5) Bei F. S. ist die Gesamtstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe auch deshalb angemessen, weil das Landgericht 

zugunsten dieses Angeklagten einen nicht gerechtfertigten Härteausgleich vorgenommen hat. Die Strafkammer hat 

sich hierfür auf eine am 25. Oktober 2004 erfolgte Verurteilung zu einer bereits vollstreckten Geldstrafe bezogen und 

mit Rücksicht auf die fehlende Gesamtstrafenfähigkeit einen Härteausgleich in Höhe von einem Monat Freiheitsstrafe 

gewährt. Unbeachtet blieb dabei, dass zu diesem Zeitpunkt die Tat Nr. 10 der Urteilsgründe noch nicht begangen 

worden war. Wegen der Erledigung der Geldstrafe entfiel mithin lediglich die Zäsurwirkung der Verurteilung vom 

25. Oktober 2005. Daher hat sich der Angeklagte durch die Erledigung der Geldstrafe die Verhängung zweier – 

notwendig in der Summe gegenüber der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe höherer – Freiheitsstrafen erspart, mithin 

302

keinen Nachteil, sondern einen Vorteil erlangt. Deshalb war kein Härteausgleich gerechtfertigt (vgl. BGHR StGB § 

55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 4). 

3. Der Senat weist abschließend darauf hin, dass die missverständliche Entscheidung des Landgerichts im Adhäsionsverfahren 

nicht bedeutet, dass die Adhäsionskläger ihr Ziel nicht anderweitig weiter verfolgen könnten (§ 406 

Abs. 3 Satz 3 StPO). Daher wäre lediglich ein Absehen von einer Entscheidung, nicht etwa, wie zu weitgehend erfolgt, 

eine Antragsabweisung zu tenorieren gewesen (vgl. BGHR StPO § 406 Teilentscheidung 1). 

StGB § 263 – Bandenbetrug durch Zahnarzt bei Kick-back-Zahlungen 

BGH, Urt. vom 16.11.2006 – 3 StR 204/06 

Kick-back-Zahlungen an einen Zahnarzt als bandenmäßiger Betrug. 

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 26. Oktober 2006 in der Sitzung am 16. 

November 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 30. August 2005 wird 

a) das Verfahren in den Fällen 37 bis 41 der Urteilsgründe eingestellt; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten 

des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last, 

b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des gewerbsund bandenmäßigen 

Betruges in 36 Fällen schuldig ist. 


3. Die Staatskasse hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch erwachsenen 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 41 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr 

und zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten 

eingelegten, mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts begründeten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft 

eine Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsund bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) und 

beanstandet im Übrigen die Strafzumessung. Auf Antrag des Generalbundesanwalts stellt der Senat das Verfahren 

gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den Fällen 37 bis 41 der Urteilsgründe wegen 

Betruges verurteilt worden ist. Im verbleibenden Umfang führt das Rechtsmittel zu der beantragten Änderung des 

Schuldspruchs. Im Übrigen hat es keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte - ein kassenärztlich zugelassener Zahnarzt - für seine Praxis von 

der Firma G. Dentalhandelsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma G. ) Zahnersatz. Für die Geschäftsbeziehung galt 

ein Rabattsystem, das er mit den Verantwortlichen dieser Firma - den bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T. 

M. , O. M. und B. - über deren Außendienstmitarbeiter K. vereinbart hatte. Danach hatte der Angeklagte die Rechnungen 

der Firma G. , welche die vereinbarten Rabatte nicht auswiesen, in voller Höhe zu bezahlen, erhielt aber 

nachträglich umsatzbezogene monatliche Rückvergütungen ("kickbacks") in Höhe von 30 % bzw. 25 % der Nettobeträge 

(Fälle II. 1 - 34 der Urteilsgründe) oder sollte sie absprachegemäß erhalten. Am Ende jeden Monats oder Anfang 

des Folgemonats ließ der Angeklagte von seinen Angestellten die Behandlungskosten mit der zuständigen Kassenzahnärztlichen 

Vereinigung Nordrhein und/oder - soweit es Eigenanteile oder Privatleistungen betraf - mit den 

Patienten abrechnen und die Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft zur Erstattung vorlegen. Dabei verschwieg 

er die mit den Verantwortlichen der Firma G. vereinbarten Rückvergütungen. Die Sachbearbeiter der Kassenzahnärztlichen 

Vereinigung und die Patienten, welche die Rechnungen beglichen, gingen irrtümlich davon aus, dass der 

Angeklagte die in den Rechnungen angegebenen Preise für den Zahnersatz tatsächlich verauslagt hatte und er deshalb 

Erstattung verlangen konnte. Sie bezahlten daher die geforderten Beträge. Der Angeklagte wollte sich damit 

eine dauernde zusätzliche Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. In den 41 Monaten von Juni 1999 

bis Oktober 2002 betrugen die vereinbarten Rückvergütungen nach Abzug von 6 % für ein dem Angeklagten eingeräumtes 

Zahlungsziel monatlich zwischen 1.130 € und 9.995 €. Unter Berücksichtigung von Forderungsausfällen 

ließ sich der Angeklagte insgesamt mindestens ca. 176.398 € erstatten, auf die er keinen Anspruch hatte. Für die 

Abrechnungsmonate April 1999 bis März 2002 wurden dem Angeklagten der "kickback" in bar ausbezahlt. In den 

weiteren Monaten kam es zu keinen Auszahlungen mehr, weil der Angeklagte mit seinen Zahlungsverpflichtungen in 

Verzug geraten war. 

303

II. Das Landgericht ist davon ausgegangen, der Angeklagte habe gewerbsmäßig, aber nicht als Mitglied einer Bande 

gehandelt. Zwar hätten die Zeugen T. M. , O. M. und B. als die Verantwortlichen der Firma G. und möglicherweise 

auch deren Außendienstmitarbeiter K. eine Bande zur fortgesetzten Begehung von Betrugsstraftaten gegründet. Der 

Angeklagte sei jedoch nicht Mitglied dieser Bande gewesen, weil er Geschäftspartner der Firma G. gewesen sei und 

deshalb nicht im Lager der Bandenmitglieder gestanden habe. 

III. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in allen Fällen (vgl. BGH NStZ 2004, 568, 569) jeweils unter 

Annahme des Regelbeispiels der gewerbsmäßigen Begehung (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) lässt keinen Rechtsfehler 

erkennen. Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Angeklagte die Betrugsstraftaten indes auch bandenmäßig 

begangen, so dass er sich in 36 Fällen wegen gewerbsund bandenmäßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) strafbar 

gemacht hat. 

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen 

verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten des 

im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittäterschaft durch das 

Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Ein "gefestigter 

Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich. Es 

steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen, wenn ihre Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen 

an einer risikolosen und effektiven Tatausführung sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (vgl. BGHSt 

46, 321, 325 ff., 329, 330). 

2. Auf der Grundlage der von der Strafkammer rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben sich der Angeklagte, 

die bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen T. M. , O. M. und B. sowie der Außendienstmitarbeiter K. zu bandenmäßiger 

Begehung der Betrugstaten zusammengeschlossen. Nach den Abreden, die er vor Beginn der Tatserie 

mit den Verantwortlichen der Firma G. getroffenen hatte, sollte der Angeklagte für eine gewisse Dauer und in einer 

Vielzahl im Einzelnen noch unbestimmter selbständiger Fälle unter Vorlage der Rechnungen der Dentalhandelsgesellschaft, 

die das vereinbarte "kickback" nicht auswiesen, als Täter Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahnärztlichen 

Vereinigung und von Patienten begehen. An diesen sollten sich die rechtskräftig abgeurteilten Zeugen sowie 

der Außendienstmitarbeiter K. durch Erstellung und Übergabe der um die Rückvergütungen überhöhten Rechnungen 

beteiligen. Ob sich diese Beteiligung rechtlich als Mittäterschaft oder Beihilfe darstellt, ist für die Frage der bandenmäßigen 

Begehung ohne Belang. Es liegt nahe, zumindest die Zeugen T. M. , O. M. und B. als Mittäter einzuordnen. 

Dafür spricht schon, dass die Idee und die Initiative zu den Betrugstaten von ihnen ausging und für diese ihre Tatbeiträge 

zwingend erforderlich waren. Außerdem hatten sie ein erhebliches eigenes Interesse am Taterfolg, weil sie 

durch das auf Betrug aufgebaute Rabattsystem den Angeklagten als Kunden an sich binden und dadurch ihren eigenen 

Gewinn steigern konnten. Aber selbst wenn man die Verantwortlichen der Firma G. nicht als Mittäter ansehen, 

sondern ihre Beteiligung als die eines Gehilfen einordnen wollte, stünde dies der Annahme einer Bande nicht entgegen 

(vgl. BGHSt 47, 214). Soweit das Landgericht meint, der Angeklagte habe die Betrugstaten nicht als Mitglied 

einer Bande begangen, weil er der Firma G. als Geschäftspartner gegenüber gestanden habe, hat es sich offensichtlich 

an der Rechtssprechung zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln orientiert, die es als maßgeblich 

ansieht, ob der Tatbeteiligte in eine Absatzorganisation eingebunden war oder dieser als Käufer auf der Abnehmerseite 

gegenüber trat (vgl. BGH NStZ 2004, 696). Diese Rechtsprechung betrifft delikts-spezifische Fallgestaltungen 

mit besonderen Umständen, die hier nicht vorliegen. Die für die Annahme bandenmäßiger Begehung gegenüber 

der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit (BGHSt 

42, 256, 259) kann - wie der Bundesgerichtshof noch unter der Geltung des alten, lediglich zwei Mitglieder voraussetzenden 

Bandenbegriffs ausgeführt hat - beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht schon darin gesehen 

werden, dass der Verkäufer mit einem Erwerber zusammenwirkt. Ein solches Zusammenwirken ist nämlich durch 

die Art der Deliktshandlung notwendig vorgegeben und stellt sich grundsätzlich als jeweils selbständige Täterschaft 

der Beteiligten dar (BGHSt aaO). Dieser Grundgedanke, nach dem es für die Bejahung einer Bande nach § 30 Abs. 1 

Nr. 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG nicht allein ausreicht, dass die Täter beim unerlaubten Vertrieb von Betäubungsmitteln 

im Rahmen eines "eingespielten Bezugs- und Absatzsystems" handeln (BGHSt aaO), lässt sich auf die hier zu 

beurteilende Konstellation nicht übertragen. Der Angeklagte und die Verantwortlichen der Firma G. standen sich 

nämlich, soweit es um die Betrugstaten zum Nachteil der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten ging, 

nicht als selbständige Täter mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Dies war lediglich in Bezug auf die zwischen 

ihnen abgeschlossenen Verträge über die Lieferung von Zahnersatz der Fall. Mit Blick auf die betrügerische Schädigung 

der Kassenzahnärztlichen Vereinigung und der Patienten zogen sie aber am selben Strang (BGHSt aaO, 259 f.). 

IV. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die Einzelstrafen (Einsatzstrafe von zehn Monaten sowie 

Freiheitsstrafen von einmal neun Monaten, zehnmal acht Monaten, sechzehnmal sieben Monaten und achtmal 

304

sechs Monaten) sowie die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten können bestehen bleiben, weil 

die verhängten Rechtsfolgen - trotz der Schuldspruchänderung (vgl. BGH NStZ 2005, 285) und dem dadurch geänderten 

Strafrahmen - auf Grundlage der Urteilsfeststellungen nach Abwägung aller für die Strafzumessung erheblichen 

Gesichtspunkte angemessen sind (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO). Bei den Einzelstrafen hat der Senat neben der 

jeweiligen Schadenshöhe zu Gunsten des nicht vorbestraften Angeklagten insbesondere sein von Reue und Einsicht 

getragenes Geständnis, die Schadenswiedergutmachung durch Sicherheitsleistungen, die erheblichen Tatfolgen für 

ihn sowie den Umstand berücksichtigt, dass er von den Verantwortlichen der Firma G. in die Straftaten verstrickt 

wurde. Diese Gesichtspunkte sprechen für die Annahme minder schwerer Fälle und Freiheitsstrafen im unteren Bereich 

des Strafrahmens von sechs Monaten bis fünf Jahren. Bei der Einsatzstrafe von zehn Monaten erscheint wegen 

des engen sachlichen Zusammenhangs der 36 Betrugsstraftaten unter Berücksichtigung des verursachten Gesamtschadens, 

der Vielzahl der Geschädigten und der eingestellten Taten die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe 

als angemessen. Die Voraussetzungen für die Strafaussetzung zur Bewährung liegen aus den Gründen des 

angefochtenen Urteils vor. 

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO. Die Revision hat keinen wesentlichen Teilerfolg, 

weil sie nur zu einer Schuldspruchänderung führt, die den Angeklagten wenig belastet. 

StGB § 263 – Betrugvermögensschaden ungedeckter Schecks 


Ein betrugsrelevanter Vermögensschaden durch Einreichung ungedeckter Schecks kann nur festgestellt 

werden, wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge 

hierauf Zugriff genommen hätte oder - im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung 

- jedenfalls hätte Zugriff nehmen können. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 26. Juni 2006 mit den jeweils 

zugehörigen Feststellungen aufgehoben 

a) in den Fällen I 1, 3 und 4 der Urteilsgründe insgesamt, 

b) im Fall I 2 im Ausspruch über die Einzelstrafe und 

c) im Gesamtstrafenausspruch. 

2. Das Verfahren im Fall I 4 der Urteilsgründe wird eingestellt. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens 

und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. 

3. Im Übrigen wird im Umfang der Aufhebung die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die 

verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren 

verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision. Er rügt die Verletzung formellen und 

materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen weitgehenden Erfolg. Im Übrigen 

ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Fall I 4 der Urteilsgründe 

Das Verfahren ist hinsichtlich des Falles I 4 der Urteilsgründe wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen (§ 

206 a Abs. 1 StPO). Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs für schuldig befunden, weil er die Volksbank 

- im Wissen, eine entsprechende Deckung des belasteten Kontos nicht herbeiführen zu können - durch wahrheitswidrige 

Angaben am 13. November 2001 zur Einlösung eines Schecks über 285.000 DM veranlasst habe. Diese 

Tat ist weder Gegenstand der Anklage vom 21. April 2004 noch ist eine diese Tat einbeziehende Nachtragsanklage 

erhoben worden. Es besteht auch keine prozessuale Tatidentität (vgl. BGHSt 32, 215, 216) mit den übrigen der Anklageschrift 

zugrunde liegenden Lebensvorgängen, die die Geschäftsbeziehungen des Angeklagten bzw. der K. 

GmbH & Co. KG (künftig: K. GmbH) mit der Volksbank betreffen. Die der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalte 

unterscheiden sich vielmehr nach Zeit und Tatumständen eindeutig von dem abgeurteilten Geschehen. 

2. Fälle I 1 und 3 der Urteilsgründe 

305

In den Fällen 1 und 3 hält die Verurteilung wegen Betrugs sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. In beiden 

Fällen sind die Feststellungen zum Eintritt eines Vermögensschadens ungenau und unvollständig und entziehen sich 

deshalb einer revisionsgerichtlichen Kontrolle. 

a) Fall I 1 der Urteilsgründe 

Nach den Feststellungen bewilligte die Firma D. - eine Hauptlieferantin der im Mineralölhandel tätigen K. GmbH, 

deren Geschäftsführer der Angeklagte war - im April 2000 auf Antrag des Angeklagten die Prolongation eines Lieferantenkredits 

für ein weiteres Jahr und stockte diesen (Kontokorrent-)Kredit gleichzeitig auf eine Million DM auf. 

Dabei vertraute die Kreditgeberin auf die vom Angeklagten behauptete Bonität der GmbH und die Werthaltigkeit 

einer von ihm übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe des Kreditbetrags (UA 24). Tatsächlich 

hatte der Angeklagte den von der Kreditgeberin geforderten Bonitätsnachweisen bewusst falsche Zahlen zugrunde 

gelegt und so das Liquiditätsrisiko verschleiert. Im Rahmen der aufgestockten Kreditlinie lieferte die Firma D. in der 

Folgezeit Mineralöl an die K. GmbH. Im November 2001 stellte diese Zahlungen an die Firma D. ein. Im Dezember 

2001 beantragte der Angeklagte die Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und über sein 

Privatvermögen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte durch die falsche Darstellung des 

Liquiditätsrisikos eines Eingehungsbetruges schuldig gemacht habe, da der Firma D. bereits durch die - täuschungsbedingte 

- Kreditzusage ein Vermögensschaden in Form einer Vermögensgefährdung entstanden sei (UA 28). Die 

bisher zur Vermögenslage der K. GmbH und des Angeklagten getroffenen Feststellungen belegen nicht hinreichend, 

dass der Rückzahlungsanspruch der Kreditgeberin bereits im Zeitpunkt der Darlehensbewilligung Anfang April 2000 

wirtschaftlich nicht sicher, das Vermögen der Firma D. also zu diesem für den Betrugsvorwurf maßgeblichen Zeitpunkt 

bei lebensnaher Betrachtung konkret und damit schadensgleich gefährdet war (vgl. BGHSt 34, 394, 395, BGH 

wistra 1995, 222, 223). Zweifel an der von der Wirtschaftsstrafkammer als Betrugsschaden gewerteten Vermögensgefährdung 

ergeben sich, weil nach den Feststellungen der Kredit bis November 2001 von der K. GmbH bedient 

wurde. Zahlungsschwierigkeiten traten erstmals zu diesem Zeitpunkt auf und die GmbH stellte fortan "weitere" - 

mithin bis dahin erfolgte - Zahlungen an die Firma D. ein (UA 13). Angesichts dieses Umstandes hätten die Vermögensverhältnisse 

der K. GmbH und des Angeklagten als selbstschuldnerisch haftenden Bürgen präziser als bisher 

geschehen anhand nachvollziehbarer Vermögensübersichten dargelegt werden müssen. Den Urteilsgründen sind 

insbesondere nahezu keine überprüfbaren Feststellungen zum Status des Privatvermögens des Angeklagten in dem 

für die Schadensberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Kreditgewährung im April 2000 zu entnehmen. Das insoweit 

in Bezug genommene Immobilienvermögen (Stand zum 31. Juli 1999, UA 11) ist ersichtlich nicht dem Angeklagten, 

sondern dem Privatvermögen der Gesellschafter der K. GmbH zuzuordnen. Soweit das Urteil in anderem 

Zusammenhang Ausführungen zum Grundvermögen des Angeklagten macht (UA 16), betrifft dies Zeitpunkte, die 

deutlich nach der Kreditvereinbarung vom April 2000 liegen. Diese sind deshalb für die Schadensberechnung ohne 

weitere Darlegungen nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für den pauschalen Hinweis, am 31. Dezember 2001 hätten 

Forderungen gegen den Angeklagten aus übernommenen Bürgschaften in Höhe von insgesamt 28 Millionen DM 

bestanden. Soweit das Urteil in diesem Zusammenhang auf vorhandenes Barvermögen des Angeklagten verweist, 

wird nicht einmal dessen Höhe mitgeteilt (UA 29). In der neuen Hauptverhandlung werden deshalb weitergehende 

Feststellungen zu treffen sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bei Darlehensgewährung eine Vermögensgefährdung 

bestand. Sollte ein Vergehen des Betrugs nach § 263 StGB mangels Vermögensschadens oder Gefährdungsvorsatzes 

zu verneinen sein, so wird das Landgericht zu prüfen haben, ob ein Kreditbetrug nach § 265 b StGB 

in Betracht kommt. 

b) Fall I 3 der Urteilsgründe 

Diesem Fall liegt der Vorwurf zugrunde, der Angeklagte habe ungedeckte Schecks über eine Gesamtsumme von ca. 

950.000 DM zum Inkasso bei der Volksbank eingereicht, um so eine Rückführung des Kontokorrentkredits der K. 

GmbH in das vereinbarte Kreditlimit vorzutäuschen und die Bank zu veranlassen, weitere Scheckbelastungen oder 

Überweisungen zu Lasten des Kontokorrentkontos zu akzeptieren. Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der 

Angeklagte eines - vollendeten - Betrugs schuldig gemacht hat. Die Annahme des Landgerichts, durch die Rückbelastung 

der zum Inkasso vorgelegten und (vorläufig) gutgeschriebenen Schecks sei der Volksbank ein Vermögensschaden 

entstanden (UA 18), ist rechtsfehlerhaft. Ein Vermögensschaden wäre bei der Inkassobank nur dann eingetreten, 

wenn der Angeklagte während des Zeitraums der vorläufigen Gutschrift der Scheckbeträge hierauf Zugriff 

genommen hätte oder - im Sinne einer schadensgleichen Vermögensgefährdung - jedenfalls hätte Zugriff nehmen 

können. Dies ergeben die Feststellungen nicht. Zwar werden Scheckbeträge von den Kreditinstituten aus bankwirtschaftlichen 

Gründen bereits bei Hereinnahme "unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung" gutgeschrieben (Nr. 9 Abs. 1 

Satz 1 AGB-Banken und AGB-Sparkassen). Die Gutschrift ist bis zur Einlösung des Schecks durch die bezogene 

Bank allerdings nur eine vorläufige. Einen Anspruch auf Auszahlung der Schecksumme hat der Scheckeinreicher zu 

306

diesem Zeitpunkt nicht (vgl. Nobbe in WM (SB 5) 2000 S. 1, 13 ff. m.N.). Es versteht sich deshalb nicht von selbst, 

dass der Scheckeinreicher bereits vor der endgültigen Gutschrift über den Scheckbetrag auch verfügen kann. Mit der 

Frage, ob eine solche Verfügungsmöglichkeit durch den Angeklagten bestand bzw. ob er gegebenenfalls hiervon zu 

Lasten der Volksbank Gebrauch gemacht hat, hat sich das Landgericht indes nicht auseinandergesetzt (UA 18). 

3. Fall I 2 der Urteilsgründe 

Im Fall I 2 weist der Schuldspruch wegen Betrugs keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Jedoch hält der Strafausspruch 

sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Urteil enthält keine Feststellungen über die persönlichen 

Verhältnisse des Angeklagten. Dies stellt hier einen sachlichrechtlichen Mangel dar (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 

Satz 1 Strafzumessung 8). Für die Strafzumessung und deren rechtliche Überprüfung ist jedenfalls im Hinblick auf 

die verhängte, nicht unerhebliche Einzelfreiheitsstrafe die Kenntnis von Werdegang und Lebensverhältnissen des 

Angeklagten unentbehrlich. Zwar hat das Landgericht im Wege eines Berichtigungsbeschlusses die Urteilsgründe 

ergänzt und Ausführungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten gemacht. Eine Urteilsberichtigung ist 

allerdings nur dann zulässig, wenn ein offensichtliches Versehen vorliegt, das sich zwanglos aus klar zutage tretenden 

Tatsachen ergibt, wenn die Urteilsgründe also offensichtliche Schreibfehler oder ähnliche äußere, für alle Beteiligten 

offenkundige und aus sich heraus erkennbare Unstimmigkeiten enthalten. Eine Berichtigung ist hingegen unzulässig, 

wenn auch nur der Verdacht einer nachträglichen (sachlichen) Änderung und damit einer Verfälschung des 

Urteils entstehen kann (vgl. BGHR StPO § 267 Berichtigung 1). So liegt es hier. Durch das "Nachschieben" der 

Feststellungen zur Person des Angeklagten sollte ein dem Urteil anhaftender Rechtsfehler beseitigt werden. Dass 

dieser auf einer Nachlässigkeit der erkennenden Richter bei Durchsicht der Urteilsurkunde vor deren Unterzeichnung 

beruht, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. 

StGB § 263 Betrug bandenmäßig + gewerbsmäßig = Verbrechen 


Wird Betrug banden- und gewerbsmäßig begangen, liegt nicht lediglich ein nur für die Strafzumessung 

bedeutsames Regelbeispiel vor; vielmehr enthält § 263 Abs. 5 StGB einen Qualifikationstatbestand, 

der die Tat, wenn sie, wie hier, kumulativ banden- und gewerbsmäßig begangen ist, zum 

Verbrechen macht. Für banden- und gewerbsmäßig begangene Urkundenfälschung gilt dies in gleicher 

Weise. 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. Oktober 2006 wird mit der Maßgabe 

verworfen, dass der Ausspruch über die Einziehung des Mobiltelefons Motorola C 350, Farbe silbern, mit SIM- 

Karte Debitel/E-Plus (Ass. Nr. 12.1) entfällt. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

1. Der Angeklagte gehörte einer Bande an, deren Mitglieder mittels un-wahrer Angaben über Identität, Wohnsitz und 

Einkommensverhältnisse, die mehrfach durch Vorlage gefälschter Urkunden erhärtet wurden, in Autohäusern gegen 

(meist geringe) Anzahlung die Übergabe hochwertiger Pkws anstrebten und wiederholt auch erreichten. Soweit sie 

Erfolg hatten, wurden die Pkws dann in einem Autohaus des Angeklagten in Bergamo verwertet. Deshalb wurde der 

Angeklagte in einer Reihe von Fällen je nach Geschehensablauf wegen vollendeten oder versuchten gewerbsund 

bandenmäßig begangenen Betrugs, teilweise in Tateinheit mit gewerbsund bandenmäßig begangener Urkundenfälschung 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Ein anlässlich seiner Festnahme in einem Autohaus beim Angeklagten 

sichergestellter Geldbetrag und zwei Mobiltelefone wurden eingezogen. 

2. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten 

bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen hinsichtlich des Schuldspruchs, des Strafausspruchs, 

des Geldbetrages und eines der beiden Mobiltelefone erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

3. Hinsichtlich des zweiten Mobiltelefons hat der Generalbundesanwalt unter anderem ausgeführt: „Die Einziehung 

des Mobiltelefons C 350 … ist … zu beanstanden. Im Gegensatz zu dem Mobiltelefon Motorola schwarz … hat der 

Tatrichter keine Feststellungen zu einer Verwendung des zweiten sichergestellten Mobiltelefons getroffen. Die Einziehung 

von Tatmitteln nach § 74 StGB ist jedoch nur dann zu-lässig, wenn sie zur Begehung oder Vorbereitung 

einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, die den Gegenstand der Anklage bildet und vom Tatrichter 

festgestellt worden ist (BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 6). Auszuschließen ist, dass insoweit weitere Feststellungen 

getroffen werden können.“ Dem verschließt sich der Senat nicht (§ 349 Abs. 4 StPO). 

307

4. Der aufgeführte geringe Teilerfolg der Revision hat auf die Kostenentscheidung keinen Einfluss (§ 473 Abs. 4 

StPO). 

5. Dem Antrag, in der Urteilsformel die zur Kennzeichnung der Betrugs- und Urkundsdelikte verwendeten Worte 

„bandenmäßig“ und „gewerbsmäßig“ zu streichen, folgt der Senat nicht. Wird Betrug banden- und gewerbsmäßig 

begangen, liegt nicht lediglich ein nur für die Strafzumessung bedeutsames Regelbeispiel vor; vielmehr enthält § 263 

Abs. 5 StGB einen Qualifikationstatbestand, der die Tat, wenn sie, wie hier, kumulativ banden- und gewerbsmäßig 

begangen ist, zum Verbrechen macht (Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 263 Rdn. 131). Für banden- und gewerbsmäßig 

begangene Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 4 StGB) gilt dies in gleicher Weise (Tröndle/Fischer aaO § 267 

Rdn. 43). Ist jedoch ein eigener Straftatbestand mit besonderen Qualifikationsmerkmalen verwirklicht, so ist dies, 

wie hier zutreffend geschehen, in der Urteilsformel durch Aufführung dieser Qualifikationsmerkmale zum Ausdruck 

zu bringen (Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 260 Rdn. 25. m. w. N.). 

StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1; Subventionsbetrug Bewertungseinheit 


1. Ein Anwendungsfall der Bewertungseinheit [sogenannte rechtliche Handlungseinheit] ist auch 

dann gegeben, wenn mehrere Handlungen im natürlichen Sinn eine sukzessive [fortlaufende] Tatausführung 

zur Erreichung eines einheitlichen Erfolges darstellen 

2. Dass der Subventionsbetrug ein verselbstständigtes Tätigkeitsdelikt im Vorfeld des Betrugs ist, 

der unter anderem in der Vorschrift des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB keinen tatbestandlichen Erfolg 

voraussetzt, steht der Annahme einer Bewertungseinheit nicht entgegen. Denn mit dem Eingang des 

Finanzierungshilfeantrags bei der Subventionsstelle ist der Subventionsbetrug zwar vollendet, aber 

noch nicht beendet. Dies bedeutet, dass mit dem Eingang des Mittelanforderungsantrags in der 

Phase zwischen Vollendung und Beendigung der Angriff auf das öffentliche Vermögen als das von § 

264 StGB geschützte Rechtsgut lediglich fortgesetzt wird. 


1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 10. Juli 2006 gemäß § 

349 Abs. 4 StPO 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte B. des Subventionsbetrugs in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit 

mit Urkundenfälschung schuldig ist; 

b) auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2, Abs. 1b StPO im Gesamtstrafausspruch dahin 

geändert, dass der Angeklagte B. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird; 

c) die zu den Ziffern 2, 4, 6, 8 und 10 der Anklage verhängten Einzelstrafen entfallen. 

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten B. und die Revision des Angeklagten K. werden gemäß § 349 Abs. 

2 StPO als unbegründet verworfen. 

3. Jeder Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Jedoch wird die Gebühr, soweit es die Revision des 

Angeklagten B. betrifft, um ein Viertel ermäßigt. Jeweils ein Viertel der in diesem Revisionsverfahren entstandenen 

gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen des Angeklagten B. trägt die Staatskasse. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen „vorsätzlichen Subventionsbetrugs im besonders schweren Fall in 

Tateinheit mit Urkundenfälschung in jeweils 10 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun 

Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten K. und den früheren Mitangeklagten D. , der keine Revision eingelegt 

hat, hat es jeweils wegen leichtfertig begangenen Subventionsbetrugs in zwei Fällen eine zur Bewährung ausgesetzte 

Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verhängt. Die Revision des Angeklagten B. hat den aus dem Tenor ersichtlichen 

Teilerfolg. Seine weitergehende Revision und die Revision des Angeklagten K. insgesamt sind aus den in 

der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erlangte der Angeklagte B. unberechtigt Subventionen, wobei er gefälschte 

Belege für angeblich getätigte Investitionen vorlegte. Im Zeitraum von November 2001 bis April 2004 stellte 

der Angeklagte B. , um Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu erlangen, bei der Bezirksregierung Braunschweig 

bzw. der Bank in Hannover für fünf verschiedene Firmen jeweils einen sogenannten Finanzierungshilfeantrag, in 

308

dem die anzuschaffenden Wirtschaftsgüter nach Art, Anzahl und Preis detailliert aufgeführt waren. Tatsächlich wollte 

der Angeklagte B. entgegen seinen Angaben in den Finanzierungshilfeanträgen jedoch keine neuen Wirtschaftsgüter 

anschaffen, sondern mit den Zuschüssen Finanzierungslücken in den Firmen schließen. Nach Prüfung der Förderungsfähigkeit 

der angemeldeten Investitionen wurden fünf Bewilligungsbescheide erlassen, in denen Zuschüsse bis 

zu einer bestimmten Höhe bewilligt wurden. In der Folgezeit reichte der Angeklagte B. , um die Finanzierungsmittel 

abzurufen, sogenannte Mittelanforderungsanträge ein. Diesen Anträgen fügte er, um die angeblich getätigten Investitionen 

zu belegen, gefälschte Steuerberatertestate bzw. gefälschte Eingangsrechnungen bei. Auf diese Weise erlangte 

der Angeklagte aufgrund von insgesamt zehn Mittelanforderungsanträgen (jeweils zwei pro Firma) fast 1,28 Mio. 

Euro an Zuschüssen. Das Landgericht hat auf die Mittelanforderungsanträge abgestellt und dementsprechend zehn 

Fälle des Subventionsbetrugs ausgeurteilt, für die es Einzelfreiheitsstrafen von einmal neun Monaten, siebenmal 

einem Jahr und zweimal einem Jahr neun Monaten verhängt hat. 

II. 1. Auf die Sachrüge des Angeklagten B. war der Schuldspruch auf fünf Fälle des Subventionsbetrugs, jeweils in 

Tateinheit mit Urkundenfälschung abzuändern. Die Annahme von zehn zueinander in Tatmehrheit stehenden Einzeltaten 

durch das Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Der jeweilige Finanzierungshilfeantrag und die dazugehörigen beiden 

Mittelanforderungsanträge sind eine Tat (§ 52 Abs. 1 StGB) des Subventionsbetrugs (§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB). 

a) Ein Anwendungsfall der Bewertungseinheit (sogenannte rechtliche Handlungseinheit) ist auch dann gegeben, 

wenn mehrere Handlungen im natürlichen Sinn eine sukzessive (fortlaufende) Tatausführung zur Erreichung eines 

einheitlichen Erfolges darstellen (vgl. dazu Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 36; Stree/Sternberg- 

Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 52 ff. Rdn. 10 ff.; 18). So liegt es hier. Der Bewilligungsbescheid 

ist im zweistufigen Subventionsvergabeverfahren die notwendige Zwischenstufe, um die Auszahlung der 

Geldmittel (regelmäßig das eigentlich vom Antragsteller erstrebte Tatziel) zu erreichen. Auch die einzelnen Handlungsakte, 

d. h. der auf den Bewilligungsbescheid gerichtete Antrag und derjenige auf Abrufen der Geldmittel, gehören 

inhaltlich zusammen. Insoweit ist die Rechtslage dem Verhältnis zwischen Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 

vergleichbar, bei dem in bestimmten Konstellationen ebenfalls von einer einheitlichen Tat auszugehen ist (vgl. dazu 

BGH NStZ 1997, 542, 543 m.w.N.; vgl. auch BGH wistra 2007, 21, 22). 

b) Dass der Subventionsbetrug ein verselbstständigtes Tätigkeitsdelikt im Vorfeld des Betrugs ist, der unter anderem 

in der Vorschrift des § 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB keinen tatbestandlichen Erfolg voraussetzt (vgl. dazu auch BGHSt 34, 

265, 267 f.), steht der Annahme einer Bewertungseinheit nicht entgegen. Denn mit dem Eingang des Finanzierungshilfeantrags 

bei der Subventionsstelle ist der Subventionsbetrug zwar vollendet, aber noch nicht beendet (Tröndle/Fischer, 

StGB 54. Aufl. § 264 Rdn. 38; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder aaO § 264 Rdn. 66; Wohlers in 

MünchKomm-StGB 2003 § 264 Rdn. 116, 117). Dies bedeutet, dass mit dem Eingang des Mittelanforderungsantrags 

in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung der Angriff auf das öffentliche Vermögen als das von § 264 

StGB geschützte Rechtsgut lediglich fortgesetzt wird. Soweit das Oberlandesgericht München (wistra 2006, 275, 

276) für die Frage des Beginns der Verjährungsfrist (§ 78a Satz 1 StGB) eine hiervon abweichende Auffassung vertreten 

hat, ist dem nicht zu folgen. Dass der Subventionsbetrugstatbestand keinen Vermögensschaden voraussetzt, 

bedeutet nicht zwangsläufig den Abschluss des Subventionsbetrugs mit Eingang der ersten unrichtigen oder unvollständigen 

Angaben in tatsächlicher Hinsicht. Der Antragsteller hat vor den Auszahlungen auf der Grundlage des 

ungerechtfertigten Subventionsbescheids sein Vorhaben, Subventionen zu erschleichen, nicht erfolgreich abgeschlossen 

(vgl. auch § 78a Satz 2 StGB). Schließlich findet die hiesige Auffassung eine Bestätigung durch die Beurteilung 

des Konkurrenzverhältnisses des Subventionsbetrugs zum Betrug. Der Tatbestand des § 264 StGB verdrängt 

auch dann den des § 263 StGB, wenn die ungerechtfertige Subvention tatsächlich gewährt wird und damit das Vermögen 

der öffentlichen Hand geschädigt ist (BGHSt 44, 233, 243; BGHSt 32, 203, 206 f.). Sollten die Voraussetzungen 

des Subventionsbetrugs im Einzelfall aber nicht vorliegen, kommt § 263 StGB wieder zur Anwendung 

(BGHSt 44, 233, 243). Dann kann das Vorliegen von Bewertungseinheit bei mehreren Anträgen in einem einheitlichen 

Subventionsvergabeverfahren aber nicht anders beurteilt werden als bei dem verdrängten Betrug. 

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall von fünf Einzelstrafen. Indes können die innerhalb eines 

Subventionsvergabeverfahrens, hier also in Bezug auf die einzelnen Firmen, verhängten jeweils höheren Einzelstrafen 

bestehen bleiben (§ 354 Abs. 1 StPO). 

3. Die nunmehr aus den verbliebenen Einzelfreiheitsstrafen von dreimal einem Jahr und zweimal einem Jahr und 

neun Monaten zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe setzt der Senat, dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend, auf 

zwei Jahre und sechs Monate herab. Mehr als eine solche geringfügige Sanktionsreduzierung ist bei unverändertem 

Gesamtschuldgehalt nicht gerechtfertigt. 

III. Der Senat sieht von einer Schuldspruchänderung beim Nichtrevidenten D. ab, dem zwar auch nur eine Subvention, 

aber mit dem etwas anders gelagerten Vorwurf nur leichtfertiger Begehungsweise angelastet wird. Eine andere 

309

als die verhängte Gesamtstrafe käme bei ihm angesichts des unverändert gebliebenen Schuld- und Unrechtsgehalts 

der Tat und der Höhe der verhängten beiden Einzelstrafen als Strafe nicht in Betracht. 

StGB § 265 Abs. 1, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 

BGH, Beschl. vom 15.03.2007 – 3 StR 454/06 - NJW 2007, S. 2130 ff. 

LS: 1. Der mit der schweren Brandstiftung nach § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB gleichzeitig verwirklichte 

Versicherungsmissbrauch gegenüber der Gebäudeversicherung ist keine andere Straftat im Sinne 

des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB, die der Täter durch die Brandlegung zu ermöglichen beabsichtigt. 

2. Dieser Qualifikationstatbestand ist auch dann nicht verwirklicht, wenn der Täter durch das Feuer 

in dem Wohngebäude befindliches Inventar eines Dritten zerstören und damit eine Sachbeschädigung 

begehen will, um dem Dritten Leistungen aus dessen Hausratversicherung zu verschaffen. 


- zu 2. auf dessen Antrag - am 15. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 11. August 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der schweren Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch 

schuldig ist; 

b) im Strafausspruch aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen werden jedoch aufrechterhalten. 




Gründe: 

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen (besonders) schwerer Brandstiftung (§ 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 

StGB) und wegen Versicherungs-missbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) unter Einbeziehung der Einzelgeldstrafen aus 

einer früheren Verurteilung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren erkannt. Mit seiner hiergegen gerichteten 

Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge 

den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 

Abs. 2 StPO. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts setzte der Angeklagte das Wohnhaus seiner Familie in Brand, das im 

Eigentum der von ihm adoptierten vier Kinder seiner Ehefrau stand. Er handelte dabei in der Absicht, seiner Schwiegermutter 

- der Voreigentümerin des Hauses, die sich bei dessen Übereignung den lebenslangen Nießbrauch daran 

vorbehalten hatte - Leistungen aus deren Wohn-Gebäudeversicherung und seiner Ehefrau Leistungen aus der Hausratversicherung 

zu verschaffen, die sie für das in ihrem Alleineigentum stehende Inventar abgeschlossen hatte. Hierdurch 

wollte er die Neuerrichtung des Gebäudes finanzieren sowie Barmittel zur Neuanschaffung des Inventars erlangen. 

Beide Versicherungsnehmerinnen waren in das Vorhaben des Angeklagten nicht eingeweiht. Die Gebäudeversicherung 

hat bisher ca. 289.000 € für den Wiederaufbau des bis auf die Grundmauern niedergebrannten Gebäudes 

geleistet. Die Hausratversicherung hat dagegen noch keine Zahlungen vorgenommen. 

2. Bei diesem Sachverhalt hat sich der Angeklagte nicht einer besonders schweren Brandstiftung nach § 306 b Abs. 2 

Nr. 2 Alt. 1 StGB schuldig gemacht. 

a) Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift nicht darauf gestützt, dass er mit der 

Brandstiftung einen Betrug (§ 263 StGB) zum Nachteil des Gebäude- oder des Hausratversicherers beabsichtigt 

haben könnte. Diese Würdigung entspricht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen der Rechtslage. Sie 

folgt zwar entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, dass diese Norm wegen ihrer erheblichen Strafandrohung 

einschränkend ausgelegt werden müsste und entgegen ihrem Wortlaut nur dann Anwendung finden könnte, wenn die 

Straftat, die der Täter durch die Brandlegung ermöglichen will, gerade durch die besonderen Wirkungen der mit dem 

Brand verbundenen Gemeingefahr gefördert werden soll. Eine solche einschränkende Auslegung würde weder dem 

Wortlaut der Vorschrift, noch ihrer Entstehungsgeschichte gerecht und erschiene auch aus systematischen Erwägungen 

nicht überzeugend (BGHSt 45, 211, 216 ff.; vgl. Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 306 b Rdn. 9 ff. m. zahlr. w. 

N. zum Meinungsstreit). Entscheidend ist vielmehr, dass der Angeklagte keinen Betrug zum Nachteil der betroffenen 

310

Versicherer beabsichtigt hat. In der geplanten Inanspruchnahme der Versicherung lag weder ein Betrug durch die 

Schwiegermutter noch ein Betrug durch den Angeklagten in mittelbarer Täterschaft. Da seine Schwiegermutter in 

sein Vorhaben nicht eingeweiht war und der Angeklagte ersichtlich auch nicht als deren Repräsentant im versicherungsrechtlichen 

Sinne angesehen werden kann, dessen Verhalten sie sich zurechnen lassen muss, war die Versicherung 

zum Eintritt verpflichtet. Der Angeklagte hat dementsprechend nicht beabsichtigt, dem Gebäudeversicherer 

einen rechtswidrigen Vermögensnachteil zuzufügen und sich oder seine Schwiegermutter zu Unrecht zu bereichern. 

Entsprechendes gilt für die Hausratversicherung. Auch insofern ergeben die Urteilsgründe keinen Anhaltspunkt, dass 

der Angeklagte eine betrügerische Inanspruchnahme des Versicherers durch seine Ehefrau beabsichtigte. Diese kannte 

seinen Tatplan nicht. Sie konnte daher die Hausratversicherung berechtigt in Anspruch nehmen; denn sie musste 

sich das Verhalten ihres Ehemannes nicht zurechnen lassen, da allein seine Mitobhut über die gemeinsame Wohnung 

zur Annahme einer Repräsentantenstellung im versicherungs-rechtlichen Sinne nicht genügte (BGH VersR 1965, 

425, 429; Prölss/Martin, VVG § 6 Rdn. 76 m. w. N.) und sonstige Umstände, die seine Stellung als Repräsentant 

hätten begründen können (vgl. Prölss/Martin aaO), fehlen. 

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist ein tatbestandsmäßiges Handeln im Sinne des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 

Alt. 1 StGB aber auch nicht im Hinblick darauf gegeben, dass der Angeklagte einen Versicherungsmissbrauch durch 

das Zerstören des Gebäudes beabsichtigt hatte. Allerdings trifft zu, dass er eine Straftat nach § 265 StGB durch 

Inbrandsetzen des Gebäudes beabsichtigte. 

aa) Dieses Delikt stellt indes schon bei wortsinngerechter Auslegung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB keine von 

der schweren Brandstiftung (§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) abgrenzbare "andere Straftat" dar, die der Angeklagte durch 

die Brandlegung zu ermöglichen trachtete. Der Angeklagte hat durch die Brandlegung keine andere Straftat ermöglicht, 

sondern durch eine Handlung gleichzeitig zwei Straftaten begangen. Durch das Inbrandsetzen des versicherten 

Gebäudes hat er sowohl den objektiven Tatbestand des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB als auch denjenigen des § 265 

Abs. 1 StGB verwirklicht. Tathandlung und Tatobjekt der schweren Brandstiftung und des Versicherungsmissbrauchs 

zu Lasten der Gebäudeversicherung (zur Hausratversicherung s. unten c) stimmen deckungsgleich überein; 

mit der durch die Brandlegung bewirkten Zerstörung des Gebäudes war auch der Versicherungsmissbrauch vollendet. 

Allein der Umstand, dass der Angeklagte aufgrund seiner Tatmotivation durch seine einheitliche Tathandlung 

nicht nur das Schutzgut des § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB, sondern auch dasjenige des § 265 Abs. 1 StGB angriff, reicht 

zur Verwirklichung des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB nicht aus. 

bb) Dieses - schon vom Wortlaut der Vorschrift nahe liegende - Ergebnis entspricht im Übrigen der Auslegung des 

entsprechenden Qualifikationsmerkmals in § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b und § 211 Abs. 2 StGB, auf die bei der 

Anwendung von § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB in besonderem Maße zurückgegriffen werden kann (BGHSt 45, 

211, 217; BGH NJW 2000, 3581 f.): Eine gewisse Parallele zeigt sich etwa zu dem Fall eines gefährlichen Eingriffs 

in den Straßenverkehr (§ 315 b Abs. 1 StGB), der gleichzeitig sämtliche objektiven Merkmale eines Widerstands 

gegen Vollstreckungsbeamte erfüllt. Da hier die Widerstandshandlung aus der Sicht des Täters nicht durch den gefährlichen 

Eingriff ermöglicht oder zumindest erleichtert wird, vielmehr objektiv und nach der Vorstellung des Täters 

eine einheitliche Tat vorliegt, ist § 315 b Abs. 3 i. V. m § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b StGB nicht erfüllt (BGH 

NZV 1995, 285). Dass die Widerstandshandlung gleichzeitig sowohl die Sicherheit von Leib und Leben anderer im 

öffentlichen Straßenverkehr als auch das Allgemeininteresse an der Durchsetzung rechtmäßiger staatlicher Vollzugsakte 

(vgl. BGHSt 21, 334, 365; Bosch in MünchKomm-StGB § 113 Rdn. 1) angreift, wird - zu Recht - zur Annahme 

der Ermöglichungsabsicht nicht als ausreichend angesehen. Ebenso scheidet die Annahme des entsprechenden 

Mordmerkmals aus, wenn die Tötung nicht funktionales Mittel zur Verwirklichung weiteren Unrechts darstellt, sondern 

sich völlig in der Begehung der gleichzeitig vollzogenen anderen Straftat erschöpft (vgl. Schneider in Münch- 

Komm-StGB § 211 Rdn. 199). 

c) Die Anwendbarkeit des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB folgt hier auch nicht daraus, dass der Angeklagte nicht 

nur das Gebäude, sondern gezielt auch das darin befindliche Inventar in Brand setzte, um seiner Ehefrau Leistungen 

aus der Hausratversicherung zu verschaffen. 

aa) Zwar hat er durch die Brandlegung nicht nur eine schwere Brandstiftung, sondern auch (bezogen auf die Gegenstände 

des Inventars) einen Versicherungsmissbrauch und tateinheitlich (RG JW 1935, 2372; Heine in Schönke/Schröder, 

StGB 27. Aufl. § 306 Rdn. 24; Tröndle/Fischer aaO § 306 Rdn. 24; aA Wolters/Horn in SK-StGB - 

Stand April 2006 - § 306 Rdn. 21; Radtke in MünchKomm-StGB § 306 Rdn. 68: Konsumtion) eine Sachbeschädigung 

(§ 303 Abs. 1 StGB) begangen. Diese Beschädigung oder Zerstörung der zum Inventar zählenden Sachen stellt 

auch einen weitergehenden, von § 306 a StGB nicht erfassten Erfolg dar. Indes macht der Umstand, dass die 

Inbrandsetzung des Wohngebäudes auch als Tatmittel zur Zerstörung des Inventars diente, die Sachbeschädigung im 

Verhältnis zur schweren Brandstiftung nicht zu einer anderen Straftat im Sinne des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB. 

311

Da sich die Tathandlung des Angeklagten auf die Inbrandsetzung des Gebäudes beschränkte und hieran zur Zerstörung 

des Inventars keine andere Tathandlung anknüpfen sollte, rechtfertigt der von ihm erstrebte, über § 306 a Abs. 1 

Nr. 1 StGB hinausgehende Taterfolg nicht die Annahme, es lägen zwei Straftaten vor, von denen nach der Vorstellung 

des Angeklagten die eine durch die andere ermöglicht werden sollte. Vielmehr hat der Angeklagte durch eine 

einheitliche Handlung den Taterfolg sowohl der schweren Brandstiftung als auch den der Sachbeschädigung herbeiführen 

wollen und herbeigeführt. 

bb) Auch dies stimmt mit dem Verständnis der Ermöglichungsabsicht in § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b StGB überein. 

Beabsichtigt der Täter etwa, durch einen gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr einen anderen Verkehrsteilnehmer 

zum Anhalten zu zwingen, so führt er nicht nur vorsätzlich eine Gefährdung im Sinne des § 315 b Abs. 1 

StGB herbei, sondern will den gefährlichen Eingriff gleichzeitig als Tatmittel eines Angriffs auf die freie Willensbetätigung 

einsetzen und hierdurch unmittelbar einen Nötigungserfolg im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB erreichen. Dies 

ändert an der Identität der Tathandlung indessen nichts und führt daher nicht zur Anwendung des § 315 b Abs. 3 i. V. 

m. § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b StGB (BGH NStZ-RR 2001, 298). Selbst wenn der Täter mit Tötungsvorsatz handelt, 

ergibt sich kein anderes Ergebnis (vgl. Altvater NStZ 2002, 20, 23). Hier greift vielmehr allein die gesonderte 

Qualifikationsnorm des § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a StGB ein (abweichend Barnickel in MünchKomm-StGB § 315 

Rdn. 95: Konsumtion des § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b durch § 315 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. a StGB). 

cc) Allerdings hat die Rechtsprechung zu § 307 Nr. 2 StGB aF angenommen, dass dieser Qualifikationstatbestand 

auch dann verwirklicht sei, wenn die schwere Brandstiftung unter den Voraussetzungen eines Mordmerkmals gleichzeitig 

der Tötung eines Menschen dienen, die Brandlegung also als unmittelbares Tatmittel zur Herbeiführung des 

Todes wirken sollte, ohne dass es aus Sicht des Täters eines weiteren Handlungsaktes bedurfte (BGHSt 20, 246, 247; 

40, 106, 107; BGH NJW 1985, 1477, 1478). Dies ist für die Anwendbarkeit des § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB auf 

den hier zu beurteilenden Sachverhalt indessen ohne Belang. Schon in der die zitierte Rechtsprechung begründenden 

Entscheidung BGHSt 20, 246 wurde anerkannt, dass dem Wortlaut des § 307 Nr. 2 StGB aF eher eine Auslegung 

entsprochen hätte, wonach die Tötung, die unmittelbar durch die schwere Brandstiftung verwirklicht werden soll, 

nicht als ein von dieser abgrenzbarer Mord anzusehen ist, den der Täter unter Ausnutzung der Brandlegung zu begehen 

beabsichtigt (die anderen in § 307 Nr. 2 StGB aF genannten Verbrechen konnten ohnehin nicht allein durch die 

reine Brandstiftung verwirklicht werden). Dennoch wurde der Vorschrift aus Gründen der Systematik, namentlich 

der Strafwürdigkeit ein anderes Verständnis entnommen: Die Brandstiftung in der Absicht, in den Flammen einen 

Menschen umkommen zu lassen, sei ebenso "strafwürdig, wie wenn im streng wörtlichen Sinne unter der Begünstigung 

der Brandstiftung ein Mord oder Totschlag verübt werden soll". Der weitergehende Sinn der Vorschrift werde 

besonders deutlich, wenn man sich vergegenwärtige, dass nach früherem (im Zeitpunkt der damaligen Entscheidung 

bereits geändertem) Recht die Strafmilderung beim Versuch zwingend vorgeschrieben gewesen sei. Bei einer am 

Wortlaut haftenden Auslegung hätte dies zur Folge gehabt, dass nach früherem Recht bei einem Mordversuch in 

Tateinheit mit schwerer Brandstiftung nur ein Strafrahmen von drei bis fünf-zehn Jahren Zuchthaus zur Verfügung 

gestanden hätte, während die Brandstiftung in der Absicht, unter ihrer Begünstigung mit anderen Mitteln einen Mord 

zu begehen, mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren oder mit lebenslangem Zuchthaus (so die Strafandrohung des § 

307 StGB aF vor dessen Änderung durch das 1. StrRG vom 25. Juni 1969, BGBl I 645 ff.) zu bestrafen gewesen 

wäre und dies selbst dann, wenn das Tötungsdelikt nicht einmal zum Versuch gediehen war (BGHSt 20, 246, 247). 

Es erscheint dem Senat bereits zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung zu einer in Mordabsicht begangenen schweren 

Brandstiftung auf § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB übertragen werden kann (so aber - tragend - BGH, Beschl. vom 

10. Juni 1999 - 4 StR 60/99); denn in dessen engeren Wortsinn setzt - wie oben dargelegt - das Ermöglichen einer 

anderen Straftat ebenso wie das Aus-nutzen der schweren Brandstiftung zur Begehung eines Mordes nach altem 

Recht eigentlich voraus, dass zu der Brandlegung nach der Vorstellung des Täters zumindest ein weiterer Handlungsakt 

hinzutreten soll, um den Tötungserfolg herbeizuführen (so auch - entgegen der herrschenden Ansicht im 

Schrifttum - Wolters/Horn aaO § 306 b Rdn. 11 b m. w. N. zum Meinungsstreit). Dies bedarf hier jedoch keiner 

abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls kann die Rechtsprechung, die sich allein zu einer Tatbestandsvariante 

des § 307 Nr. 2 StGB aF verhielt und davon geleitet war, als unangemessen empfundene - im geltenden Recht so 

nicht mehr vorhandene - Strafrahmendivergenzen auszugleichen, nicht umfassend zur Auslegung des § 306 b Abs. 2 

Nr. 2 Alt. 1 StGB herangezogen werden, der die Absicht der Ermöglichung einer beliebigen anderen Straftat zur 

Erfüllung des Qualifikationstatbestandes genügen lässt. Daher hat es jedenfalls dann, wenn der Täter durch den von 

ihm gelegten Brand des Wohngebäudes zugleich darin befindliche Sachen eines Dritten zerstören will, bei dem 

Grundsatz zu verbleiben, dass die unmittelbar mit der Tathandlung des Grunddelikts ohne weiteren Tätigkeitsakt 

beabsichtigte Herbeiführung eines über das Grunddelikt hinausgehenden, strafrechtlichen relevanten Erfolges den 

Qualifikationstatbestand des Ermöglichens einer anderen Straftat nicht erfüllt. Ein anderes Verständnis würde, wie 

312

der hier zu beurteilende Sachverhalt exemplarisch belegt, die Höhe der Strafandrohung gegebenenfalls an Zufälligkeiten 

im Tatgeschehen knüpfen, die unter dem Aspekt der Strafwürdigkeit gerade keine Differenzierung rechtfertigen. 

Denn hätte der Angeklagte zunächst Inventargegenstände seiner Ehefrau angezündet, damit das Feuer von diesen 

auf das Gebäude übergreift, hätte er sich allein der Sachbeschädigung (die keinen dem § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 

1 StGB entsprechenden Qualifikationstatbestand kennt) in Tateinheit mit schwerer Brandstiftung schuldig gemacht, 

so dass ihm - lediglich - Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr (§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB) 

oder, bei Annahme eines minder schweren Falles (§ 306 a Abs. 3 StGB, § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB), von sechs Monaten 

bis fünf Jahren gedroht hätte. Bei Ausbringung des Brandbeschleunigers auf wesentliche Bestandteile des Gebäudes 

in der Absicht, dass die Flammen von dort auf das Inventar übergreifen, wäre dagegen eine Freiheitsstrafe 

nicht unter fünf Jahren verwirkt gewesen. Ein tragfähiger Grund für diesen erheblichen Unterschied in der Strafdrohung 

lässt sich aber weder im objektiven noch im subjektiven Tatbild der beiden Sachverhaltsvarianten finden. 

3. Die Verurteilung wegen besonders schwerer Brandstiftung hat daher keinen Bestand. Da ausgeschlossen werden 

kann, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zu einer betrügerischen Absicht des Angeklagten 

getroffen werden können, ändert der Senat den Schuldspruch dahin ab, dass der Angeklagte der schweren Brandstiftung 

(§ 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Versicherungsmissbrauch (§ 265 Abs. 1 StGB) schuldig ist. Da 

beide Delikte durch dieselbe Tathandlung verwirklicht wurden, liegt entgegen der Auffassung des Landgerichts eine 

Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB vor. Die vom Angeklagten ebenfalls tateinheitlich verwirklichte Sachbeschädigung 

kann nicht abgeurteilt werden, da seine Ehefrau keinen Strafantrag gestellt und die Staatsanwaltschaft 

das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht bejaht hat, sodass ein Verfolgungshindernis besteht 

(§ 303 c StGB). § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da dem Angeklagten bereits in 

der Anklageschrift schwere Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsbetrug vorgeworfen worden war. Die Änderung 

des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; jedoch können die diesbezüglichen bisherigen 

Feststellungen aufrechterhalten werden, da sie rechtsfehlerfrei getroffen worden sind. Neue zu-messungsrelevante 

Feststellungen darf die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer daher nur treffen, wenn sie zu den bisherigen 

nicht in Widerspruch stehen. 

StGB § 266 Abs. 1; StPO § 22 Nr. 1, § 338 Nr. 1 – Fall Kanther 

BGH, Urt. vom 18.10.2006 – 2 StR 499/05 - NStZ 2006, 646 = NJW 2007, 1760 ff. 

LS: 1. Ein Richter ist nicht deshalb als Verletzter einer Untreue gemäß § 22 Nr. 1 StPO von der 

Entscheidung ausgeschlossen, weil die angeklagte Vermögensstraftat sich gegen eine als nichtrechtsfähiger 

Verein organisierte politische Partei richtete, deren Mitglied er ist. 

2. Das pflichtwidrige Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung 

einer treuhänderisch verwalteten „schwarzen Kasse“ durch Verantwortliche einer politischen Partei 

führt auch dann zu einem Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB, wenn durch Einsatz der 

vorenthaltenen Mittel unter Umgehung der satzungsgemäßen Organe politische oder sonstige Zwecke 

der Partei nach dem Gutdünken des Täters gefördert werden sollen (im Anschluss an BGHSt 

40, 287). 

3. Zu den Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes eines Gefährdungsschadens bei der Untreue. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Oktober 2006 aufgrund der Hauptverhandlung 

vom 6. September 2006 für Recht erkannt: 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 18. April 2005 mit den zugehörigen 

Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten wegen Untreue bzw. wegen Beihilfe zur Untreue 

durch Beteiligung an der Vorlage unrichtiger Rechenschaftsberichte der CDU-Deutschlands beim Präsidenten des 

Deutschen Bundestages verurteilt worden sind, sowie in den Strafaussprüchen. 




313

Gründe: 

I. Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten 

verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Den Angeklagten W. hat es wegen Beihilfe zur 

Untreue zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 170 Euro verurteilt. 

1. Das Landgericht hat zur Vorgeschichte der Taten unter anderem Folgendes festgestellt: 

a) Der Angeklagte K. war von 1970 bis 1987 Geschäftsführer des Landesverbandes Hessen der Christlich- 

Demokratischen Union Deutschlands (CDU), von 1980 bis 1987 Generalsekretär und von 1991 bis Januar 1998 

Landesvorsitzender der CDU Hessen (im Folgenden: Landesverband). Von 1992 bis Ende 1998 war er Mitglied des 

Vorstands und des Präsidiums des Bundesverbands der CDU Deutschlands (im Folgenden: Bundesverband). Der 

Angeklagte W. war ab 1977 bis 2000 in einer eigenen Kanzlei als Wirtschaftsprüfer und Steuerberater tätig. Im 

Rahmen eines umfangreichen bis 1999 bestehenden Mandats betreute der Angeklagte sowohl Angelegenheiten des 

Bundesverbands als auch solche des Landesverbands. Unter anderem prüfte er die Rechenschaftsberichte der CDU 

Hessen für die Jahre 1994 bis 1997 und erstellte die Testate. Der frühere Mitangeklagte Wi. hatte seit 1976 das Amt 

des Schatzmeisters des Landesverbands inne. In der zweiten Hälfte der 70er Jahre bis 1983 entstand aus verschiedenen 

Quellen - namentlich Wahlkampf-Kosten-Erstattungen, Zinseinnahmen sowie Zuwendungen unbekannter, vom 

Landgericht nicht aufgeklärter Herkunft - ein erhebliches Geldvermögen des Landesverbands, das in dessen offiziellem 

Rechnungswesen nicht aufgeführt war. Es wurde ab 1979 auf verschiedenen Konten und Depots der M. bank F. 

angelegt. Kontoinhaber war der Landesverband; er wurde jedoch unter verdeckter Bezeichnung geführt. Einzelvollmachten 

besaßen nur Wi. und der Angeklagte K. , der von den verdeckten Mitteln zwischen 1979 und 1983 Kenntnis 

erlangte; den übrigen Mitgliedern des Landesvorstands waren weder diese sog. "C-Konten" (oder "Vorkonten") noch 

das sog. "Sondervermögen" überhaupt bekannt. Die Höhe des verdeckten Vermögens betrug 1979 7,2 Mio. DM, 

1982 ca. 15 Mio. DM, im Jahr 1983 ca. 22,4 Mio. DM. 

b) Im Jahr 1983 wurden in der Folge der sog. Flick-Affäre durch das Gesetz vom 22. Dezember 1983 umfangreiche 

Änderungen des Parteiengesetzes beschlossen, die zum 1. Januar 1984 in Kraft traten und eine Rechenschaftspflicht 

der politischen Parteien über Herkunft und Verwendung ihrer Mittel vorsahen. Der Kommission, die die Vorschläge 

zur Neufassung vorbereitet hatte, gehörte auch der Angeklagte W. an. Vor dem Hintergrund der zur Änderung des 

Parteiengesetzes führenden Diskussionen beschlossen der Angeklagte K. und Wi. , die verdeckten Vermögenswerte 

nicht zu offenbaren und durch Verbringen auf ausländische Konten weitergehende Geheimhaltung zu sichern; sie 

wollten so eine Diskussion über die Herkunft der Mittel vermeiden und diese für politische Zwecke der CDU Hessen 

sichern. Überdies sollten mögliche Forderungen und Verwendungsvorschläge aus dem Landesverband und dessen 

selbständigen Untergliederungen sowie aus dem Bundesverband verhindert werden. In der zweiten Jahreshälfte 1983 

beschlossen daher K. und Wi. , das Geld von den "Vorkonten" bei der M. bank in die Schweiz zu transferieren und 

eigenmächtig ohne Beschlüsse oder Auftrag des Landesvorstands zur Verwendung für Zwecke der CDU Hessen 

nach und nach zurückzuführen. Der Angeklagte W. erfuhr erstmals im Dezember 1983 von den "Vorkonten". Ihm 

wurde der Auftrag erteilt, den auf den "C-Konten" vorhandenen Geldbetrag verdeckt in die Schweiz zu verlagern 

und treuhänderisch zu verwalten. Ein entsprechender Treuhandvertrag wurde am 22.12.1983 geschlossen; als Vertreter 

des Treugebers - des Landesverbands - traten der Angeklagte K. und Wi. auf. In Ausführung des Auftrags hob der 

Angeklagte W. das gesamte Guthaben von zusammen ca. 22,4 Mio. DM in acht Teilbeträgen bar von den Konten bei 

der M. bank ab, zahlte es auf ein "Zwischenkonto" mit verschleiertem Kontoinhaber bei einer anderen Bank ein und 

transferierte davon schließlich 20,8 Mio. DM auf Treuhänder-Nummernkonten bei der Sch. Bankgesellschaft in Z. 

(S. : später umbenannt in U. ). Kontoinhaber war der Angeklagte W. ; der U. war bekannt, dass der Landesverband 

wirtschaftlich Berechtigter war. Dem Angeklagten K. und Wi. erteilte der Angeklagte W. vereinbarungsgemäß Konten-Vollmachten. 

Die Vollmacht des Angeklagten K. wurde bei dessen Ausscheiden aus dem Amt des Landesgeschäftsführers 

1987 gelöscht. Der Angeklagte W. verwaltete die Konten und Depots treuhänderisch. Durch Zinsgutschriften 

und Wertpapiergeschäfte wurde eine kapital-marktübliche, durchschnittliche Rendite erzielt. Im Zeitraum 

vom 1. Januar 1986 bis 22. Juli 1993 wurden von den Konten insgesamt rund 14,4 Mio. DM bar abgehoben und auf 

verschiedenen Kanälen dem offiziellen Rechnungswerk des Landesverbands oder von dessen selbständigen CDU- 

Untergliederungen zugeführt. Kontoverfügungen traf der Angeklagte W. in der Regel nur auf Weisung des Wi. ; 

ausnahmsweise erfolgte auf Weisung des Angeklagten K. im Jahr 1986 eine Zahlung an den Hessischen E.-Verein in 

Höhe von 200.000 DM. Um möglichst hohe Rückflüsse in das offizielle Vermögen der CDU zu ermöglichen, ohne 

die Herkunft dieser Mittel offen legen zu müssen, täuschten die Beteiligten in den Jahren 1989 und 1991 angebliche 

Vermächtnisse anonym gebliebener, tatsächlich nicht existierender Erblasser vor. 1989 wurde so dem Landesverband 

ein Betrag von ca. 4 Mio. DM zugeführt, 1991 dem Landesverband 2 Mio. DM und dem Stadtkreisverband F. 

ein Betrag von 3,5 Mio. DM. 

314

c) Im Anschluss an das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 9. April 1992 (BVerfGE 85, 264) wurde in den 

Jahren 1992 und 1993 eine Novellierung des Parteiengesetzes vorbereitet, welches unter anderem wesentlich erweiterte 

Publizitäts- und Rechenschaftspflichten der politischen Parteien vorsah und ab 1. Januar 1994 galt (im Folgenden: 

PartG 1994). Der Angeklagte K. übernahm Anfang Juli 1993 das Amt des Bundesministers des Inneren und war 

jedenfalls von diesem Zeitpunkt an mit den Gesetzesvorhaben mehrfach befasst und über die Beratungen umfassend 

informiert. Nach der ab 1. Januar 1994 bis zum Jahr 2002 geltenden Fassung des Gesetzes waren die Parteien verpflichtet, 

jeweils bis zum 30. September eines Jahres bei dem Präsidenten des Deutschen Bundestages einen Rechenschaftsbericht 

für das vorangegangene Jahr mit einer Einnahmen- und Ausgabenrechnung sowie einer Vermögensrechnung 

einzureichen. Wenn ein den Vorschriften des 5. Abschnitts des PartG 1994 entsprechender Rechenschaftsbericht 

nicht bis zum 31. Dezember des Folgejahres vorgelegt wurde, verlor die Partei den Anspruch auf staatliche 

Teilfinanzierung, die nach einem an die Zahl der Wählerstimmen gekoppelten (Wählerstimmenanteil) und einem an 

die Höhe von Mitgliedsbeiträgen und Spenden gekoppelten Anteil (Zuwendungsanteil) unterschied. Da auf Grund 

der zu erwartenden verschärften Rechenschaftspflichten mit einer intensiveren Kontrolle zu rechnen war, beschlossen 

der Angeklagte W. und Wi. im Jahr 1993, das in der Schweiz befindliche Treuhandvermögen des Landesverbands 

weitergehend als bisher zu verschleiern und eine Aufdeckung auch in der Zukunft zu verhindern. Der Angeklagte 

K. hatte von diesem Vorhaben Kenntnis und billigte es. Am 13. Mai 1993 wurde auf Veranlassung des Angeklagten 

W. in V. die Stiftung "Za. ", eine Stiftung Liechtensteinischen Rechts, gegründet. Einziger Begünstigter der 

Stiftung war der Landesverband, satzungsmäßiger Zweck der Stiftung Verwaltung und Anlage des Vermögens der 

Stiftung. Als Stiftungsräte wurden die Geschäftsführer des Finanzkontors in V. eingesetzt, das die Stiftungsgründung 

durchführte; im Statut und in einem sog. Beistatut wurden die Stiftungsräte jedoch zu Gunsten eines Beirats von der 

Entscheidungs- und Verwaltungsbefugnis hinsichtlich des Stiftungsvermögens ausgeschlossen; ihnen war auch jede 

Auskunft gegenüber dem Begünstigten oder Dritten untersagt. Als Beiräte wurden der Angeklagte W. und Wi. eingesetzt. 

Ausschüttungen zugunsten des begünstigten Landesverbands durften grundsätzlich nur nach Weisung durch 

die Beiräte und aus den Erträgen erfolgen, das Kapital sollte erhalten bleiben. Dem Begünstigten durfte die Existenz 

der Stiftung nicht offenbart werden. Die Beiräte waren verpflichtet, unverzüglich jeweils Nachfolger für den Fall 

ihrer dauerhaften Verhinderung zu benennen; diese Verpflichtung erfüllten sie aber bis zur Aufdeckung der Stiftung 

im Jahr 2000 nicht. Nach der Stiftungsgründung wurde im Juli 1993 das gesamte Treuhandvermögen auf Konten der 

Stiftung "Za. " übertragen, die ebenfalls bei der U. -Bank in Z. eingerichtet wurden. Dort wurde es bis zu seiner Aufdeckung 

im Januar 2000 in der oben genannten Weise verwaltet. Von dem Konto der Stiftung hob der Angeklagte 

W. zwischen Juli 1993 und Dezember 1999 insgesamt ca. 9,93 Mio. DM in bar ab; diese Mittel wurden nach Weisung 

des Wi. über verdeckte Einzahlungen ganz überwiegend dem Landesverband sowie dem Stadtkreisverband F. 

der CDU zugeführt, um dort bestehende Verbindlichkeiten auszugleichen und laufende Kosten, insbesondere aus 

Wahlkämpfen, zu bestreiten. Kleinere Zahlungen erfolgten u.a. an den Hessischen E.-Verein und an den CDU- 

Kreisverband We. . Um einen hohen Mittelrückfluss ohne Aufdeckung der Herkunft zu ermöglichen, wurde im August 

1995 ein weiteres angebliches "Vermächtnis" in Höhe von ca. 3,5 Mio. DM vorgetäuscht, über verdeckte Bareinzahlungen 

auf offizielle Konten der CDU geleitet und von dem Schatzmeister Wi. in Ausführung des angeblichen 

Willens eines erfundenen anonymen Erblassers Anfang 1996 dem Kreisverband F. der CDU zugewendet. Das Vermögen 

der Stiftung "Za. " betrug zwischen 1993 (ca. 20,1 Mio. DM) und 1999 (ca. 17 Mio. DM) im Durchschnitt ca. 

18 Mio. DM; bei Aufdeckung und Auflösung im Januar 2000 befanden sich 16,8 Mio. DM auf Konten der Stiftung. 

Die von der Stiftung zurücktransferierten Mittel wurden für Zwecke und zur Unterstützung von Gliederungen der 

CDU eingesetzt. Die unmittelbare Zweckbestimmung traf jeweils Wi. . Dieser informierte den Angeklagten K. , der 

seit 1991 Landesvorsitzender der CDU Hessen war, zumindest über den Rückfluss des angeblichen Vermächtnisses 

im Jahr 1995. Weitere Beteiligungen des Angeklagten K. an konkreten Zuwendungen sind nicht festgestellt. Eine 

persönliche Bereicherung der Angeklagten oder des Wi. ist nicht festgestellt und war von den Beteiligten auch nicht 

beabsichtigt. 

2. Der Verurteilung hat das Landgericht unter Beschränkung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO allein das Verhalten der 

Angeklagten ab 1. August 1995 zu Grunde gelegt und insoweit zu den Taten und den Tatfolgen Folgendes festgestellt: 

a) Der Angeklagte K. nahm als Landesvorsitzender und Mitglied des Landesvorstands der CDU Hessen in den Jahren 

1995, 1996 und 1997 an den Beratungen des Haushalts des Landesverbands für das jeweils folgende Jahr teil und 

wirkte an der Verabschiedung dieser Haushalte mit. Dabei verschwieg er jeweils das Vorhandensein des Vermögens 

der Liechtensteinischen Stiftung "Za. " in Höhe von durchschnittlich 18 Mio. DM; diese Summe entsprach etwa dem 

Fünffachen des damaligen offiziellen Haushalts des Landesverbands. Dem Landesverband standen die Mittel für 

seine Haushaltsplanungen daher nicht zur Verfügung. In den Jahren 1995, 1996 und 1997 nahmen der Angeklagte K. 

315

als Landesvorsitzender und der frühere Mitangeklagte Wi. als Landesschatzmeister darüber hinaus an den Beratungen 

und Verabschiedungen der Rechenschaftsberichte des Landesverbands für die Jahre 1994, 1995 und 1996 teil. In 

den Rechenschaftsberichten war das Vermögen der Stiftung "Za. " jeweils nicht berücksichtigt. K. und W. unterzeichneten 

die Berichte ebenso wie Wi. in Kenntnis ihrer inhaltlichen Unrichtigkeit. Die Berichte des Landesverbands 

gingen, wie sie wussten, in die Rechenschaftsberichte des Bundesverbands der CDU ein, die dieser dem Präsidenten 

des Deutschen Bundestages zuleitete und auf deren Grundlage der Zuwendungsanteil der staatlichen Parteienfinanzierung 

berechnet wurde. Dabei war dem Angeklagten K. bewusst, dass nach den zur Tatzeit geltenden Regelungen 

des PartG 1994 ein Anspruch der Bundespartei entfiel, wenn nicht ein den Anforderungen des 5. Abschnitts 

des PartG genügender Rechenschaftsbericht bis zum Ablauf des jeweils folgenden Jahres vorgelegt wurde. Er hielt 

es zumindest für möglich, dass diese Regelung nicht allein die Vorlage eines formell ordnungsgemäßen, sondern 

eines im Wesentlichen inhaltlich richtigen Rechenschaftsberichts verlangte, dass eine spätere Aufdeckung der Unrichtigkeiten 

die Rückforderung von Zuwendungen gegenüber der Bundespartei zur Folge haben könnte und dass 

sich der Landesverband Hessen in diesem Fall Regressforderungen der Bundespartei ausgesetzt sehen könnte. Diese 

Gefahren nahm der Angeklagte K. nach den Feststellungen des Landgerichts billigend in Kauf. Beim Ausscheiden 

aus seinem Amt als Landesvorsitzender im Januar 1998 offenbarte der Angeklagte K. seinem Nachfolger sowie dem 

Landesverband das Bestehen des Auslandsvermögens der Stiftung "Za. " pflichtwidrig nicht, so dass dem Landesverband 

die Existenz dieses Vermögens weiter verborgen blieb. Der Angeklagte W. unterstützte die Handlungen des 

Angeklagten K. sowie des früheren Mitangeklagten Wi. , indem er auch im abgeurteilten Tatzeitraum die Verwaltung 

der verschleierten Vermögenswerte treuhänderisch durchführte, die banktechnische Abwicklung der Vermögensverwaltung 

veranlasste und leitete, die Barentnahmen und Bareinzahlungen vornahm sowie die Verschleierung 

des angeblichen Vermächtnisses organisierte. Er unterschrieb überdies die Testate für die Rechenschaftsberichte der 

CDU Hessen für die Jahre 1994, 1995 und 1996. Die Möglichkeit des Verlustes staatlicher Mittel, insbesondere des 

Zuwendungsanteils, aufgrund der unrichtigen Rechenschaftsberichte erkannte auch er und nahm sie billigend in 

Kauf. 

b) Nachdem Ende 1999 erste Hinweise auf das Auslandsvermögen der Stiftung "Za. " öffentlich geworden waren, 

versuchten die Angeklagten in ersten Stellungnahmen zunächst, den Sachverhalt weiter zu verschleiern. Nachdem 

Unklarheiten und Widersprüche in ihren Darstellungen weitere Nachforschungen durch den Landesverband Hessen 

der CDU nach sich zogen, offenbarten sie den festgestellten äußeren Sachverhalt im Januar 2000 weitgehend und 

wirkten an der Rückführung des Vermögens der im Januar 2000 liquidierten Stiftung "Za. " mit. Nach Aufdeckung 

im Dezember 1999/Januar 2000 stellte der Präsident des Deutschen Bundestages mit Bescheid vom 14. Februar 2000 

fest, dass auf Grund des falschen Rechenschaftsberichts der CDU Deutschlands für das Jahr 1998 an die Gesamtpartei 

ein staatlicher Förderbetrag von ca. 41,35 Mio. DM zu Unrecht ausgezahlt worden sei. Hiervon forderte der Präsident 

des Deutschen Bundestages unter Verrechnung mit Abschlagszahlungen von der Gesamtpartei 35,85 Mio. DM 

zurück. Von der hiervon auf den Bundesverband entfallenden Summe von 21 Mio. DM trug nach Abschluss eines 

entsprechenden Vergleichs der Landesverband im Ergebnis 10,5 Mio. DM. Hinsichtlich der zurückliegenden Jahre 

von 1994 bis 1997 sah der Präsident des Deutschen Bundestages im Rahmen seiner Ermessensausübung von Rückforderungen 

staatlicher Zuwendungen aus Gründen des Übermaßverbotes ab. Von der CDU Deutschlands gegen den 

Bescheid vom 14. Februar 2000 eingelegte Rechts-mittel blieben im Ergebnis erfolglos; durch Beschluss vom 17. 

Juni 2004 (NJW 2005, 126 = BVerfGE 111, 54) hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde der 

CDU Deutschlands gegen die rechtskräftige fachgerichtliche Entscheidung als unbegründet verworfen. Der finanzielle 

Spielraum des Bundesverbands und des Landesverbands wurde durch die Rückforderungen stark belastet. Zur 

Schadensminderung wurden Mittel durch eine Mitgliederumlage aufgebracht. Regresszahlungen der Angeklagten an 

die Partei wurden weder gefordert noch erbracht. 

3. Das Landgericht hat die Einlassung der Angeklagten, sie seien davon ausgegangen, dass das PartG 1994 die Sanktion 

des Wegfalls des Zuwendungsanteils der staatlichen Teilfinanzierung nur an das vollständige Fehlen eines Rechenschaftsberichts 

der Partei, nicht aber an die Vorlage eines inhaltlich unrichtigen Berichts knüpfe, für widerlegt 

gehalten und angenommen, dass die Angeklagten die Möglichkeit von Rückforderungen erkannten. Es hat das Verhalten 

des Angeklagten K. (sowie des früheren Mitangeklagten Wi. ) als Untreue in der Tatvariante des Treuebruchs 

gewertet und als einheitliche Tat angesehen. Soweit den vom Landgericht angenommenen sieben Teilakten teils 

aktives Tun, teils Unterlassen zugrunde lag, hat es den Schwerpunkt der Tat im Unterlassen der Aufklärung gesehen. 

Als Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB hat das Landgericht einen Gefährdungsschaden für den 

Bundesverband durch die Gefahr des Verlustes staatlicher Teilfinanzierung für die Jahre ab 1994 angesehen. Einen 

Gefährdungsschaden des Landesverbands hat es darüber hinaus dahingehend angenommen, dass die konkrete Gefahr 

einer Inanspruchnahme des Landesverbands zur Leistung von Schadensersatz an den Bundesverband bestanden 

316

habe. Schließlich hat es einen Gefährdungsschaden des Landesverbands darin gesehen, dass der Angeklagte K. gemeinsam 

mit dem früheren Mitangeklagten Wi. erhebliches Vermögen des Landesverbandes vor - 15 - 

diesem verborgen und nach Art einer "schwarzen Kasse" nach eigenem Gutdünken verwendet und hierdurch die 

Dispositionsfähigkeit des Landesverbands in schwerwiegender Weise beeinträchtigt habe. Der Angeklagte W. habe 

zu dieser einheitlichen Tat Beihilfe geleistet. Das Vorliegen eines Verbotsirrtums bei den Angeklagten hat das Landgericht 

ausgeschlossen. Bei der Strafzumessung hat der Tatrichter angenommen, es seien zwar die Voraussetzungen 

eines Regelbeispiels eines besonders schweren Falles gemäß § 266 Abs. 2 in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Nr. 2 

StGB gegeben, weil ein Vermögensverlust großen Ausmaßes verursacht worden sei. Die Indizwirkung des Regelbeispiels 

sei aber aufgrund des Umstands widerlegt, dass die Angeklagten keine persönliche Bereicherung anstrebten. 

Eine bandenmäßige Begehung gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB ist im Urteil nicht erörtert. Bei dem Angeklagten K. 

hat das Landgericht den Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB im Hinblick auf den Unterlassungscharakter der Tat 

gemäß § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemildert. Bei dem Angeklagten W. hat es eine doppelte 

Strafrahmenmilderung gemäß § 27 Abs. 2 StGB und gemäß § 28 Abs. 1 StGB vorgenommen. Die als schuldangemessen 

angesehenen Strafen hat es herabgesetzt, weil es das Vorliegen einer rechts-staatswidrigen Verfahrensverzögerung 

von einem Jahr Dauer unter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK angenommen hat. Gegen das Urteil wenden 

sich die Revisionen der Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Während die Verfahrensrügen unbegründet 

sind, führt die Sachrüge zur teilweisen Aufhebung des Urteils. 

II. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. 

1. Die vom Angeklagten K. erhobene Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO im Hinblick auf den 

Beweisantrag zur Vernehmung des Zeugen H. ist unbegründet. In der Ablehnung des Antrags mit der Begründung, 

es sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob der Angeklagte am 14. Januar 2000 gegenüber dem Zeugen erklärte, 

er habe angenommen, das Vermögen sei schon seit langem vollständig zurückgeführt, liegt aus den vom Generalbundesanwalt 

schon in seiner Zuschrift an den Senat zutreffend dargelegten Gründen keine unzulässige Beweisantizipation. 

2. Unbegründet ist auch die von beiden Angeklagten erhobene Rüge des Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 StPO durch 

Zurückweisung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. I. wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache. 

Die Beweisbehauptung, der Zeuge hätte, wenn er im Jahr 1994 von den Angeklagten als Sachverständiger konsultiert 

worden wäre, die Auskunft erteilt, §§ 19, 23 PartG 1994 setze für den Anspruch auf staatliche Teilfinanzierung 

keinen inhaltlich richtigen, sondern nur einen den formellen Anforderungen genügenden Rechenschaftsbericht 

der Partei voraus, konnte als solche als tatsächlich bedeutungslos angesehen werden, denn unstreitig hatten die Angeklagten 

den Zeugen zur Tatzeit gerade nicht befragt; er hatte ihnen auch sonst keine Auskunft zu der Rechtsfrage 

gegeben. Dass die genannte Frage im Jahr 1994 streitig gewesen ist, hat das Landgericht nicht übersehen. Tatsächlich 

zielte, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat, der Beweisantrag eher auf eine - insoweit 

un-zulässige - Einführung eines Sachverständigengutachtens zu der im Verfahren streitigen Rechtsfrage im Wege 

einer "hypothetischen" Tatsachenbekundung ab. Soweit es einen im Zeugenbeweis zu klärenden Tatsachenkern betraf, 

hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die möglichen Bekundungen des Zeugen weder für die Beweiswürdigung 

zu der Frage von Bedeutung waren, was die Angeklagten tatsächlich annahmen, noch für die Klärung der 

Frage, ob sie jedenfalls die Möglichkeit einer von ihrer eigenen abweichenden Auslegung erkannten und billigten. 

3. Die vom Angeklagten W. erhobene Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 22 Nr. 1 in Verbindung mit § 338 Nr. 

2 StPO ist, ihre Zulässigkeit unterstellt, jedenfalls unbegründet. Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer war 

nicht deshalb gesetzlich von der Mitwirkung an der Entscheidung ausgeschlossen, weil er - zum Zeitpunkt der Anklageerhebung 

und des Urteils, möglicherweise aber auch schon zur Tatzeit - Mitglied des Landesverbandes Hessen 

der CDU Deutschlands war. Die Zulässigkeit der Rüge gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ist zweifelhaft, weil die 

Revision nicht vorträgt, dass der Richter schon zu dem Zeitpunkt Mitglied des Landesverbandes gewesen ist, zu dem 

ein durch das Verhalten der Angeklagten verursachter Nachteil eingetreten ist, oder aus welchen tatsächlichen Gründen 

der Richter als Mitglied der Partei zu einem späteren Zeitpunkt Geschädigter der verfahrensgegenständlichen 

Taten geworden sein könnte. Dies kann aber dahinstehen, weil die Rüge jedenfalls unbegründet ist. Der Ausschluss 

eines Richters von der Mitwirkung gemäß § 22 Nr. 1 StPO setzt voraus, dass er durch die Straftat, die Gegenstand 

des Verfahrens ist, persönlich unmittelbar in seinen Rechten betroffen ist (BGHSt 1, 298; BGHR StPO § 22 Verletzter 

1). Die Vorschrift ist eng auszulegen. Die Eigenschaft als Verletzter ist, wie der Senat schon in dem im vorliegenden 

Verfahren ergangenen Beschluss vom 11. Juli 2006 - 2 StR 499/05 - entschieden hat, nicht schon deshalb 

gegeben, weil Gegenstand des Verfahrens eine Tat ist, die sich gegen eine als nicht rechtsfähiger Verein organisierte 

politische Partei richtet, deren Mitglied der verfahrensbeteiligte Richter ist. Zwar bestimmt § 54 Satz 1 BGB, dass 

auf nicht rechtsfähige Vereine die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung finden. Da- 

317

nach wäre sämtlichen Mitgliedern einer Partei deren Vermögen in gesamthänderischer Verbundenheit gemäß § 718 

Abs. 1 BGB zugeordnet; eine Vermögensträgerschaft der Partei selbst schiede aus. So hat in der Tat das Reichsgericht 

für den Fall eines kleinen nicht eingetragenen Idealvereins entschieden (RGSt 33, 316). Es besteht heute aber 

Einigkeit darüber, dass diese Grundsätze jedenfalls für Großorganisationen wie Parteien oder Gewerkschaften nicht 

passen und modifiziert werden müssen. Die zivilrechtlichen Grundsätze sind überdies durch Regelungen des Parteienrechts 

überlagert und durch parteiinterne Regelungen der Satzungen abgeändert oder ausgeschlossen. So gehen 

etwa die §§ 24, 26, 26a PartG von einer Rechtsträgerschaft der Partei aus; § 37 PartG schließt die persönliche Haftung 

von Mitgliedern für Verbindlichkeiten der Partei aus. Entsprechendes regelt § 35 Abs. 1 und 2 des Statuts der 

CDU Deutschlands; die Partei will ihre Mitglieder im Innenverhältnis nämlich gerade nicht wie Gesellschafter einer 

BGB-Gesellschaft behandeln (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juli 2006 in dieser Sache). Das einzelne Parteimitglied 

ist daher durch einen dem Parteivermögen zugefügten Vermögensschaden nicht unmittelbar in seinen durch § 266 

StGB geschützten Rechten verletzt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es hierfür nicht entscheidend darauf 

an, welchem Landesverband das Mitglied angehört. Der Beitritt zu dem nicht rechtsfähigen Verein begründet eine 

unmittelbare Mitgliedschaft sowohl im Kreis- und Landesverband als auch im Bundesverband der CDU; der Letztere 

ist nicht eine Dachorganisation, deren Mitglieder allein die Landesverbände sind. Der Vorsitzende der Strafkammer 

war daher weder durch den der Anklage und dem Urteil zugrunde liegenden Vermögensschaden auf der Ebene des 

Landesverbands Hessen noch durch einen dem Bundesverband entstandenen Vermögensschaden in seinen persönlichen 

Vermögensrechten unmittelbar betroffen und damit Verletzter im Sinne von § 22 Nr. 1 StPO. Das gilt erst 

recht, soweit der verbleibende Vermögensnachteil der Partei nachträglich durch eine bei den Mitgliedern erhobene 

Umlage ausgeglichen wurde; diese stellt eine nur mittelbare Auswirkung der verfahrensgegenständlichen Taten dar. 

Die mittelbare Betroffenheit eines Richters kann allenfalls Grundlage einer Ablehnung wegen Befangenheit gemäß § 

24 StPO sein; dies ist vorliegend nicht geltend gemacht worden. 

III. Die von beiden Angeklagten erhobene Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils in dem in der Urteilsformel 

bezeichneten Umfang. Das Landgericht hat auf der Grundlage einer unzutreffenden Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses 

nicht hinreichend zwischen den einzelnen Tathandlungen differenziert; hierdurch ist es zu einer rechtsfehlerhaften 

Würdigung gelangt. 

1. Im Ergebnis zutreffend sind allerdings der Angeklagte K. wegen Untreue zu Lasten des Landesverbands Hessen 

durch Unterhaltung einer "schwarzen Kasse" und der Angeklagte W. wegen Beihilfe hierzu verurteilt worden. 

a) Das Landgericht hat eine einheitliche Tat des Angeklagten K. und des früheren Mitangeklagten Wi. angenommen, 

die sich - nach Beschränkung der Strafverfolgung auf den Zeitraum ab 1995 - vom 20. September 1995 bis zum 

Januar 1998 erstreckt habe (UA S. 211). Diese Tat hat es als "fortdauerndes Verschweigen der Existenz eines wesentlichen 

Vermögensbestandteils" des Landesverbands ab 1995 beschrieben; als Teilakte hat es das Unterlassen der 

Aufklärung über das vorhandene Auslandsvermögen bei der Mitwirkung an den unzutreffenden Rechenschaftsberichten 

des Landesverbands vom 20. September 1995 (für 1994), vom 28. Juni 1996 (für 1995) und vom 7. Juli 1997 

(für 1996) sowie an den Beschlussfassungen über die Haushalte des Landesverbands vom 8. Dezember 1995 (für 

1996), vom 6. Dezember 1996 (für 1997) und vom 5. Dezember 1997 (für 1998) und das Unterlassen pflichtgemäßer 

Aufklärung bei Ausscheiden der Vorstandsmitglieder K. und Wi. aus ihren Ämtern im Jahr 1998 angesehen. Hierdurch 

sei von K. und Wi. gegen die auf ihrer Vorstandsmitgliedschaft beruhende Vermögensbetreuungspflicht verstoßen 

worden. Durch dieselbe Tat habe der Angeklagte K. zugleich eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des 

Bundesverbands verletzt, welche sich aus seiner Position als Mitglied des Bundesvorstands und des Präsidiums der 

Partei ergeben habe. Zu dieser einheitlichen gemeinschaftlichen Tat habe der Angeklagte W. Beihilfe geleistet. Gefährdungsschäden 

seien dem Bundesverband durch die Gefahr des Verlustes der jährlichen Zuwendungsanteile der 

staatlichen Teilfinanzierung (UA S. 188), dem Landesverband durch die Gefahr von Regressforderungen der Bundespartei 

(UA S. 190 ff.) sowie durch eigenmächtige Verfügung über eine "schwarze Kasse" und Beeinträchtigung 

der Dispositionsfreiheit entstanden (UA S. 202 f.). 

b) Soweit es eine Untreue gegenüber dem Landesverband durch Vorenthalten der verdeckten Guthaben betrifft, geht 

das Landgericht zutreffend von einer einheitlichen, gemeinschaftlich begangenen Unterlassungstat des Angeklagten 

K. und des früheren Mitangeklagten Wi. aus; diese erstreckte sich jedenfalls vom Zeitpunkt der Verlagerung der 

Vermögenswerte auf Konten in der Schweiz (1983) über die Einbringung in die liechtensteinische Stiftung (1993) 

hinaus bis zur Aufdeckung im Jahr 1999 und zur Rückführung der Guthaben der Stiftung "Za. " an den Landesverband 

(vgl. UA S. 210 f.). Die Übertragung der Guthaben der so genannten "C-Konten" auf schweizerische Konten, 

deren Inhaber der Angeklagte W. war, im Jahr 1983 verstieß gegen die Vermögensbetreuungspflicht, welche der 

Angeklagte K. und der frühere Mitangeklagte Wi. gegenüber dem Landesverband hatten. Hierfür ist unerheblich, ob 

sie "letztlich" im Interesse der Berechtigten zu handeln glaubten. Es bleibt hierbei schon offen, ob dieses Interesse 

318

von den Tatbeteiligten ganz oder überwiegend wirtschaftlich oder eher politisch definiert wurde. Dies kann aber 

dahinstehen, denn aus ihrer Position in dem Landesverband der Partei entsprang die Pflicht, das zu betreuende Vermögen 

nach Maßgabe der satzungsgemäßen Willensbildung, also nach Weisung des Parteitags und des Vorstands zu 

verwalten. Hiergegen verstieß die Verschleierung und Verlagerung des in der "schwarzen Kasse" auf den so genannten 

"C-Konten" angesammelten Vermögens offenkundig; dies war den Beteiligten auch bekannt. Ein Vermögensnachteil 

im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB ist dem Landesverband dadurch entstanden, dass die Täter sich die Möglichkeit 

verschafften, die zunächst auf den Angeklagten W. , später auf die von ihnen kontrollierte Stiftung "Za. " 

übertragenen Vermögenswerte als geheimen, keiner tatsächlich wirksamen Zweckbindung unterliegenden und jeder 

Kontrolle durch den Berechtigten entzogenen "Dispositionsfonds" zu nutzen (vgl. BGHSt 40, 287, 296). Ziel der 

Angeklagten war es, die verdeckt angesammelten Vermögenswerte vor den satzungsgemäßen Organen des Landesverbands 

geheim zu halten, da sie die Bestimmung über die Mittelverwendung nach eigenem Gutdünken - wenn 

auch in einem von ihnen selbst definierten Interesse des Berechtigten - vorzunehmen wünschten. Hierdurch war 

entgegen dem Vorbringen der Revisionsführer nicht allein die Dispositionsbefugnis des Berechtigten betroffen, deren 

Beschränkung für sich allein die Feststellung eines Vermögensschadens nicht begründen könnte (vgl. Tröndle/Fischer 

StGB 53. Aufl. § 266 Rdn. 70); vielmehr trat eine konkrete, vom Berechtigten nicht zu kontrollierende und 

nur noch im Belieben der Täter stehende Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlusts ein. Wie nahe liegend 

diese Gefahr war, macht nicht zuletzt der Umstand deutlich, dass nach den Feststellungen des Landgerichts mehrfach, 

im abgeurteilten Zeitraum jedenfalls im Jahr 1995 erhebliche Beträge pflichtwidrig Dritten zugewandt wurden. 

Die mit hohem konspirativen Aufwand durchgeführte Entziehung der Vermögenswerte über einen langen Zeitraum 

zu dem tatsächlich auch erreichten Zweck, dem Berechtigten diese Teile seines Vermögens vorzuenthalten und sie 

nach Maßgabe eigenen Gutdünkens und vorgeblich „besserer“ Beurteilung zur Förderung von Zwecken einzusetzen, 

welche den Tätern im Einzelfall als förderungswürdig erschienen, minderte den objektiven wirtschaftlichen Wert der 

Forderungen für den Berechtigten und begründete daher einen Vermögensschaden (vgl. auch BGH NStZ 1984, 549; 

OLG Frankfurt NJW 2004, 2030; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 266 Rdn. 17 a; Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 

Rdn. 148; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 71). Hierbei ist namentlich auch zu berücksichtigen, dass nach satzungsgemäßem 

Zweck und Struktur des Landesverbands die Definition dessen, was als das "Interesse" des Landesverbands 

anzusehen war, gerade in der innerparteilich offenen Diskussion zu finden und von den zuständigen Organen zu 

entscheiden war. Wenn einzelne Verantwortliche dem Parteiverband pflichtwidrig Vermögenswerte in Höhe des 

etwa fünffachen Jahreshaushalts entzogen, um sie unter Umgehung der zuständigen Organe für Zwecke einzusetzen, 

welche sie selbst jeweils als förderungswürdig ansahen, so ging dies über eine bloße Einschränkung der Dispositionsbefugnis 

hinaus. Hiergegen kann nicht eingewandt werden, dass, wie das Landgericht unterstellt hat, in keinem 

Fall Wünsche des Parteivorstands von den Tatbeteiligten K. und Wi. unter Hinweis auf fehlende Mittel zurückgewiesen 

wurden. Schon die den Feststellungen des Landgerichts zugrunde liegende Einlassung der Angeklagten, sie hätten 

die Vermögenswerte verschleiert, um "Begehrlichkeiten aus der Partei" zu vermeiden, zeigt, dass es ihnen gerade 

auch darauf ankam, den zuständigen Organen des Landesverbands zu verheimlichen, in welchem Umfang finanzielle 

Wünsche, Planungen und Dispositionen überhaupt möglich waren (vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 266 Rdn. 71). 

Die Übertragung auf Treuhandkonten des Angeklagten W. führte somit zwar noch nicht zu einem endgültigen Vermögensverlust, 

wohl aber zu einer konkreten Vermögensgefährdung, durch welche der wirtschaftliche Wert des 

Vermögens des berechtigten Landesverbands gemindert wurde. 

c) Die Übertragung des Vermögens auf die liechtensteinische Stiftung "Za. " im Jahr 1993 führte nicht zur Beendigung 

der Tat. Die Übertragung des Guthabens von dem auch gegenüber der Bank als Treuhänder auftretenden Angeklagten 

W. auf die juristische Person liechtensteinischen Rechts bewirkte zwar eine Vertiefung des Gefährdungsschadens, 

weil die Zugriffsmöglichkeit des Landesverbands durch die Verschleierung und die in dem Beistatut der 

Stiftung ausgestaltete rechtliche Konstruktion faktisch weiter eingeschränkt wurde (zur Einschränkung oder Aufhebung 

der tatsächlichen Möglichkeit des Vermögensinhabers, den Eintritt eines endgültigen Vermögensverlustes zu 

vermeiden, als Kriterium des Vorliegens eines Gefährdungs-schadens Schünemann aaO Rdn. 146; vgl. auch Kindhäuser 

in NK 2. Aufl. § 266 Rdn. 111; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 143). Jedoch 

ging die Kontrolle über die Verwendung der Guthaben nicht von den Mittätern auf die Stiftungsräte über; vielmehr 

sicherte die rechtliche Konstruktion des faktisch allein bestimmenden Beirats das Fortbestehen der zuvor gegebenen 

Bestimmungsrechte mit dem Ziel, die Vermögensverwaltung in gleicher Form fortzuführen. Eine aus ihrer Vermögensbetreuungspflicht 

abzuleitende Offenbarungspflicht des Angeklagten K. sowie des früheren Mitangeklagten Wi. 

bestand daher auch über den Zeitpunkt der Vermögensverschiebung auf die Stiftung "Za. " hinaus. Dies gilt unbeschadet 

des Umstands, dass der Angeklagte K. zwischen 1987 und 1991 keine leitenden Positionen im Landesverband 

Hessen innehatte. Die Offenbarungspflicht der Tatbeteiligten veränderte und erweiterte sich inhaltlich entspre- 

319

chend der Entwicklung des Bestands der "schwarzen Kasse", denn Bestand und Umfang des rechtswidrig entzogenen 

Geldvermögens blieben nicht gleich, sondern veränderten sich in Folge der vom Angeklagten W. durchgeführten 

Anlagegeschäfte und sonstiger Verwaltungstätigkeit ständig. So wurden nach den Feststellungen des Landgerichts 

allein in den Jahren 1993 bis 1999 auf einem Konto der Stiftung "Za. " Ausgaben für Wertpapierkäufe in Höhe von 

65,1 Mio. DM und Einnahmen aus Wertpapierverkäufen in Höhe von 68,4 Mio. DM gebucht (UA S. 47 f.); zwischen 

1985 und 1999 wurden von den Konten bei der U. insgesamt rund 23,3 Mio. DM in bar verfügt (UA S. 52). 

Die Offenbarungspflicht bestand, entgegen der Ansicht des Landgerichts, nicht allein zu den Zeitpunkten der jährlichen 

Haushaltsberatungen und der Verabschiedung der Haushalte für das Folgejahr, sondern durchgängig. Ihre 

Nichterfüllung ist als einheitliche Tat anzusehen, deren Beendigung mit der Folge des Verjährungsbeginns erst mit 

der Aufdeckung im Jahr 1999 eintrat. 

d) Dadurch, dass die Beteiligten im Jahr 1995 ein angebliches Vermächtnis eines anonymen Erblassers in Höhe von 

3,5 Mio. DM vortäuschten und letztlich dem Stadtkreisverband F. am Main der CDU zuwandten, ist dem Landesverband 

in Höhe dieses Betrags nicht nur ein Gefährdungsschaden entstanden; vielmehr hat sich die konkrete Gefahr 

des Vermögensverlustes insoweit realisiert, weil die Beteiligten den Betrag, indem sie den Landesverband quasi vor 

vollendete Tatsachen stellten, ohne rechtliche Grundlage einem Dritten - dem selbständig organisierten Kreisverband 

- zuwandten, der ihn alsbald verbrauchte. Spätere Rückzahlungen oder Verrechnungen konnten nur Schadenswiedergutmachung 

sein. Im Umfang dieses Schadens ist mit der Zuwendung Tatbeendigung gem. § 78 a StGB eingetreten. 

Die Tat ist auch insoweit nicht verjährt, denn durch den Erlass des Durchsuchungsbeschlusses vom 28. Januar 2000 

(Bl. III/108 d. A.) wurde eine Verjährungsunterbrechung bewirkt. 

2. Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Landgerichts, die Mitwirkung der Angeklagten an den unrichtigen 

Rechenschaftsberichten des Landesverbands und damit mittelbar an denjenigen des Bundesverbands mit der Folge 

einer konkreten Gefahr des Verlustes staatlicher Zuwendung und der Rückforderung von in der Vergangenheit gezahlten 

Förderungsbeträgen sei Teil der einheitlichen Gefährdungstat. Die Handlungen der Angeklagten und des 

früheren Mitangeklagten Wi. in Bezug auf die falschen Rechenschaftsberichte können, entgegen der Annahme des 

Landgerichts, nicht als unselbständige Teile der durch pflichtwidriges Unterlassen der Aufklärung verursachten 

Vermögensgefährdung zum Nachteil des Landesverbands angesehen werden. Daher kommt es insoweit weder auf 

die Anwendung der Grundsätze zur Straflosigkeit einer allein der Sicherung, Ausnutzung oder Verwertung einer 

durch eine Vortat erlangten Position dienenden Tat im Sinne einer sog. "mitbestraften Nachtat" an (vgl. BGHSt 38, 

366, 368 f.; Rissing-van Saan in LK 11. Aufl., vor § 52 Rdn. 123, Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. vor § 52 Rdn. 65; 

jeweils m.w.N.) noch auf die von den Revisionen erörterte Frage, ob den Angeklagten die Offenbarung ihrer früheren 

Tathandlungen unter dem Gesichtspunkt der Selbstbelastungsfreiheit zugemutet werden konnte. Der Grundsatz, 

dass niemand durch (neue) Strafdrohung dazu gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten, führt jedenfalls nicht 

zu der Befugnis, neue Straftaten mit weitergehenden Schäden gegen andere, von den Vortaten nicht betroffene 

Rechtsgutsinhaber zu begehen. Beim Bundesverband handelte es sich aber um einen neuen Geschädigten, dessen 

von dem des Landesverbands zu unterscheidendes Vermögen ein selbständiges Schädigungsobjekt darstellte. Den 

Blick auf die Unterscheidung hat sich das Landgericht möglicherweise auch dadurch verstellt, dass es die Frage 

fremdnütziger Betrugstaten zu Lasten der Bundesrepublik, die die Staatsanwaltschaft in der Abschlussverfügung 

vom 11. Mai 2001 gemäß § 154 a Abs. 1 StPO von der Verfolgung ausgenommen hatte, auch in ihrem Zusammenhang 

mit den abgeurteilten Untreuehandlungen nicht mehr bedacht hat. 

a) Den Angeklagten K. traf als Mitglied des Bundesvorstands und des Präsidiums der CDU Deutschlands dieser 

gegenüber eine Vermögensbetreuungspflicht. Er durfte nicht an der Erstellung und Vorlage wissentlich falscher 

Rechenschaftsberichte mitwirken, wenn sich hieraus für die Partei ein nicht kompensierter Vermögensnachteil ergab. 

b) Die Veranlassung falscher Rechenschaftsberichte verursachte einen über das Verschweigen der Ersatzansprüche 

hinausgehenden Vermögensnachteil. Der Schaden des Bundesverbands der Partei bestand nach der zutreffenden 

Auffassung des Landgerichts in dem konkreten Risiko des Vorenthaltens oder der Rückforderung des Zuwendungsanteils 

(UA S. 188, 190; ebenso Lenckner/Perron aaO § 263 Rdn. 45 m.w.N.; a.A. Dierlamm in MüKo-StGB § 266 

Rdn. 218); einen weiteren Gefährdungsschaden des Landesverbands hat das Landgericht in der konkreten Gefahr 

gesehen, dass die Bundespartei Schadensersatzforderungen gegen den Landesverband geltend machen könnte (UA S. 

191 ff.). Selbst wenn insoweit nur Gefährdungsschäden vorlagen, handelte es sich hierbei in der Substanz und quantitativ 

um andere Nachteile als bei dem durch das Verschweigen des Vermögens der Stiftung "Za. " dem Landesverband 

zugefügten Nachteil. Die pflichtwidrige Verursachung der nahe liegenden Möglichkeit einer Rückforderung zu 

Unrecht erlangter Mittel in Höhe von mehreren hundert Millionen DM für die Jahre 1994 bis 1997 vom Bundesverband 

kann nicht als Teilakt der Untreue angesehen werden, durch welche dem Landesverband von 1983 bis 1999 

320

vermögenswerte Ansprüche entzogen wurden. Das würde erst recht gelten, wenn der gesetzliche Wegfall des Zuwendungsanspruchs 

schon zu einer endgültigen Vermögenseinbuße des Bundesverbands geführt hätte. 

c) Auch wenn sich die Mitwirkung des Angeklagten K. im Bundes-vorstand darauf beschränkt haben sollte, dem 

vom Schatzmeister des Bundesverbands vorgelegten Rechenschaftsbericht ausdrücklich zuzustimmen, läge insoweit 

- die hinreichende Feststellung des subjektiven Tatbestands vorausgesetzt - die Annahme positiven Tuns nahe. Daher 

ist auch die Würdigung des Landgerichts unzutreffend, es habe sich um Unterlassungstaten gehandelt, weil der 

"Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit" bei dem Verschweigen des Vermögens der Stiftung "Za. " gelegen habe. 

d) Da die Mitwirkung an den falschen Rechenschaftsberichten sich jährlich neu nicht allein auf eine Verschleierung 

der früheren Untreue richtete, sondern auf die Verursachung eines jeweils neuen, wesentlich höheren Schadens eines 

anderen Rechtsgutsinhabers, begegnet die Annahme einer einheitlichen Tat insoweit durchgreifenden rechtlichen 

Bedenken. Der einmal gefasste Vorsatz, einem zu betreuenden Vermögen in der Zukunft wiederholt durch Vortäuschen 

oder Verschweigen desselben Umstands Nachteile zuzufügen, ist nicht geeignet, mehrere Tatverwirklichungen 

aufgrund jeweils neuer ausdrücklicher Erklärungen zu einer natürlichen oder rechtlichen Handlungseinheit zusammenzufassen. 

3. Durchgreifenden und zur Teilaufhebung des Urteils führenden Bedenken begegnet die Annahme des Landgerichts, 

die Angeklagten hätten auch hinsichtlich der dem Bundesverband zugefügten Vermögensnachteile vorsätzlich gehandelt. 

Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte K. habe im Hinblick auf die Pflichtverletzung jedenfalls 

bedingt vorsätzlich gehandelt, indem er, ebenso wie der frühere Mitangeklagte Wi. , die Möglichkeit erkannt und 

billigend in Kauf genommen habe, dass die Regelungen der §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 23 Abs. 4 Satz 3 PartG 1994 die 

staatliche Teilfinanzierung in Höhe des Zuwendungsanteils von der Vorlage nicht nur eines formell ordnungsgemäßen, 

sondern eines inhaltlich richtigen Rechenschaftsberichts der Bundespartei abhängig machten. Diese Auslegung 

der Regelungen war nach Auffassung des Landgerichts "nahe liegend" (UA S. 161). Unter Würdigung der festgestellten 

intensiven Befassung der Angeklagten mit der Neuregelung im Jahr 1993 hat der Tatrichter hieraus geschlossen, 

dass die Angeklagten auch die Möglichkeit der "Verlustfolge" erkannten und "als Risikofaktor ins Kalkül zogen" 

(UA S. 161) und dass sie "einen Vermögensschaden für die CDU-Bundespartei und in weiterer Folge auch für 

die CDU Hessen billigend in Kauf nahmen" (UA S. 163). 

a) Zutreffend ist das Landgericht insoweit davon ausgegangen, dass es sich bei der Frage der Anforderungen an den 

Rechenschaftsbericht um eine Frage des objektiven Tatbestands und nicht allein um eine solche der rechtlichen 

Würdigung handelte. Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB verwies insoweit 

auf die Regelungen der §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 23 Abs. 4 i.V.m. § 24 PartG 1994. Auf die tatsächlichen Voraussetzungen 

der so konkretisierten Pflicht muss sich der Vorsatz des Täters erstrecken; sie beschreiben die im Sinne von § 

266 Abs. 1 StGB verletzte Pflicht selbst und nicht allein das Verbot ihrer Verletzung. Die irrtümliche Verkennung 

dieser Anforderungen würde daher gem. § 16 Abs. 1 StGB den Tat-vorsatz ausschließen, ohne dass es auf die Vermeidbarkeit 

des Irrtums ankäme. Das kognitive Element des bedingten Tatvorsatzes ist vom Landgericht im Ergebnis 

rechtsfehlerfrei festgestellt. Zutreffend hat zwar die Revision darauf hingewiesen, dass die nachträgliche Klärung 

der Rechtsfrage, ob das Parteiengesetz 1994 die Vorlage eines nur formell ordnungsgemäßen oder eines inhaltlich 

richtigen Rechenschaftsberichts als Voraussetzung für die Festsetzung der staatlichen Zuwendung an die Partei verlangte, 

durch das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 12. Juni 2002 in Verbindung mit dem Beschluss 

des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Februar 2003 sowie durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts 

vom 17. Juni 2004 (NJW 2005, 126) nicht ohne Weiteres dazu führen kann, die Einlassung der Angeklagten als 

widerlegt anzusehen, sie hätten angenommen, ausreichend sei die fristgemäße Vorlage eines nur formell ordnungsgemäßen 

Rechenschaftsberichts. Für diese Auslegung sprach immerhin der Wortlaut des § 23 Abs. 4 PartG 1994; 

dass sie entgegen der Annahme des Landgerichts nicht gänzlich fern lag, zeigt der Umstand, dass auch die erkennende 

Strafkammer selbst sie im Nichteröffnungsbeschluss vom 20. März 2002 im Anschluss an das Urteil des Verwaltungsgerichts 

erkannten, dass §§ 19 Abs. 4 Satz 3, 23 Abs. 4 Satz 3 PartG 1994 die Vorlage eines inhaltlich im Wesentlichen 

Berlin vom 31. Januar 2001 (NJW 2001, 1367) zunächst vertreten hat. Für die Verwirklichung des subjektiven 

Tatbestands reicht jedoch auch insoweit bedingter Vorsatz aus. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts 

belegen zweifelsfrei (insoweit a.A. Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht, 2005, S. 394; MüKo-Dierlamm § 

266 Rdn. 218), dass die Angeklagten jedenfalls die Möglichkeit richtigen Rechenschaftsberichts forderten. Soweit 

der Tatrichter die spätere Ermessensentscheidung des Präsidenten des Deutschen Bundestages, von Rückforderungen 

für die Jahre 1994 bis 1997 abzusehen und die Rückforderung für das Jahr 1998 auf den Zuwendungsanteil der staatlichen 

Teilfinanzierung zu beschränken, in den Tatvorsatz der Angeklagten einbezogen hat, beschwert dies die Angeklagten 

zwar nicht, führt aber zur Unklarheit über den festgestellten Schadensumfang. 

321

) Durchgreifenden Bedenken begegnet hingegen die Bejahung des voluntativen Vorsatzelements. Das Landgericht 

ist davon ausgegangen, auch hinsichtlich des durch die falschen Rechenschaftsberichte verursachten Gefährdungsschadens 

reiche der bei den Angeklagten festgestellte (UA S. 196 f.) bedingte Vorsatz aus. Da der so genannte Gefährdungsschaden 

dem endgültigen Schaden nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Ansicht in der Literatur 

in § 266 Abs. 1 StGB ebenso wie in § 263 StGB grundsätzlich gleichgestellt ist, hat das Landgericht angenommen, 

das Inkaufnehmen der Voraussetzungen einer konkreten Gefährdung erfülle auch dann das voluntative Element 

des Untreuevorsatzes, wenn der Täter die - als möglich erkannte - endgültige Realisierung der Gefahr vermeiden will 

und gerade nicht billigt. Gegen diese Ansicht bestehen in dieser Allgemeinheit Bedenken, weil sie im Ergebnis zu 

einer Ausweitung des ohnehin schon äußerst weiten Tatbestands der Untreue in Richtung auf ein bloßes Gefährdungs-Delikt 

führt. Die unveränderte Übertragung des von der Rechtsprechung ursprünglich für die Bestimmung des 

Vermögensschadens in Sonderfällen des Betrugs entwickelten Begriffs der schadensgleichen Vermögensgefährdung 

(vgl. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 143 ff.; Tröndle/Fischer aaO § 263 Rdn. 94 ff. m.w.N.) auf die Auslegung des 

Nachteilsbegriffs in § 266 Abs. 1 StGB beachtet nicht hinreichend, dass der subjektive Tatbestand des § 263 Abs. 1 

StGB durch das Erfordernis der Bereicherungsabsicht eine Einschränkung erfährt, welche der Tatbestand der Untreue 

nicht voraussetzt. Dies führt in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Tatvollendung 

vom - nicht strafbaren - Versuch (krit. zur Vorverlagerung der Strafbarkeit u. a. Schünemann in LK 11. Aufl. § 

266 Rdn. 146; Dierlamm Müko § 266 Rdn. 195; Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 143; jew. m.w.N.) und bei der Anwendung 

des Untreuetatbestands insbesondere im Bereich wirtschaftlichen Handelns, etwa auf Handlungen im Zusammenhang 

mit dem Abschluss sog. Risikogeschäfte. Der hiergegen in der Literatur vorgetragene Einwand der 

Zufälligkeit der Strafverfolgung - je nach dem oft zufälligen wirtschaftlichen Erfolg des Handelns - ist nicht von 

vornherein von der Hand zu weisen. Eine Eingrenzung wurde hier in der Rechtsprechung bislang insbesondere durch 

die Einbeziehung subjektiver Elemente in den Begriff der Pflichtwidrigkeit versucht (vgl. BGHSt 46, 30, 34). Nach 

Ansicht des Senats ist der Tatbestand der Untreue in Fällen der vorliegenden Art im subjektiven Bereich dahingehend 

zu begrenzen, dass der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens nicht nur Kenntnis des Täters von der 

konkreten Möglichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser konkreten Gefahr voraussetzt, sondern 

darüber hinaus eine Billigung der Realisierung dieser Gefahr, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit 

dem Eintritt des ihm unerwünschten Erfolgs abfindet. Nur unter dieser Voraussetzung erscheint in enger als bisher 

begrenzten Fallgruppen die Annahme der Tatvollendung schon bei Eintritt einer konkreten Gefahr des Vermögensverlustes 

als rechtsstaatlich unbedenkliche Vorverlagerung der Strafbarkeit wegen Untreue. Der Begriff der sogenannten 

schadensgleichen Vermögensgefährdung als Vollendung des Schadenseintritts hindert diese einschränkende 

Auslegung nicht. Aus der bloßen begrifflichen Gleichsetzung sind nicht schon ohne Weiteres zwingende dogmatische 

Folgerungen für die Anwendung des Tatbestands abzuleiten; vielmehr muss diese unter Beachtung allgemeiner 

Grundsätze, namentlich auch des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes, aus der Sache selbst folgen. 

Dies geschieht bei der Anwendung des Begriffs des Gefährdungsschadens auch bisher schon insoweit, als bei der 

Frage der Beendigung der Tat und damit des Verjährungsbeginns (§ 78 a StGB) die konkrete Vermögensgefährdung 

der endgültigen Schädigung gerade nicht gleichgesetzt wird (vgl. BGH wistra 2003, 379). Das Urteil des 1. Strafsenats 

vom 15. November 2001 - 1 StR 185/01 (BGHSt 47, 148) steht dem nicht entgegen. In dem jener Entscheidung 

zugrunde liegenden Fall einer risikobehafteten Kreditvergabe hat der 1. Strafsenat zwar ausgeführt, das Billigungselement 

des bedingten Schädigungs-Vorsatzes müsse sich nur auf die schadensgleiche Vermögensgefährdung beziehen 

(BGHSt 47, 148, 157). Jedoch betraf diese Entscheidung ersichtlich eine besondere Fallgruppe in Abgrenzung 

zu dem der Entscheidung BGHSt 46, 30 zugrunde liegenden Fall einer möglicherweise pflichtwidrigen Kreditvergabe 

unter Verstoß gegen § 18 Satz 1 KWK. Im Fall BGHSt 47, 148 hat der 1. Strafsenat entschieden, auch das voluntative 

Element des (bedingten) Gefährdungs-Vorsatzes sei gegeben oder liege jedenfalls nahe, wenn nach Kenntnis 

des Täters ein extrem hohes, "nicht abschätzbares" und "unbeherrschbares" Risiko eingegangen werde (BGHSt 47, 

148, 155), das zu einer konkreten "höchsten Gefährdung" des zu betreuenden Vermögens führte. Diese Fallkonstellation, 

bei welcher die "letztliche" Ablehnung der Schadensrealisierung durch den Täter nurmehr im Bereich einer 

vagen Hoffnung angesiedelt ist, ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Dieser zeichnet sich vielmehr dadurch 

aus, dass auch anhand einer Vielzahl objektiver Indizien über einen langen Zeitraum belegt ist, dass die Täter 

angesichts des über fast zwei Jahrzehnte erfolgreich funktionierenden Verschleierungssystems ernsthaft und nicht 

nur vage darauf vertrauten, dass die Geheimkonten unentdeckt blieben, und daher bei der Erstellung der falschen 

Rechenschaftsberichte zwar eine (konkrete) Vermögensgefährdung als notwendige Folge ihres Handelns in Kauf 

nahmen, eine Realisierung dieser Gefahr jedoch unter allen Umständen vermeiden wollten und keinesfalls billigten. 

Gegen die Einschränkung in Fällen der vorliegenden Art kann auch nicht eingewandt werden, dass auf diese Weise 

eine Inkongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand für Fälle der Untreue bei Verursachung eines bedingt 

322

vorsätzlichen Gefährdungsschadens entstehe. Der Grund ergibt sich nämlich aus dem Umstand, dass die Anerkennung 

einer "konkreten Vermögensgefährdung" auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtung der Sache nach 

eine Vorverlagerung der Vollendung in den Bereich des Versuchs bedeutet (zutr. Cramer/Perron aaO § 263 Rdn. 

143). Der Versuch einer Straftat zeichnet sich aber gerade durch diese Inkongruenz, d. h. durch objektive Nichtvollendung 

bei auf Vollendung gerichtetem Vorsatz aus. Bei der Anwendung des § 263 StGB, für welche die Figur 

der "schadensgleichen Vermögensgefährdung" entwickelt wurde, spiegelt sich diese in dem subjektiven Element der 

Absicht der Selbst- oder Drittbereicherung; diese muss sich gerade auf einen dem Vermögensnachteil stoffgleichen 

Vorteil richten. 

4. Das Landgericht hat, ausgehend von seinem unzutreffenden rechtlichen Ansatz, die genannten Fragen nicht oder 

nur unzureichend erörtert. Die rechtsfehlerhafte Annahme, durch die Mitwirkungen an den Rechenschaftsberichten 

sei jeweils der Tatbestand der Untreue verwirklicht worden, beschwert die Angeklagten auch auf der Grundlage der - 

ebenfalls unzutreffenden - Annahme des Landgerichts, es habe sich insoweit um unselbständige Teilakte einer einheitlichen 

Tat gehandelt, da sie zur fehlerhaften Bewertung des Schuldumfangs führt. Der Senat kann ausschließen, 

dass ein neuer Tatrichter auf der Grundlage der oben ausgeführten Anforderungen zur rechtsfehlerfreien Feststellung 

des bedingten Vorsatzes im Hinblick auf die Mitwirkung an den falschen Rechenschaftsberichten gelangen könnte. 

Die insoweit aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts belegen, dass eine Billigung 

des Schadenseintritts bei den Angeklagten nicht vorlag. 

IV. Die dargelegten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Schuldspruchs, soweit die Angeklagten wegen Untreue 

bzw. Beihilfe zur Untreue durch Mitwirkung bei den Rechenschaftsberichten verurteilt worden sind. Ein Freispruch 

hinsichtlich dieser selbständigen, auch als solche angeklagten Taten durch den Senat kam nicht in Betracht, weil 

nicht auszuschließen ist, dass in der neuen Hauptverhandlung der gemäß § 154 a Abs. 1 StPO ausgeschiedene Vorwurf 

des Betrugs zu Lasten der Bundesrepublik Deutschland wieder einbezogen wird. Aufzuheben war auch der 

Strafausspruch, da der Schuldumfang vom Landgericht auf rechtsfehlerhafter Grundlage insgesamt unzutreffend, 

weil zu weitreichend beurteilt worden ist. Auch insoweit kommt eine eigene Sachentscheidung des Senats nicht in 

Betracht. Es ist möglich, dass der neue Tatrichter die bislang ausgeschiedenen Tatteile der Untreue zu Lasten des 

Landesverbands wieder einbezieht oder auch im Übrigen zu einer anderen Würdigung gelangt. 

StGB § 266 Zum Vorwurf der Untreue im Rahmen von Bestechungsdelikten. 


Zum Vorwurf der Untreue im Rahmen von Bestechungsdelikten. 


1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10. Januar 2006 gemäß § 349 

Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden 

ist, und im gesamten Rechtsfolgenausspruch. 



Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit (Einsatzstrafe: ein Jahr und sechs Monate Freiheitsstrafe) 

und wegen Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung 

zur Bewährung ausgesetzt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat dem Angeklagten ferner für die Dauer von drei 

Jahren die Fähigkeit aberkannt, öffentliche Ämter zu bekleiden, und den Verfall von Wertersatz in Höhe von über 

15.000 Euro angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 

349 Abs. 2 und 4 StPO). 

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: Im Mai 1995 beantragte 

die B. W. GmbH & Co. KG (W. ) aus Berlin für die Errichtung des Geschäfts- und Dienstleistungszentrums Rathauspassage 

in Eberswalde die Baugenehmigung. Diese wurde Anfang 1996 kurz nach Amtsantritt des Angeklagten 

als Bürgermeister der Stadt Eberswalde erteilt. W. errichtete unter anderem ein Parkhaus mit 226 Stellplätzen, die 

indes nach Planungserweiterungen nicht mehr zur Erfüllung der bauordnungsrechtlichen Pflicht zur Errichtung von 

Stellplätzen ausreichten. W. hätte nach dem letzten Antrag auf Nutzungsänderung vom 13. Januar 1998 noch 36 

323

weitere Stellplätze errichten oder einen Ablösebetrag von 342.000 DM entrichten müssen. Es bestand eine Sicherheitsleistung 

durch Abtretung einer Forderung in Höhe von 180.000 DM. Die österreichische Unternehmerin E. B. 

betätigte sich, vertreten durch ihren Ehemann J. , ebenfalls als Investorin in Eberswalde. Sie beantragte im April 

1996 die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohn- und Geschäftshauses, für das 13 Stellplätze zu errichten 

waren. Sie beantragte, sich von dieser Pflicht durch Zahlung des Ablösebetrages befreien zu dürfen. Dem wurde in 

der bestandskräftig gewordenen Baugenehmigung vom 21. Oktober 1996 entsprochen, die als ebenfalls nicht angefochtene 

Auflage die Pflicht enthielt, bis 20. Juni 1997 123.500 DM als Ablösebetrag an die Stadt zu zahlen. Zur 

Sicherung der Zahlungsverpflichtung stellte E. B. – einem Zwischenbescheid folgend – eine Bankbürgschaft, die 

wiederum durch Festgeld in Höhe der Bürgschaftssumme gesichert war. J. B. und die Vertreter von W. hatten bereits 

zum Jahresende 1997 auf eine Verringerung der Ablösebeträge gedrängt. Dem gab der Angeklagte nach; er schloss 

am 17. Februar 1998 mit W. einen – erst durch Änderung des § 52 Abs. 6 der Brandenburgischen Bauordnung 

(LBO) ab 1. Januar 1998 ermöglichten – Stellplatzablösevertrag über 35.000 DM. Dieser Betrag wurde sofort bezahlt 

und die Nutzungsänderung danach genehmigt. Der Angeklagte kam ferner mit J. B. überein, den von dessen 

Ehefrau zu leistenden Ablösebetrag auf etwa die Hälfte zu verringern. Dafür sollte der Angeklagte etwa die Hälfte 

aus dem von der Bauherrin hierdurch ersparten Ablösebetrag als Gegenleistung erhalten. Nach Abnahme des Bauvorhabens 

B. am 25. März 1998 schloss der Angeklagte an demselben Tag einen Stellplatzablösevertrag über 59.800 

DM. J. B. wies am 14. April 1998 seine Bank an, diesen Betrag der Stadt Eberswalde aus dem nicht länger anzulegenden 

Festgeld gegen Rückgabe der Bürgschaftsurkunde zu überweisen. Einen Tag nach Eingang der Bürgschaftsurkunde 

bei der Bank überwies E. B. aus dem verbliebenen ehemaligen Festgeldbetrag am 12. Mai 1998 auf ein 

Konto der Eheleute Sch. 30.000 DM und benannte als Verwendungszweck „Optionsgeld Grundstück Finowfurt“. 

Das Landgericht hat den Abschluss der Stellplatzablöseverträge als missbräuchliche Vermögensverfügungen gewertet, 

aus denen der Stadt Vermögensnachteile in Höhe von 63.700 DM (Fall B. ) und 307.000 DM (Fall W. ) entstanden 

seien. Eine spätere Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes durch E. B. gegen die Nachforderung 

der Stadtverwaltung blieb erfolglos. Das Landgericht hat sich auf der Grundlage einer eingehenden – rechtsfehlerfreien 

– Beweiswürdigung davon überzeugt, dass die Überweisung der 30.000 DM auf keinem legalen Hintergrund 

beruhte. 

2. Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit sie die Schuldsprüche wegen Untreue angreift. Die Annahme 

des Landgerichts, der Angeklagte habe der Stadt durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen Diensthandlung 

einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, trifft nicht zu. Jenseits davon rechtfertigen die Feststellungen des 

Landgerichts den Schuldspruch wegen Untreue nicht ohne weiteres. 

a) Der Angeklagte hat durch den Abschluss der Stellplatzablöseverträge – im Fall B. im Wege des Wiederaufgreifens 

des Verwaltungsverfahrens (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 Bbg VwVfG) in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 34 lit. a des Gesetzes 

zur Änderung der Brandenburgischen Bauordnung und anderer Gesetze vom 18. Dezember 1997 (GVBl. I S. 124, 

130) und im Fall W. allein nach dieser Vorschrift – die Ansprüche der Stadt Eberswalde auf Zahlung der Ablösebeträge 

nicht wirksam verringert. Die Verträge waren unwirksam. Der vom Landgericht angenommene Missbrauchstatbestand 

des § 266 Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt. 

aa) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob – wie die Revision und der Generalbundesanwalt meinen – die 

von dem Angeklagten geschlossenen Verträge gemäß § 59 Abs. 1 Bbg VwVfG, § 134 BGB nichtig sind. Die Pflicht 

zur Zahlung der Stellplatzablösebeträge stellt eine sich aus Gesetz ergebende öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung 

dar. Ob es sich hierbei um sonstige Abgaben im Sinne des § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für 

das Land Brandenburg handelt (VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 19. April 2002 – 7 K 2552/00 m.w.N.; offen gelassen 

von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 – 10 N 29.05; jeweils das Verfahren E. B. gegen 

Stadt Eberswalde betreffend), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Mit einer solchen Wertung wäre freilich dem 

Grundsatz der strikten Bindung an das Gesetz (Artikel 20 Abs. 3 GG) besondere und gesteigerte Bedeutung zugekommen 

(vgl. VG Frankfurt [Oder] aaO unter Berufung auf BVerwG NJW 1982, 2392, dort zum Erschließungsbeitragsrecht). 

Die vorliegend auf der Grundlage des nach wie vor geltenden § 52 Abs. 7 LBO zutreffend festgelegten 

Ablösebeträge von jeweils 9.500 DM pro Stellplatz hätten demnach nur bei Eingreifen einer gesetzlichen Ermächtigung 

wirksam reduziert werden können. Eine solche lag indes nicht vor. Zwar eröffnete Artikel 1 Nr. 59 lit. c des 

genannten Änderungsgesetzes die Möglichkeit einer Minderung der Ablösebeträge um 50 %. Dies war aber von dem 

Erlass einer örtlichen Bauvorschrift abhängig, die in Eberswalde erst am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Im 

Übrigen unterschritten die vom Angeklagten vorgenommenen Reduzierungen das gesetzlich zulässige Höchstmaß 

zusätzlich (von 9.500 DM auf 4.600 DM im Fall B. und auf – markant – 972 DM im Fall W. ). Ob solches in der 

vorliegenden Fallkonstellation ausnahmslos gelten müsste und ob gegebenenfalls eine so begründete – untreuespezi- 

324

fische – Nichtigkeit die Erfüllung des Straftatbestands der Untreue überhaupt berühren könnte, kann gleichfalls offen 

bleiben. 

bb) Jedenfalls sind die vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge unwirksam wegen Verstoßes gegen § 67 Abs. 2 

Satz 2 der Gemeindeordnung für das Land Brandenburg (GO) i.V.m. §§ 177 ff. BGB, weil die danach zusätzlich 

erforderliche Unterschrift des Vorsitzenden der Gemeindevertretung oder eines seiner Vertreter nicht beigefügt worden 

ist (BGH NJW-RR 2001, 1524; VG Frankfurt [Oder] aaO; OVG Berlin-Brandenburg aaO) und hier auch nicht 

beigefügt werden durfte. Die fehlende Mitwirkung des Vorstands der Gemeindevertretung hat zur Folge, dass der 

Angeklagte die Gemeinde nicht wirksam im Außenverhältnis binden konnte. Dies führt zum Ausschluss des Missbrauchstatbestandes 

(Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 17). 

b) Auch auf der Grundlage des Treubruchstatbestandes des § 266 Abs. 1 StGB kann die Verurteilung wegen Untreue 

nicht aufrechterhalten bleiben. Einen derart alternativ begründeten Schuldspruch tragen die Feststellungen bei der 

offensichtlichen Unwirksamkeit der Verträge vor dem Hintergrund der Straflosigkeit versuchter Untreue sowie eines 

jedenfalls geringeren Schuldumfangs und eines fehlenden Beleges eines hierauf bezogenen Vorsatzes für sich nicht 

ohne weiteres. Zwar stand der Angeklagte als Bürgermeister gegenüber der Stadt Eberswalde in einem Treueverhältnis 

(vgl. allgemein BGH GA 1956, 121 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 34). Als Leiter 

der Gemeindeverwaltung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 GO) hatte der Angeklagte für eine sparsame und wirtschaftliche Führung 

der Haushaltswirtschaft (§ 74 Abs. 2 GO) und dafür Sorge zu tragen, dass die Gemeinde Abgaben nach den 

gesetzlichen Vorschriften erhebt (§ 75 Abs. 1 GO). Die Feststellungen belegen aber nicht die vom Landgericht 

zugrunde gelegten Vermögensnachteile der Stadt, die durch die vom Angeklagten geschlossenen Verträge wegen 

deren Unwirksamkeit unmittelbar keine Ansprüche einbüßte (vgl. auch BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46). 

aa) Im Fall B. kommt als Vermögensnachteil hier auch nicht die Herausgabe der Bürgschaft in Betracht. Zwar hat 

die Stadt Eberswalde eine ihr gestellte Sicherheit aufgegeben, was grundsätzlich eine Vermögensminderung zur 

Folge haben kann (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 67). Indes ist nicht ersichtlich, dass der Stadt 

Eberswalde eine schadensgleiche konkrete Gefahr drohte, mit ihrer Forderung gegen die vermögende Abgabenschuldnerin 

B. auszufallen. Der Senat kann überdies dem zur Prüfung der öffentlichrechtlichen Rechtslage herangezogenen 

Urteil des VG Frankfurt (Oder) entnehmen, dass der Anspruch der Stadt schon seit dem 31. Mai 2001 durch 

Aufrechnung erloschen ist. 

bb) Die Vertragsabschlüsse durch den Angeklagten begründen auch deshalb keinen Nachteil im Sinne des § 266 

StGB, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausreichend belegen, dass die Durchsetzung der Ablösezahlungen, 

wenn schon nicht verhindert, so doch erheblich erschwert worden wäre. Anders als etwa in den Fällen unordentlicher 

Buchführung, in denen eine Untreue durch eine mangelhafte Dokumentation dann eintreten kann, wenn die Realisierung 

von Forderungen nachhaltig und konkret erschwert ist (vgl. dazu BGHSt 47, 8, 11; BGHR StGB § 266 Abs. 1 

Vermögensbetreuungspflicht 24, Nachteil 12), liegt eine vergleichbare Situation bei der hier gegebenen Sachlage 

nicht vor. Hier hätten Dritte lediglich beurteilen müssen, ob die vom Angeklagten abgeschlossenen, der Stadtverwaltung 

aber bekannten Verträge rechtswirksam sind. Die Unwirksamkeit der von dem Angeklagten abgeschlossenen 

Verträge drängte sich aber schon wegen des leicht zu erkennenden Fehlens der zweiten Unterschrift so stark auf, 

dass vor dem Hintergrund der den Mitarbeitern der Stadtverwaltung obliegenden Pflicht zur Einhaltung der Gesetze, 

die nach § 75 Abs. 1 GO eine Geltendmachung der scheinbar erlassenen Beträge verlangte, eine ernstliche Gefährdung 

der Ansprüche insoweit auszuschließen ist. 

cc) Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 7. November 2006 einen Vermögensnachteil darin 

erblickt, dass vom Angeklagten vereitelte Haushaltseinnahmen zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der 

Dispositionsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers der Stadt Eberswalde (im Anschluss an BGHSt 43, 381, 399 und 

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 54) geführt haben und er durch den gemäß § 52 Abs. 8 LBO für den Bau von 

Stellplätzen vorgegebenen Mittelaufwand in seinen politischen Gestaltungsmöglichkeiten beschnitten worden ist, 

vermag dem der Senat nicht zu folgen. Das sich aus § 52 Abs. 8 LBO ergebende Gebot, die Stellplatzablösebeträge 

zum Bau von Stellplätzen oder für den öffentlichen Nahverkehr zu verwenden, ist nicht sofort nach Festsetzung und 

Eingang der Ablösebeträge zu erfüllen. Vielmehr sind die eingegangenen oder beigetriebenen Stellplatzablösebeträge 

in einer Sonderrücklage anzusammeln (vgl. Semtner in Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische 

Bauordnung § 52 Rdn. 16 m.w.N.). Die Ausgabe dieser Mittel unterliegt demgemäß der sinnvollen Disposition im 

Rahmen der längerfristig zu verwirklichenden Stadtentwicklung. Ein vorübergehender Ausfall eines Teils der für den 

Stellplatzbau oder die Förderung des öffentlichen Nahverkehrs bestimmten Mittel nötigte deshalb grundsätzlich nicht 

zu Kreditaufnahmen oder Umschichtungen der Finanzmittel der Stadt. Dabei liegt ein Sonderfall eines Bedürfnisses 

für einen kurzfristig notwendigen Bau von öffentlichen Stellplätzen nicht vor. Solche waren sogar über den Bedarf 

325

hinaus in der Innenstadt von Eberswalde vorhanden. Das von der W. errichtete Parkhaus war nämlich nur zu 27 % 

ausgelastet. 

dd) Die Feststellungen belegen demnach – ausgehend von der sich auch im Fall W. aus dem Zusammenhang der 

Urteilsgründe ergebenden Werthaltigkeit des Anspruchs der Stadt gegen diesen Investor – allenfalls einen gewissen, 

zudem nicht näher bestimmbaren Zinsverlust als Vermögensnachteil (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 51). 

Allein dies kann aber die Aufrechterhaltung der Schuldsprüche – jenseits der vom Landgericht in dem nicht mit einer 

Bestechlichkeit verbundenen Fall W. unzureichend erörterten Vorsatzproblematik (vgl. BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 

157; 48, 331, 347 ff.) – nicht rechtfertigen. Dem neuen Tatrichter ist Gelegenheit zu geben, zu erwägen, ob gegen 

den nicht vorbestraften Angeklagten das Verfahren wegen der Tatvorwürfe der Untreue gemäß §§ 154, 154a StPO 

erledigt werden kann. Solche Überlegungen waren dem Landgericht wegen seines anderen Ansatzes zur Wirksamkeit 

der vom Angeklagten abgeschlossenen Verträge versagt. 

3. Die Revision bleibt hingegen erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den – zentralen – 

Schuldspruch wegen Bestechlichkeit richtet. Der Senat hat dabei in seine Überprüfung wegen der Verschränkung der 

Beweisführung sämtliche Verfahrensrügen in seine Würdigung einbezogen und bemerkt lediglich zum geltend gemachten 

Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO durch Nichtverbescheidung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen K. : 

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verteidiger unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falles – über die Senatsentscheidung 

BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 42 hinaus – verpflichtet gewesen wäre, bereits am 11. 

Verhandlungstag dem Missverständnis des Gerichts, auch der Antrag auf Vernehmung des Zeugen K. sei verbeschieden, 

entgegenzutreten. Insbesondere kann offen bleiben, ob nach einem mit zahlreichen Anträgen vom Verteidiger 

bewirkten Wiedereintritt in die Beweisaufnahme am 12. Verhandlungstag eine gesteigerte Hinweispflicht gegenüber 

dem an diesem Tag wiederholt verlautbarten Missverständnis des Gerichts über die Verbescheidung des 

Antrags jedenfalls deshalb anzunehmen gewesen wäre, weil der Verteidiger zu diesem Zeitpunkt über den Stand der 

Beweisaufnahme wegen der mit der Stellung der weiteren Anträge notwendig verbundenen Überprüfung der Antragslage 

besser informiert gewesen ist als zum Zeitpunkt der ersten Feststellung, dass alle Anträge verbeschieden 

seien. Der Senat schließt vorliegend im Blick auf die Allgemeinheit der den Inhalt politischer Erörterungen betreffender 

Beweisthemen und den Ausführungen des Landgerichts dazu (UA S. 10 f., 13, 25, 27) das Beruhen des Urteils 

auf dem Rechtsfehler aus. In der Sache hat das Landgericht – wie in der dienstlichen Erklärung der Strafkammervorsitzenden 

dargelegt – die Behauptungen als bereits bewiesen betrachtet. 

4. Der Strafausspruch und die Nebenentscheidungen können nicht aufrecht erhalten bleiben. Der Senat kann nicht 

ausschließen, dass sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten für die Bestechlichkeit 

die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch Vornahme einer pflichtwidrigen wirksamen 

Diensthandlung der Stadt einen erheblichen Vermögensnachteil zugefügt, zulasten des Angeklagten ausgewirkt hat. 

Das gleiche gilt für die gemäß § 358 StGB erfolgte Festsetzung der Aberkennung der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu 

bekleiden. Auch die Verfallsanordnung hat keinen Bestand. Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt vorliegend in 

Betracht, dass ein Teil des Bestechungslohns in Höhe des der Stadt entstandenen Schadens dieser nach § 823 Abs. 2 

BGB in Verbindung mit § 266 StGB zusteht (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 4). 

5. Im erkannten Umfang bedarf die Sache deshalb neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat hat das Verfahren an 

eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) gemäß § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesen. Dieses 

Gericht ist als Tatort- und Wohnsitzgericht zuständig (§ 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 StPO). Nach einer ersten Anklageerhebung 

am 29. Januar 2003 hat das Landgericht Potsdam am 16. Mai 2003 zurecht seine örtliche Zuständigkeit verneint. 

Auf die am 17. Juli 2003 zutreffend bei der allgemeinen Strafkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) erhobene 

Anklage hat die 2. große Strafkammer dieses Gerichts mit Beschluss vom 15. September 2003 die Eröffnung 

des Hauptverfahrens abgelehnt. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat schließlich am 21. April 2005 das 

Hauptverfahren vor dem bisher erkennenden Gericht eröffnet, das nach Nichtannahme einer Verfassungsbeschwerde 

durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. September 2005 am 18. Oktober 2005 mit der Hauptverhandlung 

begonnen hat. Der neue Tatrichter wird den hier dargestellten Verfahrensgang im Rahmen der Strafzumessung 

unter dem Gesichtspunkt zu würdigen haben, ob die in Anspruch genommenen Bearbeitungszeiten bis zur Anklageerhebung, 

für die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit und das Beschwerdeverfahren nach Nichteröffnung des 

Hauptverfahrens vor dem Hintergrund der Gesamtverfahrensdauer eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung 

begründen können (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13, 17; BGH NStZ-RR 2006, 177, 178). 

326

StGB § 266a – Vortäuschung Entsendetatbestand – türk. Scheinfirmen 

BGH, Beschl. vom 07.03.2007 – 1 StR 301/06 – NJW 2007, S. 1370 ff. 

LS: Zur Anwendbarkeit von § 266a StGB bei einem durch türkische Scheinfirmen vorgetäuschten 

Entsendetatbestand (im Anschluss an BGH NJW 2007, 233, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). 


1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 30. Januar 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 53 Fällen, des Betruges 

in 14 Fällen sowie der Beschaffung einer Aufenthaltsgenehmigung durch unrichtige Angaben in 62 Fällen 

schuldig ist; 

b) in den Einzelstrafaussprüchen zu V. 1. c) Fälle 3. bis 11. der Urteilsgründe aufgehoben. 


3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte war von 1996 bis 2001 faktischer und 

seit 2001 formeller Geschäftsführer der Firma HaCe GmbH (im Folgenden: HaCe GmbH) mit Sitz in P. . Die Gesellschaft 

führte unter Einschaltung von Subunternehmen Bauarbeiten im Bereich der Eisenflechterei durch. Auf Veranlassung 

des Angeklagten gründete der anderweitig Verfolgte - 4 - 

O. in der Türkei in den Jahren 1999 und 2002 die Firmen Eryilmaz Limited (im Folgenden: Eryilmaz Ltd.) und Kanal 

Ltd. (im Folgenden: Kanal Ltd.), zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung türkischen Rechts. Faktischer 

Geschäftsführer auch dieser Gesellschaften war der Angeklagte. Ihr alleiniger Zweck bestand darin, Arbeiter anzuwerben, 

die in Deutschland auf Baustellen der HaCe GmbH Arbeiten verrichten sollten; im Übrigen waren sie, wie 

die Strafkammer im Einzelnen ausführt, nicht unternehmerisch tätig. Zweigstellen beider Firmen wurden in Deutschland 

in P. angemeldet. Die HaCe GmbH schloss mit der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. Werkverträge, denen zufolge 

die türkischen Gesellschaften unter Einsatz der angeworbenen Arbeiter in Deutschland als Subunternehmer für 

die HaCe GmbH tätig werden sollten. Gegenüber den deutschen Behörden stellte der Angeklagte mit Unterstützung 

des - früheren - Mitangeklagten A. - der keine Revision eingelegt hat - die beabsichtigte Beschäftigung der Arbeiter 

als „Entsendefall“ dar. Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldete der Angeklagte die türkischen Arbeiter 

nicht an und führte auch keine Beiträge für sie ab. Hierdurch wurden der deutschen Sozialversicherung zwischen 

April 1999 und Juni 2003 insgesamt 315.290,93 € entzogen. In der Türkei wurden für die Arbeiter Sozialversicherungsbeiträge 

in dem dort vorgeschriebenen Umfang entrichtet. Der Angeklagte beschäftigte bei der HaCe 

GmbH zugleich deutsche Arbeitnehmer, die sich auf seine Weisung in den Wintermonaten arbeitslos meldeten, tatsächlich 

jedoch im Betrieb der Firma weiterbeschäftigt wurden. In den Monaten Januar, Februar und Dezember der 

Jahre 1999 bis 2001 sowie im Januar und Februar 2002 entzog der Angeklagte auf diese Weise Sozialversicherungsbeiträge 

in Höhe von insgesamt 20.979,78 €. 

2. Das Landgericht hat die unterlassene Beitragsabführung als auf den monatlichen Fälligkeitszeitpunkt bezogene 

Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB bewertet. Hinsichtlich der türkischen Arbeiter 

ist es von 51 selbständigen Taten ausgegangen; hinsichtlich der nicht angemeldeten deutschen Arbeiter hat es weitere 

elf Taten angenommen. Nach Auffassung des Landgerichts waren die auf Baustellen der HaCe GmbH tätigen türkischen 

Arbeiter in Deutschland sozialversicherungs- und daher beitragspflichtig. Bei ihnen habe es sich zwar nicht 

um Arbeitnehmer der deutschen HaCe GmbH gehandelt, da sie nicht hinreichend in deren Betrieb integriert gewesen 

seien, sondern um solche der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd.. Aufgrund ihrer Tätigkeit in Deutschland unterlägen 

sie gleichwohl der deutschen Sozialversicherungspflicht. Eine nur vorübergehende Entsendung der Arbeiter nach § 5 

SGB IV mit der Folge, dass die Arbeiter in Deutschland hätten beitragsfrei beschäftigt werden können, scheide aus. 

Die Verantwortung des Angeklagten für die Beitragsabführung hinsichtlich der türkischen Arbeitnehmer folge - so 

das Landgericht - aus seiner Eigenschaft als faktischer Geschäftsführer der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd.. Hinsichtlich 

der deutschen Arbeitnehmer sei der Angeklagte aufgrund seiner Stellung als zunächst faktischer, später 

formeller Geschäftsführer der HaCe GmbH zur Zahlung der Beiträge verpflichtet gewesen. 

3. Das Landgericht hat den Angeklagten auf dieser Grundlage wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 62 Fällen 

verurteilt. Wegen dieser Taten und weiterer Verurteilungen wegen Betruges in 14 Fällen und wegen Verstoßes gegen 

327

§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG in 62 Fällen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt. Die hiergegen gerichtete, 

auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt weitgehend erfolglos. Sie führt bei gleichbleibendem 

Schuldumfang zu einer Änderung des Schuldspruchs und dementsprechend zum Wegfall von neun Einzelstrafen; 

der Gesamtstrafenausspruch bleibt hiervon unberührt. 

II. Das Landgericht hat für die Strafbarkeit nach § 266a StGB zu Recht auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht 

zur Beitragsabführung abgestellt (vgl. BGH NJW 2007, 233, 234 - „E 101“, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; 

BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 266a Rdn. 9 ff.). Es hat die in der Türkei angeworbenen 

und in Deutschland tätigen Arbeitnehmer im Ergebnis zutreffend für sozialversicherungspflichtig in Deutschland 

gehalten und dem Angeklagten die unterlassene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen als Vorenthaltung von 

Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB angelastet. Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings der Ausgangspunkt 

des Landgerichts, wonach es sich bei den betroffenen türkischen Arbeitnehmern um Angehörige ausländischer Unternehmen 

gehandelt haben soll. Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen waren die angeworbenen türkischen 

Arbeiter nicht bei der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd., sondern bei der deutschen HaCe GmbH beschäftigt. Eine 

zur Versicherungsfreiheit führende Entsendung der Arbeiter war danach von vornherein ausgeschlossen. Zugleich 

ergibt sich eine abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung der festgestellten Taten. 

1. Die - fehlerfrei getroffenen - Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Bewertung, dass es sich bei den in 

der Türkei angeworbenen Arbeitern um Beschäftigte der Firmen Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. gehandelt hat. Sie 

belegen vielmehr, dass die Arbeiter nur zum Schein bei diesen Gesellschaften angestellt wurden, tatsächlich jedoch 

der deutschen HaCe GmbH zuzuordnen waren. 

a) Nach den teilweise an unterschiedlichen Stellen der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen ging die Gründung 

der beiden türkischen Gesellschaften auf den Angeklagten zurück, der türkische Arbeitnehmer einstellen, durch 

Vortäuschung eines Entsendefalles die deutschen Sozialversicherungsbeiträge ersparen und dadurch Wettbewerbsvorteile 

erlangen wollte. Die Gründung der Kanal Ltd. erfolgte auch deshalb, weil Lohnsteuerverpflichtungen umgangen 

werden sollten. Die Gesellschaften traten in der Türkei nicht nach außen auf; sie besaßen keine Betriebsräume, 

sondern verwendeten die Anschrift eines Steuerberatungsbüros. Nach der Aussage des Zeugen O. haben sie 

„lediglich auf dem Papier existiert“. Nach der den Feststellungen gleichfalls zugrunde gelegten Einlassung des Mitangeklagten 

A. haben die Firmen in der Türkei „keinen eigentlichen Firmensitz“ gehabt. Die Arbeiter seien bei den 

Firmen auch nicht beschäftigt gewesen. Das Landgericht stellt weiter fest, dass alle maßgeblichen, das Arbeitsverhältnis 

der türkischen Arbeitnehmer betreffenden Vorgänge durch den Angeklagten in Deutschland abgewickelt 

wurden. Zu diesem Zweck befand sich bei der HaCe GmbH eine „grüne Kiste“, in welcher sich Blankoformulare 

(Schecks, Überweisungsträger, Briefpapier) und Stempel der Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. befanden, und die auf der 

jeweiligen Baustelle nach Bedarf eingesetzt wurde. Nach der Einlassung des Mitangeklagten A. habe diese Kiste 

letztlich das „Büro“ der Firmen dargestellt. Die türkischen Firmen unterhielten auch ihre Konten am Firmensitz der 

HaCe GmbH, auf die der Angeklagte Zugriff hatte und über die er die finanziellen Angelegenheiten der Firmen abwickelte; 

dies schloss die Lohnzahlungen an die türkischen Arbeiter ein. Die finanziellen Mittel hierfür stammten 

aus dem Vermögen der HaCe GmbH. Der Angeklagte hatte auch in allen Personalangelegenheiten der türkischen 

Arbeitnehmer bis in Einzelheiten das Sagen, entschied insbesondere über Einstellungen, Entlassungen und Urlaub. 

Er bestimmte den Einsatz der Arbeiter an den Baustellen der HaCe GmbH, zum Teil über die durch die Werkverträge 

bestimmten Einsatzorte hinaus, und gab vermittelt über die Vorarbeiter oder den als Strohmann eingesetzten Zeugen 

O. Weisungen. Auf den Baustellen hatte er „das letzte Wort“. 

b) Bei der Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. handelte es sich demnach um bloße Scheinfirmen ohne eigene Organisationsstruktur 

und Tätigkeit, deren Zweck allein darin bestand, Beschäftigungsverhältnisse formal zu begründen und 

mittels Vortäuschung eines Entsendetatbestandes die bei der HaCe GmbH anfallenden Lohnnebenkosten zu verringern. 

Dass die türkischen Arbeiter gleichwohl bei der Eryilmaz Ltd. oder Kanal Ltd. beschäftigt waren, scheidet 

bereits deshalb aus, weil es gänzlich an einer betrieblichen Organisation fehlt, in die die Arbeiter hätten eingegliedert 

sein können (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Ein Beschäftigungsverhältnis bestand demgegenüber zur deutschen 

HaCe GmbH (zu den maßgeblichen Kriterien vgl. Radtke in: MüKo StGB § 266a Rdn. 9; Heitmann in: Müller- 

Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rdn. 15). Die türkischen Arbeiter waren von dem Angeklagten 

als Geschäftsführer der HaCe GmbH weisungsabhängig, erhielten auf seine Veranlassung aus dem Vermögen 

der Gesellschaft ihren Lohn und arbeiteten auf den Baustellen der Gesellschaft zur Erledigung der von ihr übernommenen 

Bauaufträge. Das Landgericht sieht sich an einer Einordnung der Arbeiter als Beschäftigte der HaCe 

GmbH gleichwohl dadurch gehindert, dass es eine weiterreichende Integration der Arbeiter in den Geschäftsbetrieb 

des Unternehmens, insbesondere eine „Vermischung“ der von den türkischen Gesellschaften geworbenen Arbeiter 

mit sonstigen Arbeitnehmern der HaCe GmbH nicht festzustellen vermochte. Nach den Umständen des Falles war 

328

dies aber nicht zu verlangen. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte eine Zugehörigkeit der Arbeiter zu 

einem Fremdunternehmen gezielt - etwa durch gefälschte Lohn- und Arbeitszeitlisten für den Fall einer Kontrolle 

durch die Zollbehörden - vorzutäuschen versuchte. Dem entsprach es, die türkischen Arbeiter Bauleistungen nur 

abgetrennt an „ihren“ Gewerken verrichten zu lassen. 

2. Bereits hieraus folgt, dass die türkischen Arbeitnehmer der deutschen Sozialversicherungspflicht unterlagen. 

a) Nach den Vorschriften des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht 

des Arbeitnehmers (§ 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich 

ausgeübt wird (§ 9 SGB IV). Abweichend hiervon gelten für Arbeitnehmer, die im Rahmen eines ausländischen 

Beschäftigungsverhältnisses für einen im Voraus begrenzten Zeitraum in das Inland entsandt worden sind, gemäß § 5 

Abs. 1 SGB IV die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften ihres Heimatlandes fort; eine Versicherungspflicht 

am Beschäftigungsort besteht nicht. Die auf Baustellen in Deutschland eingesetzten türkischen Arbeitnehmer waren 

danach in Deutschland zu versichern. An den Voraussetzungen einer zur Versicherungsfreiheit in Deutschland führenden 

Entsendung fehlt es schon deshalb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis nicht bestand. Auf die 

Erwägungen des Landgerichts, dass eine Entsendung nach sozialgerichtlicher Rechtsprechung einen ausländischen 

Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BSGE 79, 214, 217) und eine beabsichtigte Rückkehr in das 

Ausland unter Fortsetzung der Tätigkeit (vgl. BSGE 71, 227, 234 f. zu den insoweit identischen Voraussetzungen 

von § 4 SGB IV) voraussetze, kommt es demnach nicht mehr an. 

b) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen unter dem Vorbehalt über- und zwischenstaatlichen Rechts, soweit es 

in Deutschland gilt und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmt (§ 6 SGB IV). Hiernach ergibt sich 

keine abweichende Bewertung. 

aa) Solches Recht bildet das durch Zustimmungsgesetz vom 13. September 1965 (BGBl. II 1965, 1169) umgesetzte 

bilaterale Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit 

vom 30. April 1964 (BGBl. II 1965, 1170; fortan: Sozialversicherungsabkommen) in der Fassung des Änderungsabkommens 

vom 28. Mai 1969 (BGBl. II 1972, 2) und des Zwischenabkommens vom 25. Oktober 1974 (BGBl. II 

1975, 374), ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. November 1984 (BGBl. II 1986, 1040). Das Abkommen enthält 

zur Frage des anwendbaren Rechts für Fälle länderübergreifender Beschäftigung Kollisionsvorschriften, die das 

anwendbare Sozialversicherungsrecht bestimmen. Art. 5 des Sozialversicherungsabkommens geht - entsprechend § 3 

SGB IV - als Grundregel davon aus, dass die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern sich unabhängig vom Sitz des 

Arbeitgebers nach dem Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungsortes richtet. Art. 6 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens 

sieht hiervon - insoweit ähnlich § 5 SGB IV - eine Ausnahme für den Fall einer Entsendung vor: 

Nach dem Vertragstext gelten für den „Arbeitnehmer eines Unternehmens mit dem Sitz im Gebiet der einen Vertragspartei“, 

welcher „vorübergehend zur Arbeitsleistung in das Gebiet der anderen Vertragspartei entsandt“ wird, 

die Rechtsvorschriften der ersten Vertragspartei fort. Auch nach diesem Maßstab liegt eine zur Versicherungsfreiheit 

in Deutschland führende Entsendung nicht vor. Denn die türkischen Arbeiter waren auf Grundlage der Feststellungen 

gerade nicht Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei. Damit fehlt es bereits an der personalen Anknüpfung 

des im Abkommen enthaltenen Entsendetatbestandes. 

bb) Die zur Frage des anwendbaren Sozialversicherungsrechts in Ländern der Europäischen Union geltenden Kollisions- 

und Verfahrensvorschriften (Verordnung [EWG] 1408/71, ABl. L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2; Verordnung 

[EWG] 574/72, ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1) finden mangels einer Mitgliedschaft der Türkei in der Europäischen 

Union keine unmittelbare Anwendung. Sie sind auch auf Grundlage des im Hinblick auf eine Annäherung der 

Türkei an die Europäische Union abgeschlossenen Assoziationsabkommens vom 12. September 1963 (BGBl. II 1964 

S. 510) und den zu seiner Umsetzung getroffenen Maßnahmen nicht heranzuziehen. Soweit der Assoziationsratsbeschluss 

3/80 (ABl. C 110 vom 25. April 1983, S. 60) die Vorschriften der VO (EWG) 1408/71 für anwendbar erklärt, 

gilt dies nach der Ermächtigung in Art. 39 Abs. 1 des zu dem Assoziationsabkommen vereinbarten Zusatzprotokolls 

vom 23. November 1970 (ABl. L 293 vom 29. Dezember 1972, S. 4) nur für Arbeitnehmer türkischer Staatsangehörigkeit, 

die von einem Mitgliedsstaat in einen anderen zu- oder abwandern, nicht aber für den - vorliegenden - Fall 

eines rein bilateralen Geschehens zwischen einem Mitgliedsstaat und der Türkei (Hänlein, Sozialrechtliche Probleme 

türkischer Staatsangehöriger in Deutschland, S. 24 ff.; Sieveking ZIAS 2001, 160, 162; vgl. auch VO [EWG] Nr. 

859/03 vom 14. Mai 2003, ABl. L 124 vom 20. Mai 2003, S. 1). 

cc) Schließlich hindern auch Besonderheiten des zwischenstaatlichen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens 

nicht, auf das Beschäftigungsverhältnis der türkischen Arbeitnehmer deutsches Sozialversicherungsrecht zur Anwendung 

zu bringen. Die zu dem deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen am 2. November 1984 geschlossene 

Durchführungsvereinbarung (BGBl. II 1986, 1055) sieht in Artikel 5 Abs. 1 vor, dass in Entsendungsfällen 

der zuständige Träger des Entsendestaates dem Betroffenen auf Antrag eine Bescheinigung darüber ausstellt, 

329

dass er den Rechtsvorschriften des Entsendestaates untersteht. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts 

(BSGE 85, 240) ist eine derartige - im EU-Raum der E 101-Bescheinigung entsprechende - Entsendebescheinigung 

von den Sozialgerichten des Gaststaates nur in begrenztem Umfang auf ihren materiellen Gehalt überprüfbar. Eine 

derartige Bescheinigung hat hier - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - nicht vorgelegen. Der Senat braucht 

daher nicht darüber zu befinden, inwieweit ihr auch im Strafverfahren Bindungswirkung im Hinblick auf die bescheinigte 

Anwendbarkeit ausländischen Sozialversicherungsrechts zukommen würde (zum europäischen Recht vgl. 

BGH NJW 2007, 233). Nach den Feststellungen des Landgerichts verfügte ein Teil der von dem Angeklagten eingesetzten 

türkischen Arbeiter allein hinsichtlich ihrer Krankenversicherung über einen Leistungsberechtigungsschein, 

der aufgrund der Anmeldung der Arbeiter bei der türkischen Sozialversicherung ausgestellt wurde und sie berechtigte, 

Sachleistungen bei einem Aufenthalt in Deutschland in Anspruch zu nehmen („A/T 11-Schein“). Die Ausstellung 

des Scheines beruht auf der Anwendung der leistungsrechtlichen Koordinierungsvorschriften des Sozialversicherungsabkommens 

(Art. 12 Abs.1 b) und c), Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 14 Abs. 3 Satz 2 des Abkommens; Art. 9 der 

Durchführungsvereinbarung). Diese Vorschriften sind nicht kollisionsrechtlicher Natur. Entgegen der Auffassung 

der Revision verhält sich der Leistungsschein daher nicht zur Frage des anwendbaren Sozialversicherungsrechts. 

Eine Bindungswirkung im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht kann ihm daher unter keinem rechtlichen 

Gesichtspunkt zukommen. 

c) Für die Abführung der geschuldeten Beiträge war der Angeklagte als zunächst faktischer, später formeller Geschäftführer 

der HaCe GmbH auch strafrechtlich verantwortlich. Aus den Feststellungen des Landgerichts geht hinlänglich 

hervor, dass er auch vor seiner Berufung zum formellen Geschäftsführer mit allen Belangen der Gesellschaft 

befasst war. Dies begründet seine Täterstellung für eine Beitragsstraftat nach § 266a StGB (vgl. BGHSt 47, 318; 324, 

21, 101, 103). 

3. Die Einordnung der türkischen Arbeitnehmer als Beschäftigte der Ha-Ce GmbH führt zu einer Änderung des 

Schuldspruchs und zum Wegfall von neun Einzelstrafen. Das Landgericht hat die unterlassene Beitragsabführung 

hinsichtlich der bei der HaCe GmbH beschäftigten deutschen Arbeitnehmer und der - nach Auffassung des Landgerichts 

der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. zugehörigen - türkischen Arbeitnehmer jeweils als selbständige Taten 

gewertet, auch soweit sie in den Monaten Dezember 1999, Januar 2000, Februar 2000, Dezember 2000, Januar 2001, 

Februar 2001, Dezember 2001, Januar 2002 und Februar 2002 auf gleiche Beitragszeiträume und Fälligkeitszeitpunkte 

bezogen waren und die Beiträge zur gleichen Einzugsstelle zu entrichten waren. Es kann offen bleiben, ob 

dieser Bewertung auf der Grundlage einer Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Unternehmen zu 

folgen wäre. Denn bei zutreffender Einordnung der türkischen Arbeitnehmer als Beschäftigte der deutschen HaCe 

GmbH bildet die unterlassene Beitragsabführung zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt gegenüber derselben Einzugsstelle 

jedenfalls nur eine Tat (vgl. Gribbohm in LK, 11. Aufl. § 266a Rdn. 108). Der Senat hat daher die auf die betroffenen 

Beitragszeiträume entfallenden neun Einzelstrafen, die das Landgericht hinsichtlich der deutschen Arbeitnehmer 

verhängt hat (Geldstrafen in Höhe von jeweils 70 Tagessätzen zu 150 €), in Wegfall gebracht. Die hinsichtlich 

der türkischen Arbeitnehmer für die gleichen Beitragszeiträume verhängten - jeweils höheren - Einzelstrafen 

können angesichts des erhöhten Schuldgehalts der erfassten Taten bestehen bleiben. Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe 

kann gleichfalls bestehen bleiben. Der Schuldgehalt der Beitragsstraftaten bleibt im Hinblick auf die unveränderte 

Höhe der entzogenen Beiträge gleich. Auch angesichts von Zahl und Gewicht der verbleibenden 129 Taten, der 

Höhe der für sie verhängten Einzelstrafen und aller sonstiger im angefochtenen Urteil getroffener für die Strafzumessung 

bedeutsamer Feststellungen hält der Senat die verhängte Gesamtstrafe jedenfalls für angemessen (§ 354 Abs. 1a 

StPO; vgl. BGH StV 2005, 118; NStZ-RR 2006, 44; Beschluss vom 6. Dezember 2005 - 1 StR 445/05). 

4. § 265 StPO steht all dem nicht entgegen. Dem Angeklagten war bereits in der zugelassenen Anklage vorgeworfen 

worden, auch für die türkischen Arbeitnehmer als Geschäftsführer der deutschen HaCe GmbH Sozialversicherungsbeiträge 

nicht abgeführt zu haben, da es sich bei ihnen um Beschäftigte der HaCe GmbH handele. Die Anklage qualifiziert 

die Taten allerdings als (Beitrags-)Betrug gemäß § 263 StGB. Das Landgericht hat dem Angeklagten daraufhin 

in der Hauptverhandlung den Hinweis erteilt, dass auch eine Bewertung als Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a 

StGB in Betracht komme. Erst hiernach hat es an einem nachfolgenden Verhandlungstag darauf hingewiesen, dass 

der Tatvorwurf auch an seine Stellung als faktischer Geschäftsführer der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. anknüpfen 

könne. Für den Angeklagten war damit hinreichend ersichtlich, dass eine Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltung 

insgesamt aufgrund seiner Organstellung bei der deutschen Gesellschaft erfolgen konnte. 

III. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des landgerichtlichen Urteils auf Grundlage der Revisionsrechtfertigung 

keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Soweit der Angeklagte beanstandet, dass das Landgericht 

ihn zu Unrecht als faktischen Geschäftsführer eingestuft habe, geht dieser Vortrag bereits im Ansatz ins Leere 

330

(vgl. oben II. 2. c)). Soweit er vorbringt § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG sei unrichtig angewandt, verweist der Senat auf die 

zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts. 

StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6 

BGH, Urt. vom 24.10.2006 – 1 StR 44/06 - NJW 2007, S. 233 ff. 

LS: 

1. Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Entsendebescheinigung 

(E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspflege. 

2. Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen 

(§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfolgung in Zusammenhang mit Erklärungen 

gegenüber den Behörden des Entsendestaates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls 

solange die erteilte Bescheinigung nicht zurückgenommen ist. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14. Juli 2005 aufgehoben. 

Die Angeklagten werden freigesprochen. 

2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. 

3. Die Entscheidung über die Entschädigung der Angeklagten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen 

bleibt dem Landgericht vorbehalten. 

Gründe: 

Das Landgericht München I hat den Angeklagten F. durch Urteil vom 14. Juli 2005 wegen Vorenthaltens und Veruntreuens 

von Arbeitsentgelt in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. 

Den Angeklagten H. hat es wegen Beihilfe zu diesen Taten unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer früheren 

Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt; daneben hat es eine Gesamtgeldstrafe von 

200 Tagessätzen zu jeweils 10,-- € verhängt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen hat das Landgericht 

zur Bewährung ausgesetzt. Die Angeklagten machen mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen geltend, dass 

den Angeklagten F. wegen Unanwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechtes keine Pflicht zur Abführung von 

Beiträgen zur deutschen Sozialversicherung treffe, eine Strafbarkeit nach § 266a StGB daher für beide Angeklagte 

ausscheide. Die Rechtsmittel haben Erfolg. 

I. 

1. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte F. war Geschäftsführer der „A. GmbH“ mit Sitz in M. (fortan: A. 

GmbH), die auf Baustellen in Deutschland als Subunternehmerin Aufträge im Bereich der Fassadenmontage ausführte 

und dabei portugiesische Arbeiter einsetzte. Um die Arbeiter der deutschen Sozialversicherungspflicht zu entziehen, 

wurden sie auf Veranlassung des Angeklagten F. zum Schein bei zwei portugiesischen Bauunternehmen angestellt. 

Die portugiesischen Unternehmen traten formell auch in die Bauaufträge der A. GmbH ein. Tatsächlich hatten 

die portugiesischen Firmen keinerlei Geschäftsbeziehungen nach Deutschland, insbesondere weder Kontakt zu den 

Auftraggebern der A. GmbH noch zu den portugiesischen Arbeitnehmern. Diese blieben faktisch bei der A. GmbH 

beschäftigt, von der sie auch ihren - auf Konten der portugiesischen Unternehmen überwiesenen und von dort ausgezahlten 

- Arbeitslohn erhielten. Der Angeklagte H. , ein ehemaliger Rechtsanwalt, hatte zusammen mit dem Angeklagten 

F. die Verhandlungen mit den portugiesischen Firmen geführt, die abgeschlossenen Scheinarbeitsverträge 

entworfen und die Organisation der umgeleiteten Lohnzahlungen übernommen. Die Angeklagten beabsichtigten, 

durch die angeblichen Arbeitsverhältnisse in Portugal den Anschein einer nur vorübergehenden Entsendung der 

Arbeiter von Portugal nach Deutschland zu erwecken. Das deutsche und das europäische Sozialversicherungsrecht 

sehen für einen derartigen Fall vor, dass die entsandten Arbeitnehmer nur in ihrem Herkunftsstaat zu versichern sind, 

im Gastland dagegen beitragsfrei beschäftigt werden können. Die Geschäftsführer der portugiesischen Gesellschaften 

stellten nach Absprache mit den Angeklagten daher bei den portugiesischen Sozialversicherungsträgern Anträge 

auf Erteilung so genannter E 101-Bescheinigungen, welche daraufhin auch ausgestellt wurden. In den Bescheinigungen 

bestätigten die portugiesischen Behörden, dass die eingesetzten Arbeiter nach der EWG-Verordnung Nr. 

1408/71 vom 14. Juni 1971 aufgrund von Werkverträgen für nicht länger als ein Jahr ins Ausland entsandt wurden 

mit der rechtlichen Folge, dass sie in Portugal sozial-versicherungspflichtig blieben. Tatsächlich lagen die Voraussetzungen 

hierfür - wie das Landgericht feststellt - nicht vor, da die Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt ihrer angeb- 

331

lichen Entsendung durch die portugiesischen Unternehmen länger als ein Jahr in Deutschland tätig und vollständig in 

den Betrieb der A. GmbH eingegliedert waren. Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldeten die Angeklagten 

die Arbeiter nicht an und führten auch keine Beiträge für sie ab. Nach der Berechnung des Landgerichts 

entzogen sie dadurch im Zeitraum zwischen Juli 2001 und Juni 2002 in Deutschland Beiträge in Höhe von insgesamt 

112.132,40 €. In Portugal sollten Beiträge nach Vorstellung der Angeklagten aus dem an die dortigen Unternehmen 

überwiesenen Arbeitslohn entrichtet werden. Ob dies tatsächlich geschah, hat das Landgericht nicht festgestellt. Zur 

behördlichen Handhabung der E 101-Bescheinigungen teilt das Urteil mit, dass die deutschen Sozialversicherungsträger 

aufgrund von Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes darin übereingekommen seien, den Bescheinigungen 

bindende Wirkung beizumessen. Die Landesversicherungsanstalt Oberbayern hob daher in einem das Vorgängerunternehmen 

der A. GmbH betreffenden Verfahren mit ähnlichem Sachverhalt - die Arbeitnehmer wurden bei 

zu diesem Zweck eigens gegründeten portugiesischen Briefkastenfirmen angestellt und erlangten auf diesem Weg E 

101-Bescheinigungen - einen bereits ergangenen Leistungsbescheid wieder auf, nachdem die portugiesischen Behörden 

die Richtigkeit der von ihnen ausgestellten Bescheinigungen bestätigt hatten. Im laufenden, gegen den Angeklagten 

F. gerichteten sozialversicherungsrechtlichen Verfahren wurden Beitragsforderungen gar nicht erst erhoben. 

Nach Aussage von Mitarbeitern der befassten deutschen Sozialbehörden ist dies auch für die Zukunft nicht beabsichtigt, 

sofern die vorliegenden Bescheinigungen Bestand haben. 

2. Das Landgericht ist der Auffassung, dass die portugiesischen Arbeiter ungeachtet der vorgelegten E 101- 

Bescheinigungen in Deutschland sozialversicherungspflichtig waren, da die Voraussetzungen für eine versicherungsfreie 

Tätigkeit nicht gegeben waren. Den Bescheinigungen misst es eine nur formale Bedeutung zu. Sie entfalten 

nach Auffassung des Landgerichts bindende Wirkung nur im Sozialversicherungsrecht, begründen auch dort aber nur 

eine widerlegbare Vermutung dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer in das Sozialversicherungssystem eines anderen 

Landes eingebunden ist. Die deutschen Sozialversicherungsträger seien bis zur Rücknahme der auf falschen 

Annahmen beruhenden Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde zwar gehindert, Beiträge einzuziehen. Am 

Bestehen eines darauf gerichteten materiellen Anspruches und an der strafrechtlichen Bedeutung unterlassener Beitragsabführung 

ändere dies aber nichts. 

II. 

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Kollisionsvorschriften des europäischen Sozialversicherungsrechtes 

in der ihnen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zukommenden Reichweite und 

Wirkung findet deutsches Sozialversicherungsrecht auf die dem Urteil des Landgerichts zugrunde liegenden Beschäftigungsverhältnisse 

keine Anwendung. Eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 266a StGB scheidet infolgedessen 

aus. 

1. Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Arbeitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen 

Beschäftigung nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB ist 

insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGHSt 47, 318 f.; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 

9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202). Auch das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass eine sozialversicherungsrechtliche 

Beitragspflicht die Voraussetzung für eine Beitragsstraftat bildet. 

2. In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob der betroffene Arbeitnehmer der inländischen 

Sozialversicherungspflicht unterliegt oder davon ausgenommen ist. § 266a StGB knüpft hierbei nicht allein an 

die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland 

gelten und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmen. Danach ergibt sich Folgendes: 

a) Nach den Bestimmungen des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht 

des Arbeitnehmers (§ 2 Abs. 2, § 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung 

tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 Abs. 1 SGB IV). Die Versicherungspflicht entfällt gem. § 5 Abs. 1 SGB 

IV bei Personen, die im Rahmen eines ausländischen Beschäftigungsverhältnisses in das Inland entsandt werden, 

sofern die Entsendung im Voraus zeitlich begrenzt ist. Nach diesem Maßstab unterlagen die portugiesischen Arbeiter 

in der zugrunde liegenden Fallkonstellation der deutschen Sozialversicherungspflicht. An einer zur Versicherungsfreiheit 

führenden Entsendung fehlte es bereits deshalb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis im Sinne 

des § 5 Abs. 1 SGB IV nicht bestand, die Arbeiter vielmehr allein von der inländischen A. GmbH beschäftigt wurden. 

Sie waren insbesondere weder an Weisungen der nur nach außen als Arbeitgeber auftretenden portugiesischen 

Unternehmen gebunden noch in deren Arbeitsorganisation eingegliedert (vgl. § 7 Abs. 1 SGB IV). 

b) Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen jedoch unter dem Vorbehalt über- und zwischenstaatlichen Rechtes 

(§ 6 SGB IV). Als derartige, nach Art. 249 Abs. 2 EG-Vertrag mit unmittelbarem Geltungsvorrang ausgestattete 

Regelung enthält die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 (sog. „Wanderarbeitnehmerverordnung“, 

ABl. L 149 vom 5. Juli 1971 S. 2; fortan: VO 1408/71) für Fälle grenzüberschreitender Beschäftigung in Ländern der 

332

europäischen Union Kollisionsvorschriften, die das anwendbare nationale Sozialversicherungsrecht bestimmen. 

Nach der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 der VO 1408/71 sollen grenzüberschreitend beschäftigte Personen dem 

Sozialversicherungsrecht nur eines Mitgliedstaates unterliegen. Art. 13 Abs. 2 lit. a) der VO 1408/71 bestimmt insoweit, 

dass auf einen Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaates beschäftigt ist, unabhängig von seinem 

Wohnsitz und dem Sitz seines Arbeitgebers das Recht dieses Staates Anwendung findet. Als Ausnahme hierzu findet 

im Falle einer Entsendung von voraussichtlich nicht mehr als zwölf Monaten nach Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 a) der VO 

1408/71 weiterhin das Sozialversicherungsrecht des Herkunftsstaates Anwendung, aus dem der Arbeitnehmer entsandt 

wird, sofern der Arbeitnehmer einem dortigen Unternehmen gewöhnlich angehört und für Rechnung dieses 

Unternehmens entsandt wird. Voraussetzung für die Anwendung dieser Ausnahmeregelung ist eine auch während 

der Entsendung fortbestehende arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer, 

die sich in der Zahlung des Entgeltes, der Erhaltung eines Abhängigkeitsverhältnisses, der Verantwortung 

für Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlassung und der Entscheidungsgewalt über die Art der Arbeit ausdrückt (vgl. 

die Beschlüsse der - nach Art. 80, 81 der VO 1408/71 zu Fragen der Auslegung und Durchführung der Verordnung 

eingesetzten - Verwaltungskommission Nr. 128 vom 17. Oktober 1985, ABl. C 141 vom 7. Juni 1986, S. 6; Nr. 162 

vom 31. Mai 1996, ABl. L 241 vom 21. September 1996, S. 28; Nr. 181 vom 13. Dezember 2000, ABl. L 329 vom 

14. Dezember 2001, S. 73). Auch nach diesem Maßstab lagen die Voraussetzungen einer zur inländischen Versicherungsfreiheit 

führenden Entsendung auf Grundlage der Feststellungen des Landgerichts nicht vor; denn die portugiesischen 

Arbeitnehmer befanden sich in keiner arbeitsrechtlichen Bindung zu den portugiesischen Unternehmen. Sie 

waren auch nicht für deren Rechnung tätig, da ihre Arbeitskraft allein zur Durchführung der tatsächlich bei der A. 

GmbH verbliebenen Bauaufträge diente und sie faktisch auch ihren Lohn von der GmbH bezogen. 

3. Dem Landgericht war es gleichwohl verwehrt, seiner Beurteilung die Anwendung deutschen Sozialversicherungsrechtes 

zugrunde zu legen. Nach den zur Durchführung der VO 1408/71 ergangenen europäischen Rechtsvorschriften 

war es an die Bescheinigung des portugiesischen Sozialversicherungsträgers gebunden, wonach die Arbeiter der 

A. GmbH portugiesischem Sozialversicherungsrecht unterliegen. Die Strafkammer war daher gehindert, entgegen 

der Bewertung der portugiesischen Behörde dennoch zu einer bestehenden Sozialversicherungspflicht in Deutschland 

zu gelangen. 

a) Die VO 1408/71 wird ergänzt durch Durchführungsvorschriften in der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 vom 21. 

März 1972 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1; fortan: VO 574/72). Für die Fälle einer Entsendung nach Art. 14 

Abs. 1 der VO 1408/71 sieht Art. 11 der VO 574/72 ein Verfahren vor, in dem der zuständige Sozialversicherungsträger 

des Herkunftsstaates auf Antrag des betroffenen Arbeitnehmers oder Arbeitgebers die Entsendung bestätigt 

und für einen begrenzten Zeitraum bescheinigt, dass der Beschäftigte den Rechtsvorschriften des Herkunftsstaates 

unterstellt bleibt. Die Bescheinigung erfolgt auf einem gemäß Art. 2 der VO 574/72 von der Verwaltungskommission 

entworfenen einheitlichen Formblatt mit der Bezeichnung „E 101“. Über die Rechtsnatur und Wirkung einer 

derartigen E 101-Bescheinigung verhält sich die VO 574/72 nicht unmittelbar. Ihr ist insbesondere nicht zu entnehmen, 

welche Wirkung der Bescheinigung in einem das Sozialversicherungsverhältnis eines entsandten Arbeitnehmers 

betreffenden Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren im Gastland zukommt, ob sie dort etwa nur verfahrensrechtliche 

Bedeutung im Sinne einer Beweiserleichterung oder widerleglichen Vermutung für das Vorliegen des bescheinigten 

Entsendetatbestandes erlangt, oder ob sie materielle Bindungswirkung dahingehend entfaltet, dass sie die sich 

aus der bescheinigten Entsendung ergebende Anwendung des Sozialversicherungs-rechtes des Entsendestaates verbindlich 

festschreibt. 

b) Der Europäische Gerichtshof hat in mehreren Entscheidungen, denen Vorlagefragen aus arbeits- und sozialgerichtlichen 

Verfahren der Mitgliedsstaaten zugrunde lagen, zur Wirkung einer E 101-Bescheinigung ausgesprochen, 

dass die nationalen Behörden des Gastlandes und dessen Gerichte an die bescheinigte Anwendbarkeit des Sozialversicherungsrechtes 

des Herkunftslandes gebunden sind (Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C-202/97, EuZW 2000, 

380; Urteil vom 30. März 2000 - Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005, 2040 ff.; Urteil vom 26. Januar 2006 - Rs. C-2/05, 

AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13.). Der Gerichtshof begründet seine Auffassung mit dem Zweck der Verordnungen, 

dass ein Arbeitnehmer nur an ein einziges System der sozialen Sicherheit angeschlossen werden soll, der 

damit verbundenen Rechtssicherheit und der mit der Verordnung und der Bescheinigung beabsichtigten Förderung 

von Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit. Er führt darüber hinaus aus, dass der Grundsatz der vertrauensvollen 

Zusammenarbeit nach Art. 10 (alt: Art. 5) EG-Vertrag den ausstellenden Träger verpflichte, den Sachverhalt 

ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der Bescheinigung zu gewährleisten. Umgekehrt 

würde der zuständige Träger des Aufnahmestaates seine Verpflichtung zur Zusammenarbeit verletzen, wenn er sich 

nicht an die Angaben in der Bescheinigung gebunden sähe und den Betroffenen (zusätzlich) seinem eigenen Sozialversicherungssystem 

unterstellen würde. In Konfliktfällen habe der Träger des Aufnahmestaates sich vielmehr zu- 

333

nächst an den Träger des Entsendestaates zu wenden, dann an die Verwaltungskommission. Gelinge dieser keine 

Vermittlung, könne der Träger des Aufnahmestaates im Entsendestaat klagen oder ein Vertragsverletzungsverfahren 

nach Art. 227 (alt: Art. 170) EG-Vertrag einleiten. Zur Reichweite der Bindung führt der Europäische Gerichtshof 

aus, dass eine E 101-Bescheinigung notwendig zur Folge habe, dass das System der sozialen Sicherheit des anderen 

Mitgliedstaates nicht angewandt werden kann. Hieran seien auch die nationalen Gerichte gebunden (Urteil vom 26. 

Januar 2006 - Rs. C-2/05; AP EWG-Verordnung Nr. 1408/71 Nr. 13). Der Gerichtshof hatte insoweit über die Vorlagefrage 

zu befinden, ob ein Gericht des Gaststaates das Fortbestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung zwischen 

dem entsendenden Unternehmen und dem entsandten Arbeitnehmer prüfen darf, weiterhin, ob es die E 101- 

Bescheinigung unbeachtet lassen darf, wenn nach den ihm vorliegenden tatsächlichen Umständen feststeht, dass 

während des Entsendungszeitraums eine solche Bindung nicht bestand. Der Europäische Gerichtshof hat dies abgelehnt 

und ausgeführt, ein Gericht des Gaststaates sei „nicht befugt, die Gültigkeit einer Bescheinigung E 101 im 

Hinblick auf die Bestätigung der Tatsachen, auf deren Grundlage eine solche Bescheinigung ausgestellt wurde, insbesondere 

das Bestehen einer arbeitsrechtlichen Bindung im Sinne von Artikel 14 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung 

(EWG) Nr. 1408/71 (…) zu überprüfen“ (EuGH aaO Rdn. 33). 

c) Der Senat sieht vor diesem Hintergrund auch die an einem innerstaatlichen Strafverfahren beteiligten Behörden 

und Gerichte an eine von einem ausländischen Sozialversicherungsträger ausgestellte E 101-Bescheinigung gebunden, 

soweit sich das Strafverfahren auf eine Verletzung der Beitragspflicht des Arbeitgebers bezieht. Er hält zunächst 

für nicht zweifelhaft, dass der Europäische Gerichtshof trotz einzelner Formulierungen, die der Bescheinigung lediglich 

Beweiskraft oder die Wirkung einer Vermutung zuschreiben (vgl. EuGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - Rs. C- 

202/97, EuZW 2000, 380, 384), eine behördliche oder gerichtliche Auseinandersetzung über die tatsächlichen Verhältnisse, 

aufgrund derer die Bescheinigung erteilt wurde, im Gastland für ausgeschlossen hält. Die seitens des Gerichtshofes 

betonte Bindung lässt sich nicht anders verstehen, als dass eine derartige Sachprüfung durch dortige Behörden 

nicht stattfinden darf. Dies betrifft auch die Organe der Strafrechtspflege. Der Europäische Gerichtshof hat in 

seiner - erst nach dem Urteil des Landgerichts ergangenen - Entscheidung vom 26. Januar 2006 (Rs. C-2/05) bereits 

die Vorlagefragen weitreichend im Hinblick auf eine Bindung der „innerstaatlichen Rechtsordnung des Gaststaates“ 

verstanden und eine Bindung der nationalen Gerichte ohne Unterscheidung nach Gerichtsbarkeit ausgesprochen. Ein 

solches Verständnis entspricht dem Zweck der europäischen Kollisionsvorschriften und der Entsendebescheinigung. 

Denn ein strafrechtliches Urteil, das sich auf von der Bescheinigung abweichende Feststellungen stützt, hätte wegen 

der einschneidenden Sanktionsfolge tiefergreifende Auswirkungen als eine von der Bescheinigung abweichende 

Beitragserhebung durch die Sozialversicherungsbehörden des Gastlandes. Im Hinblick auf § 266a StGB ergibt sich 

eine Bindung auch mittelbar aus der sozialrechtsakzessorischen Natur der Strafvorschrift. Da die strafrechtliche 

Beitragsvorenthaltung eine sozialrechtlich begründete Beitragspflicht voraussetzt, lässt eine Unanwendbarkeit deutschen 

Sozialversicherungsrechtes infolge der bindenden Bewertung der Entsendebehörde zugleich die Strafbarkeit 

nach § 266a StGB entfallen (zutreffend Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 204; a.A. Heitmann in Müller- 

Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rdn. 70 f., 76, der einer Entsendebescheinigung allerdings 

auch für das sozial-rechtliche Verfahren nur eine Beweisfunktion zuschreibt). Dies zeigt auch die Struktur von § 

266a StGB als echtes Unterlassungsdelikt. Dem Unterlassen steht bei Vorliegen einer Entsendebescheinigung eine 

erfüllbare Rechtspflicht nicht gegenüber; da mangels eines Sozialversicherungsverhältnisses kein Anspruch eines 

inländischen Sozialversicherungsträgers besteht, ist dem Täter die von § 266a StGB abverlangte Handlung - rechtzeitige 

Beitragsabführung - rechtlich und tatsächlich unmöglich. Eine strafrechtliche Feststellung fehlender Entsendungsvoraussetzungen, 

wie von dem Landgericht vorgenommen, vermag hieran nichts zu ändern, da sie eine Sozialversicherungspflicht 

nicht begründen kann. 

d) Der Senat hat erwogen, ob die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung in Fallgestaltungen wie der vorliegenden 

in Frage steht, in denen die Bescheinigung durch Manipulation erschlichen worden ist. Der Europäische Gerichtshof 

hat insoweit in anderem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen, dass das Gemeinschaftsrecht die missbräuchliche 

oder betrügerische Anwendung von Vorschriften nicht gestatte (vgl. Urteil vom 2. Mai 1996 - Rs. C- 

206/94, BB 1996, 1116, 1117 m.w.N.). Sollte der Verdacht von Manipulationen eine Überprüfungsmöglichkeit des 

Entsendetatbestandes durch die Behörden und Gerichte des Gaststaates eröffnen, würde dies allerdings die von den 

Verordnungen bezweckte und in der Rechtsprechung des Gerichtshofes als wesentliche Zielsetzung betonte eindeutige 

Rechtszuordnung unterlaufen, da eine auf den Missbrauchsverdacht gestützte Ermittlungs- und Eingriffsbefugnis 

keine trennscharfen Konturen aufweist und zu Konflikten zwischen den Versicherungsträgern der beteiligten Mitgliedstaaten 

Anlass geben würde. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof eine Ausnahme von der Bindungswirkung 

nicht vorgesehen und an der Richtigkeit der Bescheinigung zweifelnde Gastlandbehörden ausnahmslos 

auf eine Überprüfungsanregung bei der Ausstellungsbehörde verwiesen. Dies betrifft auch das vom Gerichtshof 

334

mit Urteil vom 30. März 2000 (- Rs. C-178/97, Slg. 2000 I, 2005) entschiedene Vorlageverfahren, dem die Problematik 

einer Scheinselbständigkeit zugrunde lag. In den im Verfahren eingeholten Stellungnahmen der deutschen und 

niederländischen Regierungen wurde der Befürchtung Ausdruck verliehen, dass mit einer allzu großzügigen Handhabung 

der Verordnungen und der auf ihrer Grundlage ergangenen Bescheinigungen einem Missbrauch durch erschlichene 

Rechtswahl der Sozialrechtsordnung eines Mitgliedsstaates, dessen Sozialabgaben niedriger als jene im 

tatsächlichen Beschäftigungsstaat ausfallen, Vorschub geleistet würde (vgl. Slg. 2000 I, 2005, 2016). Der Gerichtshof 

hat gleichwohl auch in diesem Fall keine Veranlassung gesehen, die Bindungswirkung der E 101-Bescheinigung 

unter einen Missbrauchsvorbehalt zu stellen. Nach Auffassung des Senats liegt daher eine gesicherte Rechtsprechung 

des Europäischen Gerichtshofes vor, die vernünftige Zweifel an der Auslegung des Gemeinschaftsrechtes im vorliegenden 

Fall nicht zulässt; hiermit entfällt zugleich eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, § 1 Abs. 2 

EuGHG zur Klärung der Rechtsfrage (vgl. hierzu Kokott, JZ 2006, 633). 

4. Eine Beitragsvorenthaltung zu Lasten der portugiesischen Sozialbehörden kommt nach den Feststellungen des 

Landgerichts gleichfalls nicht in Betracht. Angesichts des durch die Entsendebescheinigung festgestellten Arbeitsverhältnisses 

trifft eine Beitragspflicht allein die portugiesischen Unternehmen und ihre Organe. Darüber hinaus 

ergeben die Feststellungen des Landgerichts, dass nach Absicht der Angeklagten aus den von ihnen an die portugiesischen 

Firmen überwiesenen Lohnzahlungen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden sollten. Es kann daher 

dahinstehen, ob § 266a StGB allein die Nichtabführung von Beiträgen aufgrund einer inländischen Sozialversicherungspflicht 

betrifft oder aufgrund der Verknüpfung der europäischen Sozialsysteme auch das gesamteuropäische 

Beitragsaufkommen schützt. 

III. Der Senat hat weiterhin erwogen, ob das Landgericht - gegebenenfalls nach einem Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 

StPO - der Frage hätte nachgehen müssen, ob sich die Angeklagten aufgrund der Beantragung der Entsendebescheinigungen 

eines Beitragsbetruges nach § 263 StGB schuldig gemacht haben. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen 

legen nahe, dass die E 101-Bescheinigungen von den portugiesischen Sozialversicherungsbehörden infolge 

einer - von den Angeklagten zumindest veranlassten - Täuschung über die tatsächlichen Voraussetzungen des 

Entsendetatbestandes ausgestellt worden sein könnten. Die Ausstellung der Bescheinigungen könnte in diesem Fall 

eine irrtumsbedingte Verfügung darstellen, da sie aufgrund ihrer Bindungswirkung die Erhebung höherer Sozialversicherungsbeiträge 

in Deutschland hindern. Eine Zurückverweisung der Sache zur ergänzenden Sachaufklärung war 

gleichwohl nicht veranlasst. Unabhängig davon, ob die einem etwaigen Beitragsbetrug zugrunde liegenden Tathandlungen 

von der zugelassenen Anklage und damit der Kognitionspflicht des Landgerichts umfasst sind, steht einer 

solchen Prüfung gleichfalls die Bindungswirkung der erteilten Entsendebescheinigungen entgegen. Nach der - für 

den Senat bindenden - Auffassung des Europäischen Gerichtshofes sind die Gerichte des Gaststaates nicht befugt, 

die der Entsendebescheinigung zugrunde liegenden Tatsachen einer eigenständigen Überprüfung zu unterziehen (vgl. 

Urteil vom 26. Januar 2006, Rs. C-2/05 Rdn. 32 f.). Die Annahme eines Beitragsbetruges widerspräche einer solchen 

Bindung. Denn sie setzt die Bewertung voraus, dass es an den tatsächlichen Voraussetzungen einer Entsendung fehlt, 

diese dem ausländischen Versicherungs-träger vielmehr nur vorgetäuscht wurden und die von ihm ausgestellte Bescheinigung 

auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruht. Der Senat braucht vorliegend nicht zu entscheiden, 

welche Rechtsfolgen ein möglicher Widerruf der erteilten E 101-Bescheinigungen durch die ausstellende Behörde 

hätte, doch könnte bei erschlichenen Bescheinigungen Betrug zum Nachteil deutscher Sozialversicherungsträger 

nahe liegen. Da mithin lediglich ein Mangel der rechtlichen Würdigung vorliegt und weitergehende Feststellungen 

ausscheiden, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Entschädigung 

für Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 8 StrEG) ist vom Landgericht zu treffen, weil Art und Umfang der entschädigungspflichtigen 

Maßnahmen ohne weitere Feststellungen und ohne weitere Anhörung der Beteiligten nicht zu 

bestimmen sind (vgl. BGH StV 2002, 422, 423). Der Senat weist im übrigen klarstellend darauf hin, dass die in die 

Gesamtstrafe gegenüber dem Angeklagten H. gem. § 55 StGB einbezogenen Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung 

von dem Freispruch nicht berührt werden. Insoweit verbleibt es bei der in dem früheren Erkenntnis gebildeten 

Gesamtstrafe, deren Auflösung mit Aufhebung des land-gerichtlichen Urteils entfallen ist. 

335

StGB § 266a lex specialis zu § 263 StGB 


1. Durch den neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen 

erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen nach 

neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht. 

2. Bei gleichzeitigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen für mehrere Arbeitnehmer 

gegenüber derselben Einzugsstelle ist nur eine Tat anzunehmen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. April 2007 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landsgerichts Bamberg vom 26. September 2006 

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 36 Fällen schuldig 

ist; 

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 




Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 55 Fällen unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einer 

früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte 

mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den 

aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 

1. Die erhobenen Verfahrensrügen genügen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. Februar 

2007 dargelegten Gründen nicht den formellen Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. 

2. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der 

Einzelstrafaussprüche und des Gesamtstrafenausspruchs. 

a) Das Landgericht ist auf Grundlage der im Tatzeitraum - Januar 2001 bis Dezember 2002 - geltenden Rechtslage 

zutreffend von einem Vorrang von § 263 StGB gegenüber § 266a StGB aF ausgegangen (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 

2006, 308). Es hat jedoch die im Entscheidungszeitpunkt geänderte, dem Angeklagten günstigere Rechtslage nicht 

berücksichtigt. Von dem durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) neu gefassten Tatbestand des § 266a 

StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmerund 

Arbeitgeberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht (vgl. BTDrucks. 15/2573 S. 28; 

Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266a Rdn. 

28). Diese Gesetzeslage ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB 54. Aufl. § 

2 Rdn. 10) als die dem Angeklagten günstigere gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen. Denn das Landgericht 

ist bei seiner Strafzumessung jeweils von besonders schweren Fällen des Betruges gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 

Nr. 1 StGB aufgrund gewerbsmäßiger Handlungsweise ausgegangen; gegenüber dem hierdurch eröffneten Strafrahmen 

einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren sieht § 266a Abs. 1 und 2 StGB die mildere Strafandrohung 

vor (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe). Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a 

StGB gleichfalls zur Annahme eines - auch unbenannten - besonders schweren Falles gemäß § 266a Abs. 4 StGB 

gelangt wäre, ist in Anbetracht der getroffenen Feststellungen auszuschließen, zumal auch der gewerbsmäßigen 

Begehungsweise als ein dem Tatbestand des § 266a StGB immanentes Merkmal im Regelfall keine strafschärfende 

Bedeutung zukommen kann. 

b) Das Landgericht hat darüber hinaus nicht beachtet, dass bei gleichzeitigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen 

für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle nur eine Tat anzunehmen ist (vgl. 

Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 108). Wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen ausführt, verbleiben auf 

Grundlage der - fehlerfrei getroffenen - Feststellungen bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Betrachtung 36 Fälle 

des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. 

c) Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz des im Hinblick auf die Höhe der hinterzogenen Beiträge unveränderten 

Schuldgehalts der festgestellten Taten keinen Bestand haben. Der neue Tatrichter wird die Einzelstrafen und die 

Gesamtstrafe unter Anwendung des zutreffenden Strafrahmens und auf Grundlage der geänderten konkurrenzrechtlichen 

Bewertung neu zu bestimmen haben. Soweit er dabei neue Einzelstrafen hinsichtlich der zu einer Tat zusam- 

336

mengezogenen gleichzeitigen Beitragsvorenthaltung gegenüber derselben Einzugsstelle festzusetzen hat, ist er durch 

das Verschlechterungsverbot nur gehindert, eine die Summe aus den bisherigen Einzelstrafen übersteigende neue 

Einzelstrafe zu verhängen (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom 8. Juni 2004 - 4 StR 

150/04 in NStZ-RR 2004, 294 insoweit nicht abgedruckt). 

StGB § 306a Abs. 1 Nr. 1 Vollendung 


Für die Vollendung des § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erforderlich, dass der Brand Teile des Gebäudes, 

die für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, erfasst hat und dass diese selbständig, 

d. h. ohne Fortwirken des Zündstoffs, weiter brennen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. 

§ 306 Rdn. 14 m.w.N.) oder dass es durch die Brandlegung zu einer völligen oder teilweisen Zerstörung 

von Gewicht gekommen ist; bei einer Brandlegung in einem Mehrfamilienhaus setzt dies voraus, 

dass zumindest ein zum selbständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes - d. h. 

eine zum Wohnen bestimmte Untereinheit - durch die Brandlegung für eine beträchtliche Zeit für 

Wohnzwecke nicht mehr benutzbar ist. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 6. Februar 2006 im Schuldspruch 

dahin geändert, dass der Angeklagte des Totschlags und der versuchten schweren Brandstiftung schuldig ist. 


3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen 


Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und schwerer Brandstiftung zur Jugendstrafe von acht Jahren 

verurteilt. Die hiergegen gerichtete, die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügende Revision des Angeklagten 

führt auf die Sachrüge zur Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im 

Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen vollendeter schwerer 

Brandstiftung gemäß § 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Für die Vollendung dieses Delikts ist erforderlich, dass der 

Brand Teile des Gebäudes, die für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, erfasst hat und dass diese 

selbständig, d. h. ohne Fortwirken des Zündstoffs, weiter brennen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 306 Rdn. 

14 m. w. N.) oder dass es durch die Brandlegung zu einer völligen oder teilweisen Zerstörung von Gewicht gekommen 

ist; bei einer Brandlegung in einem Mehrfamilienhaus setzt dies voraus, dass zumindest ein zum selbständigen 

Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes - d. h. eine zum Wohnen bestimmte Untereinheit - durch die Brandlegung 

für eine beträchtliche Zeit für Wohnzwecke nicht mehr benutzbar ist (vgl. BGHSt 48, 14, 20). Solches belegt 

das angefochtene Urteil nicht. Nach den getroffenen Feststellungen setzten der Angeklagte und sein Mittäter im 

Wohnzimmer der in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Getöteten deren Kleidung oder das Sofa, an 

dessen Kante diese lehnte, im Bereich der Sitzfläche in Brand. Aus der Beweiswürdigung ergibt sich, dass es in 

Folge hoher Temperaturen in dem Bereich oberhalb des Sofas zu Putzabplatzungen gekommen ist, dass es sich eher 

um einen "Schwel- als einen Vollbrand" gehandelt hat und dass der Raum, in dem sich die Leiche befand, bei Eintreffen 

der Feuerwehr völlig verqualmt war. Daraus ergibt sich eine vollendete schwere Brandstiftung gemäß § 306 a 

Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht. Auf der Grundlage der - rechtsfehlerfrei getroffenen - Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte 

indessen - neben dem Verbrechen des Totschlags - jedenfalls der versuchten schweren Brandstiftung schuldig. 

Da in einer neuen Hauptverhandlung weitergehende als die aus dem Urteil ersichtlichen Feststellungen nicht zu 

erwarten sind, hat der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch insoweit geändert. 

§ 265 StPO steht dem hier nicht entgegen. Der Strafausspruch hat gleichwohl Bestand, da der Senat ausschließen 

kann, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine niedrigere Jugendstrafe verhängt hätte. 

Denn das Landgericht hat bei deren Bemessung im Wesentlichen auf den im Jugendstrafrecht maßgeblichen Erziehungsgedanken 

und die insoweit erforderliche erzieherische Einwirkung auf den Angeklagten und nicht auf die 

Vollendung der schweren Brandstiftung abgestellt. Angesicht des nur geringfügigen Teilerfolgs des Rechtsmittels ist 

die Belastung des Angeklagten mit den gesamten Kosten nicht unbillig (§ 473 Abs. 4 StPO). 

337

StGB § 331 §§ 332, 333. AO 370 Pflichtwidrigkeit Diensthandlung aus Höhe der Bestechungszuwendung 

BGH, Urt. vom 14.02.2007 – 5 StR 323/06 

Zur indiziellen Bedeutung der Höhe von Zuwendungen bei Bestechungsdelikten für die Feststellung 

der Pflichtwidrigkeit einer Diensthandlung. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar 2007 für Recht erkannt: 

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2. Dezember 2005 hinsichtlich 

der Fälle 2 bis 19 der Urteilsgründe (Verurteilungen wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme) mit 

den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben; die Feststellungen zu den einzelnen Zuwendungen bleiben aufrechterhalten. 

Die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten werden verworfen. Der Angeklagte K. und die 

Nebenbeteiligte haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. 


Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Vorteilsannahme in 18 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in 

fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und hinsichtlich eines Geldbetrags von 

171.363,35 € den Verfall angeordnet. Gegen den Mitangeklagten K. hat das Landgericht wegen Vorteilsgewährung 

in 18 Fällen ebenfalls eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt. Die Vollstreckung beider Gesamtfreiheitsstrafen 

ist zur Bewährung ausgesetzt worden. Zudem hat das Landgericht gegen die Nebenbeteiligte, die M. K. 

GmbH, wegen der vorsätzlichen Tat ihres Geschäftsführers eine Geldbuße in Höhe von 215.000 € festgesetzt. Gegen 

dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten. Die Staatsanwaltschaft wendet 

sich mit ihren Revisionen, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, dagegen, dass Verurteilungen lediglich 

wegen Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung und nicht wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung erfolgt sind, 

ferner gegen die Höhe des gegen den Angeklagten S. angeordneten Verfalls sowie gegen den Sanktionsumfang, der 

gegen die Nebenbeteiligte festgelegt wurde. Nur die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. 

I. Unangefochten bleibt das landgerichtliche Urteil insoweit, als die Aneklagten wegen eines weiteren Tatvorwurfs 

freigesprochen worden sind und der Angeklagte S. wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen verurteilt worden ist. 

Das Urteil enthält – soweit es im Übrigen zur revisionsgerichtlichen Überprüfung gestellt wurde – folgende Feststellungen 

und rechtliche Würdigungen: 

1. Der Angeklagte S. war seit 1964 beim Amt für Strom- und Hafenbau in Hamburg tätig. Ab 1990 war er als technischer 

Angestellter im Referat 312 „Anlagenmanagement Dalben/Pontons“ beschäftigt. Dieses Referat war für Bau, 

Reparatur und Unterhalt von Wasserbauwerken zuständig. Soweit kleinere Aufträge, die im Zuständigkeitsbereich 

des Referats 312 anfielen, nicht von einem Regiebetrieb der Behörde erledigt wurden, konnten diese Aufträge im 

Bestellscheinverfahren zu Pauschalpreisen bis zu einer Grenze von 50.000 DM von dem Referat selbst vergeben 

werden. Der Angeklagte S. war befugt, entsprechende Verträge selbst oder zusammen mit einer anderen autorisierten 

Person abzuschließen, wenn das Auftragsvolumen 10.000 DM, später nach einer Anhebung 10.000 €, nicht überstieg. 

Verträge, die diese Preisgrenze überschritten, mussten von zwei Personen unterzeichnet werden, die berechtigt 

waren, die Stadt zu vertreten. Hierzu zählte der Angeklagte S. nicht. Der Angeklagte S. erteilte im Zeitraum von 

Januar 1998 bis August 2001 209 Aufträge an die Nebenbeteiligte, deren Hauptgesellschafter und Geschäftsführer 

der Mitangeklagte K. war, mit dem er seit Jugendzeit eng befreundet war. Die Nebenbeteiligte, die frühere (und 

mittlerweile umfirmierte) T. K. GmbH, war auf entsprechende Wasserbauarbeiten spezialisiert. Der Angeklagte K. 

wandte dem Angeklagten S. von Oktober 1997 bis März 2001 nach den Feststellungen des Landgerichts insgesamt 

176.000 DM (richtig gerechnet 194.000 DM) Bargeld zu, aufgeteilt in Quartalszahlungen zwischen 12.500 und 

13.000 DM, die ohne den Rechenfehler jeweils um etwas mehr als 1.000 DM höher zu bemessen gewesen wären. 

Weiterhin überließ der Angeklagte K. dem Angeklagten S. in diesem Zeitraum unentgeltlich vier gebrauchte, verhältnismäßig 

hochwertige Firmenwagen, deren Zeitwert in der Summe etwa 245.000 DM betrug. 

2. Das Landgericht wertet die Zuwendungen aus der Sicht des Angeklagten K. als bloße Vorteilsgewährung im Sinne 

des § 333 StGB, aus der Sicht des Angeklagten S. als Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB. Die Strafkammer hat 

sich nicht davon überzeugen können, dass zwischen den Angeklagten eine Unrechtsvereinbarung im Sinne der Bestechungsdelikte 

bestanden hat, wonach die Zuwendungen als Gegenleistungen für die Verletzung der Dienstpflich- 

338

ten des Angeklagten S. im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe erfolgen sollten. Eine solche Absprache – auch 

in konkludenter Form – hat sich nach Auffassung des Landgerichts nicht feststellen lassen. Die Beauftragung der 

Nebenbeteiligten beruhe vielmehr, wie dies durch Zeugenaussagen bestätigt worden sei, auf deren deutlich höherem 

Leistungsvermögen. Ein Anlass für Schmiergeldzahlungen habe deshalb nicht bestanden, weil die Nebenbeteiligte 

aufgrund ihres Leistungsangebots weitestgehend konkurrenzlos gewesen sei. Soweit der Angeklagte in etlichen Fällen 

den Auftrag unterschrieben habe, obwohl er die Stadt nach den bestehenden Vertretungsregelungen nicht hätte 

verpflichten dürfen, ergebe sich hieraus jedenfalls aus subjektiven Gründen keine Dienstpflichtverletzung. Aufgrund 

der tatsächlichen Übung im Amt lasse sich nicht feststellen, dass dem Angeklagten ein entsprechender Pflichtenverstoß 

bewusst gewesen wäre. 

II. Während die Revisionen der Staatsanwaltschaft Erfolg haben, sind die Revisionen des Angeklagten K. und der 

Nebenbeteiligten unbegründet. 

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft führen zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme bei dem 

Angeklagten S. und wegen Vorteilsgewährung bei dem Angeklagten K. . 

a) Die Annahme des Landgerichts, dass keine den Anwendungsbereich der Bestechungsdelikte begründende, auf 

eine pflichtwidrige Diensthandlung gerichtete Unrechtsvereinbarung vorliege, begegnet durchgreifenden rechtlichen 

Bedenken. Die dazu vom Landgericht vorgenommene Würdigung ist lückenhaft. Sie lässt wesentliche Gesichtspunkte 

unberücksichtigt (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit in BGHSt 50, 299 nicht abgedruckt). 

aa) Eine Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung 

zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht 

wird (Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 331 Rdn. 22 f. m.w.N. zur Entstehungsgeschichte). Für die Erfüllung der 

Bestechungsdelikte (§§ 332, 334 StGB) tritt als weiteres Merkmal hinzu, dass sich die Unrechtsvereinbarung auf 

eine konkrete Diensthandlung beziehen muss, durch die der Täter seine dienstlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen 

würde (Tröndle/Fischer aaO § 332 Rdn. 3). Dabei wird der Tatbestand der Bestechungsdelikte (§ 332 Abs. 1, 

§ 334 Abs. 1 StGB) sowohl dann erfüllt, wenn der Vorteil für – soweit sie hinreichend konkret umrissen sind 

(BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 4) – künftige Diensthandlungen gewährt wird als auch, 

wenn die dienstpflichtwidrige Diensthandlung bereits abgeschlossen ist. Beide Tatbestandsvarianten gehen in der 

Rechtswirklichkeit ineinander über. Gerade in Fällen des gestreckten korrumptiven Zusammenwirkens werden Vorteile 

nicht nur im Hinblick auf bereits abgeschlossene pflichtwidrige Diensthandlungen gewährt, sondern zugleich 

auch, um weitere gleichartige Pflichtwidrigkeiten des Amtsträgers zu befördern. Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung 

ergibt sich – im Falle des so genannten gebundenen Verwaltungshandelns – daraus, dass die Diensthandlung 

gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete 

dienstliche Weisung verstößt (BGHSt 48, 44, 46). Ergeben sich die inhaltlichen Grenzen der vorzunehmenden 

Diensthandlungen nicht ohne weiteres auf Grund solcher Vorgaben, steht vielmehr dem Amtsträger ein Ermessens- 

oder Gestaltungsspielraum zu, kann die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung auch darin bestehen, dass der Amtsträger 

sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt, sondern auch die ihm zugewandten oder 

bereits zugesagten Vorteile in die Abwägung einfließen lässt (BGHSt 47, 260, 263; BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 

Unrechtsvereinbarung 5 und § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Ob der Täter sich insgeheim vorbehält, 

später sachgerecht zu verfahren, ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach außen erweckte Eindruck. Dabei 

darf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung nicht allein in ihrer Verknüpfung mit dem Vorteil gesehen werden. Die 

Diensthandlung muss vielmehr bereits an sich pflichtwidrig sein (BGHSt 15, 239, 241; BGH NJW 2002, 2801, 2806, 

insoweit in BGHSt 47, 295 nicht abgedruckt). Hierin liegt der systematisch wesentliche Unterschied zwischen der 

Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit. Die Bestechlichkeit setzt voraus, dass der Empfänger der Zuwendung nach 

außen gerade bekundet, beeinflussbar zu sein (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB). Es bedarf deshalb tragfähiger Umstände, 

aus denen sich die Folgerung ableiten lässt, der Amtsträger habe bewusst seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, 

seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten (BGHSt 48, 44, 47). 

bb) Als Amtsträger hatte der Angeklagte, was die Auswahl des Vertragspartners anbelangte, einen Gestaltungsspielraum. 

Insoweit gelten für ihn die Grundsätze, die für den Ermessensbeamten entwickelt wurden (BGHSt 47, 260, 

263). Allerdings hat das Landgericht aufgrund einer eingehenden Würdigung festgestellt, dass die überwiegende 

Beauftragung der Nebenbeteiligten auf sachlich gerechtfertigten Gründen beruht. Dies hat es aus dem im Verhältnis 

zum Konkurrenten T. F. GmbH überlegenen Ausrüstungsstand sowie der Verlässlichkeit und dem hohen Qualitätsstandard 

bei der Auftragsdurchführung der Nebenbeteiligten geschlossen. Ebenso wenig ist – was auch die Staatsanwaltschaft 

ausdrücklich einräumt – aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass das Landgericht eine Dienstpflichtverletzung 

nicht schon wegen der in etlichen Fällen vom Angeklagten vorgenommenen Überschreitung seiner Vertretungsbefugnis 

angenommen hat, weil dieser Umstand ihm ebenso wenig geläufig war wie anderen Amtsangehörigen. 

339

Wenngleich eine Dienstpflichtverletzung nicht schon in der Beauftragung der Nebenbeteiligten gesehen werden 

kann, so lässt das Landgericht jedoch unerörtert, ob die Ausgestaltung der Aufträge, insbesondere der Um-ang der 

gezahlten Vergütungen für die Arbeiten der Nebenbeteiligten, eine Dienstpflichtverletzung dargestellt haben könnte. 

Die Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile, die sich allein im Zeitraum 1997 bis 2001 auf über 

400.000 DM beliefen, hätte hierfür besonderen Anlass geben müssen. Die ausschließlich für private Zwecke des 

Amtsträgers verwendeten Zuwendungen in erheblicher Höhe genügen zwar für sich genommen für die Tatbestandserfüllung 

nicht, sie haben aber wesentliche indizielle Bedeutung für ein Sichbereitzeigen im Sinne des § 332 Abs. 3 

Nr. 2 StGB. 

cc) Auch wenn die Wirtschaftsstrafkammer ein nicht gänzlich unplausibles Motiv freundschaftsbedingter Schenkungen 

des Angeklagten K. an den Angeklagten S. angeführt hat, bedarf der Sachverhalt bei der Höhe der Zuwendungen 

hinsichtlich der Preisgestaltung bei den Aufträgen ergänzender Aufklärung. Zwar stellt die Strafkammer fest, dass 

Bauarbeiten aufgrund einer Preisliste zu Pauschalpreisen abgerechnet wurden. Das landgerichtliche Urteil verhält 

sich aber nicht dazu, ob für den Angeklagten damit eine Preisverhandlung gänzlich ausgeschlossen war oder eine 

Beeinflussung der Vergütungshöhe sich jedenfalls mittelbar daraus ergab, dass die Einordnung in bestimmte 

Leistungs- und Vergütungsgruppen selbst wiederum eine Ermessensentscheidung darstellte. Neben der Preisbildung 

im Hinblick auf die einzelne Beauftragung hätte auch in den Blick genommen werden müssen, wie die Pauschalpreise 

gefunden wurden. Hierbei kommt in Betracht, dass diese in einem Gremium ausgehandelt wurden; sie können 

aber auch von einer der beiden Seiten im Wesentlichen vorgegeben worden sein. Ebenso kann das Verhältnis der 

Pauschalpreise zu solchen Preisen, die auf dem freien Markt mit privaten Nachfragen erzielt werden, relevant sein. 

Jedenfalls hätte es der Darlegung bedurft, inwieweit der Angeklagte S. in die Bestimmung der dort allgemein festgesetzten 

Preise eingebunden war. Selbst wenn er insoweit nicht der eigentlich Entscheidende war, wäre er auch dann 

tauglicher Täter im Sinne der Bestechungsdelikte, wenn er die Entscheidung maßgeblich beeinflussen konnte 

(BGHSt 47, 260, 263). Sollte sich ergeben, dass insoweit nennenswerte Einflussmöglichkeiten für den Angeklagten 

K. bestanden haben, käme der indiziellen Wirkung der Höhe der dem Angeklagten S. zugewandten Vorteile Bedeutung 

zu. Deren Gewicht hängt auch davon ab, in welchem Verhältnis die Zuwendungen zu dem von ihm beauftragten 

Vertragsvolumen standen. Auch hierzu fehlen bislang Feststellungen. 

dd) In der Nichterörterung der vom Generalbundesanwalt hervorgehobenen Möglichkeit, dass die Zahlungen auch 

der Sicherung der etwa pflichtwidrigen Erteilung zukünftiger Aufträge gedient haben könnten, sieht der Senat keinen 

Rechtsfehler. Die Beweiswürdigung ist vor dem Hintergrund der in diesem Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen 

Feststellungen nicht lückenhaft. 

b) Die Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme (hinsichtlich des Angeklagten S. ) und Vorteilsgewährung 

(hinsichtlich des Angeklagten K. ) führt zugleich zum Wegfall der insoweit festgesetzten Einzelstrafen. Die 

Feststellungen zu den gewährten Zuwendungen können jedoch bestehen bleiben, weil sie von dem Rechtsfehler nicht 

beeinflusst sind. Sie werden von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen. Der genannte – erst vom Generalbundesanwalt 

aufgezeigte – Rechenfehler hat sich er-sichtlich nicht maßgeblich ausgewirkt. 

c) Hinsichtlich des Angeklagten S. kann in Ermangelung eines zugehörigen Schuldspruchs auch die vom Landgericht 

ausgesprochene Verfallsanordnung keinen Bestand haben. Die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft hierzu, 

die einen höheren Verfallsbetrag erstrebt, gehen in diesem Verfahrensstadium deshalb ins Leere. Der neue Tatrichter 

wird allerdings zu beachten haben, dass die Anordnung des Verfalls dann ausgeschlossen ist, wenn der Dienstherr 

des Angeklagten Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn dem 

Dienstherrn ein Ersatzanspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 687 Abs. 2, § 681 Satz 2, § 667 BGB zusteht. 

Da solche Ansprüche auf die Herausgabe von Schmiergeldern letztlich der Kompensation der Interessen des Geschäftsherrn 

dienen, unterfällt ein solcher Anspruch der Vorrangbestimmung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB (BGHR 

StGB § 73 Verletzter 5, insoweit in BGHSt 46, 310 nicht abgedruckt). Dies gilt auch, wenn – wie hier – fiskalisch 

Anspruchsberechtigter und Verfallsbegünstigter identisch sind, weil insoweit die öffentliche Hand nicht anders behandelt 

werden soll als private Gläubiger und der ressortmäßige Zufluss der Gelder unterschiedlich sein kann 

(BGHR StGB § 73 Verletzter 3). Soweit die Rechtsprechung in Bestechungsfällen teilweise eine Anordnung des 

Verfalls zugelassen hat, beruht dies darauf, dass entweder wegen der formellen Beamtenstellung des Täters ein Ersatzanspruch 

ausgeschlossen war (BGH NStZ 2000, 589, 590; vgl. auch BGH NStZ 2003, 423) oder ein entsprechender 

Ersatzanspruch nicht festgestellt wurde (BGHSt 47, 22, 31 f.; BGHR StGB § 73 Verletzter 7). 

d) Mit der Aufhebung der Schuldsprüche wegen Vorteilsgewährung entfällt insoweit auch die Grundlage für die 

Ahndung der Nebenbeteiligten. Insoweit ist zu der Revision der Staatsanwaltschaft im Blick auf die Verhandlung vor 

dem neuen Tatrichter lediglich noch folgendes zu bemerken: 

340

aa) Die Anordnung des Verfalls gegen die Nebenbeteiligte war – entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft – 

hier schon deshalb ausgeschlossen, weil gegen sie ein Bußgeld verhängt wurde. Um eine Verfallsanordnung neben 

einer Bußgeldfestsetzung zu verhindern, setzt nach § 30 Abs. 5 OWiG eine Verfallsanordnung voraus, dass gegen 

die Nebenbeteiligte keine Geldbuße verhängt wurde. Es darf deshalb hinsichtlich derselben Tat Verfall auch nicht 

etwa insoweit angeordnet werden, als eine Gewinnabschöpfung nicht schon durch das festgesetzte Bußgeld erfolgt 

sein sollte. Dies übersieht die Staatsanwaltschaft. 

bb) Bei der Bemessung der Geldbuße gegen die Nebenbeteiligte muss von der Tat des Verantwortlichen ausgegangen 

werden. Dessen Schuld bestimmt auch gegenüber der Nebenbeteiligten den Umfang der Vorwerfbarkeit (Raum 

in Langen/Bunte, GWB 10. Aufl. § 81 Rdn. 137; Lemke in Lemke/Mosbacher, OWiG 2. Aufl. § 30 Rdn. 63). Dabei 

spielt – allerdings vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Gesamtsituation des Unternehmens – der durch die Tat 

erlangte Vorteil eine entscheidende Rolle, weil das Bußgeld ihn übersteigen soll (§ 17 Abs. 4 OWiG). Dieser Vorteil, 

der neben dem reinen Gewinn auch weitere Vorteile hinsichtlich der Situation der Nebenbeteiligten am Markt umfasst 

(BGH WUW/E 2718, 2719 – Bußgeldbemessung), kann durch Schätzung bestimmt werden (vgl. BGH WUW 

DE-R 1487, 1488 f. – steuerfreier Mehrerlös). Dabei hat sich die Schätzung darauf zu beziehen, welche Situation 

bestanden hätte, wenn die Nebenbeteiligte nicht zu dem inkriminierten Verhalten (Schmiergeldzahlungen an den 

Angeklagten S. ) gegriffen hätte. Dieser hypothetische Sachverhalt ist wirtschaftlich mit der nach der Tat tatsächlich 

eingetretenen Situation zu vergleichen (vgl. hierzu Raum aaO Rdn. 141 ff.). Dass dies nur im Rahmen einer groben 

Schätzung erfolgen kann, versteht sich von selbst. Bei der Bemessung des Vorteils sind die steuerlichen Wirkungen 

zu berücksichtigen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Ist das Besteuerungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen, wird 

der anzusetzende Vorteil um die auf den Gewinn entfallende steuerliche Belastung zu mindern sein (BGHSt 47, 260, 

264 ff.; BGH WUW DE-R 1487, 1489 – steuerfreier Mehrerlös; vgl. auch BGHR StGB § 73 Verletzter 7). 

2. Die Revisionen des Angeklagten K. und der Nebenbeteiligten, die lediglich die nicht ausgeführte Sachrüge erhoben 

haben, sind unbegründet. Die umfassende Überprüfung der angefochtenen Urteile hat keinen Rechtsfehler zu 

deren Nachteil ergeben. 

StGB § 352 – Keine Gebührenüberhebung bei vereinbarter Vergütung 

BGH, Urt. vom 06.09.2006 – 5 StR 64/06 - NJW 2006, S. 3219 ff. = JR 2007, S. 202 ff. m. Anm. Kuhlen 

LS: Zum Anwendungsbereich des § 352 StGB bei Honorarvereinbarungen. 

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 30. März 2005 wie folgt abgeändert: 

1. Der Angeklagte wird auch hinsichtlich der nachstehend unter A. I (2) (Fall Abschnitt A II Ziffer 2.2 der Urteilsgründe) 

und A. I (3) (Fall Abschnitt A II Ziffer 2.3 der Urteilsgründe) genannten Tatvorwürfe auf Kosten der Staatskasse 

freigesprochen. Seine insoweit entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. 

2. Soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, wird das Urteil im Übrigen mit den Feststellungen aufgehoben. Ausgenommen 

sind die Feststellungen zu den einzelnen Honorarvereinbarungen und ihrer Vorgeschichte (Abschnitt A II 

der Urteilsgründe), die aufrechterhalten bleiben. Insoweit wird die weitergehende Revision des Angeklagten verworfen. 

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorgenannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, 

soweit der Angeklagte vom Vorwurf der Untreue freigesprochen worden ist (Abschnitt C der Urteilsgründe). 

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen 

Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Gebührenüberhebung in Tatmehrheit mit vier tateinheitlichen Vergehen 

der Gebührenüberhebung, diese in Tateinheit mit Betrug und versuchtem Betrug, zu einer Gesamtgeldstrafe von 

170 Tagessätzen zu je 100 Euro verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Der Angeklagte greift 

seine Verurteilung mit seiner auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützten Revision an. Die Staatsanwaltschaft 

wendet sich mit ihrem Rechtsmittel, das die Bundesanwaltschaft vertritt, insoweit gegen den Teilfreispruch des Angeklagten, 

als dieser nicht wegen Untreue zu Lasten von Alexander H. verurteilt worden ist. Im Übrigen ist die Revision 

zurückgenommen worden. Die Rechtsmittel haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Erfolg. 

A. Revision des Angeklagten 

341

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrat der Angeklagte, der in Torgau eine Rechtsanwaltskanzlei betreibt, 

die von Sozialhilfe lebende Angela H. . Angela H. , eine allein erziehende Mutter dreier Kinder, war sorgeberechtigt 

für ihren 2 ½-jährigen Sohn Alexander H. , der bei einem Treppensturz schwerste Verletzungen erlitten 

hatte, in deren Folge er später verstorben ist. Im Zusammenhang mit diesem Unfall, der im Haushalt seiner Pflegemutter 

stattgefunden hatte, entwickelte sich eine Reihe von Rechtsstreitigkeiten, in denen der Angeklagte auch Alexander 

H. vertrat. In diesem Zusammenhang wusste der Angeklagte ab April 2001, dass aus einer Unfallversicherung 

eine erhebliche Summe zu erwarten war. Tatsächlich überwies die Debeka am 17. September 2001 einen Betrag 

in Höhe von etwa 330.000 DM auf das Konto des Angeklagten, der von Angela H. namens ihres Sohnes Alexander 

H. mandatiert war. Der Angeklagte schloss mit Angela H. , teilweise als Vertreterin ihres Sohnes Alexander, in folgenden 

Fällen Honorarvereinbarungen, in denen er sich höhere als die gesetzlich geschuldeten Gebühren zusichern 

ließ: 

(1) Für eine Strafanzeige, die der Angeklagte für Angela H. gegen L. wegen Beleidigung stellen sollte, vereinbarte 

der Angeklagte am 21. Mai 2001 eine Gebühr in Höhe von 1.500 DM, obwohl nach Auffassung des Landgerichts 

hier nur eine Gebühr von 315 DM (netto) geschuldet gewesen wäre. 

(2) Im Widerspruchsverfahren vor dem Versorgungsamt Leipzig ließ sich der Angeklagte von Angela H. , die insoweit 

als Vertreterin für ihren Sohn Alexander handelte, am 1. Juni 2001 eine Gebühr in Höhe von 1.500 DM zusichern, 

obwohl die gesetzliche Gebühr nur 630 DM betragen hätte. 

(3) Für die Erstattung einer Strafanzeige gegen St. , die als Verantwortliche für den Unfall des Alexander H. bezeichnet 

wurde, und die sich hieran anschließende Nebenklagevertretung vereinbarte der Angeklagte am 9. August 

2000 eine Gebühr in Höhe von 2.500 DM bei einer Erledigung des Vorgangs ohne und eine Gebühr in Höhe von 

3.000 DM bei einer Erledigung mit Hauptverhandlung. Die gesetzliche Gebühr für das später ohne Hauptverhandlung 

nach § 153a StPO erledigte Strafverfahren gegen St. betrug nach Auffassung des Landgerichts 315 DM. 

(4) Der Angeklagte, der nach einer Überleitungsanzeige durch die Sozialbehörde für das Überleitungsverfahren nach 

§ 90 BSHG wegen erbrachter Sozialhilfeleistungen mandatiert wurde, schloss für dieses Verfahren am 25. Juli 2001 

eine Honorarvereinbarung über 2.000 DM ab. Mit der Bezifferung des übergeleiteten Antragsanspruchs auf nunmehr 

etwa 2.000 DM durch die Sozialbehörde legte der Angeklagte einen neuen Vorgang an und traf mit Angela H. am 

18. September 2001 eine weitere Gebührenvereinbarung über 500 DM, obwohl es sich – wie er auch wusste – um 

eine identische Angelegenheit handelte und deshalb kein neuer Gebührenanspruch entstehen konnte. 

(5) Der Angeklagte hatte am 23. August 2000 eine Strafanzeige im Auftrag von Angela H. gegen Mitarbeiter des 

Jugendamtes Torgau gefertigt. Hierfür schloss er am 25. September 2001 eine Honorarvereinbarung über 2.000 DM 

mit Angela H. ab. Die gesetzliche Gebühr hätte nur etwa 300 DM betragen. 

(6) Im Hinblick auf die Vertretung von Angela H. in einem vor dem Amtsgericht in Torgau anhängigen Sorgerechtsverfahren 

vereinbarte der Angeklagte am 18. Oktober 2001 mit Angela H. ein Honorar in Höhe von 2.000 DM. Tatsächlich 

hätte sich die gesetzliche Gebühr nur auf ca. 870 DM belaufen. 

(7) Angela H. beauftragte den Angeklagten mit der Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen den Landkreis Torgau, 

weil diesen bei der Bestellung der Pflegemutter ein Auswahlverschulden getroffen habe. Das hierfür vereinbarte 

Honorar betrug 10.000 DM netto. Nachdem der Landkreis die Angelegenheit an den „Kommunalen Schadenausgleich“ 

weitergeleitet hatte, legte der Angeklagte einen neuen Vorgang an und spiegelte so Angela H. vor, dass es 

sich um eine neue Sache handele. Im Vertrauen hierauf schloss Angela H. am 26. Oktober 2001 mit dem Angeklagten 

eine erneute Gebührenvereinbarung über 2.000 DM ab. Zu einer Zahlung dieser Gebühr kam es im Folgenden 

jedoch nicht mehr. 

Mit Ausnahme des letztgenannten Falles wurden sämtliche Forderungen aus den Honorarvereinbarungen beglichen. 

Dies erfolgte in der Regel durch Verrechnungen oder auch durch Überweisungen von Angela H. 

Das Landgericht hat in fünf der vorgenannten Fälle eine Gebührenüberhebung im Sinne des § 352 StGB gesehen. 

Hinsichtlich der Fälle (4) und (7) hat es einen Betrug nach § 263 StGB darin erblickt, dass der Angeklagte durch 

Anlage eines gesonderten Vorgangs der Zeugin H. wahrheitswidrig vorgespiegelt habe, es handele sich jeweils um 

einen neuen Vorgang, der einen gesonderten Honoraranspruch auslöse. Im Fall (7) sei es beim Versuch geblieben, 

weil eine Auszahlung des Honorars nicht mehr erfolgt sei. Den Tatbestand des Wuchers nach § 291 StGB hat das 

Landgericht verneint, weil die hierfür notwendige besondere Lage des Opfers nicht vorgelegen hätte. Mit Ausnahme 

der unter (3) genannten Honorarvereinbarung, die längere Zeit davor abgeschlossen worden sei, habe der Angeklagte 

ab dem 24. April 2001 mit einheitlichem Vorsatz gehandelt, weil er nach Kenntnis von der zu erwartenden Auszahlung 

der Debeka den einheitlichen Vorsatz gefasst habe, Gebührenüberhebungen oder Betrugstaten zu Lasten des 

Vermögens des Alexander H. zu begehen. Insoweit geht das Landgericht von einer tateinheitlichen Verwirklichung 

dieser Tatbestände aus. 

342

II. Die Revision des Angeklagten hat weitgehend Erfolg. 

1. Die Verurteilungen wegen Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. 

a) Das Landgericht begründet die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 352 StGB mit der Erwägung, dass bei unwirksamen 

Honorarvereinbarungen der Rechtsanwalt nur auf der Grundlage der Gebührenordnung hätte abrechnen 

dürfen. In den Verurteilungsfällen seien die Gebührenvereinbarungen sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB, weil 

sowohl Angela H. als auch – bis zur Auszahlung der Versicherungssumme – Alexander H. Anspruch auf Sozialhilfe 

gehabt hätten. Solche die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarvereinbarungen, die mit Sozialhilfeempfängern 

geschlossen würden, verstießen gegen § 138 Abs. 1 BGB. Da der Angeklagte sich Honorare habe zusichern 

lassen, die mindestens das Doppelte der gesetzlichen Gebühr betrügen, habe er sich nach § 352 StGB strafbar gemacht, 

zumal er die Sittenwidrigkeit erkannt habe. 

b) Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Senat vermag dem Landgericht schon 

im Ausgangspunkt nicht zu folgen. Rechnet der Rechtsanwalt, dem ein Vergütungsanspruch zusteht, diese auf Grund 

einer Honorarvereinbarung und nicht nach der Gebührenordnung (BRAGO, jetzt RVG) ab, fällt sein Verhalten 

grundsätzlich nicht unter den Tatbestand des § 352 StGB. Dies gilt allerdings nur dann, wenn sich aus der anzuwendenden 

Vergütungsordnung jedenfalls dem Grunde nach ein Anspruch ergibt (vgl. dagegen die Fälle I. (4) und I. (7), 

unten 2 d). Schließt der Rechtsanwalt dann hierüber eine Honorarvereinbarung und macht er aus dieser seine Vergütungsansprüche 

geltend, erfüllt dies nicht den Tatbestand der Gebührenüberhebung nach § 352 StGB, unabhängig 

davon, ob die Honorarvereinbarung wirksam zustande gekommen ist oder nicht. Diese Auslegung ergibt sich aus 

dem Wortlaut wie auch aus dem Zweck der Vorschrift. 

aa) Nach § 352 StGB wird ein Rechtsanwalt wegen Gebührenüberhebung bestraft, wenn er Vergütungen erhebt, von 

denen er weiß, dass der Zahlende sie überhaupt nicht oder nur in geringerem Maße schuldet. Die Bestimmung grenzt 

den Täterkreis auf solche Personen ein, die Vergütungen zu ihrem Vorteil „zu erheben haben“. Vergütungen im 

Sinne dieser Vorschrift sind nur solche Ansprüche, die dem Grunde und dem Betrag nach gesetzlich festgelegt sind 

und die der Rechtsanwalt nach den Gebührenordnungen, Taxen oder sonstigen Vorschriften selbst zu berechnen hat 

(BGHSt 4, 233, 235). Nur soweit der Rechtsanwalt nach den gesetzlichen Gebühren abrechnet, kann er sie in den 

vereinfachten Festsetzungsverfahren nach § 11 RVG (früher § 19 BRAGO) festsetzen lassen und so einen vollstreckbaren 

Titel erlangen (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 17. Aufl. § 11 Rdn. 41 ff.). Die Strafandrohung 

will sicherstellen, dass er sich bei dieser ihm überlassenen Berechnung seines Anspruchs in den Schranken hält, die 

ihm die Gebührenordnungen auferlegen (BGHSt aaO). Der Schutzzweck dieser Strafnorm besteht danach nicht nur 

darin, das Publikum vor überhöhten Vergütungsforderungen des Rechtsanwalts zu bewahren, sondern es vor allem 

vor dem Missbrauch seiner Befugnis zu schützen, gesetzliche Gebühren erheben zu dürfen (Träger in LK 11. Aufl. § 

352 Rdn. 1; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 3). Das spezifische Unrecht der Gebührenüberhebung besteht 

gerade darin, dass der Täter für seine Forderungen zu Unrecht die Autorität einer gesetzlichen Gebührenregelung in 

Anspruch nimmt. 

bb) Rechnet der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung ab, dann „erhebt“ er keine Vergütung 

im Sinne des § 352 StGB. Seinen Vergütungsanspruch leitet er in diesem Falle allein aus der vertraglichen Vereinbarung 

her. Dies ist für den Fall der die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Honorarforderung auch unstreitig (vgl. 

Kuhlen aaO Rdn. 17; Träger aaO Rdn. 12; jeweils m.w.N.). Gleiches gilt aber auch, wenn der Rechtsanwalt auf der 

Grundlage einer unwirksamen Honorarvereinbarung seinen Anspruch beziffert (Kuhlen aaO Rdn. 17; Cramer/Sternberg-Lieben 

in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 352 Rdn. 9a; OLG Braunschweig NJW 2004, 2606 für 

den Fall der formunwirksamen Honorarvereinbarung; a. A. Träger aaO Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 

352 Rdn. 6; BayObLG NJW 1989, 2901, 2902). Insoweit bezieht er sich gerade nicht auf die gesetzlich festgelegte 

Vergütungsordnung, sondern die Basis seiner Honorarberechnung bleibt die vertragliche Vereinbarung. Er „erhebt“ 

deshalb in diesen Fällen keine Vergütung, weil er den Vergütungsanspruch nicht nach den gesetzlichen Vergütungsordnungen 

bestimmt. Dies ist im Übrigen auch seinem Mandanten als dem Adressaten seiner Abrechnung deutlich. 

Dieser erhält eine Abrechnung, die sich ausdrücklich nicht auf die gesetzliche Vergütungsordnung stützt, sondern auf 

eine mit ihm getroffene Honorarvereinbarung. Demnach besteht kein Vertrauen des Mandanten, dass der Rechtsanwalt 

seine Befugnis, nach einer gesetzlichen Gebührenordnung abrechnen zu dürfen, nicht missbraucht hat. 

Der Schutzzweck des § 352 StGB ist nicht berührt, soweit der Rechtsanwalt auf der Grundlage einer vertraglichen 

Honorarvereinbarung abrechnet. Dies trifft gleichermaßen zu, wenn die Honorarvereinbarung un-wirksam ist. Auch 

dann nimmt der Rechtsanwalt nicht die Autorität der gesetzlichen Gebührenordnung in Anspruch. Beruht die Unwirksamkeit 

der Honorarvereinbarung auf allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (hier nach Auffassung des 

Landgerichts auf § 138 Abs. 1 BGB), die in gleicher Weise auch für andere Rechtsgeschäfte gelten, ist aus rechtssystematischen 

Überlegungen kein Grund ersichtlich, solche Vergütungsvereinbarungen straf-rechtlich anders zu be- 

343

handeln als sonstige unwirksame Vergütungsvereinbarungen. Für die Anwendung des speziellen Tatbestands des § 

352 StGB, der auf die übervorteilende Abrechnung auf der Grundlage einer gesetzlichen Gebührenordnung zugeschnitten 

ist, besteht deshalb in Fällen der unwirksamen Honorarvereinbarung keine sachliche Berechtigung. 

cc) Dieser Auslegung steht nicht die Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs entgegen. Zwar haben 

der 2. Strafsenat (Urteil vom 2. Februar 1954 – 2 StR 10/53) und der 4. Strafsenat (wistra 1982, 66, 67) unter Bezugnahme 

auf reichsgerichtliche Rechtsprechung (RG DR 1943, 758) ausgeführt, dass es für die Anwendung des § 352 

StGB gleich-gültig sei, ob der Betrag als gesetzliche Gebühr oder aufgrund einer angeblichen Vereinbarung gefordert 

werde. Diese ohne nähere Begründung geäußerte Rechtsauffassung betrifft jedoch jeweils andere Fallkonstellationen, 

die im Übrigen auch nach der hier vertretenen Rechtsauffassung zu einer Strafbarkeit wegen Gebührenüberhebung 

führen würden. 

In der vom 2. Strafsenat entschiedenen Fallkonstellation hat der Rechtsanwalt entgegen dem damaligen § 93 RAGebO 

(vgl. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 BRAGO; § 4 Abs. 5 Satz 1 RVG) als im Wege der Prozesskostenhilfe 

beigeordneter Rechtsanwalt gegenüber dem eigenen Mandanten abgerechnet, wobei der Senat offen 

gelassen hat, ob die Abrechnung auf Grund einer vom Angeklagten behaupteten Honorarvereinbarung erfolgt ist. 

Der aufgrund einer gerichtlichen Anordnung beigeordnete Rechtsanwalt hat einen gesetzlichen Gebührenanspruch 

gegen die Staatskasse. Gegenüber der von ihm vertretenen Partei darf er keine weiteren Honorarforderungen stellen. 

Deshalb war das Fordern eines von der Vergütungsordnung ausgeschlossenen Gebührenanspruchs bereits eine Gebührenüberhebung 

im Sinne des § 352 StGB, und zwar unabhängig davon, ob letztlich eine Honorarvereinbarung 

geschlossen wurde. 

Der Entscheidung des 4. Strafsenats (wistra 1982, 66, 67) lag die Fallgestaltung zugrunde, dass ein Rechtsanwalt 

Gebühren berechnet hatte, obwohl er vorher auf Gebühren verzichtet hatte. Da der dort wegen Gebührenüberhebung 

verurteilte Rechtsanwalt sich auf eine Gebührenordnung bezogen hatte, unterscheidet sich dieser Fall schon deshalb 

von der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation. 

2. Die Verurteilungen wegen Betruges und versuchten Betruges halten gleichfalls rechtlicher Überprüfung nicht 

stand. 

a) Das Landgericht hat in den Fällen, in denen der Angeklagte nach Bezifferung des Überleitungsanspruchs (I. (4)) 

bzw. nach Weiterleitung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche an den Kommunalen Schadenausgleich (I. 

(7)) jeweils zusätzliche Honorarvereinbarungen abgeschlossen hatte, Betrugshandlungen angenommen. Im Falle der 

Abgabe der Ansprüche an den Kommunalen Schadenausgleich ist das Landgericht nur von einem Versuch ausgegangen, 

weil keine Zahlung auf die Honorarvereinbarung mehr folgte. Die Täuschungshandlung hat das Landgericht 

darin gesehen, dass der Angeklagte Angela H. vorgespiegelt habe, dass es sich jeweils um neue Mandate handele. 

Deshalb habe der Angeklagte auch jedes Mal einen neuen Vorgang angelegt. 

b) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass jeweils keine Neumandatierungen vorlagen. In beiden Fällen 

handelte es sich jeweils um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 BRAGO (vgl. jetzt §§ 16 ff. RVG). Die 

Weiterleitung der Akten des Anspruchsgegners an den Kommunalen Schadenausgleich berührt im Innenverhältnis 

nur die Prüfung durch die Stelle, die – ähnlich einem Versicherer – letztlich den Schaden zu begleichen hätte. Entgegen 

dem Einwand der Verteidigung ist damit im Außenverhältnis kein neuer Anspruchsgegner aufgetreten. Vielmehr 

hat der Kommunale Schadenausgleich lediglich nach außen die Interessen der in Anspruch genommenen öffentlichrechtlichen 

Körperschaft wahrgenommen. Bei der Bezifferung des Überleitungsanspruchs nach § 90 BSHG ist 

gleichfalls dieselbe Angelegenheit gegeben, weil von vornherein offensichtlich war, dass hinsichtlich der erwarteten 

Zahlung nur erbrachte Sozialhilfeleistungen bis zu einem gewissen Umfang anzurechnen waren. Dies war ersichtlich 

der Gegenstand des Mandatsverhältnisses. Hieran ändert sich – entgegen der Auffassung der Verteidigung – 

auch nichts dadurch, dass mehrmals die Überleitung angezeigt wurde. 

c) Eine Verurteilung wegen Betruges käme indes nur dann in Betracht, wenn das Verhalten des Angeklagten insoweit 

nicht als Gebührenüberhebung im Sinne des § 352 zu qualifizieren wäre. Anders als das Landgericht ersichtlich 

meint, wird § 352 StGB durch den Betrugstatbestand nicht verdrängt. Vielmehr ist der Tatbestand des § 352 StGB 

ein – freilich rechts-politisch aus heutiger Sicht bedenklicher und überholter (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 

352 Rdn. 2; Kuhlen in NK-StGB 2. Aufl. § 352 Rdn. 4 f.) – spezialgesetzlicher Privilegierungstatbestand, der dem 

Betrug vorgeht. Aufgrund seines Privilegierungscharakters kann neben § 352 StGB tateinheitlich ein Betrug nur 

dann in Betracht kommen, wenn zu der Täuschungshandlung, die notwendig zu der Gebührenüberhebung gehört, 

eine weitere Täuschung hinzukommt (BGHSt 2, 35). 

d) Hier liegt in beiden Fällen eine Gebührenüberhebung vor. Auch wenn sich dabei jeweils der geltend gemachte 

bzw. beigetriebene Gebührenanspruch aus einer Honorarvereinbarung ergeben hat, ist bei der vom Landgericht 

rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhaltskonstellation eine Gebührenüberhebung (§ 352 StGB) gegeben. Entschei- 

344

dend ist nämlich darauf abzustellen, dass der Angeklagte eine (neuerliche) Vergütung gefordert hatte, obwohl es sich 

nach den danach maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 13 Abs. 1 

BRAGO gehandelt hat und gerade kein neuer Gebührentatbestand entstanden ist. Hierin liegt auch die im Sinne des 

§ 352 StGB bedeutsame Täuschungshandlung. Der Angeklagte forderte ein weiteres Honorar, ohne hierzu nach den 

gesetzlichen Bestimmungen berechtigt zu sein. Dass diese Honorarforderung dann in eine Honorarvereinbarung 

eingeflossen ist, ändert an seiner Strafbarkeit nach § 352 StGB nichts. Das unterscheidet diese Fallgestaltung von 

den unter 1. genannten Fällen. Dort war eine Honorarforderung entstanden, die der Angeklagte absichtlich nicht nach 

den gesetzlichen Vergütungsregelungen abrechnen wollte. Vielmehr hatte er einvernehmlich mit dem Mandanten 

eine übersteigende Gebühr festgelegt und aus dieser vereinbarten höheren Vergütung auch liquidiert. Soweit es in 

dem unter I. (7) genannten Fall nicht zu einer Auszahlung gekommen ist, liegt eine versuchte Gebührenüberhebung 

vor (§ 352 Abs. 2 StGB). 

Die von der Verteidigung vorgebrachten und – wie oben ausgeführt – erfolglosen Einwendungen zu den Betrugsverurteilungen, 

die sich allein auf die vom Landgericht verneinte Entstehung eines weiteren Gebührenanspruchs beziehen, 

vermögen in beiden Fällen eine Strafbarkeit wegen Gebührenüberhebung bzw. versuchter Gebührenüberhebung 

nicht in Frage zu stellen. 

3. Das Landgericht hat in den Verurteilungsfällen nicht erörtert, ob sich der Angeklagte zugleich wegen Untreue 

strafbar gemacht hat. Dies hätte jedoch nahe gelegen, weil der treupflichtige Rechtsanwalt entweder durch die Verrechnung 

mit ihm nicht zustehenden Ansprüchen oder aufgrund der vorher getroffenen Abrede einer Zahlung aus der 

Unfallversicherungsleistung, die Alexander H. zustand, das von ihm zu betreuende Vermögen geschädigt hatte. Da 

der Tatbestand der Gebührenüberhebung erst durch die Bezahlung der unberechtigten Vergütung vollendet wird 

(Träger in LK 11. Aufl. § 352 Rdn. 17 f.) und dies – auch in Gestalt der Verrechnung – bei der Untreue ebenfalls die 

Tathandlung ist, läge insoweit Tateinheit (§ 52 StGB) vor (BGH NJW 1957, 596, 597). Die richterliche Kognitionspflicht 

hätte sich hierauf erstrecken müssen. 

Mögliche im Zusammenhang mit den Honorarvereinbarungen stehende Untreuehandlungen wären im Übrigen auch 

unter dem im Abschnitt C der Urteilsgründe geschilderten Anklagevorwurf zu prüfen gewesen. Insoweit lag dem 

Angeklagten zur Last, das Vermögen des Alexander H. geschädigt zu haben, indem er einen möglichst großen Teil 

der Unfallversicherungsleistung für sich vereinnahmt habe. Da aus diesem Vermögen zugleich die Honorarvereinbarungen 

beglichen wurden, wären hierin liegende Untreuehandlungen zugleich Tathandlungen nach dem Abschnitt C 

gewesen und hätten auch dort Gegenstand richterlicher Prüfung sein müssen. 

a) Soweit im Fall I. (4) – wie unten ausgeführt – eine Gebührenüberhebung darin zu sehen ist, dass der Angeklagte 

nach der Bezifferung des Überleitungsanspruchs eine Honorarvereinbarung abschloss, kommt eine Strafbarkeit wegen 

Untreue in Betracht, weil der Angeklagte hierfür aus der Zahlung der Unfallversicherungsleistung an seinen 

Mandanten bezahlt wurde, ohne dass ihm ein Anspruch zustand. Bezüglich des Falles I. (7) ist die Forderung aus der 

weiteren Honorarvereinbarung nach der Abgabe an den Kommunalen Schadenausgleich nicht beglichen worden. Da 

die versuchte Untreue nicht strafbewehrt ist, läge eine Strafbarkeit nach § 266 StGB nur vor, wenn allein die Honorarvereinbarung 

bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellen 

würde. 

b) Eine Untreue liegt weiter in den Fällen nahe, in denen Angela H. in ihren eigenen Angelegenheiten mit dem Angeklagten 

eine Honorarvereinbarung getroffen hat (Fälle I. (1), (5) und (6)) unter der Abrede, dass diese Zahlungen 

aus der Versicherungsleistung erbracht werden. Insoweit wurde das Vermögen des Alexander H. geschädigt. Dass 

eine entsprechende Vereinbarung zu Lasten Alexander H. s als Vertrag zu Lasten Dritter unwirksam ist, bedarf – 

unabhängig von der Höhe der ausbedungenen Vergütung – keiner näheren Darlegung. 

c) In den übrigen Fällen kommt eine Strafbarkeit wegen Untreue oder auch wegen Betruges nicht in Betracht. Entgegen 

der Auffassung des Landgerichts sind die Honorarvereinbarungen, die Alexander H. , vertreten durch seine Mutter 

Angela H. , mit dem Angeklagten geschlossen hat, nicht sittenwidrig. Abgesehen davon, dass Alexander H. im 

Blick auf die als sicher zugesagte erhebliche Versicherungssumme, schon nicht generell einem mittellosen Sozialhilfeempfänger 

gleichgestellt werden kann, sind Honorarvereinbarungen mit Sozialhilfeempfängern nicht grundsätzlich 

sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Sittenwidrigkeit ist aufgrund einer umfassenden Gesamtbetrachtung 

zu bestimmen (BGHZ 107, 92, 97; 86, 82, 88). Die wirtschaftliche Leistungskraft des Mandanten kann dabei 

nur ein Gesichtspunkt unter mehreren sein. Da es auch wirtschaftlich Schwachen grundsätzlich freisteht, sich eine 

kostengünstigere Rechtsbesorgung zu organisieren, braucht der Rechtsanwalt nicht ausschließlich auf die wirtschaftliche 

Leistungsfähigkeit des Mandanten Bedacht zu nehmen. Dies gilt erst recht dann, wenn Dritte bereit sind, für 

ihn eventuelle Zahlungen zu erbringen. Im vorliegenden Fall sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die eine Sittenwidrigkeit 

der Vereinbarung begründen könnten. Die Überschreitungen der gesetzlichen Gebühren sind durchweg 

345

nicht so außergewöhnlich, dass unter diesem Gesichtspunkt ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB in Betracht kommen 

könnte. 

Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs kann ein Honorar, das den gesetzlichen Vergütungsanspruch 

um mehr als das fünffache übersteigt, sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB sein, wenn das Verfahren 

nicht durch besonderen Aufwand gekennzeichnet ist (BGHZ 144, 343, 346; BGH AnwBl. 2004, 61). Der Senat 

braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats in jedem Fall zu folgen wäre. Die 

Grenze des fünffachen Satzes hätte nach den im Übrigen nachvollziehbaren Gebührenberechnungen des Landgerichts 

nur im Fall der Strafanzeige gegen St. Bedeutung. Insoweit ging das Landgericht von einer 7,9-fachen Überhöhung 

der gesetzlichen Gebühren aus. Hinsichtlich dieses Falles trifft jedoch die Gebührenberechnung des Landgerichts 

nicht zu. Das Strafverfahren gegen St. hatte ganz erhebliche Bedeutung, weil es dort um die Schuldfrage bei 

dem Unfall ging, durch den die erheblichen Verletzungen von Alexander H. verursacht wurden. Neben seiner immateriellen 

Relevanz hatte es auch deshalb erhebliches Gewicht, weil es präjudiziell für das nachfolgende Entschädigungsverfahren 

sein konnte. Da insoweit nach der Bedeutung der Angelegenheit eher ein Ansatz am oberen Rand 

des Gebührenrahmens angemessen wäre, ist auch hinsichtlich dieses Verfahrens der fünffache Satz nicht erreicht. 

4. Die Behandlung der Konkurrenzverhältnisse durch das Landgericht ist rechtsfehlerhaft. Mit Ausnahme der Tat I. 

(3), der Erstattung der Strafanzeige gegen St. , hat das Landgericht eine einheitliche Tat angenommen. Maßgeblich 

war hierfür die Erwägung, dass der Angeklagte nach Kenntniserlangung von der bevorstehenden Zahlung der Versicherungsleistung 

an Alexander H. den einheitlichen Vorsatz gefasst habe, durch Gebührenüberhebungen oder Betrugshandlungen 

das Vermögen des Alexander H. s zu schädigen, um sich zu bereichern. Ein derartiger „Gesamtvorsatz“ 

wird jedoch von der Rechtsprechung seit der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen (BGHSt 40, 138) 

nicht mehr anerkannt. Die einzelnen Honorarvereinbarungen, die jeweils auf den einzelnen Fall bezogen waren, 

stellen vielmehr selbständige Handlungen dar, die aufgrund eines jeweils neuen Tatentschlusses erfolgt sind. Dies 

gilt selbst dann, wenn der Angeklagte die Taten nach Bekanntwerden der bevorstehenden Auszahlung der Versicherungsleistung 

schon geplant haben sollte. 

Denkbar ist eine tateinheitliche Begehung allenfalls dann, wenn zu der Gebührenüberhebung eine Untreue hinzutritt, 

darüber hinaus wenn mehrere Untreuehandlungen in einer Handlung zusammenfallen. Dies kann dann der Fall sein, 

wenn der Angeklagte durch einen einheitlichen Verrechnungsvorgang das Vermögen des Alexander H. geschädigt 

oder Angela H. durch einen einheitlichen Auszahlungsvorgang zu Lasten des Vermögens ihres Sohnes im Einvernehmen 

mit dem Angeklagten verfügt haben sollte. Nur unter dieser Voraussetzung könnte die Nachteilszufügung im 

Sinne des § 266 Abs. 1 StGB in einer einheitlichen Handlung zusammenfallen. Hierzu fehlen jedoch Feststellungen 

des Landgerichts. Daraus ergeben sich für die Fassung des Schuldspruchs folgende Konsequenzen: 

a) Freizusprechen ist der Angeklagte hinsichtlich der Fälle I. (2) – Rente nach dem Opferentschädigungsgesetz – und 

I. (3) – Strafanzeige gegen St. . In beiden Fällen liegt weder ein Gebührenüberhebung nach § 352 StGB vor, noch 

kommt ein Betrug oder eine Untreue in Betracht. 

b) In den übrigen Fällen ist der Schuldspruch aufzuheben. Soweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen 

in den Fällen I. (4) und (7) – siehe unter II. 2 – ein Schuldspruch wegen Gebührenüberhebung bzw. versuchter Gebührenüberhebung 

erfolgen könnte, ist der Senat hieran gehindert, weil möglicherweise eine tateinheitliche Verurteilung 

wegen Untreue in Betracht kommt (vgl. Kuckein in KK, 5. Aufl. § 353 Rdn. 12 m.w.N.). Hinsichtlich des Vorwurfs 

der Untreue verbietet sich ein Durchentscheiden im Schuldspruch, weil sich der Angeklagte noch nicht im 

Hinblick auf diesen Vorwurf verteidigen konnte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass hierzu für den Angeklagten 

günstige Feststellungen getroffen werden können. 

c) Da es sich um Fehler in der rechtlichen Würdigung handelt, die auf Revision des Angeklagten eine Aufhebung der 

Sache notwendig machen, können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den einzelnen Mandatsverhältnissen 

einschließlich der Vorgeschichte der Tat aufrechterhalten bleiben. Insoweit greift die Revision des Angeklagten 

nicht durch. Der neue Tatrichter ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, soweit diese den nunmehr 

rechtskräftigen Feststellungen nicht widersprechen. 

B. Revision der Staatsanwaltschaft 

Die Staatsanwaltschaft greift, nach Rücknahme ihrer Revisionen gegen die Verurteilungsfälle und den Teilfreispruch 

hinsichtlich Abschnitt D der Urteilsgründe, nur noch den Freispruch vom Vorwurf der Untreue zu Lasten von Alexander 

H. an (Abschnitt C der Urteilsgründe). In diesem Umfang wird das Rechtsmittel auch von der Bundesanwaltschaft 

vertreten. Insoweit liegt dem Angeklagten zur Last, aus der Versicherungsleistung an seinen Mandanten Alexander 

H. durch Verschleiern der Geldgeschäfte einen größtmöglichen Teil für sich behalten zu haben. Wegen der 

bereits näher dargelegten Verwobenheit dieses Tatvorwurfs mit dem Komplex der Honorarvereinbarungen könnten 

auch diese unter dem Gesichtspunkt der Untreue von diesem Tatvorwurf erfasst sein. 

346

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts erfolgte – in engem Zusammenhang mit den umfangreichen Mahndatierungen 

(hierzu oben A) – im Zeitraum zwischen August 2001 und März 2002 eine Vielzahl von Geldbewegungen 

zwischen dem Angeklagten und Angela H. . Hierzu zählten u. a. neben Vorauszahlungen des Angeklagten in Höhe 

von knapp 50.000 DM an Angela H. , diverse Barauszahlungen an sie in Höhe von über 250.000 DM nach Eingang 

der Versicherungssumme sowie umgekehrt die Gewährung eines zinslosen Darlehens durch Angela H. in Höhe von 

200.000 DM an den Angeklagten und damit zusammenhängende Geldrückflüsse. Insgesamt hat das Landgericht 

Geldflüsse in Höhe von etwa 580.000 DM an den Angeklagten und nur in Höhe von etwa 574.000 DM an Angela H. 

oder auf Konten ihres Sohnes Alexander festgestellt. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass – entgegen dem 

Anklagevorwurf – die quittierten Barauszahlungen tatsächlich an Angela H. geflossen sind. Hinsichtlich des überschießenden 

Differenzbetrages in Höhe von etwa 6.000 DM ließ sich nach Auffassung des Landgerichts insoweit 

nicht ausschließen, dass der Angeklagte nur „schlampig“ gearbeitet habe. 

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. 

1. Ein Rechtsfehler ist allerdings nicht schon darin zu erblicken, dass die Strafkammer hinsichtlich des Differenzbetrages 

von 6.000 DM nicht von einer bewussten Unterschlagungshandlung des Angeklagten ausgegangen ist, sondern 

insoweit ein fahrlässiges Verhalten nicht ausschließen konnte. Diese Wertung ist angesichts der Vielzahl der 

Geldbewegungen jedenfalls vertretbar. 

2. Durchgreifenden Bedenken begegnet es allerdings, dass das Landgericht nicht das Gesamtsystem der zwischen 

dem Angeklagten und Angela H. erfolgten Transferleistungen unter dem Gesichtspunkt der Untreue gewürdigt hat. 

Dies hätte sich aber nach der gegebenen Sachlage aufdrängen müssen. 

a) Zu den Pflichten des Anwalts aus dem Mandatsverhältnis zählt, dass er die für seinen Mandanten vereinnahmten 

Gelder ordnungsgemäß an diesen weiterleitet. Er darf an den gesetzlichen Vertreter nur auszahlen, wenn die gesetzlichen 

Regeln für den Umgang mit dem Vermögen des Geschäftsunfähigen eingehalten sind. Eine Auszahlung an die 

Eltern eines Kindes darf nur dann erfolgen, wenn diese das Geld ihrer Kinder nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen 

Vermögensverwaltung anlegen (§ 1642 BGB) und Schenkungen aus dem Vermögen des Kindes grundsätzlich 

ausgeschlossen sind (§ 1641 BGB). Zu einer ordnungsgemäßen Anlageform gehört dabei auch, dass eine eindeutige 

Zuordnung des Vermögenswertes zu dem Vermögen des Kindes ohne weiteres möglich ist (vgl. BGHR StGB § 266 

Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 24). Bei einem geschäftsunfähigen Mandanten muss der Rechtsanwalt Sorge 

tragen, dass das Geld gesichert die Vermögenssphäre des Geschäftsunfähigen erreicht. Diese aus dem anwaltlichen 

Geschäftsbesorgungsvertrag folgende Leistungssicherungspflicht ist zugleich eine Treuepflicht im Sinne des § 266 

Abs. 1 StGB. 

b) Zwar wird der Rechtsanwalt, der einen Geschäftsunfähigen vertritt, im Regelfall seine anwaltliche Pflicht dadurch 

erfüllen, dass er die Gelder an dessen Vertreter weiterleitet. Insoweit darf er – ohne eigene Nachforschungen anstellen 

zu müssen – darauf vertrauen, dass die gesetzlichen Vertreter mit den ihnen ausgezahlten Geldern ordnungsgemäß 

umgehen werden. Anderes gilt aber dann, wenn er voraussieht, dass der gesetzliche Vertreter mit den zugewandten 

Geldern in einer die Vermögensinteressen des Geschäftsunfähigen verletzenden Art und Weise verfährt 

oder wenn er es sogar hierauf anlegt. 

Dies hätte das Landgericht bei der gegebenen Sachlage prüfen müssen. Es liegt nahe, dass der Angeklagte gegen 

diese Pflicht verstoßen hat. Aus dem gesamten Geschehen im Vorfeld der Auszahlung musste es sich für ihn aufdrängen, 

dass Angela H. die vereinnahmten Gelder aus der Versicherungsleistung jedenfalls zum Teil für sich verwenden 

wollte. Dies hätte er schon deshalb erkennen können, weil Angela H. die von ihr persönlich geschuldeten 

Honorare auch aus der Versicherungsleistung erbringen wollte. Ebenfalls war die nach Auszahlung der Versicherungsleistung 

ungewöhnliche Form der Zahlungsabwicklung ein gewichtiges Indiz dafür, dass die Gelder nicht, 

jedenfalls nicht vollständig für Alexander H. verwandt werden sollten. 

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts kommt in Betracht, dass durch die Pflichtverletzung ein Nachteil gemäß 

§ 266 Abs. 1 StGB entstanden ist. Dies hätte der Erörterung bedurft. Ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands 

entfällt nämlich nicht allein deshalb, weil letztlich von einer Auszahlung der Gelder an Angela H. auszugehen 

war. Vielmehr hätte in den Blick genommen werden müssen, inwiefern das Vermögen von Alexander H. geschädigt 

sein konnte. Da es für die Annahme eines Nachteils im Sinne dieser Bestimmung regelmäßig ausreicht, dass eine 

schadensgleiche Gefährdung des Vermögens vorliegt (BGHSt 44, 376, 384 ff. m.w.N.), hätte das Maß der Vermögensgefährdung 

bestimmt werden müssen. 

Der neue Tatrichter wird deshalb zu prüfen haben, ob die Behandlung der Versicherungsleistung durch den Angeklagten 

und Angela H. für Alexander H. eine Vermögensschädigung darstellen konnte. Dabei ist der Grad der Gefährdung 

zu bewerten, der sich auch darin ausdrückt, wie schwierig sich für einen Dritten (z. B. Sozialhilfeverwaltung 

oder einen Erben) die Feststellung des Alexander H. zugeordneten Vermögens gestaltet (vgl. BGHSt 47, 8, 10 

347

f.). Neben der Transparenz der Zahlungsflüsse wird weiterhin zu beurteilen sein, inwieweit die Rückzahlung des dem 

Angeklagten gewährten Darlehens gesichert war. 

Im Verurteilungsfall hinsichtlich des Tatkomplexes C der Urteilsgründe ist angesichts der dargelegten Verwobenheit 

mit den Vorwürfen aus dem Tatkomplex A der Urteilsgründe auch die Annahme von Idealkonkurrenz nicht ausgeschlossen. 

Dies wird dann in Betracht kommen, wenn der Angeklagte das Vermögen des Alexander H. ganz oder in 

Teilen in schadensgleicher Weise gefährdet haben sollte und aus diesem Vermögensbestand auch die Honorare beglichen 

worden sein sollten. 

Der Senat weist darauf hin, dass die – nicht gesondert angefochtene – Kostenentscheidung in dem angefochtenen 

Urteil (Kostenquote bei Teilfreispruch) zwar falsch ist, sie jedoch im Umfang der Aufhebung ohnehin obsolet geworden 

ist. Es verbleiben lediglich rechtskräftige Freisprüche des Angeklagten, hinsichtlich derer die Staatskasse die 

Kosten des Verfahrens und die hierauf entfallenden notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt. Im Übrigen bedarf 

es einer umfassenden Neuentscheidung über die Verfahrenskosten durch das neue Tatgericht. 

Nebenstrafrecht 

AO § 370 – Ausländische Normen zur Ausfüllung deutschen Blankettstrafrechts 


Steuerstrafrecht ist Blankettstrafrecht. Der Unterschied zu anderen Straftatbeständen liegt darin, 

dass erst das Blankettstrafgesetz und die blankettausfüllenden Normen zusammen die maßgebliche 

Strafvorschrift bilden. Deshalb muss sich der im Steuerstrafverfahren tätige Richter selbst mit den 

blankettausfüllenden Normen des materiellen Steuerrechts befassen und diese auf den Einzelfall 

anwenden. Werden Blankettstraftatbestände – wie in den Fällen des § 370 Abs. 6 AO und des § 374 

Abs. 2 AO – nicht nur durch deutsche Steuergesetze und die Vorschriften des Zollkodexes, sondern 

auch durch Verbrauchsteuergesetze anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften 

ausgefüllt, gilt nichts anderes. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. April 2007 beschlossen: 

1. Der Angeklagten G. D. wird auf ihre Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der 

Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Verden vom 28. Juni 2006 gewährt. 

2. Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird das Verfahren hinsichtlich der Fälle II. 6 Buchstabe a bis g der Gründe 

des vorgenannten Urteils gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens 

und die notwendigen Auslagen der Angeklagten. 

3. Auf die Revisionen der Angeklagten A. D. und G. D. wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO 


aa) der Angeklagte A. D. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier 

Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, 

und der Steuerhehlerei, 

bb) die Angeklagte G. D. der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge, und der Beihilfe zur Steuerhehlerei schuldig sind, sowie 

b) auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO in den Gesamtstrafaussprüchen dahin 

abgeändert, dass 

aa) die gegen den Angeklagten A. D. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf fünf Jahre und zehn Monate, 

bb) die gegen die Angeklagte G. D. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre herabgesetzt werden. 

4. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 5. Die Angeklagten 

tragen die weiteren Kosten ihrer Revisionen, jedoch wird die Gebühr jeweils um ein Fünftel ermäßigt. Jeweils ein 

Fünftel der im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen der Angeklagten 

trägt die Staatskasse. 

348

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten A. D. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge, sowie wegen Steuerhehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren 

und vier Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte G. D. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit 

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten 

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei in zwei 

Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verhängt. Die Revisionen der Angeklagten führen 

– nach Teileinstellung des Verfahrens – zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Herabsetzung der Gesamtstrafaussprüche. 

Im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 

2007 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Soweit das Landgericht im Tatkomplex II. 6 der Urteilsgründe den Angeklagten A. D. wegen Steuerhehlerei in 

sieben Fällen und die Angeklagte G. D. wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei verurteilt hat, stellt der Senat das Verfahren 

auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein, denn die Urteilsfeststellungen 

enthalten keine ausreichende Grundlage für eine revisionsgerichtliche Nachprüfung der bei der Einfuhr der 

verfahrensgegenständlichen Zigaretten in die Europäische Gemeinschaft entstandenen Einfuhrabgaben. Eine Aufhebung 

des Urteils in diesen Fällen und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, um dem Tatrichter neue, 

tragfähige Feststellungen zu ermöglichen, ist angesichts der seit den Taten im Jahr 2002 verstrichenen Zeit nicht 

angezeigt. Die insoweit verhängten Einzelstrafen fallen neben der Höhe der verbleibenden und von dem Rechtsfehler 

nicht betroffenen Einzelstrafen nicht beträchtlich ins Gewicht. 

a) Nach den Urteilsfeststellungen hatte sich der Angeklagte A. D. gegenüber polnischen Auftraggebern bereit erklärt, 

in Spanien in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft verbrachte unverzollte und unversteuerte Zigaretten, die 

zur Tarnung in mit Papier umwickelten Wachszylindern eingegossen waren, mit Fahrzeugen der von ihm betriebenen 

A & G T. und L. GmbH von Barcelona nach Großbritannien zu bringen. Für jede Fahrt sollte er einen Betrag 

von 12.000 Euro erhalten, der sich aus einem Euro pro geschmuggelter Stange Zigaretten errechnete. In Ausführung 

dieser Vereinbarung ließ der Angeklagte im Zeitraum von Mai bis August 2002 jeweils 2,4 Millionen, im Fall II. 6 

Buchstabe f der Urteilsgründe 2.478.000 unverzollte und unversteuerte Zigaretten der Marke „Super King“ von Spanien 

nach Großbritannien bringen. Im Fall II. 6 Buchstabe d der Urteilsgründe wurde der Angeklagte A. D. von der 

Angeklagten G. D. unterstützt, die vom Büro der Firma aus dem Fahrer des Lkw telefonisch Anweisungen zur 

Durchführung des Transports übermittelte. 

Als Hinterziehungsschaden hat das Landgericht jeweils eine aus Zoll, spanischer Tabaksteuer und spanischer Einfuhrumsatzsteuer 

zusammengesetzte Summe von 221.064,42 Euro errechnet, im Fall II. 6 Buchstabe f der Urteilsgründe 

von 228.765,26 Euro. Es hat dabei neben der Stückzahl und dem Zollsatz der Zigaretten jeweils auch deren 

Zollwert sowie den Kleinverkaufspreis der Zigaretten und die Höhe der spanischen Einfuhrumsatzsteuer angegeben. 

Den Zollwert hat die Strafkammer durch Multiplikation der Anzahl der Zigarettenschachteln zu je 20 Zigaretten mit 

einem Faktor von 0,3038798 berechnet; zu dessen Höhe hat das Landgericht auf eine nicht näher bezeichnete, im 

Urteil nicht enthaltene Tabelle Bezug genommen. Die Höhe der spanischen Tabaksteuer hat die Strafkammer ohne 

Nennung spanischer Steuernormen unter bloßem Hinweis darauf, dass es sich um einen „Staffelsteuersatz“ handele, 

mit einem Betrag von 161.164,00 Euro pro Fall angegeben, im Fall II. 6 Buchstabe f der Urteilsgründe von 

166.918,08 Euro. Dass die Angeklagten die Richtigkeit der Höhe der Verkürzungsbeträge eingeräumt hätten, ist 

nicht mitgeteilt. 

b) Aufgrund dieser Feststellungen ist es für den Senat nicht nachprüfbar, ob das Landgericht von zutreffenden Besteuerungsgrundlagen 

ausgegangen ist und den Schuldumfang aufgrund eigener Feststellungen zutreffend ermittelt 

hat (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9; Jäger NStZ 2005, 552, 560 und StraFo 2006, 477, 479 

ff. m.w.N.). 

aa) Es begegnet bereits erheblichen Bedenken, dass das Landgericht die der Berechnung der verkürzten Einfuhrabgaben 

zugrundeliegenden Normen des Zollkodexes und der spanischen Steuergesetze im Urteil nicht bezeichnet hat. 

Denn schon dies lässt hier besorgen, das Landgericht habe die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften auf den 

festgestellten Sachverhalt nicht selbst vorgenommen, sondern lediglich Berechnungen der Finanzier-Waltung ungeprüft 

übernommen. Solches wäre aber rechtsfehlerhaft (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 1997, 302; BGHR AO § 370 

Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10). Steuerstrafrecht ist Blankettstrafrecht. Der Unterschied zu anderen Straftatbeständen 

liegt darin, dass erst das Blankettstrafgesetz und die blankettausfüllenden Normen zusammen die maßgebliche 

Strafvorschrift bilden. Deshalb muss sich der im Steuerstrafverfahren tätige Richter selbst mit den blankettausfüllenden 

Normen des materiellen Steuerrechts befassen und diese auf den Einzelfall anwenden (vgl. Jäger StraFo 

349

2006, 477 m.w.N.). Werden Blankettstraftatbestände – wie in den Fällen des § 370 Abs. 6 AO und des § 374 Abs. 2 

AO – nicht nur durch deutsche Steuergesetze und die Vorschriften des Zollkodexes, sondern auch durch 

Verbrauchsteuergesetze anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften ausgefüllt (vgl. dazu BGH, Beschluss 

vom 1. Februar 2007 – 5 StR 372/06, zur Veröffentlichung in BGHR bestimmt; BGH wistra 2001, 62, 63), 

gilt nichts anderes. Hier hat die Strafkammer indes offen gelassen, welche spanischen Steuernormen sie angewandt 

hat. Hinsichtlich der von ihr der Verurteilung zugrunde gelegten Tabaksteuerbeträge hat sie lediglich auf einen nicht 

näher bezeichneten „Staffelsteuersatz“ nach spanischem Recht verwiesen. 

bb) Jedenfalls ist es für die Feststellung der Bemessungsgrundlagen nicht ausreichend, dass sich das Landgericht bei 

der Berechnung der Zollschuld mit der pauschalen Angabe begnügt hat, der für die Bestimmung des Zollwerts maßgebende 

„Faktor aus dem spanischen Steuerrecht“ betrage „laut Tabelle“ 0,3038798 pro Schachtel Zigaretten (UA S. 

17 f.). Denn der Zollwert von Zigaretten ist nach Maßgabe der Art. 29 ff. Zollkodex – regelmäßig auf der Grundlage 

des von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Transaktionswerts – vom Tatrichter selbst zu ermitteln. Selbst 

wenn dieser Wert einem Erlass spanischer Finanzbehörden entnommen worden sein sollte, darf er nicht ungeprüft in 

das Steuerstrafverfahren übernommen werden. Insoweit gilt bei der Zollwertbestimmung nichts anderes als für die 

entsprechenden Erlasse des Bundesministers der Finanzen in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGHR AO § 370 

Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10; BGH wistra 2004, 348, 349). Wenn die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt 

werden können, sind sie unter Beachtung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze 

(§ 261 StPO) vom Tatrichter selbst zu schätzen. Daher muss das Tatgericht in den Urteilsgründen 

zum Ausdruck bringen, ob und gegebenenfalls auf welcher Grundlage es eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen 

vorgenommen hat. Die Übernahme einer Schätzung der Finanzbehörden kommt nur in Betracht, wenn der Tatrichter 

diese eigenverantwortlich nachgeprüft hat und von ihrer Richtigkeit auch bei Zugrundelegung der strafrechtlichen 

Verfahrensgrundsätze überzeugt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10). 

2. Der Wegfall der Einzelstrafen im Tatkomplex II. 6 der Urteilsgründe erfordert hier die Aufhebung der Gesamtstrafaussprüche 

und eine angemessene Herabsetzung der vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen. Der 

Senat kann die vom Landgericht festgesetzten Gesamtstrafen analog § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO durch Beschluss 

selbst herabsetzen (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Verfahren 3). Denn Sinn dieser Regelung ist auch die Beschleunigung 

des Verfahrens (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Satz 2 Herabsetzung 1 und § 354 Abs. 1a Verfahren 3), 

zumal wenn – wie hier – die Taten bereits länger zurückliegen. Gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts vom 

23. März 2007 reduziert der Senat die vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen auf fünf Jahre und zehn 

Monate (A. D. ) und auf drei Jahre (G. D. ). Der Umfang der Herabsetzung trägt sowohl den durch die Einstellung 

weggefallenen Tatvorwürfen als auch der Verfahrensdauer und dem Zeitablauf seit Tatbegehung angemessen Rechnung. 

Eine weitergehende Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafen kommt im Hinblick auf die von der Teileinstellung 

nicht betroffenen Einzelstrafen, darunter die gewichtigen Einsatzstrafen von vier Jahren (A. D. ) bzw. zwei 

Jahren und sechs Monaten (G. D. ) bei jeweils einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe in gleicher Höhe, nicht in Betracht. 

AO § 370 Abs. 1 Nr. 1; StGB §§ 52, 263, 263a, 266 

BGH – Beschluss vom 22.05.2007 –5 StR 94/07- für BGHSt bestimmt 

LS: 1. Bewirkt ein Sachbearbeiter des Finanzamtes durch die eigenhändig vorgenommene Eingabe 

erfundener Daten in die EDV-Anlage des Finanzamtes für fingierte Steuerpflichtige die Erstattung 

in Wirklichkeit nicht vorhandener Steueranrechnungsbeträge (§ 36 Abs. 2 EStG), macht er sich 

wegen Untreue (§ 266 StGB) in Tateinheit mit Steuerhinterziehung (§ 370 AO), nicht aber wegen 

Computerbetruges (§ 263a StGB) strafbar. 

2. Zinsen auf Steuererstattungsbeträge gemäß § 233a AO sind Steuervorteile im Sinne von § 370 

Abs. 1 AO (Abgrenzung zu BGHSt 43, 381). 

3. Bei einer aufgrund unrichtiger Angaben gegenüber den Finanzbehörden erlangten Eigenheimzulage 

im Sinne des Eigenheimzulagengesetzes vom 26. März 1997 (BGBl. I S. 734) handelt es sich 

nicht um einen Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO, sondern um einen Vermögensvorteil im 

Sinne von § 263 StGB. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten A. und Ay. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16. August 2006 

nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben 

350

a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit diese Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge verurteilt sind, 

b) in den Aussprüchen über die Gesamtfreiheitsstrafen und den Verfall. 

2. Die weitergehenden Revisionen dieser Angeklagten werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 

3. Auf die Revision des Angeklagten AI. wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen 

Feststellungen aufgehoben, soweit es diesen Angeklagten betrifft. 


Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts 


Gründe 

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen "gemeinschaftlichen unerlaubten" bandenmäßigen Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 115 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit 

mit unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und neun Monaten verurteilt 

und den Verfall von 500.000 Euro angeordnet. Den Angeklagten Ay. hat das Landgericht wegen "gemeinschaftlichen 

unerlaubten" bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 70 Fällen, 

wegen unerlaubten Führens einer halbautomatischen Kurzwaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und Besitz 

einer halbautomatischen Kurzwaffe und unerlaubtem Erwerb und Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe 

von sieben Jahren und zwei Monaten verurteilt und gegen diesen Angeklagten den Verfall von 250.000 Euro angeordnet. 

Das Landgericht hat ferner den Angeklagten AI. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Freiheitsstrafe 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und gegen diesen Angeklagten den Verfall 

von 500 Euro angeordnet. Schließlich hat es den Nichtrevidenten Ab. wegen "unerlaubten" bandenmäßigen 

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 295 Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten Geldstrafe zu einer 

Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Die 

Revision des Angeklagten AI. Greift mit der Sachrüge durch. Die Rechtsmittel der Angeklagten A. und Ay. sind 

überwiegend mit der Sachrüge erfolgreich. 

1. Das Landgericht hat sich - im Wesentlichen auf frühere Angaben des rechtskräftig verurteilten Rauschgifthändlers 

K. stützend – davon überzeugt, dass der Angeklagte A. als Lieferant von Marihuana, der Angeklagte Ay. als Bunker- 

und Buchhalter und K. als Verkäufer des Rauschgifts an Endkunden oder Zwischenverkäufer in großem Stil als 

Mitglieder einer Rauschgifthändlerbande tätig geworden sind. Ab Februar 2001 schlossen sich die ehemalige Lebensgefährtin 

des K. , die Zeugen O. , und der Angeklagte Ab. der Bande an. Ab. wirkte zwischen seiner Festnahme 

am 25. Februar 2002 und Ende 2003 und der Angeklagte Ay. frühestens ab Januar 2003 nach Zwistigkeiten mit K. 

nicht mehr an den Betäubungsmittelgeschäften der Gruppierung mit. Der Angeklagte AI. arbeitete ab August 2003 

im Imbissbetrieb des Angeklagten A. . Dieser bat AI. zwischen dem 1. Januar und dem 25. August 2004 in fünf 

Fällen, als Drogenkurier jeweils mindestens 3 kg Marihuana in die Wohnung des K. zu bringen. Als Vergütung erhielt 

AI. "entweder Marihuana oder Geld im Wert von mindestens 500 Euro" (UA S.34). 

2. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen. Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts 

in dessen Antragsschrift vom 8. März 2007 bemerkt der Senat zu den zulässig erhobenen Besetzungsrügen 

der Angeklagten Ay. und AI. Folgendes: 

a) Das Präsidium des Landgerichts hat aufgrund einer Überlastungsanzeige des Vorsitzenden der großen Strafkammer 

29 vom 31. Oktober 2005 mit einer Entschließung im Umlaufverfahren das am 2. November 2005 bei der großen 

Strafkammer 29 eingegangene Strafverfahren auf die neu gegründete Hilfsstrafkammer 29a abgeleitet. R Im 

rechtzeitig erhobenen Besetzungseinwand haben die Verteidiger geltend gemacht, ein zwingender sachlicher Anlass 

für die Umverteilung allein dieses Verfahrens habe nicht bestanden, weil ein 13 Tage später bei der großen Strafkammer 

29 anhängig gewordenes weiteres Verfahren nicht ebenfalls abgeleitet worden sei. Des weiteren ist mit dem 

Besetzungseinwand geltend gemacht worden, dem Präsidium des Landgerichts sei bekannt gewesen, dass die Hilfsstrafkammer 

29a mit dem Vorsitzenden und einem Beisitzer besetzt worden sei, die das Verfahren gegen K. geführt 

hätten, aus dem erst die Erkenntnisse für das vorliegende Verfahren erwachsen seien. Zudem sei dieser Vorsitzende 

von der Staatsanwaltschaft als Zeuge benannt worden. Eine solche Einzelfallzuweisung an eine derartig vorbefasste 

Strafkammer sei nicht vertretbar. Der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer 29a hat den Besetzungseinwand 

dem Präsidium zur Entscheidung über die darin liegende Gegenvorstellung gegen die Ableitung vorgelegt. Das Präsidium 

hat in seiner Sitzung vom 25. Januar 2006 keine Veranlassung gesehen, von der am 15. November 2005 ge- 

351

troffenen und am 30. November 2005 bestätigten Entscheidung abzugehen. Daraufhin hat das Landgericht die Besetzungsrüge 

als unbegründet zurückgewiesen, weil die Entscheidungen des Präsidiums für die Strafkammer bindend 

seien. 

b) Der geltend gemachte Revisionsgrund des § 338 Nr. 1b StPO liegt nicht vor. Die erkennende Strafkammer war 

nicht vorschriftswidrig besetzt. Das Präsidium durfte die große Strafkammer 29 um nur eine Haftsache, nämlich das 

gegenständliche Verfahren entlasten (vgl. BGHSt 44, 161, 166). Der Vortrag der Revisionen belegt den geltend 

gemachten Ermessensfehler, es unterlassen zu haben, die abgeleitete Sache mit dem am 15. November 2005 bei der 

großen Strafkammer 29 eingegangen weiteren Verfahren abgewogen zu haben, nicht. Die Behauptung, zum Zeitpunkt 

des Präsidiumsbeschlusses am 15. November 2005 sei der Eingang der weiteren Sache bekannt gewesen, wird 

durch den Revisionsvortrag nicht bewiesen. Soweit die Revisionen auf die Kenntnis dieses Umstandes zum Zeitpunkt 

der bestätigenden Entscheidung vom 30. November 2005 und der Entscheidung über die Gegenvorstellung 

vom 25. Januar 2006 abstellen, wird nichts dafür vorgetragen, warum die Ableitung gerade der hier vorliegenden 

umfangreichen Haftsache einen Ermessensfehler des Präsidiums begründen könnte (vgl. BGHSt 44, 161, 170; vgl. 

auch BVerfG - Kammer - NJW 2005,2689,2690). Zu welchen Änderungen des Jahresgeschäftsverteilungsplans das 

Präsidium nach § 21e Abs. 3 GVG wegen Überlastung eines Spruchkörpers zwingt, ist weitgehend dem pflichtgemäßen 

Ermessen des Präsidiums überlassen (BGHSt aaO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, sein eigenes 

Ermessen an die Stelle des pflichtgemäßen Ermessens des Präsidiums des Landgerichts zu setzen (BGHSt aaO 

m.w.N.). Q Das Präsidium hat das ihm zustehende Ermessen auch nicht dadurch überschritten, indem es daran festgehalten 

hat, die erkennende Hilfsstrafkammer 29a mit zwei Richtern zu besetzen, die in der Ausgangssache gegen 

K. und O. Recht gesprochen haben. Das Interesse der Rechtspflege an einer problemlosen Handhabung des konkreten 

Verfahrens ist nicht Entscheidungsmaßstab für die Ableitungsentscheidung. Hierfür kommt es lediglich auf die 

konkrete Überlastung oder unzureichende Auslastung des jeweiligen Spruchkörpers unter Beachtung des Abstraktionsprinzips 

an (vgl. BGHSt aaO). Diese Auffassung wird aus rechtssystematischer Sicht bestätigt durch die in § 338 

Nr. 2 und 3 StPO genannten Revisionsgründe und den diesen zugrunde liegenden Verfahrensvorschriften. Nur in 

deren Rahmen können allein behauptete Verstöße gegen die Neutralitätspflicht eines Richters geltend gemacht werden. 

Schließlich machen die Revisionen auch vor dem Hintergrund des weiteren - aber offensichtlich unbegründeten 

- Antrags gemäß § 22 Nr. 5 StPO analog nicht mehr als eine schlichte Vorbefassung des Vorsitzenden und eines 

Beisitzers geltend. Daran ändert auch die – ersichtlich vorsorgliche - Benennung des Vorsitzenden als Zeugen in der 

Anklageschrift für dessen Wahrnehmungen in der Hauptverhandlung gegen K. nichts. In einem solchen Fall könnten 

sogar die erkennenden Richter noch zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch in analoger Anwendung von § 26a 

Abs. 1 Nr. 2 Alternative 1 StPO berufen sein (vgl. BVerfG - Kammer -, Beschluss vom 29. Januar 2007 - 2 BvR 

1743/06; BGHSt 50, 216, 220). Daraus folgt, dass das Präsidium des Landgerichts bei Nichtbeachtung einer schlichten 

Vorbefassung sein Ermessen nicht überschritten haben kann. 11 3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hält 

der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand, soweit die Angeklagten A. und Ay. wegen bandenmäßigen Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden sind. Die vom Landgericht zu bewertende 

Beweislage ist durch besondere Schwierigkeiten charakterisiert. Die Angaben des maßgeblichen – rechtskräftig 

verurteilten "ausgesprochen problematischen" (UA S. 59) – Belastungszeugen K. haben wegen dessen umfänglicher 

Berufung auf § 55 StPO dem Landgericht nur mittelbar durch Verlesen seiner Einlassung als Angeklagter aus dem 

ihn betreffenden Strafurteil und Vernehmung eines polizeilichen Vernehmungsbeamten zur Verfügung gestanden; 

sie stimmten mit den zum Teil andersartigen und weitaus geringeren Teilgeständnissen der Angeklagten A. und Ay. 

nicht überein. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Zeuge K. , der die Vergünstigungen des § 31 BtMG 

erheischt hat (UA S. 59), möglicherweise hinsichtlich der von ihm verkauften Mengen nicht die volle Wahrheit gesagt, 

den Umfang des von ihm verkauften Rauschgifts geschönt und hinsichtlich seiner früheren Lebensgefährtin und 

ehemaligen Mitangeklagten O. keine oder falsche Angaben gemacht hat (UA S. 61). Das ob dieser Umstände zu 

besonders kritischer Würdigung der Angaben des K. verpflichtete Landgericht (vgl. BGHSt 47, 220,223 f.; 48, 161, 

168; BGH NJW 2007,237,239 f., zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen) hat seine Schuldsprüche hinsichtlich 

des bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge indes schon auf eine widersprüchliche 

und lückenhafte Beweisführung gestützt und ist hierdurch den besonderen Anforderungen der überaus 

schwierigen Beweislage nicht gerecht geworden (vgl. BGH StV 2006,515). 

a) Das Landgericht hat für den Tatzeitraum Oktober bis Dezember 1999 aus dem von K. täglich verkauften Marihuana 

eine Gesamtmenge von 1,84 kg berechnet und daraus nach Vornahme eines Sicherheitsabschlags auf fünf gemeinsame 

Einkäufe der Angeklagten A. und Ay. geschlossen. Die so begründeten Schuldsprüche stoßen unter mehren 

Gesichtspunkten auf durchgreifende Bedenken: Die Annahme der Verkaufsmenge des K. - fünf Tütchen Marihuana 

zu je 4 g täglich - wird von den dafür herangezogenen Angaben des K. (UA S. 51) von drei bis fünf Tütchen je 

352

Tag nicht vollständig getragen. Die Annahme des Landgerichts, Ay. habe gemeinsam mit A. das Rauschgift eingekauft, 

kann sich zwar auf die Einlassung des K. in dessen Verfahren stützen (UA S. 50), steht indes im Widerspruch 

zu der vom Landgericht in der Bandenabrede (UA S. 51) niedergelegten, von den Angeklagten Ay. (UA S. 43) und 

A. (UA S. 37) eingeräumten Rollenverteilung, wonach Ay. als Bunkerhalter und Verpacker, A. hingegen allein als 

Lieferant tätig werden sollte. Die das Jahr 1999 betreffenden Schuldsprüche können aber letztlich nicht aufrecht 

erhalten bleiben, weil der der polizeilichen Vernehmung des K. vom 7. Juni 2005 entnommene Geschäftsbeginn im 

Widerspruch zu dessen Angaben als Angeklagter in seiner Hauptverhandlung steht. In der verlesenen Einlassung hat 

K. dargelegt, dass er erst seit Anfang 2000 "Gras" verkauft habe, und dies anfangs eigenhändig, ohne jegliche Hilfe 

von anderen (UA S. 48). Der Angeklagte Ay. hat für das Jahr 1999 lediglich ein unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

durch Vermittlung von Kunden eingeräumt (UA S. 42). Der Angeklagte A. bestätigt zwar eine frühere 

Geschäftsbeziehung zwischen K. und Ay., beschreibt dessen Rolle als Bunkerhalter aber nicht aufgrund eigener 

sicherer Kenntnis (UA S. 37). Diese Widersprüche hätten der tatrichterlichen Aufklärung und Bewertung bedurft. 

Davon war das Landgericht nicht dispensiert, weil - worauf der Generalbundesanwalt abstellt - die Einlassung des K. 

als Angeklagter in der fünf Tage später erfolgten polizeilichen Vernehmung konkretisiert worden sei. In der Sache 

hat K. in seiner polizeilichen Vernehmung zwar eine ihn treffende Mehrbelastung formuliert - ohne dass aber ersichtlich 

geworden ist, wie sich diese zu seinem Nachteil nach seinem Geständnis noch ausgewirkt hat -, indes aber auch 

eine Mehrbelastung der Angeklagten Ay. und A. vorgenommen. Diese hätte bei der hier gegebenen Beweislage einer 

besonderen Glaubhaftigkeitsbeurteilung bedurft (vgl. BGH StV 2005, 253,254). 

b) Für den Tatzeitraum Januar 2000 bis Januar 2001 hat das Landgericht aus den von K. und dem Mitangeklagten 

Ab. ab Februar 2001 verkauften Mengen von rund täglich 150 g Marihuana eine Lieferung von einem Kilogramm 

pro Woche durch die Angeklagten Ay. und A. und bei weiter angenommenen 50 Lieferungen auf 25 Einkäufe dieser 

Angeklagten von je zwei Kilogramm Marihuana geschlossen und sich auf diese Weise von 25 Taten des unerlaubten 

Handeltreibens überzeugt (UA S. 86 f.). Auch diese Begründung der Schuldsprüche begegnet durchgreifenden Bedenken. 

Die Annahme eines durchschnittlichen Verkaufs von mindestens 150 g Marihuana pro Tag findet in den 

Angaben des K. keine ausreichende Stütze. Dieser hat in seiner eigenen Hauptverhandlung angegeben (UA S. 49), 

dass er in sieben Wochen ein Kilogramm verkauft habe, später pro Woche 500 g; es seien aber auch Pausen von 

einem bis zwei Monate eingetreten. In seiner polizeilichen Vernehmung (UA S. 51) hat er angegeben, täglich 20 

Tütchen mit insgesamt 80 g verkauft zu haben; 500 g seien nach zwei bis drei Wochen weg gewesen. Zwar hat K. für 

diesen Tatzeitraum weiter angegeben (UA S. 52), dass der Angeklagte A. im Sommer 2000 bestimmt hätte, dass 

auch größere Mengen weggegeben werden könnten. Solches rechtfertigt aber nicht die Annahme eines Jahresdurchschnitts 

an Verkaufsmengen, der erheblich über den von K. im Einzelnen angegebenen Mengen liegt. Soweit das 

Landgericht - zwar im Ansatz zutreffend - aus der von dem Mitangeklagten Ab. geschilderten Geschäftslage bei den 

Rauschgifthändlern K. und O. Schlüsse auf die zeitlich früheren Geschäftsumstände gezogen hat, begegnet auch dies 

durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat die Aussage dieses Angeklagten, der ebenfalls die Vorteile des § 31 

BtMG erreichen wollte (UA S. 63), nur unvollständig gewürdigt. Es ist nicht darauf eingegangen, dass dieser Angeklagte 

zwar präzise Angaben zu den von K. und o. verkauften Drogenmengen gemacht hat, indes seine eigene, eher 

überschaubare Verkaufstätigkeit sogar hinsichtlich der verkauften Mindestmengen nicht genau hat angeben können 

oder wollen (UA S. 94). Der Senat kann auch nicht einen Teil der Schuldsprüche im Blick auf die Teilgeständnisse 

der Angeklagten Ay. und A. aufrechterhalten. Ay. hat zwar eingeräumt, mehrfach Marihuana dem K. in Tütchen 

geliefert, auch kiloweise Rauschgift in Beuteln verpackt und K. zur Verfügung gestellt zu haben (UA S. 42 f.). Der 

Angeklagte A. hat eine Geschäftsbeziehung mit K. als Vermittler von Marihuana im Umfang von 20 Kilogramm 

eingeräumt (UA S. 38). Diese Angaben und die eine Handelstätigkeit - aber nur im Allgemeinen - bestätigenden 

Aussagen der Zeugin T. (UA S. 65) lassen sich aber mit den vom Landgericht angenommenen 25 Taten hoch nicht 

im Sinne von Mindestfeststellungen in Einklang bringen. 

c) Auch für den Tatzeitraum Februar 2001 bis Dezember 2002 begründet das Landgericht die Schuldsprüche aus 

Einkäufen, die A. und Ay. getätigt haben, um den wöchentlichen Verkauf durch K. und Ab. von je einem Kilogramm 

Marihuana zu ermöglichen. Das Landgericht hat auf den 100 Wochen umfassenden Tatzeitraum einen Sicherheitsabschlag 

von 20 Wochen vorgenommen und nimmt Einkäufe durch A. und Ay. im Umfang von je zwei Kilogramm, 

mithin 40 Fälle des Handeltreibens an (UA S. 88 f.). Dieser Aufbau der Schuldsprüche stößt auf die gleichen durchgreifenden 

Bedenken, wie sie zu b) dargelegt worden sind. K. hat für die Zeit bis Sommer 2001 keine weitergehenden 

Angaben hinsichtlich einer Steigerung seiner Umsätze gemacht (UA S. 49, 51). Soweit K. angegeben hat, dass 

im Sommer 2001 angefangen worden sei, im Bereich 50, 100 oder 150 g zu verkaufen, und A. eineinhalb bis zwei 

Kilogramm Marihuana nicht so guter Qualität zum Verkauf freigegeben habe, durfte das Landgericht die darauf und 

auf die Angaben des Mitangeklagten Ab. gestützten größeren Verkaufsmengen den Angeklagten A. und Ay. aber 

353

nicht als Liefermenge anlasten, ohne sich mit einem erheblichen, die Angeklagten A. und Ay. entlastenden Umstand 

auseinandergesetzt zu haben (vgl. BGH NJW 2003, 150, 152; 2006, 925, 928). Ab. hat in seiner vom Landgericht als 

glaubhaft bewerteten Einlassung bekundet, dass das von A. gelieferte Rauschgift "Scheiß-Stoff" (UA S. 62) gewesen 

sei, weswegen K. auch Drogen aus Holland geliefert bekommen habe. Mit einer danach möglichen Belieferung des 

K. durch Dritte, die im Übrigen auch die Angeklagten A. (UA S. 38) und Ay. (UA S. 43) bekundet haben, hat sich 

das Landgericht aber nicht auseinandergesetzt. Jede Lieferung durch Dritte hätte aber den aus den Abverkäufen des 

K. begründeten Schuldumfang und naheliegenderweise auch die Anzahl der vom Landgericht angenommenen Taten 

verringert. Die für diesen Tatzeitraum vorliegenden Teilgeständnisse des Ay. (UA S. 43) und des A. (UA S. 38) 

lassen sich ebenfalls nicht einem Teil der Schuldsprüche zuordnen. Alle die diesen Tatzeitraum betreffenden Verurteilungen 

sind deshalb aufzuheben. 

d) Für den Tatzeitraum Januar bis Dezember 2003 begründet das Landgericht 25 Ankäufe zu je 3 kg durch den Angeklagten 

A. aufgrund der Angabe des K. in dessen polizeilicher Vernehmung vom 7. Juni 2005 (UA S. 54), wonach 

A. Marihuanagebinde von 2 bis 3 kg direkt in die Wohnung des K. gebracht habe. Das Landgericht hat sich die Überzeugung 

gebildet, dies sei einmal pro Woche geschehen (UA S. 90), wodurch 104 kg im Jahr 2003 und nach 

Vornahme eines Sicherheitsabschlags 25 Einkaufsfälle zu je 3 kg gegeben seien. Die Annahme einer wöchentlichen 

Belieferung durch A. begegnet aber durchgreifenden Bedenken. Sie beruht für diesen Tatzeitraum nicht auf einer 

ausdrücklichen Erklärung des K. , sondern fußt auf dessen Angaben zu dem nachfolgenden Tatzeitraum im Jahr 

2004. Dazu hat K. angegeben, im Jahr 2004 sei es höchstens vier- bis fünfmal vorgekommen, dass A. nicht habe 

liefern können. Er habe höchstens zwei Wochen auf die Belieferung mit neuen Drogen warten müssen. Der daraus 

vom Landgericht ersichtlich gezogene Schluss, im Jahr 2003 habe ohne Lieferunterbrechung eine wöchentliche Belieferung 

mit 2 bis 3 kg Marihuana durch A. stattgefunden, beruht aber auf einer unvollständigen Auswertung der 

Angaben des K. .zu dem Geschäftsjahr 2004. Nach den vom Landgericht auch insoweit als glaubhaft angesehenen 

Angaben des K. hat dieser nämlich im Jahr 2004 am allermeisten verkauft (UA S. 50). Dies sei eine Menge von ca. 7 

bis 10 kg Marihuana monatlich gewesen (UA S. 55). Die Annahme einer wöchentlichen Belieferung im Jahr 2003 

mit 2 bis 3 kg übertrifft dann aber mit einem monatlichen Lieferumfang von mindestens 8 bis 12 kg die Umsätze im 

Geschäftsjahr 2004 mit monatlich 7 bis 10 kg, in dem zudem am allermeisten - also mehr als im Jahr davor - verkauft 

worden ist. Damit beruhen die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche ebenfalls auf widersprüchlichen 

Annahmen. Dies und die unterlassene Erörterung einer möglichen Belieferung durch Dritte nötigen ebenfalls zur 

Aufhebung der Verurteilungen in diesem Tatzeitraum. 

e) Für den Tatzeitraum Januar bis 25. August 2004 nimmt das Landgericht Ankäufe des Angeklagten A. "etwa alle 

zwei Wochen, in mindestens 20 Fällen" von je 3,5 kg Marihuana zur Belieferung des K. an (UA S.27). Dabei legt es 

letztendlich einen oberen Rand von 10 kg monatlich zugrunde, weil K. auch erklärt habe, monatlich 7 bis 10 kg bezogen 

zu haben. Das Landgericht gelangt dann für den acht Monate umfassenden Tatzeitraum zu einer Handelsmenge 

von 80 kg - abzüglich eines Sicherheitsabschlags von 10 kg - auf 70 kg (UA S. 91 f.). Daraus hat das Landgericht 

auf 20 Ankäufe des A. zu je 3,5 kg Marihuana geschlossen. Auch diese Begründung der Schuldsprüche unterliegt 

durchgreifenden Bedenken. Wie das Landgericht dazu kommt, die Obergrenze der monatlichen Lieferungen (vgl. 

allerdings UA S. 91) seinen weiteren Berechnungen zugrunde zu legen, bleibt ungeklärt. Der Tatzeitraum umfasst 

zudem lediglich 34 Wochen und 6 Tage, sodass ein alle zwei Wochen stattgefundener Ankauf durch A. nicht 20, 

sondern nur 17 Fälle ergeben kann. Dies nötigt den Senat dazu, auch die diesen Tatzeitraum betreffenden Schuldsprüche 

aufzuheben. Daran kann das für den Tatzeitraum April bis 25. August 2004 vorliegende Teilgeständnis des 

Angeklagten A. nichts ändern. Dieser hat angegeben, wöchentlich fast 2 kg Marihuana dem K. vermittelt zu haben 

(UA S. 39). Darauf hat das Landgericht indes nicht abgestellt; es ist auch von einer anderen Tatbegehung durch den 

Angeklagten A. ,nämlich einem selbstständigen Ankauf zur Belieferung des K. und nicht einer bloßen Vermittlung 

ausgegangen. Bei dieser Sachlage scheidet eine Bestätigung der Schuldsprüche ab April 2004 durch den Senat aus. 

f) Die Fälle des bisher angenommenen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge der Angeklagten A. und Ay. bedürfen demnach insgesamt neuer tatrichterlicher Aufklärung und Bewertung. 

Der Senat weist darauf hin, dass der bisher als glaubhaftigkeitssteigernd bewertete Umstand der Selbstbelastung des 

K. ersichtlich nahezu ohne Bedeutung ist, weil K. als bekannter Rauschgifthändler durch zahlreiche Beweismittel 

bereits ganz erheblich belastet gewesen ist (vgl. BGH StraFo 2007, 202, 203). Der neue Tatrichter wird zudem ein 

vom Angeklagten A. benanntes Falschbelastungsmotiv des K. zu erörtern haben (vgl. BGHSt 48, 161, 167 f.; BGHR 

StPO § 261 Zeuge 8; BGH StV 2006, 515). Die Darlegung, K. habe unter dem Druck gestanden, eventuell zwölf 

Jahre Freiheitsstrafe zu bekommen oder mit der Nennung des A. als Lieferanten die Strafe halbieren zu können (UA 

S. 40), erscheint vor dem Hintergrund des Inhalts des von den Revisionen in ihren Verfahrensrügen vorgelegten 

Beschlusses des Landgerichts vom 6. Februar 2006 nicht aus der Luft gegriffen. Zur Bedeutung der Erwägung, eine 

354

lügnerische Aussage des K. hinsichtlich der Identität seiner Lieferanten hätte einen erheblichen intellektuellen Aufwand 

vorausgesetzt (UA S. 79), verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 17. April 2007 - 5 StR 99/07. 

4. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts, die zur Verurteilung des Angeklagten AI. geführt hat, hält der sachlichrechtlichen 

Nachprüfung nicht stand. Schon der Ausgangspunkt des Landgerichts (UA S. 106), die zu den Taten 

dieses Angeklagten eher dürftige Schilderung des K. spreche eher für als gegen die Glaubhaftigkeit von dessen ursprünglicher 

Aussage, weil K. im Falle einer bewussten Falschaussage ohne Weiteres detaillierte Angaben zu den 

Taten des AI. hätte machen können, ist im Blick auf die aus aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnenen 

Erfahrungsregeln (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003, 2444, 2445; BGHSt 45, 164, 170 f.) zur Bedeutung des Detailreichtums 

als Glaubhaftigkeitskriterium zweifelhaft. Das Landgericht setzt sich mit seiner Wertung auch in Widerspruch 

zu seiner eigenen Beweiswürdigung im Übrigen, in der gerade der Detailreichtum der früheren Aussagen 

des K. als glaubhaftigkeitssteigernder Umstand gewürdigt wird. Letztlich maßgeblich für die Aufhebung des Schuldspruchs 

auch insoweit ist aber auch hier die Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung des Landgerichts. Es lässt eine 

AI. entlastende Äußerung des A. (UA S. 40) genauso unerörtert wie ein sich aus der Einlassung des Angeklagten AI. 

In Verbindung mit den mitgeteilten Feststellungen des gegen diesen Angeklagten ergangenen Urteils des Landgerichts 

Hamburg vom 28. April 2005 ergebendes nahe liegendes Falschbelastungsmotiv des K. Der Angeklagte AI. 

hat im Interesse des K. und nach Anstiftung durch dessen Lebensgefährtin O. am 27. Januar 2004 R. mit zwei Messerstichen 

erheblich verletzt; er ist deshalb vom Amtsgericht Harnburg-Bergedorf zu einer Freiheitsstrafe von zwei 

Jahren und sieben Monaten verurteilt worden. Nachdem AI. vom Vollzug der Untersuchungshaft verschont worden 

war, hatte er versichert, K. und O. aus der Angelegenheit vollständig herauszuhalten (UA S. 105). Indes hat er in 

seiner Berufungshauptverhandlung, die zu dem das Amtsgericht bestätigenden Urteil vom 28. April 2005 geführt hat, 

die Hintergründe seiner Handlung offenbart (UA S. 105; UA S. 7). Im Blick auf die den Angeklagten AI. Belastende 

Aussage des K. vom 13. Juni 2005 (UA S. 55) wäre somit auch ein Rachemotiv wegen Bruchs der zugesagten Vertraulichkeit 

durch AI. Als Falschbelastungshypothese in die Prüfung einzubeziehen gewesen (vgl. BGHR StPO § 

261 Erfahrungssatz 9). Demnach bedürfen auch die Schuldsprüche zum Nachteil des Angeklagten AI. neuer tatrichterlicher 

Aufklärung und Bewertung. 

5. Die Aufhebung aller Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltreibens mit Marihuana entzieht den darauf beruhenden 

Verfallsanordnungen und den gegen A. und Ay. festgesetzten Gesamtfreiheitsstrafen die Grundlage. Für eine 

erneute Anwendung des § 73c StGB weist der Senat auf BGHR StGB § 73c Härte 4 hin. 

6. Soweit der Angeklagte A. wegen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge mit Kokain und Haschisch 

zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten und wegen des Waffendelikts zu einer solchen von einem 

Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist, bleibt sein Rechtsmittel erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Das 

Gleiche gilt, soweit der Angeklagte Ay. wegen des Waffendelikts zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt 

worden ist. Der Senat kann eine Beeinflussung dieser ersichtlich maßvollen Einzelstrafen durch die weiteren aufzuhebenden 

Einzelstrafen ausschließen. 

AO § 370, § 162 – Schätzung von Besteuerungsgrundlagen ohne Angabe der Vergleichsobjekte 

BGH, Beschl. vom 24.05.2007- 5 StR 58/07 

Eine Schätzung von Besteuerungsgrundlagen aufgrund von Angaben der Finanzbehörden, die auf 

von ihnen ermittelten Vergleichszahlen beruhen, kann nicht ohne Darlegung der Vergleichsobjekte 

erfolgen. 

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2007 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 22. September 2006 nach 

§ 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 


Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 

drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat 

zum Strafausspruch Erfolg. 

355

I. Der Beschwerdeführer hat die zunächst unbeschränkt eingelegte Revision mit der Revisionsrechtfertigungsschrift 

nachträglich schlüssig auf den Strafausspruch beschränkt. Darin wendet er sich allein gegen die Höhe der festgestellten 

Hinterziehungsbeträge, ohne den Schuldspruch anzugreifen. Insoweit führt die Revision aus, es sei „rechtsfehlerfrei 

festgestellt“, dass sich der Angeklagte in den Jahren 1997 bis 2000 „der Hinterziehung von Umsatz-, Einkommen- 

und Gewerbesteuern schuldig gemacht“ habe. Die vorgenommene Rechtsmittelbeschränkung ist wirksam. 

Zwar können Umstände, die für die Höhe der hinterzogenen Steuern bedeutsam sind, auch den Schuldspruch tangieren 

und als doppelrelevante Tatsachen einer Beschränkung des Rechtsmittels entgegenstehen (vgl. BGHSt 29, 359, 

366 f.; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 2). Vorliegend kann eine solche „Doppelwirkung“ jedoch ausgeschlossen 

werden. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt: „Das Landgericht hat festgestellt, dass 

das Finanzamt infolge der Abgabe von falschen Jahreserklärungen die Steuern zu niedrig festgesetzt hat (UA S. 8). 

Dies rechtfertigt für sich betrachtet den Schuldspruch. Die darüber hinaus erforderlichen weiteren Feststellungen zur 

Höhe der verkürzten Steuern wirken sich nur noch auf den Strafausspruch aus.“ Die Möglichkeit, der Schuldumfang 

könnte sich in einer neuen Hauptverhandlung soweit reduzieren, dass eine Steuerverkürzung vollständig entfiele, 

besteht angesichts der vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellten und auch vom Angeklagten eingeräumten Art 

und Weise der Manipulation der Buchhaltung nicht. 

II. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 

1. Der Angeklagte betrieb von Februar 1997 bis Ende 2001 in Landau unter dem Namen „C. “ ein Schnellrestaurant 

mit asiatischen Gerichten. Für die Jahre 1997 bis 2000 gab er jeweils unvollständige Umsatzsteuerjahreserklärungen 

sowie Einkommensteuer- und Gewerbesteuererklärungen ab, in denen er gegenüber den Finanzbehörden Umsätze, 

Betriebseinnahmen und Gewinne verschwieg. Hierzu ging er in der Weise vor, dass er mit der Gastronomiekasse 

mehrmals am Tag sogenannte „Z-Ausdrucke“ erstellte, aber nicht sämtliche Ausdrucke in die Buchhaltung aufnahm. 

Damit wurde ein wesentlicher Teil der getätigten Umsätze nicht in der Buchhaltung erfasst. Zudem kaufte der Angeklagte 

im Zeitraum 1997 bis 1999 bei insgesamt drei Lieferanten Waren gegen Barzahlung ein und verbuchte diese 

Einkäufe ebenfalls nicht. Da somit nicht sämtliche Betriebseinnahmen in der Buchhaltung erfasst wurden, waren die 

vom Angeklagten auf deren Grundlage abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen sowie Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen 

für die Jahre 1997 bis 2000 unvollständig. Infolge dieser unrichtigen Steuererklärungen 

wurden jeweils zu geringe Steuerbeträge festgesetzt. Nach den Berechnungen des Landgerichts führte dies zu Steuerverkürzungen 

im Umfang von 295.876,81 DM (1997), 416.573,03 DM (1998), 255.677,08 DM (1999) und 

344.554,90 DM (2000). Die Gastronomiekasse des Schnellrestaurants wurde bei einer Durchsuchung am 6. Januar 

2002 vollständig zerstört aufgefunden. 

2. Der Angeklagte räumte die ihm zur Last liegende Vorgehensweise ein und bestätigte im Übrigen, dass „die Zahlen 

der Steuerfahndung dem Grunde nach richtig“ seien. Er wollte jedoch weiter berücksichtigt haben, dass ein erhöhter 

Warenverderb vorgelegen habe und auch seine Angestellten unentgeltlich verköstigt worden seien. Zudem zweifelte 

er den von der Steuerfahndung angenommenen Rohgewinnaufschlag von 350 % an. 

3. Da die Buchführung des Angeklagten aufgrund nicht erfasster Betriebseinnahmen sowie nicht erfasster Wareneinkäufe 

und Umsätze formell und materiell nicht ordnungsgemäß gewesen sei, hat das Landgericht die Höhe der verschwiegenen 

Betriebseinnahmen durch Schätzung ermittelt. Es ist dabei im Wesentlichen wie folgt vorgegangen: 

a) Zu dem vom Angeklagten erklärten Wareneinsatz hat es die festgestellten, aber nicht erfassten Bareinkäufe hinzugerechnet. 

Die sich daraus ergebende Summe hat es um einen Rohgewinnaufschlag von 350 % erhöht. Schließlich 

hat es einen Reingewinnsatz von 32 % (1997 und 1998) bzw. von 33 % (1999 und 2000) angewendet. 

b) Von der Richtigkeit des Rohgewinnaufschlagsatzes und des Reingewinnsatzes hat sich das Landgericht aufgrund 

der Ausführungen des als sachverständigen Zeugen gehörten Steuerfahndungsbeamten S. überzeugt. Dieser habe 

vergleichbare chinesische Imbissbetriebe geprüft, insbesondere den an demselben Ort zuvor ansässigen Restaurantbetrieb 

des H. . Aus Vergleichsbetrieben ergebe sich für den Rohgewinnaufschlagsatz eine Spanne von 320 % bis 

418 %. Der letztendlich zugrunde gelegte Rohgewinnaufschlagsatz von 350 % berücksichtige bereits ausreichend 

Verderb und Diebstahl bei den eingekauften Waren. Hinsichtlich der Ermittlung des Reingewinnsatzes hat das Landgericht 

die amtliche Richtsatzsammlung der Gewerbeklasse „Imbissbetriebe“ herangezogen. Die sich hieraus ergebenden 

Werte hat es nach den Angaben des Zeugen S. aufgrund des gegenüber „normalen“ Imbissbetrieben bei China-Imbissen 

geringeren Fleischeinsatzes auf 32 % (1997 und 1998) bzw. 33 % (1999 und 2000) abgeändert. 

c) Die Schätzungsergebnisse sah das Landgericht durch die Ergebnisse einer vom 16. Juli bis 16. August 2001 

durchgeführten Observation des Restaurantbetriebs des Angeklagten bestätigt. Aus den hierbei gemachten Beobachtungen 

ergebe sich eine durchschnittliche Verkaufszahl von 370 bis 500 verkauften Essenportionen pro Tag mit 

einem Durchschnittspreis von 10 DM zuzüglich konsumierter Getränke. 

356

III. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Feststellungen zum Umfang der verkürzten Steuern, den das Landgericht 

ausdrücklich strafschärfend gewertet hat, beruhen nicht auf einer tragfähigen Beweiswürdigung. 

1. Allerdings bedarf es einer ins Einzelne gehenden Darstellung der Berechnung der verkürzten Abgaben dann nicht, 

wenn der Angeklagte aufgrund eigener Sachkunde die ihm vorgeworfenen Steuerhinterziehungen auch der Höhe 

nach einräumt (vgl. BGH wistra 2005, 307, 308). So verhält es sich hier indes nicht. Der Angeklagte hat lediglich 

bestätigt, dass „die Zahlen der Steuerfahndung dem Grunde nach richtig“ seien. Gegen die Höhe der ihm zur Last 

liegenden Steuerverkürzungen hat er jedoch Einwendungen erhoben. 

2. Das Landgericht hat – im Ansatz zutreffend – die von dem Angeklagten der Höhe nach nicht eingeräumten Besteuerungsgrundlagen 

durch Schätzung ermittelt. Auch im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung von Besteuerungsgrundlagen 

zulässig (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 1992, 147; 1986, 65; BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 1, 

2), wenn zwar feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, das Ausmaß der verwirklichten 

Besteuerungsgrundlagen aber ungewiss ist. Zur Durchführung der Schätzung kommen die auch im Besteuerungsverfahren 

anerkannten – und erforderlichenfalls kombiniert anzuwendenden – Schätzungsmethoden in Betracht 

(vgl. Jäger StraFo 2006, 477, 480 f. und Joecks wistra 1990, 52, 54), einschließlich der Heranziehung der Richtsatzsammlung 

des Bundesministeriums der Finanzen (vgl. Kohlmann, Steuerstrafrecht 34. Lfg. Oktober 2005 § 370 AO 

Rdn. 493 und Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung 110. Lfg. August 2006 § 162 Rdn. 56). Die Schätzung obliegt 

dem Tatrichter selbst. Er darf Schätzungen der Finanzbehörden nur dann übernehmen, wenn er von ihrer Richtigkeit 

unter Berücksichtigung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 

StPO) überzeugt ist (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ-RR 2005, 209, 211; wistra 2001, 308, 309). In jedem Fall hat der 

Tatrichter in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darzulegen, wie er zu den Schätzungsergebnissen 

gelangt ist (BGH aaO). 

3. Daran fehlt es hier. Das Landgericht hat nicht nachvollziehbar begründet, auf welcher Grundlage es sich von der 

Richtigkeit des den Berechnungen des Zeugen S. zugrunde liegenden Rohgewinnaufschlagsatzes von 350 % überzeugt 

hat. Dessen hätte es indes bedurft, weil die vom Landgericht herangezogene Richtsatzsammlung des Bundesministeriums 

der Finanzen für die Gewerbeklasse „Imbissbetriebe“ – freilich ohne Berücksichtigung der Besonderheiten 

asiatischer Restaurants – lediglich Rohgewinnaufschlagsätze von 117 % bis 213 % (1997/1998) bzw. von 117 

% bis 270 % (1999/2000) enthält. Der Hinweis auf die von dem Steuerfahnder S. in „Vergleichsbetrieben“ aus dem 

Bereich von China-Imbisslokalen ermittelten „Vergleichszahlen“ kann hier ohne nähere Darlegung der Ähnlichkeit 

der geprüften Betriebe mit dem Schnellrestaurant des Angeklagten und der dabei ermittelten Rohgewinnaufschläge 

für sich allein schon deshalb nicht genügen, weil das Landgericht nicht die Untergrenze der in den Vergleichsbetrieben 

festgestellten Aufschlagsätze, sondern einen um 30 Prozentpunkte erhöhten Rohgewinnaufschlagsatz angesetzt 

hat. 

4. Schließlich begegnet auch die Berechnungsdarstellung der verkürzten Gewerbesteuern durchgreifenden rechtlichen 

Bedenken. 

Der Generalbundesanwalt hat die Lückenhaftigkeit der Feststellungen zur Gewerbesteuer beanstandet und hierzu 

ausgeführt: „Das Landgericht stellt in einer Tabelle lediglich die im Ausgangs- und geänderten Bescheid festgesetzten 

Gewerbesteuermessbeträge und die bei Anwendung des Hebesatzes sich ergebende verkürzte Gewerbesteuer dar. 

Die dem zugrunde liegende Berechnung legt das Urteil indes nicht offen.“ 

Dem schließt sich der Senat an. Dass der Angeklagte bei seinem Teilgeständnis – jenseits der Feststellung der verschwiegenen 

Betriebseinnahmen – in Fragen der Steuerberechnung ausreichend sachkundig gewesen sein könnte 

(vgl. BGH wistra 2005, 307, 308), ist nicht mitgeteilt und liegt hier auch eher fern. - 8 - 

IV. Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat: 

Im Hinblick darauf, dass Observation und Durchsuchung bereits im Sommer 2001 bzw. Januar 2002 stattfanden, 

Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss aber erst vom 21. November 2005 bzw. 24. Juli 2006 datieren, wird der 

neue Tatrichter auch das mögliche Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung zu erörtern haben. 

357

AO § 370, § 373, § 374; Art. 40 Zollkodex; §§ 19, 21 TabStG 

BGH, Beschl. vom 01.02.2007 – 5 StR 372/06 – NJW 2007, S. 1294 ff. 

LS: 1. Wird einfuhrabgabenpflichtige Ware („Schmuggelware“) mit einem Fahrzeug unter Umgehung 

der Grenzzollstellen und ohne Gestellung gemäß Art. 40 Zollkodex in das Zollgebiet der Europäischen 

Gemeinschaft eingeführt, ist Verbringer im Sinne der Art. 38, 40 Zollkodex und damit 

Täter einer Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) auch derjenige, der als 

Organisator des Transports kraft seiner Weisungsbefugnis die Herrschaft über das Fahrzeug hat. 

2. Werden aus einem Drittland stammende unverzollte und unversteuerte Zigaretten aus dem freien 

Verkehr eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaften in das Steuergebiet der 

Bundesrepublik Deutschland verbracht, ist der Verbringer gemäß § 19 Satz 3 TabStG verpflichtet, 

über die Zigaretten unverzüglich eine Steuererklärung abzugeben. Der Verstoß gegen diese Pflicht 

ist als Steuerhinterziehung durch Unterlassen strafbar. Die für Zölle geltenden Vorschriften (vgl. § 

21 TabStG) sind auch dann nicht anzuwenden, wenn sich die Zigaretten zu keinem Zeitpunkt legal 

in dem anderen Mitgliedstaat befunden haben. 

1. Auf die Revisionen der Angeklagten H. und K. wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 16. März 2006 

gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO 


aa) der Angeklagte H. und der Mitangeklagte V. der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei in vier Fällen, jeweils in Tateinheit 

mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung, und 

bb) die Angeklagte K. der Beihilfe zur Steuerhehlerei in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur Steuerhinterziehung, 

schuldig sind, 

sowie 

b) auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO in den Gesamtstrafaussprüchen – unter 

Teilabänderung der Einzelstrafen nach Maßgabe der Beschlussgründe – dahin geändert, dass 

aa) der Angeklagte H. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, 

bb) der Mitangeklagte V. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und 

cc) die Angeklagte K. zu einer Gesamtfreiheits- strafe von einem Jahr und drei Monaten unter Strafaussetzung zur 

Bewährung verurteilt sind. 

2. Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 

3. Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Revisionen, jedoch wird die Gebühr jeweils um ein Viertel ermäßigt. 

Jeweils ein Viertel der im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen der 

Angeklagten trägt die Staatskasse. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten H. und den nicht revidierenden Mitangeklagten V. jeweils wegen gewerbsund 

bandenmäßigen Schmuggels in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten 

bzw. von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte K. hat es wegen Beihilfe zum bandenmäßigen 

Schmuggel in vier Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verhängt und die Vollstreckung 

dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revisionen der Angeklagten führen zur Änderung der 

Schuldsprüche, die eine Neufestsetzung eines Teils der Einzelstrafen und der Gesamtstrafen bedingt. Der Senat setzt, 

den Anträgen des Generalbundesanwalts folgend, die Einsatzstrafen (Fall II. 3 der Urteilsgründe) und die Gesamtfreiheitsstrafen, 

bei der Angeklagten K. auch die weiteren Einzelstrafen angemessen herab. Gemäß § 357 StPO ist in 

gleicher Weise zugunsten des Mitangeklagten V. bezüglich der Einsatz- und der Gesamtstrafe zu verfahren. Im Übrigen 

sind die Revisionen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlossen sich der Angeklagte H. und der Mitangeklagte V. im Frühjahr 

2004 mit unbekannt gebliebenen Hinterleuten zusammen, um aus der Ukraine nach Ungarn verbrachte unversteuerte 

und unverzollte Zigaretten über Deutschland nach England zu transportieren. Dabei bestand die Hauptaufgabe von 

H. und V. darin, den gesondert verfolgten, in der Nähe von Osnabrück ansässigen Spediteur Ku. in die einzelnen 

Zigarettentransporte einzuweisen, ihn zu überwachen, für seine Entlohnung zu sorgen und dabei den Kontakt zu den 

358

Hinterleuten zu halten. Dafür war den Angeklagten H. und V. jeweils ein Anteil von fünf Prozent aus dem Gewinn 

des Zigarettenverkaufs auf dem englischen Schwarzmarkt zugesagt worden. Die Gespräche mit Ku. wurden in allen 

Fällen von der Angeklagten K. übersetzt. 

1. Im Juni 2004 (Fall II. 1 der Urteilsgründe) ließen die Hinterleute in Absprache mit den Angeklagten 900.000 Zigaretten 

von Ungarn in ein Lager Ku. nach Melle bringen, wo sie vom Mitangeklagten V. abgeladen und mehrere Wochen 

später von ihm und H. zusammen mit der Tarnladung auf einen Lkw Ku. s aufgeladen wurden. Ku. lieferte 

anschließend im Juli 2004 die Zigarettenladung an einen Abnehmer in England. 

2. Ende Juli 2004 (Fall II. 2 der Urteilsgründe) fuhren der Mitangeklagte V. und Ku. in Absprache mit den anderen 

Angeklagten mit einem Lkw des Spediteurs nach Ungarn, wo Ku. gegen einen anderen Fahrer ausgetauscht wurde. 

V. musste sich vor der Fahrt zum Zigarettenlager die Augen verbinden lassen. Anschließend half er beim Aufladen 

von 1.610.800 Zigaretten und von Tarnware. Am 28. Juli 2004 fuhr Ku. seinen Lkw mit der Zigarettenladung von 

Ungarn über Deutschland nach Birmingham, wo das Fahrzeug nebst Zigaretten von den englischen Behörden sichergestellt 

wurde. 

3. Im August 2004 (Fall II. 3 der Urteilsgründe) mieteten die drei Angeklagten mit dem Geld der Hinterleute für 

einen weiteren Zigarettentransport einen Lkw, der von Ku. nach Ungarn gefahren und dort mit 1.600.000 Zigaretten 

beladen wurde. Ku. lieferte diese Zigarettenladung an einen Abnehmer in England aus. 

4. Im November 2004 (Fall II. 4 der Urteilsgründe) ließen die Hinterleute in Absprache mit den drei Angeklagten 

2.500.000 Zigaretten über Wien in die Werkstatt Ku. s in Bünde bringen, wo V. bereits Servietten als Tarnware auf 

einen Lkw Ku. s aufgeladen hatte. Die auf dieses Fahrzeug umgeladenen Zigaretten wurden auf der Fahrt nach England 

in den Niederlanden beschlagnahmt. Insgesamt wurden nach den Berechnungen des Landgerichts Einfuhrabgaben 

und Verbrauchsteuern in Höhe von fast 1,1 Mio. Euro hinterzogen. 

II. Die – im Übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründete – Revision des Angeklagten H. hat teilweise 

Erfolg. 

1. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels nicht. Da sie 

jedoch eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur 

Steuerhinterziehung rechtfertigen, stellt der Senat den Schuldspruch entsprechend um. Er schließt aus, dass sich der 

geständige Angeklagte H. bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 Abs. 1 

StPO) anders als geschehen hätte verteidigen können. - 6 - 

a) Die Verurteilung wegen gewerbsund bandenmäßigen Schmuggels (§ 373 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AO) hält rechtlicher 

Nachprüfung nicht stand. 

aa) Aufgrund des festgestellten Transportwegs der Zigarettenladungen von der Ukraine über Ungarn nach Deutschland 

steht fest, dass in allen vier Fällen lediglich solche Einfuhrabgaben hinterzogen wurden, die nicht von der Vorschrift 

des § 373 AO erfasst werden. Der Begriff der Einfuhrabgaben im Sinne der §§ 373, 370 Abs. 1 AO setzt 

einen Einfuhrvorgang voraus. Nach den Vorgaben des Art. 4 Nr. 10 Zollkodex (ZK), Art. 7 Abs. 1 der Sechsten 

Richtlinie Nr. 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 

vom 17. Mai 1977 (ABl. EG Nr. L 145/1 – „Mehrwertsteuerrichtlinie“) und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie Nr. 

92/12/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 über das allgemeine System, den Besitz, die Beförderung und die Kontrolle 

verbrauchsteuerpflichtiger Waren (ABl. EG Nr. L 76/1 – „Systemrichtlinie“) sowie der Vorschrift des § 1 Abs. 

1 Satz 3 ZollVG ist die Einfuhr das unmittelbare Verbringen der Ware aus dem Drittlandsgebiet in das Gebiet der 

Europäischen Gemeinschaft, nicht jedoch das Verbringen der Ware (außerhalb eines gemeinschaftlichen Zollverfahrens) 

von einem Mitgliedstaat in den anderen. Vom Tatbestand des § 373 AO sind – im Gegensatz zu § 370 Abs. 6 

Satz 1 und § 374 Abs. 2 AO – Einfuhrabgaben, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften 

verwaltet werden, nicht erfasst. Daher sind Einfuhrabgaben im Sinne des § 373 AO lediglich die Zölle, die von 

Deutschland für die Europäische Gemeinschaft (EG) verwaltet werden (BGH wistra 1987, 293; Voß in Franzen/Gast/Joecks, 

Steuerstrafrecht, 6. Aufl. § 373 AO Rdn. 6a; Kohlmann, Steuerstrafrecht 31. Lfg. Juni 2003 § 373 

AO Rdn. 10.2; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 128. Lfg. November 1989 § 373 Rdn. 22; Bender 

wistra 2001, 161, 166; a. A. OLG Karlsruhe wistra 2001, 229, 231), sowie deutsche Einfuhrumsatz- und Tabaksteuer, 

die über die Verweisungsvorschriften der § 1 Abs. 1 Nr. 4, § 21 Abs. 2 UStG und § 21 Satz 1 TabStG anlässlich 

eines Einfuhrvorgangs erhoben werden, also bei unmittelbarer Einfuhr der Zigaretten von einem Drittland in das 

Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entstehen (Voß aaO Rdn. 6; Engelhardt aaO Rdn. 20; Kohlmann aaO Rdn. 

10). Solche Einfuhrabgaben wurden von dem Angeklagten nicht verkürzt, denn die Zölle sind hier bereits bei dem 

vorschriftswidrigen Verbringen der Zigaretten nach Ungarn gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a, Abs. 2, Art. 40, 38 

ZK i.V.m. Art. 215 Abs. 1 erster Spiegelstrich ZK entstanden und vom Mitgliedstaat Ungarn für die Europäische 

Gemeinschaft zu verwalten (vgl. Art. 215 Abs. 3 ZK). Die Zollschuld entsteht nur bei erstmaliger Einfuhr in das 

359

Zollgebiet der Gemeinschaft und fällt damit bei dem Transport nach Deutschland nicht erneut an (BGH wistra 2005, 

461, 463 m.w.N.). Die Vorschriften § 1 Abs. 1 Nr. 4, § 21 Abs. 2 UStG finden hier keine Anwendung, weil die Zigaretten 

nicht unmittelbar vom Drittland nach Deutschland verbracht wurden und sich auch nicht in einem Zollverfahren 

befanden (vgl. dazu BFH DStRE 2007, 39, 40). Gleiches gilt für die Vorschrift § 21 Satz 1 TabStG, die ebenfalls 

eine unmittelbare Einfuhr aus einem Drittland voraussetzt. Hingegen betrifft die hier anzuwendende Vorschrift des § 

19 TabStG nicht die Einfuhr von Tabakwaren aus Drittländern (BFH ZfZ 2006, 288, 291 f.). 

bb) Der Angeklagte H. war auch nicht Mittäter des von Hinterleuten organisierten „Einschmuggelns“ der Zigaretten 

nach Ungarn. Diese Vortaten waren bereits mit dem Abladen der aus der Ukraine angelieferten Zigaretten in Lagerhallen 

in Ungarn beendet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Steuerhinterziehung bzw. 

der Schmuggel (als unselbständige Qualifikation der Steuerhinterziehung) beendet, wenn das geschmuggelte Gut in 

Sicherheit gebracht und „zur Ruhe gekommen“ ist (BGH wistra 2000, 425; BGHSt 3, 40, 44). Wann dies der Fall ist, 

hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich für die Beendigung des Schmuggels ist, ob die 

Schmuggelware die gefährliche Phase des Grenzübergangs passiert und der Schmuggler sein Unternehmen erfolgreich 

abgeschlossen hat (BGHSt 3, 40, 44 f.). In der Regel wird der Schmuggel daher erst dann beendet sein, wenn 

das Schmuggelgut seinen Bestimmungsort erreicht hat (vgl. BGH wistra 2000, 425). Wird die Ware auf dem Weg 

dorthin in einem Zwischenlager umgeladen, ist sie noch nicht „zur Ruhe gekommen”. Anders sind jedoch die Fälle 

zu beurteilen, in denen das Schmuggelgut an einem Ort geraume Zeit lagert und seine Weiterbeförderung von weiteren 

Entscheidungen abhängt, so dass sich nach den Gesamtumständen des Einzelfalls das Zwischenlagern nicht mehr 

als ein bloßes Umladen darstellt. An diesen Kriterien gemessen war der „Schmuggel” der Zigaretten in das Zollgebiet 

der Europäischen Gemeinschaft bereits mit der Entladung des Transportfahrzeugs in Ungarn beendet. Ein 

Zugriff der ungarischen Zollbehörden im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt drohte ersichtlich nicht mehr. Zudem 

belegen die Feststellungen in den Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe, dass die Zigaretten nach dem Abladen 

in Ungarn dort geraume Zeit bis zur Übernahme durch den Spediteur Ku. gelagert wurden. Die Hinterleute entschieden 

erst von Fall zu Fall über die Einzelheiten des Weitertransports nach England über Deutschland und bedienten 

sich unterschiedlicher Transporteure. 

b) Ungeachtet der fehlerhaften rechtlichen Einordnung sind indes die Urteilsfeststellungen rechtsfehlerfrei getroffen. 

Sie belegen, dass sich der Angeklagte H. zumindest hinsichtlich der in Ungarn entstandenen und verkürzten Zoll- 

und Einfuhrumsatzsteuerschuld in vier Fällen der gewerbsmäßigen Steuerhehlerei (§ 374 Abs. 1, Abs. 2 AO) schuldig 

gemacht hat. Zudem hat er im Zusammenhang mit dem Transport der Zigaretten in das Steuergebiet der Bundesrepublik 

Deutschland jeweils tateinheitlich Beihilfe zur Verkürzung der in Deutschland entstandenen Tabaksteuer 

geleistet. 

aa) Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Zigaretten sind bei der Einfuhr in das Zollgebiet der Europäischen 

Gemeinschaft durch das deutsche Strafrecht geschützte Einfuhrabgaben hinterzogen worden. 

(1) Der von den Hinterleuten organisierte Transport der Zigaretten von der Ukraine nach Ungarn erfüllt den Tatbestand 

der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO). Dem steht nicht entgegen, dass der genaue Ablauf des Verbringens 

in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft vom Landgericht nicht festgestellt worden ist. 

(a) Haben die Transporteure bei der Wareneinfuhr von der Ukraine in die Europäische Gemeinschaft an einer ungarischen 

Zollstelle auf die unter der Ladung versteckten oder durch besondere Vorrichtungen verheimlichten Zigaretten 

nicht hingewiesen und damit nur Tarnware gestellt, ist die Einfuhrzollschuld wegen vorschriftswidrigen Verbringens 

der Zigaretten in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a, Art. 40, 4 Nr. 

19 ZK entstanden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften bewirkt auch eine 

im Zusammenhang mit der Gestellung abgegebene unrichtige oder unvollständige Zollanmeldung, dass die nicht 

angemeldeten Schmuggelwaren von der Gestellung nicht erfasst und damit vorschriftswidrig verbracht sind (EuGH 

ZfZ 2005, 192, 194, Ziffer 31). Haben die Transporteure vorsätzlich hinsichtlich der nicht angemeldeten Zigaretten 

gehandelt, haben sie als Täter die beim Verbringen nach Ungarn insoweit entstandenen und von § 370 Abs. 6 Satz 1 

AO erfassten Einfuhrabgaben gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Satz 1, Abs. 7 AO dadurch hinterzogen, dass diese 

Abgaben infolge ihrer unrichtigen Anmeldung nicht festgesetzt worden sind (Art. 217 ff., 221 ZK). Dies ist den 

Hinterleuten als Mittätern aufgrund des gemeinsamen Tatplans und der arbeitsteiligen Tatdurchführung gemäß § 25 

Abs. 2 StGB zuzurechnen. War den Transporteuren dagegen nicht bekannt, dass sich unter der Ladung auch Zigaretten 

befanden, haben die Hinterleute die Tat in mittelbarer Täterschaft begangen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V.m. § 25 

Abs. 1 2. Var. StGB). 

(b) Sind die Zigaretten ohne Gestellung (Art. 4 Nr. 19 ZK) unter Umgehung der Grenzzollstellen, d. h. über die sogenannte 

grüne Grenze von der Ukraine nach Ungarn gebracht worden, hat dies gemäß Art. 202 Abs. 1 Buchstabe a, 

Art. 38 Abs. 1, Art. 40 ZK zur Entstehung der Einfuhrzollschuld und – hieran anknüpfend – auch der weiteren Ein- 

360

fuhrabgaben geführt. Wegen Verletzung der Pflicht zur Gestellung (Art. 40 ZK) der eingeführten Zigaretten bei der 

sich aus Art. 38 ZK ergebenden Zollstelle sind die Einfuhrabgaben nicht festgesetzt und damit im Sinne von § 370 

Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1, Abs. 7 AO verkürzt worden. Die Fahrer der Transportfahrzeuge werden in einem solchen 

Fall bereits deswegen als bösgläubig anzusehen sein, weil sie Waren aus dem Drittlandsgebiet unter Umgehung der 

Zollstellen in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft eingeführt haben. Mit der äußerst fern liegenden, bloß 

theoretischen Möglichkeit, diese Personen könnten trotz bewusster Umgehung der Zollstelle, bei der das Transportgut 

zu gestellen gewesen wäre, ohne – zumindest bedingten – Tatvorsatz gehandelt haben, brauchte sich das Landgericht 

nicht auseinanderzusetzen. Bei der Einfuhr über die „grüne Grenze“ haben sich auch diejenigen (nicht im Fahrzeug 

befindlichen) Hinterleute, die Sachherrschaft über die Zigarettenladungen hatten, gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO 

strafbar gemacht, indem sie die Zigaretten nicht unverzüglich bei der in Art. 38 ZK bezeichneten Zollstelle gestellen 

ließen und dadurch die Nichtfestsetzung der Einfuhrabgaben bewirkten. Denn sie waren als Verbringer (Art. 38 Abs. 

1 ZK) gestellungs- und anmeldepflichtig. Den Begriff des „Verbringers“ im Sinne von Art. 38 und Art. 40 ZK hat 

der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch Urteil vom 4. März 2004 in den Rechtssachen C-238/02 

[Viluckas] und C-246/02 [Jonusas] für die nationalen Gerichte verbindlich ausgelegt. Danach „verbringen“ bei der 

Einfuhr mit einem Kraftfahrzeug „diejenigen“ Personen die Nichtgemeinschaftsware in das Zollgebiet der Gemeinschaft, 

„die die Herrschaft über das Fahrzeug im Zeitpunkt der Verbringung haben, nämlich u. a. die Fahrer, und 

zwar derjenige, der das Fahrzeug lenkt, und sein Beifahrer oder Ersatzmann, sofern er sich im Fahrzeug befindet“ 

(EuGH wistra 2004, 376, 378, Ziffer 23). Ferner ist auch „eine andere sich im Fahrzeug befindende Person“ Verbringer, 

„wenn nachgewiesen ist, dass sie hinsichtlich der Verbringung der Waren Verantwortung trägt“ (EuGH aaO). 

Entscheidendes Kennzeichen des in Art. 38 ZK und 40 ZK bezeichneten Verbringers und alleiniger Anknüpfungspunkt 

für die Gestellungspflicht in Art. 40 ZK ist nach dem Wortlaut dieser Entscheidung die Herrschaft über das 

Fahrzeug bei der Einfuhr. Herrschaft über das Transportfahrzeug haben aber nicht nur der Fahrer, weil er das Fahrzeug 

steuert, und seine Begleiter im Fahrzeug, wenn sie für die Verbringung der Waren Verantwortung übernommen 

haben, sondern kraft ihrer Weisungsbefugnis auch diejenigen Organisatoren des Transports, die beherrschenden 

Einfluss auf den Fahrzeugführer haben, indem sie die Entscheidung zur Durchführung des Transports treffen und die 

Einzelheiten der Fahrt (z. B. Fahrtroute, Ort und Zeit der Einfuhr) bestimmen. Der demgegenüber in der Literatur 

(Bender wistra 2004, 368, 370 f. und wistra 2006, 41, 42 f.; Fuchs ZfZ 2004, 160; Kohlmann aaO § 370 Rdn. 219 

und 285) vereinzelt vertretenen Auffassung, als Verbringer kämen ausschließlich solche Personen in Betracht, die 

sich bei der Einfuhr in dem Transportfahrzeug befänden, stehen die Ausführungen des Gerichtshofs entgegen (vgl. 

EuGH aaO, dort insbesondere Ziffer 23). Dasselbe gilt für ein obiter dictum des Bundesfinanzhofs in dem Ausgangsverfahren 

nach der genannten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (BFH 

ZfZ 2005, 13, 15). Der Gerichtshof knüpft die Bestimmung desjenigen, den die Gestellungspflicht des Art. 40 ZK 

trifft, ausschließlich an die „Herrschaft über das Fahrzeug“ (engl.: „the persons ... in charge thereof“; franz.: „maîtrise“) 

und liefert anschließend eine nicht abschließende fallbezogene Subsumtion („nämlich u. a.“, engl.: „and, in 

particular“, franz.: „et, no-tamment“). Daraus ist zu entnehmen, dass die Erwähnung von Fahrer, Beifahrer und weiterer 

im Fahrzeug befindlicher Personen keine abschließende Aufzählung darstellt. Zu einem ausdrücklichen Hinweis 

auf mögliche Hinterleute mit Herrschaft über das Transportfahrzeug hatte der Gerichtshof angesichts der verfahrensgegenständlichen 

Fallkonstellation keine Veranlassung, denn solche Personen waren an den Ausgangsverfahren 

nicht beteiligt. Zudem stand im Vordergrund des vom Bundesfinanzhof (BFH, Beschlüsse vom 7. Mai 2002 – 

VII R 38/01, BFH/NV 2002, 1191 und VII R 39/01, ZfZ 2002, 309) initiierten Vorabentscheidungsverfahrens allein 

die für die Zollschuldnerschaft (Art. 202 Abs. 3 erster Spiegelstrich ZK) der Personen, die sich bei der Einreise im 

Transportfahrzeug befunden haben, bedeutsame Frage, ob auch der Fahrer (oder gleichberechtigte Beifahrer), der 

von den in seinem Lastzug versteckten oder verheimlichten Waren weder Kenntnis hatte noch hätte haben müssen, 

auf diese Waren hinzuweisen hätte. Diese Frage hat der Gerichtshof bejaht. Soweit Fuchs (aaO) seine Auffassung, 

lediglich dieser Personenkreis sei zur Gestellung verpflichtet, auf Ziffer 21 der Vorabentscheidung des Gerichtshofs 

stützt, hat er nicht bedacht, dass dort lediglich die Auffassung der Kommission wiedergegeben wird. Der Gerichtshof 

(aaO) stellt demgegenüber allein auf die Herrschaft an dem Transportfahrzeug und nicht auf die persönliche Anwesenheit 

bei der Einfuhr in das Zollgebiet der Gemeinschaft ab. Damit steht fest, dass lediglich Personen, denen Sachherrschaft 

über die Ware beim Verbringen in das Zollgebiet fehlt, keine Verbringer im Sinne von Art. 38, 40 ZK 

sind. Eines weiteren Vorabentscheidungsverfahrens bedarf es daher nicht. Bei der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation 

braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob – namentlich für etwaige Ausnahmefälle möglicherweise 

gutgläubiger Transporteure – in Abweichung von herkömmlicher Dogmatik auch für das echte Unterlassungsdelikt 

des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO (vgl. auch Bender wistra 2004, 368, 371) eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Hintermannes, 

der das von den Transporteuren unmittelbar verwirklichte Einfuhrgeschehen beherrscht, aus dem Rechts- 

361

gedanken der mittelbaren Täterschaft oder auch der Ingerenz (vgl. BFH BStBl II 1997, 157, 159 f.; Joecks in Franzen/Gast/Joecks 

aaO § 370 Rdn. 162a; Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler aaO § 370 Rdn. 110; vgl. auch 

BGHSt 43, 381, 396 f.; ablehnend Kohlmann aaO § 370 Rdn. 90 und 279 m.w.N.) zu begründen wäre. 

(2) Nach § 374 Abs. 2 erster Halbsatz AO i.V.m. Abs. 2 zweiter Halbsatz, § 370 Abs. 7 AO genügt es, wenn sich die 

im Ausland begangene Vortat, wie hier, auf Einfuhrabgaben bezieht, die von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen 

Gemeinschaften verwaltet werden (vgl. Voß in Franzen/Gast/Joecks aaO § 374 AO Rdn 7a f.; Joecks in 

Franzen/Gast/Joecks aaO § 370 AO Rdn. 27 f.; Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler aaO 171. Lfg. November 

2001 § 370 Rdn. 89; Kohlmann aaO § 370 AO, Rdn. 425, a. A. Schmitz/Wulf wistra 2001, 361, 364 ff.). Dazu gehört 

auch die von dem anderen Mitgliedstaat verwaltete Einfuhrumsatzsteuer (vgl. BGH wistra 2001, 62, 63; a. A. 

Schmitz/Wulf aaO 367 ff.), und zwar unabhängig davon, ob sie ihm selbst zusteht oder an die Europäische Gemeinschaft 

abgeführt werden muss. Dass sich das angefochtene Urteil nicht zur ungarischen Tabaksteuer verhält, beschwert 

die Angeklagten nicht. 

(3) Da die Steuerhinterziehung zum Zeitpunkt der Beteiligung der Angeklagten bereits abgeschlossen und der Angeklagte 

H. hieran auch nicht als Täter beteiligt war, kann er lediglich Steuerhehler sein. Er wurde von den unbekannt 

gebliebenen Hinterleuten nicht mit der Einfuhr der Ware in das Zollgebiet der Gemeinschaft betraut; vielmehr hatte 

er sich nach den Feststellungen lediglich dazu bereit erklärt, für den weiteren Transport der Zigaretten nach England 

zu sorgen. Sollten die Zigaretten infolge vorschriftswidriger Gestellung und Anmeldung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) in 

das Zollgebiet der Gemeinschaft gelangt sein, ist nach den Urteilsfeststellungen eine (mit-) täterschaftliche Beteiligung 

des Angeklagten daran auszuschließen. Sachherrschaft an der Ware bei Einfuhr in die Europäische Gemeinschaft 

hatte der Angeklagte ebenfalls nicht. Er war daher nicht Erklärungspflichtiger im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 

2 AO und konnte bereits deswegen nicht Täter einer Steuerhinterziehung durch Unterlassen sein. 

bb) Durch das Einbinden, Bezahlen und Überwachen des Spediteurs Ku. hat der Angeklagte H. täterschaftliche Absatzhilfe 

zu den Absatzbemühungen der Hinterleute geleistet. Er wollte sich dadurch selbst bereichern und handelte 

darüber hinaus gewerbsmäßig. Dass die Zigaretten in den Fällen II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe vor Übergabe an 

den Abnehmer in England sichergestellt wurden, steht der Vollendung der Hehlereitaten nicht entgegen. Denn die 

Tatvarianten des Absetzens und der Absatzhilfe setzen einen Absatzerfolg nicht voraus (BGHSt 27, 45, 47 ff.; 26, 

358, 359 ff.). 

c) Durch dieselben Tathandlungen hat der Angeklagte H. in den Fällen II. 2 und II. 3 dem Spediteur und durch die 

jeweils vor Transportbeginn abgegebene Zusage, an der Weiterbeförderung von Deutschland nach England mitzuwirken, 

in allen Fällen auch den unbekannt gebliebenen Hinterleuten bei der Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer 

Hilfe geleistet. 

aa) Gemäß § 19 TabStG entsteht die deutsche Tabaksteuer, wenn Tabakwaren unzulässigerweise entgegen § 12 Abs. 

1 TabStG aus dem freien Verkehr anderer Mitgliedstaaten zu gewerblichen Zwecken in das Steuergebiet der Bundesrepublik 

Deutschland verbracht werden. Die in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats eingeschmuggelten Zigaretten 

befinden sich dort im freien Verkehr. Das anschließende Überführen der auf dem Schwarzmarkt zu veräußernden 

Zigaretten nach Deutschland ohne Inanspruchnahme des Steueraussetzungsverfahrens (§ 16 Abs. 1 Satz 1 TabStG) 

ist ein gewerbliches unversteuertes Verbringen (vgl. BFH, Be-schluss vom 6. September 2004 – VII B 62/04; BFH 

ZfZ 1997, 22 f.; BFH/NV 1996, 934, 935; FG Düsseldorf ZfZ 1996, 152, 153 mit Anmerkung Hampel ZfZ 1996, 

358; FG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2005 – 4 V 2072/05). Durch die unrechtmäßige Einfuhr aus der Ukraine 

nach Ungarn befanden sich die Zigaretten dort im steuerrechtlich freien Verkehr. Da somit über die Tabakwaren 

unverzüglich nach deren Verbringen in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland eine Steuererklärung 

abzugeben war (§ 19 Satz 3 TabStG), wurde die deutsche Tabaksteuer mit der Missachtung dieser Pflicht hinterzogen 

(§ 370 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 AO). An der Auffassung, dass geschmuggelte Zigaretten auch dann im Sinne 

von § 21 TabStG unmittelbar in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden sind, wenn sie 

schon vorher in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verbracht worden, dort aber zu keinem 

Zeitpunkt legal in den freien Verkehr gelangt sind (vgl. BGH wistra 2004, 475, 476), hält der Senat nicht fest. 

Maßgeblich ist allein, ob die verbrauchsteuerpflichtige Ware überhaupt – legal oder illegal – in einem Mitgliedstaat 

in den freien Verkehr gelangt ist, bevor sie von dort in das Steuergebiet der Bundesrepublik Deutschland verbracht 

wurde (vgl. BFH aaO; FG Düsseldorf aaO). Hier waren die Zigaretten nach dem vorschriftswidrigen Verbringen in 

die Europäische Gemeinschaft durch die Hinterleute bereits in Ungarn in den freien Verkehr gelangt. Sie waren 

deshalb zwar nicht gemäß § 21 TabStG i.V.m. Art. 40 ZK beim Verbringen nach Deutschland zu gestellen. Über sie 

war jedoch gemäß § 19 Satz 3 TabStG unverzüglich eine Steuererklärung abzugeben. 

bb) Der Angeklagte H. war nicht Steuerschuldner und damit nicht Erklärungspflichtiger. Er hat aber den Erklärungspflichtigen 

Hilfe geleistet. Steuerschuldner ist gemäß § 19 Satz 2 TabStG, wer verbringt, versendet oder empfängt. 

362

Bei der Auslegung dieser Begriffe ist die eingangs genannte Systemrichtlinie zu beachten, denn das deutsche Tabaksteuergesetz 

beruht auf dieser Richtlinie. Zwar verwendet diese – im Unterschied zum Zollkodex – den Begriff 

des „Verbringens“ nicht. Ob der Begriff des „Verbringens“ in gleicher Weise auszulegen ist wie bei Art. 38, 40 ZK 

(ablehnend FG Düsseldorf ZfZ 2006, 380, 381), bedarf jedoch keiner vertieften Erörterung. Denn jedenfalls erfordert 

auch das Verbringen im Sinne von § 19 Satz 1 TabStG ein Minimum an Sachherrschaft an den Tabakwaren bei der 

Einfuhr der Ware, das der Angeklagte H. – im Gegensatz zu Ku. – nicht hatte. Weder nahm er selbst an den Transportfahrten 

teil, noch hatte er – im Unterschied zu den unbekannt gebliebenen Hinterleuten – einen ausreichend gewichtigen 

Einfluss auf die Durchführung der Transporte. Insbesondere konnte er den Ablauf der Fahrten nicht steuern. 

Er war auch nicht Empfänger der Waren. Seine Beteiligung beschränkte sich im Wesentlichen darauf, den Spediteur 

Ku. an die Zigarettenladungen heranzuführen. 

d) Die Beihilfe zur Steuerhinterziehung und die gewerbsmäßige Steuerhehlerei stehen in allen vier Fällen zueinander 

in Tateinheit (§ 52 StGB), denn der Angeklagte H. hat seine Tatbeiträge jeweils bereits im Vorfeld des Verbringens 

der Zigaretten nach Deutschland geleistet. Ob das Konkurrenzverhältnis der Taten beim Fahrzeugführer Ku. in den 

Fällen II. 2 und II. 3 der Urteilsgründe anders zu beurteilen wäre (vgl. § 29 StGB), braucht der Senat nicht zu entscheiden. 

2. Der Senat setzt auf Antrag des Generalbundesanwalts durch Beschluss gemäß der Vorschrift des § 354 Abs. 1a 

Satz 2 StPO (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Verfahren 3), die bei einer Schuldspruchänderung entsprechend anwendbar 

ist, die Einsatzstrafe (Fall II. 3 der Urteilsgründe) auf zwei Jahre Freiheitsstrafe und die Gesamtstrafe auf 

drei Jahre Freiheitsstrafe herab. 

a) Die Einzelstrafe im Fall II. 3 der Urteilsgründe (Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten), kann keinen 

Bestand haben. Denn das Landgericht hat sie dem Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AO (Freiheitsstrafe von sechs Monaten 

bis 10 Jahren) entnommen, der besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung voraussetzt. Dieser Strafrahmen 

ist nach der Schuldspruchänderung nicht mehr eröffnet, weil § 370 Abs. 3 AO nur auf die unselbständige Qualifikation 

des § 373 AO, nicht aber auf den selbständigen Tatbestand der Steuerhehlerei anwendbar ist (vgl. BGHSt 

32, 95, 98 f.). Der Senat mindert deshalb diese Einzelfreiheitsstrafe auf die angemessene Strafe von zwei Jahren 

Freiheitsstrafe (entsprechend der im Fall II. 1 der Urteilsgründe vom Landgericht unter Zugrundelegung eines Strafrahmens 

von drei Monaten bis fünf Jahren Freiheitsstrafe und eines deutlich geringeren Steuerschadens verhängten 

zweithöchsten Strafe) und ermäßigt die Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre. 

b) Die übrigen Einzelstrafen haben Bestand. Der Senat schließt aus, dass sie von der fehlerhaften rechtlichen Würdigung 

betroffen sind. Denn die Verweisung in § 374 Abs. 1 AO eröffnet den vom Landgericht angewendeten Strafrahmen 

des § 373 AO (drei Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe), den das Landgericht sowohl hier als auch in dem 

Verfahren gegen Ku. (rechtskräftig mit Senatsbeschluss vom 24. Mai 2006 – 5 StR 155/06) zutreffend zugrunde 

gelegt hat. Das gewerbsmäßige Handeln des Angeklagten H. ist ausreichend durch die Feststellungen belegt. Auf die 

einzelnen Strafzumessungserwägungen wirkt sich die Schuldspruchänderung nicht aus, zumal da der Schuldumfang 

hiervon nicht berührt wird. Die Zölle sind in Ungarn in gleicher Höhe angefallen wie dies bei unmittelbarer Einfuhr 

nach Deutschland der Fall gewesen wäre. Der Einfuhrumsatzsteuersatz in Ungarn belief sich im Tatzeitraum sogar 

auf 25 Prozent. Wegen der Gleichstellung der von Ungarn verwalteten Zölle und Einfuhrumsatzsteuer mit den entsprechenden 

deutschen Steueransprüchen durch § 374 Abs. 2 AO bleibt auch die Wertigkeit des verletzten Rechtsguts 

unverändert. Dass das Landgericht auch den dem deutschen Fiskus entstandenen Tabaksteuerschaden straferhöhend 

berücksichtigt hat, ist nicht zu beanstanden. Denn diese Schadensposition ist auch nach der Schuldspruchumstellung 

zu berücksichtigen. Der Senat schließt aus, dass sich die Zurechnung dieser Schadensbeträge nur über Gehilfenschaft 

(anstelle über Täterschaft) im Ergebnis hätte auswirken können. 

III. Die Änderung des Schuldspruchs ist gemäß § 357 StPO auf den Nichtrevidenten V. zu erstrecken. Auf Antrag 

des Generalbundesanwalts setzt der Senat auch bei ihm die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren im Fall II. 3 der 

Urteilsgründe auf eine angemessene Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und die Gesamtfreiheitsstrafe 

auf zwei Jahre und drei Monate herab. 

IV. Auch die Revision der Angeklagten K. ist teilweise erfolgreich, im Übrigen aber unbegründet im Sinne von § 

349 Abs. 2 StPO. 

1. Die Angeklagte K. hat mit ihren jeweils bereits im Vorfeld der Fahrten von Ungarn nach Deutschland geleisteten 

Dolmetscherdiensten sowohl den Spediteur Ku. als auch die Angeklagten H. und V. bei deren Absatzhilfe als Gehilfin 

unterstützt. Zugleich hat sie Ku. und mittelbar den Hinterleuten bei der Hinterziehung der deutschen Tabaksteuer 

Hilfe geleistet. Der Schuldspruch ist daher auf Beihilfe zur Steuerhehlerei in vier Fällen, jeweils in Tateinheit mit 

Beihilfe zur Steuerhinterziehung abzuändern. 

363

2. Infolge der Schuldspruchänderung verschiebt sich der Strafrahmen. Da die Angeklagte selbst nicht gewerbsmäßig 

gehandelt hat, sind die Einzelstrafen dem gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen der § 374 Abs. 1, § 

370 Abs. 1 AO, nicht dem des § 373 AO zu entnehmen. Der Senat setzt daher die gegen die Angeklagte K. verhängten 

Strafen entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts wie folgt herab: Im Fall II. 1 der Urteilsgründe: 

sieben statt zehn Monate Freiheitsstrafe, im Fall II. 2 der Urteilsgründe: sechs statt sieben Monate Freiheitsstrafe, im 

Fall II. 3 der Urteilsgründe: ein Jahr statt ein Jahr und drei Monate Freiheitsstrafe und im Fall II. 4 der Urteilsgründe: 

sechs statt acht Monate Freiheitsstrafe. Die Gesamtfreiheitsstrafe ermäßigt der Senat – ebenfalls antragsgemäß – auf 

ein Jahr und drei Monate Freiheitsstrafe. 

AuslG § 92 a.F. 

BGH, Urt. vom 15.11.2006 – 2 StR 157/06 

Von der Strafvorschrift des § 92 AuslG a.F. wird auch die Duldungsfunktion gemäß § 69 Abs. 2 

Satz 1 AuslG a.F. erfasst. 

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. Dezember 2005 

wird als unbegründet verworfen. 

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu 

einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Vom 

weiteren Vorwurf der versuchten Strafvereitelung hat es den Angeklagten freigesprochen. Das auf die Sachrüge 

gestützte Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Angeklagte, der als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main tätig 

ist, Kontakt zu Personen, die Frauen aus Russland, der Ukraine und dem Baltikum nach Deutschland einschleusten, 

wo sie als Prostituierte tätig waren. Sämtliche Frauen waren mit einem gültigen, aber durch falsche Angaben erschlichenen 

Visum eingereist, das meist für 10 bis 15 Tage ausgestellt war. Lief dieses Visum ab, wandten sich Begleiter 

der Prostituierten an den Angeklagten, damit dieser eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung beantragte. Dem 

Angeklagten war bewusst, dass die Frauen ihre Visa durch falsche Angaben erschlichen und keinen Anspruch auf 

eine Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung hatten. Der Angeklagte hatte durch allgemeine Anweisungen den 

Ablauf in seiner Kanzlei so organisiert, dass er selbst mit der Bearbeitung möglichst nicht befasst war und in den 

Akten nicht auftauchte. Er ließ durch Mitarbeiterinnen der Kanzlei die betroffenen Frauen zunächst das behördliche 

Formular eines Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung blanko unterschreiben. Sodann erhielten sie 

bzw. ihre als Dolmetscher fungierenden Zuhälter ein kanzleiinternes Formular, das der Angeklagte entworfen hatte 

und das unter anderem Fragen zu Namen, Wohnort und Zweck des Aufenthalts enthielt. Dieses Formular hatten die 

Frauen auszufüllen, wobei auf Vollständigkeit der Angaben nicht geachtet wurde. Gespräche mit den Frauen über 

ihren tatsächlichen Aufenthaltszweck, ihren Wohn- bzw. Aufenthaltsort oder die Finanzierung ihrer Reise wurden 

nicht geführt. Mitarbeiter des Angeklagten füllten an Hand der von den Frauen ausgefüllten Vordrucke das Behördenformular 

später selbständig aus. Soweit die Frauen Angaben zu Aufenthaltsort, -zweck und Finanzierung der 

Reise unterlassen hatten, wurden frei erfundene Angaben nach Rücksprache mit dem Angeklagten oder seiner Lebensgefährtin 

eingesetzt. Sodann wurde der Antrag nach einer von dem Angeklagten oder seiner Lebensgefährtin 

vorgenommenen Endkontrolle bei der Ausländerbehörde gestellt. Für die Tätigkeit des Angeklagten hatten die Frauen 

ein pauschales Entgelt in Höhe von 100 € zu entrichten. In Fällen, in denen das Visum zum Zeitpunkt des Erscheinens 

in der Kanzlei bereits abgelaufen war, wurden die Frauen bzw. deren Begleiter aufgefordert, von zwei 

bestimmten Ärzten rückdatierte falsche Atteste über angeblich der Ausreise entgegenstehende akute Erkrankungen 

zu besorgen. Das Landgericht hat im Zeitraum vom 17. April 2001 bis 2. August 2002 insgesamt sieben einzelne 

Fälle festgestellt. In den Fällen 1 und 2 wurden zusätzlich zu den Anträgen auch unrichtige Atteste bei der Ausländerbehörde 

vorgelegt. Im Fall 6 gelangte der zum Antrag gehörende amtliche Fragebogen nicht mit dem Antrag zu 

der Behörde. Im Fall 7 wurde ein Antrag nicht gestellt. Insgesamt brachten die - insoweit abgeurteilten - Zuhälter, 

mit denen der Angeklagte regelmäßig zusammenarbeitete, im Zeitraum von 2001 bis August 2002 mehr als 50 Frauen 

in die Kanzlei des Angeklagten, damit entsprechende Anträge gestellt wurden. Der Angeklagte ging jeweils davon 

aus, dass die Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigungen der Frauen zwar zulässig, jedoch unbegrün- 

364

det waren. Mit der Erteilung einer Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung rechnete er daher nicht. Grund für die 

Antragstellung war jeweils die in Folge der Bearbeitungszeit des Verlängerungsantrags nach § 69 Abs. 2 Satz 1 

AuslG eintretende Duldungsfiktion, die für die Frauen ausgenutzt werden sollte. Auf diese Weise sollten die zulässige 

Aufenthaltsdauer verlängert und eine Abschiebung vermieden werden, da ein Abschiebungsvermerk ein Hindernis 

für eine spätere Wiedereinreise bedeutet hätte. Dabei war das Ausländeramt der Stadt F. gezielt für alle Anträge 

ausgesucht worden, weil dort mit der längsten Bearbeitungszeit zu rechnen war. Das Landgericht hat auf der Grundlage 

dieser Feststellungen den Angeklagten einer Tat für schuldig befunden. Tatmehrheit hat es nicht angenommen, 

weil der Angeklagte in den jeweiligen Einzelfällen keine gesonderten Aktivitäten mehr entfaltet, sondern seine Tätigkeit 

sich auf die allgemeine Organisation des Ablaufs beschränkt habe. Die Strafe hat das Landgericht im Hinblick 

auf die lange Verfahrensdauer - eine erste Durchsuchung der Kanzlei des Angeklagten fand am 5. August 2002 statt - 

um ein Drittel gesenkt. 

II. Die Revision des Angeklagten ist nicht begründet. Der Tatbestand des § 92 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 

Abs. 2 Nr. 2 AuslG a.F. ist erfüllt. Denn der Angeklagte hat den aus Osteuropa stammenden Ausländerinnen Hilfe 

geleistet, unrichtige Angaben zu machen, um für sich eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen. 

1. Durch die unrichtige Angabe der jeweiligen Anschrift, des Aufenthaltszwecks sowie der Finanzierung der Reise 

haben die Ausländerinnen ihrerseits den Tatbestand des § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG verwirklicht. Dabei ist es unerheblich, 

dass die amtlichen Antragsformulare von ihnen nicht eigenhändig ausgefüllt worden sind. Die von den Angestellten 

des Angeklagten dort jeweils angegebenen unrichtigen Tatsachen sind den Ausländerinnen zuzurechnen, die 

die Antragsformulare blanko unterzeichnet und in dem kanzleiinternen Fragebogen selbst falsche oder unvollständige 

Angaben gemacht hatten. Sie erhielten jeweils Durchschriften der von dem Angeklagten an die Ausländerbehörde 

gestellten Anträge (UA S. 6), aus denen die unrichtigen Angaben ersichtlich waren. Hinsichtlich des Vorsatzes der 

Unrichtigkeit war im Übrigen zu berücksichtigen, dass die Ausländerinnen bereits vor der Einreise wissentlich falsche 

Angaben zur Erlangung eines formell gültigen Touristenvisums gemacht hatten. 

2. Die unrichtigen Angaben der ausländischen Frauen erfolgten mit dem Ziel, eine Aufenthaltsgenehmigung - und 

nicht allein eine Duldung - zu erlangen; die Ausländerinnen strebten eine Verlängerung ihres Aufenthalts in der 

Bundesrepublik an. Dass sie hierbei den unrichtigen Angaben zu ihrem Aufenthaltsort sowie zum Zweck und zur 

Finanzierung der Reise keine Bedeutung beigemessen haben könnten, liegt fern; es bedurfte daher keiner näheren 

Erörterung durch den Tatrichter. Von der Strafvorschrift des § 92 AuslG a.F. wird im Übrigen, entgegen der Ansicht 

der Revision, auch die Duldungsfiktion gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG a.F. erfasst. Die Vorschrift erfasste sämtliche 

unrichtigen und unvollständigen Angaben unabhängig von ihrer Verwendung in den ausländerrechtlichen Verfahren 

und bezog das Erwirken einer Duldung ausdrücklich ein. Aus dem systematischen Zusammenhang ergeben 

sich ebenso wenig wie aus der gesetzlichen Zielrichtung Anhaltspunkte dafür, dass unrichtige oder unvollständige 

Angaben allein im Rahmen der Herbeiführung einer behördlichen Entscheidung den Tatbestand erfüllen sollten; 

vielmehr diente die Vorschrift gerade der Pönalisierung von abstrakt gefährlichen Handlungen im Vorfeld solcher 

Entscheidungen (vgl. OLG Karlsruhe NStZ-RR 1998, 378; Senge in Erbs-Kohlhaas § 92 AuslG Rdn. 37 m.w.N.). 

Dass die Ausländerinnen - wie der Angeklagte - angenommen haben könnten, die Anträge würden ohnehin als unbegründet 

abgelehnt werden, liegt fern, denn die erst kurz zuvor eingereisten, regelmäßig sprachunkundigen Ausländerinnen 

hatten zu differenzierten ausländerrechtlichen Erwägungen weder Anlass noch waren sie dazu überhaupt in 

der Lage. Das gilt insbesondere auch für eine nähere Kenntnis des deutschen Verwaltungsverfahrens unter Einschätzung 

der voraussichtlichen Bearbeitungszeit und deren materiellrechtlichen Folgen. Der Schluss des Landgerichts, 

die Angabe unrichtiger Umstände in den Verlängerungsanträgen habe aus Sicht der Antragstellerinnen subjektiv dem 

Erhalt einer Aufenthaltsgenehmigung dienen sollen, ist daher aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 

3. Die Revision rügt zu Unrecht, dass das Landgericht hinsichtlich der Zeugin E. die Beantragung einer Duldung 

angenommen habe; dies sei aber nach dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes, das insoweit milderes Recht sei, 

nicht mehr strafbar (UA S. 9, Anklagepunkt 2). Denn der Angeklagte hat auch im Auftrag dieser Ausländerin einen 

Antrag auf Aufenthaltsverlängerung gestellt; hierauf hat das Landgericht ersichtlich abgestellt. Die von der Revision 

hervorgehobene Beantragung einer Duldung bezog sich dagegen auf eine Verlängerung der Ausreisefrist, nachdem 

über den Antrag auf Aufenthaltsverlängerung bereits ablehnend entschieden worden war. Eine Strafbarkeit des Angeklagten 

hat das Landgericht insoweit gerade nicht angenommen. 

4. Rechtlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zu den Taten der Ausländerinnen 

durch die Anfertigung der mit un-richtigen Angaben versehenen Anträge und ihre Einreichung bei der Ausländerbehörde 

Hilfe geleistet hat. Die Tätigkeiten der Mitarbeiterinnen des Angeklagten sind diesem gemäß § 25 Abs. 2 

StGB zuzurechnen. Eine eigene Täterschaft des Angeklagten gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG a.F. lag ersichtlich 

nicht vor, so dass es auf die von der Revision angestellten Erwägungen zur Übertragung des Absichtserfordernisses 

365

auf den Tatbestand des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F. nicht ankommt. Eine solche liegt nach der Systematik der Regelungen 

auch fern. Dem Vorsatz des Angeklagten steht nicht entgegen, dass er von vorneherein von einer Ablehnung der 

Anträge ausgegangen ist. Der Täter-Vorsatz des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F., der eine zur selbständigen Tat aufgewertete 

Beihilfe unter Strafe stellte, bestimmt sich nach den für § 27 StGB geltenden Grundsätzen. Der Täter handelt daher 

bereits dann vorsätzlich, wenn er erkennt, dass seine Hilfeleistung an sich geeignet ist, die fremde Tat zu fördern 

(vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Auflage § 27 Rdn. 8 m.w.N.). Dies war bei dem Angeklagten der Fall, denn diesem 

war bewusst, dass die Ausländerinnen mit seiner Hilfe gegenüber der Ausländerbehörde unrichtige Angaben machten, 

um eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Dass er selbst nicht von der Begründetheit der Anträge ausging, steht 

dem nicht entgegen. Die bei den Ausländerinnen selbst gegebene Motivation ihres Handelns musste der Angeklagte 

nicht selbst aufweisen. Seine Vorstellung von der konkreten Eignung zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung 

ist daher für den subjektiven Tatbestand des § 92 a Abs. 1 AuslG a.F. ohne Bedeutung (OLG Karlsruhe NStZ-RR 

1998, 378; Senge in Erbs/Kohlhaas aaO). 

5. Auf die von der Bundesanwaltschaft in der Hauptverhandlung hilfsweise vertretene Auffassung, eine Strafbarkeit 

des Angeklagten folge bereits deshalb aus § 92 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AuslG a.F., weil die Duldungsfiktion des § 69 

Abs. 2 Satz 1 AuslG a.F. nicht eingetreten sei und die Ausländerinnen sich daher gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 

a.F. ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufgehalten hätten, wozu ihnen der Angeklagte Hilfe geleistet 

habe (vgl. auch Senge in Erbs/Kohlhaas § 69 AuslG Rdn. 2), kommt es nicht an. Der Senat hätte allerdings Bedenken, 

den Begriff der unerlaubten Einreise innerhalb desselben Gesetzes unterschiedlich auszulegen. 

6. Die Revision führt zwar zutreffend aus, dass strafbare Haupttaten in den Fällen der Anklagepunkte 6 und 7 nicht 

gegeben seien; die Hilfeleistungen des Angeklagten in diesen Fällen sind daher nicht Teil der vom Landgericht angenommenen 

einheitlichen Tat. Ein den Angeklagten beschwerender Rechtsfehler bei der Strafzumessung liegt aber 

trotz der insoweit missverständlichen Formulierungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung nicht vor. Das Landgericht 

hat strafmildernd berücksichtigt (UA S. 24), dass lediglich in fünf Fällen unrichtige bzw. unvollständige Angaben 

gegenüber der Ausländerbehörde gemacht worden seien. Es hat somit die Hilfeleistung des Angeklagten in den 

beiden genannten Fällen aus dem Schuldumfang ausdrücklich herausgenommen. 

AWG § 34 Abs. 4 - Irak-Finanzembargo 


Nach dem Wortlaut und der Zielrichtung der Verbotsnorm des § 69e AWV sollte das auf Nr. 4 der 

vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen am 6. August 1990 beschlossenen Resolution 661/1990 

beruhende Irak-Finanzembargo durchgesetzt werden. Daran knüpft die Strafbewehrung des § 34 

Abs. 4 AWG an, die den Embargoverstoß als kriminelles Unrecht unter Strafe stellt. Der Zweck der 

Norm erfordert es deshalb, den Verstoß gegen das Embargo auch dann unter Strafe zu stellen, 

wenn das Embargo - wie hier - wegen der Veränderung der politischen Rahmenbedingungen wegfällt. 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. November 2005 wird nach § 

349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 



Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Zuwiderhandlung gegen Sanktionsmaßnahmen des Sicherheitsrates 

der Vereinten Nationen“ in 317 Fällen, davon in 288 Fällen in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Kreditwesengesetz, 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten 

hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 

I. Der Angeklagte war nach den Urteilsfeststellungen 1999 aus dem Irak geflohen und holte im September 2001 

seine Ehefrau mitsamt den vier Kindern nach Deutschland. Der Angeklagte nahm im Zeitraum Dezember 2000 bis 

zum 21. Mai 2003 Banküberweisungen von Exilirakern entgegen, um die Beträge über jordanische Geschäftspartner, 

später auch über das in Australien ansässige Unternehmen seines Bruders an im Irak ansässige hilfsbedürftige Fami- 

366

lienangehörige und Bekannte der Geldgeber weiterzutransferieren, obwohl er dazu nicht die außenwirtschafts- und 

bankenaufsichtsrechtliche Genehmigung hatte. Dem Angeklagten war das vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen 

beschlossene Irak-Embargo einschließlich des Verbots von Geldüberweisungen bekannt. Er meinte jedoch, Zahlungen 

aus humanitären Gründen fielen nicht unter die Embargobestimmungen. Nach den Feststellungen des Landgerichts 

kannte er weder die Genehmigungspflicht entsprechender Zahlungen noch wusste er, dass hierfür eine Erlaubnis 

nach dem Kreditwesengesetz erforderlich war. Der Angeklagte vereinnahmte für die Überweisungen überwiegend 

Provisionen um 5 %, die er mit seinen jordanischen Geschäftspartnern teilte. Die Provisionszahlungen, die 

durchschnittlich monatlich 250 € betrugen, gab er in seinen Steuererklärungen an. Das Landgericht hat die 317 Zahlungsaufträge 

als Verstoß gegen § 34 Abs. 4 AWG, § 69e Abs. 2 Buchstabe c AWV a. F. gewertet und in den 288 

Fällen, in denen der Angeklagte eine Provision vereinnahmte, einen tateinheitlichen Verstoß gegen § 54 Abs. 1 Nr. 

2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG angenommen. Es hat vor allem mit Blick auf die professionelle und 

gewerbsmäßige Organisation des Geldtransfers, die fehlende Genehmigungsfähigkeit und den zusätzlichen Verstoß 

gegen das KWG die Annahme minder schwerer Fälle (§ 34 Abs. 4 Satz 2 AWG) durchgängig verneint. Auf der 

Grundlage des als vermeidbar gewerteten Verbotsirrtums des Angeklagten hat das Landgericht den Strafrahmen des 

§ 34 Abs. 4 Satz 1 AWG nach § 17 Satz 2, § 49 StGB gemildert und Einzelfreiheitsstrafen von sieben Monaten bis 

elf Monaten verhängt. 

II. 1. Die Überprüfung des Urteils hat bezüglich des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten 

ergeben. 

a) Die Vorschrift des Art. 69e Abs. 2 Buchstabe c AWV a. F., die die Blankettnorm des § 34 Abs. 4 AWG ausfüllte, 

galt noch zum Zeitpunkt der letzten Tatbegehung. Der Umstand, dass Art. 69e AWV mit Wirkung zum 27. August 

2003 durch Art. 1 Nr. 2, Art. 2 der 60. Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (Bundesanzeiger 

Nr. 158 vom 26. August 2003, S. 19421) aufgehoben wurde, um damit die Resolution 1482/2003 des Sicherheitsrates 

der Vereinten Nationen vom 22. Mai 2003 umzusetzen, und damit auch die Strafbarkeit eines gegen dieses Verbot 

verstoßenden Verhaltens entfallen ist, beseitigt die Strafbarkeit nicht rückwirkend. Handlungen, die zu dem Zeitpunkt 

begangen wurden, in dem das Verbot noch galt, bleiben deshalb strafbar. Die Verbotsnormen, die der Blankettstraftatbestand 

aufgenommen hat, sind Zeitgesetze im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 StGB (vgl. BGH StV 1999, 26 

für das von Art. 69k AWV a. F. erfasste Serbien-Embargo). Nach dem Wortlaut und der Zielrichtung der Verbotsnorm 

des § 69e AWV sollte das auf Nr. 4 der vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen am 6. August 1990 beschlossenen 

Resolution 661/1990 beruhende Irak-Finanzembargo durchgesetzt werden. Daran knüpft die Strafbewehrung 

des § 34 Abs. 4 AWG an, die den Embargoverstoß als kriminelles Unrecht unter Strafe stellt. Der Zweck 

der Norm erfordert es deshalb, den Verstoß gegen das Embargo auch dann unter Strafe zu stellen, wenn das Embargo 

– wie hier – wegen der Veränderung der politischen Rahmenbedingungen wegfällt. Die Übertragung von Vermögenswerten 

sowie sämtliche Zahlungen in den Irak blieben danach grundsätzlich strafbewehrt und waren nur aufgrund 

einer Genehmigung zulässig. 

b) Den Irrtum des Angeklagten über das Erlaubtsein seiner Zahlungen aus humanitären Gründen hat das Landgericht 

zutreffend als Verbotsirrtum und nicht als Tatbestandsirrtum gewertet. Bei den Vorschriften der § 34 Abs. 4 AWG 

i.V.m. § 69e Abs. 2 Buchstabe c AWV handelte es sich um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Zahlungen 

in den Irak wurden grundsätzlich als sozialwidrig erachtet und sollten nur im Ausnahmefall erlaubt sein. Irrt sich 

der Angeklagte, der von dem Embargo im Grundsatz Kenntnis hat, über dessen rechtliche Reichweite, unterliegt er 

einem Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz unberührt lässt (BGHR AWG § 34 UN-Embargo 5; vgl. auch BGH 

wistra 1995, 306, 307). So liegt es hier. Der Angeklagte wusste um das generelle Zahlungsverbot und legte lediglich 

dieses Verbot zu seinen Gunsten falsch aus. 

2. Allerdings hält die Strafzumessung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht hat trotz ganz erheblicher 

mildernder Gesichtspunkte – die überwiegend geringen Zahlungen dienten humanitären Zwecken, der 

vertypte Milderungsgrund des § 17 Satz 2 StGB lag vor, der geständige Angeklagte ist bislang unbestraft – die Annahme 

minder schwerer Fälle abgelehnt. Die dafür gegebene Begründung lässt besorgen, dass das Landgericht dem 

Angeklagten in unzulässiger Weise das Nichtvorliegen eines Milderungsgrundes (kein bloßer Formalverstoß mangels 

Genehmigungsfähigkeit) zur Last gelegt und zudem nicht bedacht hat, dass der ganz erhebliche Milderungsgrund 

des humanitären Hintergrunds nicht durch die professionelle und geschäftsmäßige Abwicklung des Zahlungsflusses 

entwertet wird. Hinzu kommt, dass das UN-Embargo, wie ausgeführt, seit mehreren Jahren aufgehoben ist 

und auch ein weiterer Verstoß des irakischen Angeklagten gegen ein derartiges Embargo eher fern liegt. 

3. Die Aufhebung der Einzelstrafen zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die Feststellungen können bei 

dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler insgesamt bestehen bleiben. Das neue Tatgericht wird auf der Grundlage 

der bislang getroffenen Feststellungen die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe neu festzusetzen haben. Darüber 

367

hinaus darf es seiner neuen Bewertung etwa zu treffende weitere, hierzu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen 

zugrunde legen. 

AWG § 34 Abs. 1 Nr. 1 


LS: 1. Ob im Sinne der Position 0006 A der Ausfuhrliste zum Außenwirtschaftsgesetz ein Gegenstand 

„besonders konstruiert für militärische Zwecke“ ist, bestimmt sich auch hinsichtlich des beabsichtigten 

Verwendungszwecks nach der Ausfuhrliste (Fortführung von BGHSt 41, 348). 

2. Eine Befreiung von der Genehmigungspflicht für Ausfuhren nach § 19 Abs. 1 Nr. 8 AWV wirkt 

zugunsten sämtlicher Beteiligter des Ausfuhrvorgangs. 


Auf die Revisionen des Angeklagten und der Verfallsbeteiligten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. 

September 2005 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens 

sowie die notwendigen Auslagen des Angeklagten und der Verfallsbeteiligten trägt die Staatskasse. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Außenwirtschaftsgesetz in sieben Fällen zu einer 

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen 

die S. I. GmbH hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.833.468 Euro angeordnet. Sowohl der Angeklagte 

als auch die Verfallsbeteiligte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Beide Rechtsmittel haben in vollem 

Umfang Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts baute der Angeklagte durch die S. I. GmbH (im Folgenden: S. GmbH), 

deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, Geländefahrzeuge um. Seine Firma war darauf spezialisiert, 

an Geländewagen, zunächst der Marke Mercedes G 500, später der Marke Toyota Landcruiser, umfangreiche 

Sicherheitsumbauten durchzuführen. Die Autos wurden mit schutzsicherer Panzerung versehen, gegen Zerstörung 

durch Einschüsse speziell präparierte Reifen wurden angebracht und eine besondere Kommunikationstechnik wurde 

eingebaut. Seit einer Teilnahme an einer Messe in Tel Aviv, auf welcher der Angeklagte einen so umgerüsteten Mercedes 

vorstellen wollte, war ihm bekannt, dass für gepanzerte Fahrzeuge eine Ausfuhrgenehmigung einzuholen war. 

Das zuständige Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA), mit dem er anlässlich dieses Vorgangs in 

Kontakt kam, verlangte zudem die Benennung eines Ausfuhrverantwortlichen für die S. GmbH. Diese Funktion 

übernahm der Angeklagte selbst. Der Angeklagte, der über einen englischsprachigen Mitarbeiter entsprechende Kontakte 

aufgebaut hatte, konnte insgesamt 15 umgebaute Geländewagen der Marke Toyota Landcruiser an Regierungsstellen 

des Vereinigten Königreichs (im Folgenden: britische Regierungsstellen) verkaufen. In sämtlichen Fällen 

verzollte der Angeklagte für die S. GmbH die Fahrzeuge, die zollrechtlich als Fälle der aktiven Veredelung behandelt 

wurden. Aus den Zollunterlagen ergab sich jeweils, dass das Fahrzeug – als Veredelung – mit einer Sicherungspanzerung 

versehen worden war. Eine Ausfuhrgenehmigung des BAFA holte der Angeklagte in keinem Fall ein. 

Diese Verkäufe stellten sich wie folgt dar: 

(1) Das britische Entwicklungshilfeministerium bestellte im Juni 2003 bei der S. GmbH zwei Geländewagen. Diese 

Fahrzeuge, die vorher durch einen Beauftragten des Entwicklungshilfeministeriums abgenommen worden waren, 

wurden nach Durchführung des Verzollungsverfahrens von einer durch den Käufer beauftragten Spedition von dem 

Betriebsgelände der S. GmbH am 20. August 2003 abgeholt und – wie der Angeklagte wusste – über Tschechien in 

den Irak ausgeflogen. 

(2) Ebenfalls noch im Sommer 2003 orderte das britische Zollamt über die C. A. , ein privates aus der britischen 

Regierungsorganisation ausgegliedertes Unternehmen, umgebaute gelände- gängige Fahrzeuge, die in Afghanistan 

für die Schulung der dortigen Polizei im Kampf gegen Drogenhandel eingesetzt werden sollten. Nach Verzollung 

überführte ein Mitarbeiter auf Weisung des Angeklagten am 5. September 2003 ein Fahrzeug nach Billund, Dänemark, 

von wo aus es nach Afghanistan ausgeflogen wurde. 

(3) Das zweite Fahrzeug aus dem Auftrag des britischen Zollamtes wurde am 11. September 2003 wieder auf Weisung 

des Angeklagten nach Billund transportiert und von dort nach Afghanistan ausgeflogen. 

(4) Bei einem weiteren Auftrag des britischen Entwicklungshilfeministeriums, das zwei umgebaute Geländewagen 

für die regionale Übergangsregierung in Basra benötigte, ging der Angeklagte als Verantwortlicher der S. GmbH wie 

368

unter 1) geschildert vor. Nach Verzollung wurden die Fahrzeuge Ende September 2003 von einem von dem Besteller 

beauftragten Spediteur auf dem Betriebsgelände der S. GmbH abgeholt und über Tschechien in den Irak ausgeflogen. 

(5) Im November 2003 erfolgte der Verkauf von weiteren fünf umgebauten Geländewagen. Diese wurden nach Verzollung 

ebenfalls durch einen vom britischen Entwicklungshilfeministerium beauftragten Spediteur auf dem Betriebsgelände 

der S. GmbH übernommen und über Tschechien in den Irak ausgeflogen. 

(6) Das britische Unternehmen H. , das von dem britischen Entwicklungshilfeministerium hiermit beauftragt war, 

kaufte zwei weitere Geländewagen. Die beiden Fahrzeuge, die wiederum für den Irak bestimmt und dementsprechend 

umgerüstet waren, wurden durch Beauftragte des britischen Ministeriums von dem Betriebsgelände der S. 

GmbH abgeholt und im Dezember 2003 über Tschechien in den Irak ausgeflogen. 

(7) Das britische Außenministerium, das gleichfalls gepanzerte Fahr- zeuge für die Übergangsregierung in Basra 

benötigte, bestellte zwei so ausgerüstete Geländewagen, wobei allerdings diesmal der Transport der Fahrzeuge vom 

Angeklagten direkt übernommen werden sollte. Dieser beauftragte eine in Köln ansässige Spedition. Da der Lufttransport 

am 18. Dezember 2003 ab Köln nach Basra erfolgen sollte, ließ der Angeklagte die beiden Fahrzeuge – 

nach Verzollung – von Mitarbeitern nach Köln fahren. Im Rahmen der Verzollung wurde zunächst wegen der fehlenden 

Ausfuhrgenehmigung des BAFA die Freigabe der Fahrzeuge ver- zögert. Schließlich konnten diese aber 

dennoch termingerecht über Köln nach Basra ausgeflogen werden. 

Das Landgericht sieht die Handlungen des Angeklagten als Verstöße gegen § 34 Abs. 1 AWG an. Die Ausfuhr der 

gepanzerten Geländewagen sei genehmigungspflichtig gewesen, weil sie unter die Ausfuhrliste fielen. Mit der Zollgestellung 

der Fahrzeuge, die eine notwendige Voraussetzung der Ausfuhr sei und den Ausfuhrvorgang einleite, 

habe der Angeklagte zu der Ausfuhr bereits unmittelbar angesetzt. Deshalb greife der Ausnahmetatbestand des § 19 

Abs. 1 Nr. 8 AWG, der Ausfuhren durch Regierungen von Mitgliedstaaten privilegiere, nicht ein. Soweit nämlich die 

Ausfuhr vom Angeklagten bewirkt worden sei, liege keine Ausfuhr durch eine Behörde der EU im Sinne des § 19 

Abs. 1 Nr. 8 AWG vor. Der Angeklagte, der die Genehmigungspflichten kenne, habe mit direktem Vorsatz gehandelt. 

Er sei mittelbarer Tä-ter, weil er sich seiner gutgläubigen Mitarbeiter bedient habe, um die Ausfuhr durchzuführen. 

Jeder Transportvorgang stelle – unabhängig von der Zahl der hierfür transportierten Fahrzeuge – eine selbständige 

Tat dar. 

II. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der objektive Tatbestand 

des § 34 AWG nicht erfüllt. 

1. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die umgerüsteten Geländefahrzeuge Waren im Sinne 

des § 34 Abs. 1 Nr. 1 AWG sind. 

a) Eine Strafbarkeit nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 AWG liegt nur vor, wenn der Täter ohne Genehmigungen Waren ausführt, 

die in speziell bezeichneten Teilen der Ausfuhrliste ausdrücklich genannt sind. Das Landgericht nimmt ohne 

Rechtsverstoß an, dass die umgerüsteten Geländefahrzeuge die umbaubedingten Spezifika nach der Liste enthalten 

und dieser deshalb unterfallen. Maßgeblich ist die zur Tatzeit geltende Anlage zur 100. Verordnung zur Änderung 

der Ausfuhrliste, die am 5. April 2002 in Kraft getreten ist. Nach Teil 1 Abschnitt A sind unter der Listennummer 

0006 genannt: „Landfahrzeuge und Bestandteile hierfür, besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke“. 

In den Anmerkungen, die integraler Bestandteil der Liste sind und an der normativen Geltung der Liste teilhaben 

(vgl. Bieneck in Bieneck, Handbuch des Außenwirtschaftsrechts 2. Aufl. S. 705), sind in Anmerkung 1 als Unterfall 

gepanzerte Fahrzeuge genannt. Als bauliche Änderung für militärische Zwecke sind in Anmerkung 2 unter lit. 

a die Umrüstung mit „Luftreifendecken in beschussfester oder bei abgelassener Luft fahrtauglicher Spezialbauart“ 

und unter lit. c „Panzerschutz von wichtigen Teilen“ verzeichnet. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen 

Urteils liegen sämtliche in diesen Anmerkungen genannten Konstruktionsspezifika vor. 

b) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bestehen am Vorliegen des Merkmals 

„besonders konstruiert oder geändert für militärische Zwecke“ keine durchgreifenden Bedenken. Trotz der 

subjektiven Komponente der Zweckbestimmung (vgl. für einen anders gelagerten Fall BGHSt 41, 348; dagegen 

Bieneck aaO S. 706 ff. m.w.N.) legen die Bauartspezifika, die in der Liste genannt sind, eine militärische Nutzung 

von vornherein nahe. Die detaillierten Beschreibungen der Ausfuhrliste füllen das Eingangsmerkmal „konstruiert für 

militärische Zwecke“ aus. Das gilt auch für die subjektive Komponente. Ob die Zweckbestimmung „besonders konstruiert 

für militärische Zwecke“ erfüllt ist, muss anhand der Liste selbst und aus den in den Anmerkungen vorgegebenen 

Auslegungskriterien bestimmt werden. Eine solche eng an der Liste orientierte Bestimmung ist aus Gründen 

der Rechtssicherheit geboten, um zweifelsfrei das Erfordernis einer Genehmigungspflicht feststellen zu können. 

Deshalb kann es auch nicht auf eine – im Übrigen kaum zweifelsfrei vorzunehmende – alleinige Bewertung des 

individuellen Zwecks ankommen. Maßgeblich – und für die Berücksichtigung des Herstellungszwecks ausreichend – 

ist vielmehr, ob es sich um einen Verwendungszweck handelt, den die Liste selbst als nicht „besonders konstruiert 

369

für militärische Zwecke“ bezeichnet und damit von dem Genehmigungserfordernis ausnimmt. Danach erfüllen die 

umgerüsteten Geländefahrzeuge – wie oben dargestellt – in dreierlei Hinsicht indiziell die Voraussetzungen, die sie 

als „für militärische Zwecke besonders konstruiert“ kennzeichnen. Ausgenommen aus der Geltung der Nummer 

0006 sind lediglich zivile Sonderschutzlimousinen und Werttransporter mit Schutzpanzerung (Anmerkung 3 zu 

Nummer 0006 der Liste). Da die vom Betrieb des Angeklagten umgerüsteten Fahrzeuge nicht diesen Ausnahmetatbeständen 

zuzurechnen sind, unterfallen sie der Ausfuhrliste. 

c) Für die letzte Lieferung, die am 17. Dezember 2003 erfolgt ist, gilt die am 12. Dezember 2003 in Kraft getretene 

Anlage zur 102. Verordnung zur Änderung der Ausfuhrliste. Auch hiernach sind die vom Betrieb des Angeklagten 

umgerüsteten Fahrzeuge erfasst. 

d) Dieses Ergebnis wird bestätigt, wenn man den zur Tatzeit geltenden Auffangtatbestand gemäß Listennummer 

0023 in die Auslegung mit einbezieht. Dieser erfasst geländegängige Fahrzeuge für Sicherheitskräfte, die mit ballistischem 

Schutz ausgestattet sind. Unter der Listennummer 0023 wird auf das Merkmal „besonders konstruiert“ verzichtet. 

Auch dort sind aber lediglich Fahrzeuge für den Transport von Geld und Wertsachen ausgeschlossen. Hieraus 

wird deutlich, dass jedweder Einsatz von derart ausgerüsteten Fahrzeugen durch staatliche Stellen der Liste unterfällt, 

weil sie zu-nächst ein Kontrollbedürfnis auslösen, dem durch das staatliche Genehmigungserfordernis Rechnung 

getragen werden soll. 

2. Eine verbotene Ausfuhr ist in den Fällen 1, 4, 5 und 6 entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegeben, 

weil der Angeklagte die Fahrzeuge nicht ausgeführt hat. 

a) Der Begriff der Ausfuhr ist im Außenwirtschaftsgesetz legal definiert. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 (Nr. 3 a.F.) AWG ist 

Ausfuhr im Sinne dieses Gesetzes das Verbringen von Sachen, Gütern und Elektrizität aus dem Wirtschaftsgebiet 

nach fremden Wirtschaftsgebieten, soweit in einer zu diesem Gesetz erlassenen Rechtsverordnung nichts anderes 

bestimmt ist. In der zu diesem Gesetz ergangenen Rechtsverordnung, der Außenwirtschaftsverordnung (Verordnung 

zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes – AWV), ist in § 4c Nr. 1 (Nr. 3 a.F.) AWV der Ausführer als diejenige 

natürliche oder juristische Person bezeichnet, die zum Zeitpunkt der Ausfuhr Vertragspartner des Empfängers 

in einem Drittland ist und über die Versendung der Güter aus dem Wirtschaftsgebiet in ein Drittland bestimmt. Wenn 

kein Ausfuhrvertrag geschlossen wurde oder wenn der Vertragspartner nicht für sich selbst handelt, ist ausschlaggebend, 

wer die Versendung der Güter aus dem Wirtschaftsgebiet in ein Drittland tatsächlich bestimmt. Als Ausführer 

gilt auch jede natürliche oder juristische Person, die entscheidet. An dieser Definition des Ausführers knüpft die 

Genehmigungspflicht an, die nach § 5 Abs. 1 AWV für die Ausfuhr der in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste (Anlage 

AL) aufgeführten Waren gilt. Ihrer Definition nach bezeichnet die Ausfuhr zunächst einen nur tatsächlichen Vorgang. 

Wer Waren in ein Wirtschaftsgebiet verbringt, führt aus (BGHR AWG § 34 Ausfuhr 1). Neben dieser rein 

tatsächlichen Bestimmung kann jedoch – wie sich aus der normativen Bestimmung des Ausführerbegriffs ergibt – 

auch derjenige Ausführer sein, der den Vorgang steuert. Eine entsprechende Steuerung des tatsächlich Handelnden 

wird regelmäßig aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung erfolgen (Speditionsauftrag). Zwingend 

ist aber ein rechtsgeschäftliches Handeln als organisierender Tatbeitrag nicht. Maßgeblich ist nach der Geschäftsherrentheorie 

darauf abzustellen, wer den exportrechtlich relevanten Vorgang beherrscht (vgl. Hölscher ZfZ 2000, 154; 

Bieneck wistra 2000, 441, 445; Karpenstein EuZW 2000, 677, 679). 

b) Danach liegt in den Fällen 1, 4, 5 und 6 keine Ausfuhr vor. 

aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist diesen Taten gemeinsam, dass die gepanzerten Geländewagen nach 

vorher durchgeführter Verzollung jeweils durch Beauftragte der britischen Regierungsstelle vom Betriebsgelände der 

S. GmbH abgeholt wurden. Leistungsort im Sinne des § 269 BGB war damit der Ort der Fertigung, das Betriebsgelände 

der S. GmbH. Aus Sicht des Käufers handelte es sich dabei um eine Holschuld. Zwar darf die Frage, wer Ausführer 

im Sinne des Außenwirtschaftsrechts ist, nicht im Sinne einer Akzessorietät zu den zivilrechtlichen Regelungen 

entschieden werden (vgl. Bieneck aaO). Aber auch eine wertende Betrachtung, die sich an den tatsächlichen 

Verhältnissen orientiert, unterstreicht dieses Ergebnis. Der Angeklagte konnte über die Ware nach Übergabe nicht 

mehr – auch nicht mittelbar – verfügen und damit das Ziel der umgerüsteten Autos nicht mehr beeinflussen. Die 

tatsächliche Herrschaft über den Tatvorgang hatte allein die britische Regierungsstelle als Käuferin. Dies wird im 

Übrigen auch durch die vom Landgericht festgestellte Vorgeschichte des ersten Auftrags durch das Entwicklungshilfeministerium 

bestätigt. Danach sollten die Fahrzeuge durch die vom britischen Entwicklungshilfeministerium bestimmte 

Spedition zunächst nach London verbracht werden. Allein auf Betreiben des Entwicklungshilfeministeriums 

wurde im Interesse der Abkürzung des Lieferwegs festgelegt, dass die Fahrzeuge von der Spedition direkt an den 

vom britischen Entwicklungshilfeministerium bestimmten Einsatzort gebracht wurden. 

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt der von Mitarbeitern des Angeklagten durchgeführten Verzollung 

kein Aussagegehalt für die Bestimmung des Ausführers zu. Zwar hat der Angeklagte in den zoll-rechtlichen 

370

Ausfuhranmeldungen die S. GmbH jeweils als Versender und die von britischen Regierungsstellen beauftragten 

Speditionen als Empfänger genannt. Diese Vorgehensweise war jedoch der zollrechtlichen Lage geschuldet. Die 

Firma S. hat die Geländefahrzeuge nämlich im Rahmen des aktiven Veredelungsverfahrens eingeführt (Art. 114 ZK). 

Die Sicherheitsumrüstung der von ihm – abgabenfrei – eingeführten Fahrzeuge stellte im Sinne der von Art. 114 

Abs. 2 lit. c ZK einen Veredelungsvorgang dar. Sie mussten innerhalb der Bewilligungsfrist wieder ausgeführt werden 

(Art. 118 ZK), wodurch das zollrechtliche Nichterhebungsverfahren auch endete (Art. 89 ZK). Ob der Angeklagte 

als Verantwortlicher der S. GmbH, die formal auf den Zollformularen als Ausführerin fungierte, auch ein materieller 

Ausführer im Sinne des Art. 788 ZK-DVO anzusehen ist, mag zweifelhaft sein. Diese Frage hat allerdings keine 

Auswirkung auf die Bestimmung des Ausführers im Sinne des § 34 Abs. 1 AWG. Beide Tatbestände sind aus ihrer 

jeweiligen Schutzrichtung autonom auszulegen (vgl. Karpenstein aaO). Während die Regelungen des Zollkodex das 

Ziel haben, den Warenverkehr beim Verlassen des Gemeinschaftsgebiets abgaberechtlich zu erfassen, ist für die 

Bestimmung des Ausführers entscheidend, wer den Ausfuhrvorgang beherrscht. Da die Angabe in den Zollformularen 

auf die Beendigung des Verfahrens der aktiven Veredelung gerichtet ist und die Herbeiführung der Zollfestsetzung 

im Blick hat, lässt sich aus ihr nicht auf den Ausführer im Sinne des § 34 Abs.1 AWG schließen, weil dort der 

auf die tatsächliche Beherrschung ausgerichtete Ausführerbegriff des Außenwirtschaftsrechts gilt. Daher ist die verfahrensmäßige 

Abwicklung des zollrechtlichen aktiven Veredelungsverfahrens, die mit dem tatsächlichen Beginn der 

Ausfuhr in keinem untrennbaren Zusammenhang steht, für die Bestimmung des Versuchsbeginns nach § 34 Abs. 1 

AWG nicht ohne weiteres geeignet. Dies belegt der vorliegende Fall. Die Übergabe an der Betriebsstätte erfolgte erst 

nach der Verzollung; erst zu diesem Zeitpunkt begann der Ausfuhrvorgang, der mit dem Passieren der Grenze beendet 

wurde (vgl. Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas 140. ErgLfg § 4 AWG Rdn. 11). Aus der vom Landgericht herangezogenen 

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 1965 (BGHSt 20, 150), die eine andere Fallgestaltung 

betrifft, ergibt sich nichts anderes. Im Übrigen ist es schon im Ansatz fraglich, ob ein etwaiger Versuchsbeginn für 

die Frage, ob der Angeklagte Täter im Sinne des § 34 Abs. 1 AWG ist, überhaupt nutzbar gemacht werden kann. 

Täter im Sinne des § 34 Abs. 1 AWG kann nämlich – wie oben dargelegt – nur sein, wer entweder selbst absichtlich 

den Gegenstand über die Grenze transportiert oder jedenfalls den Ausfuhrvorgang wirtschaftlich bestimmt. Beide 

Voraussetzungen stehen nicht notwendig in einem Zusammenhang zu der Frage, ob die vorgängige Verzollung den 

Beginn der Ausfuhrhandlung darstellt. Vielmehr konnte der Angeklagte überhaupt nur dann unmittelbar zur Tat 

ansetzen, wenn er selber Ausführer war. Insoweit ist die Frage des Versuchsbeginns der nach der Ausfuhrverantwortlichkeit 

logisch nachgelagert und bestimmt diese nicht. 

3. Hinsichtlich der Fälle 2, 3 und 7 liegt gleichfalls keine strafbare Handlung gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 1 AWG vor. 

a) Allerdings ist die S. GmbH, für die der Angeklagte als verantwortliches Organ gehandelt hat (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 

StGB), hier direkt in den Ausfuhrprozess einbezogen gewesen. 

aa) In den Fällen 2 und 3 wurden die umgerüsteten Fahrzeuge auf Weisung des Angeklagten über die deutsche 

Staatsgrenze nach Billund in Dänemark verbracht und von dort nach Afghanistan ausgeflogen. Damit ist der Ausfuhrtatbestand 

erfüllt, weil der Angeklagte durch einen Mitarbeiter die beiden Fahrzeuge tatsächlich körperlich über 

die Grenze in ein fremdes Wirtschaftsgebiet verbracht hat. Fremdes Wirtschaftsgebiet ist nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG 

das nicht vom Geltungsbereich dieses Gesetzes umfasste Territorium. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob 

der Transport der in der Ausfuhrliste bezeichneten Güter nach Billund/Dänemark, von wo aus die gepanzerten Fahrzeuge 

ausgeflogen wurden, als Ausfuhr anzusehen ist oder, weil dieses Ziel in einem anderen EU-Mitgliedstaat gelegen 

ist, nach der Terminologie der Ausfuhrverordnung (§ 4 Nr. 2 AWV) nur als Verbringung zu bezeichnen ist (so 

unter Hinweis auf § 7 AWV Schörner in Hohmann/John, Ausfuhrrecht 2002 § 5 Rdn. 7). Da die Kontrolle des Exports 

von Rüstungsgütern im Wesentlichen dem nationalen Gesetzgeber vorbehalten geblieben und nicht durch das 

vorrangige EU-Recht erfasst ist (Schörner aaO Rdn. 5), kommt dieser Unterscheidung hier keine Bedeutung zu. 

Auch die Verbringung der in Teil I Abschnitt A der Ausfuhrliste genannten Waren ist nämlich genehmigungspflichtig 

(§ 7 Abs. 1 AWV). 

bb) Eine Ausfuhr liegt auch im Fall 7 vor. Zwar wurden hier die umgerüsteten Fahrzeuge von Mitarbeitern des Angeklagten 

unmittelbar nicht in ein fremdes Wirtschaftsgebiet im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG ausgeführt. Hier ist 

jedoch eine Ausfuhr dadurch erfolgt, dass der Angeklagte selbst die Spedition mit der Ausfuhr der umgerüsteten 

Fahrzeuge in den Irak beauftragt hat. Da der Spediteur insoweit nur unmittelbar Handelnder war, ist der Angeklagte 

als derjenige, der als Organ der S. GmbH den Speditionsauftrag mit der Maßgabe erteilt hat, die umgerüsteten Fahrzeuge 

nach Basra zu fliegen, Ausführer im Sinne des § 4c Nr. 1 AWV gewesen. 

b) Dies führt hier jedoch nicht zu einer Strafbarkeit, weil die Ausfuhr im Auftrag eines Mitgliedstaats der Europäischen 

Union zur Erledigung dienstlicher Aufgaben oder zur eigenen dienstlichen Verwendung erfolgte. Solche Ausfuhren 

sind nach § 19 Abs. 1 Nr. 8 AWV von der Genehmigungspflicht freigestellt. 

371

aa) Die jeweiligen Käufer der umgerüsteten Geländefahrzeuge waren solche Regierungsstellen im Sinne des § 19 

Abs. 1 Nr. 8 AWV. Dass diese Regierungsstellen sich im Rahmen der Beschaffung wiederum regierungsnaher – 

auch privater – Organisationen bedienten, ist unerheblich. Aus dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen, insbesondere 

auch im Blick auf die festgestellten Einsatzzwecke, entnimmt der Senat mit der notwendigen Eindeutigkeit, 

dass wirtschaftlicher Auftraggeber der entsprechenden Lieferungen die jeweilige britische Regierungsstelle war. 

bb) In den Fällen 2, 3 und 7, in denen der Angeklagte selbst als Ausführer anzusehen ist, liegt zugleich auch eine 

Ausfuhrhandlung der jeweiligen britischen Regierungsstelle vor. Dies ergibt sich in den Fällen 2 und 3 schon daraus, 

dass die britische Regierungsstelle für den Transport ab Billund/Dänemark verantwortlich war. Insoweit liegt – da 

der Transportweg und der endgültige Bestimmungsort von vornherein abgesprochen und für den Verkäufer und den 

Käufer eindeutig waren – ein einheitlicher Transportvorgang vor. Deshalb ist das britische Zollamt in den Fällen 2 

und 3 gleichermaßen als Ausführer anzusehen. Dasselbe Ergebnis ergibt sich auch im Fall 7. Dort war gleichfalls das 

britische Außenministerium Ausführer. Zwar hatte der Angeklagte den Speditionsauftrag für die Verbringung der 

umgerüsteten Fahrzeuge in den Irak erteilt. Nach den Feststellungen wurde er aber vom britischen Außenministerium 

hierfür ergänzend beauftragt und mit 17.000 Euro pro Fahrzeug auch gesondert entlohnt (UA S. 18). Letztlich agierte 

der Angeklagte – bei einer rein faktischen Betrachtung – hier zugleich als Spediteur für den Käufer. Dem britischen 

Regierungsministerium allein oblag letztlich die Bestimmung, wann und wohin die Fahrzeuge transportiert werden 

sollten. 

cc) Soweit die britischen Regierungsstellen sich an der Ausfuhr beteiligt haben, wirkt die Befreiung von der Genehmigungspflicht 

umfassend. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Regierungsstelle eines europäischen Mitgliedstaats 

die wirtschaftliche Disposition über den Bestimmungsort der Lieferung obliegt. Die Befreiung von der Genehmigungspflicht 

findet ihren Grund in erster Linie in dem Umstand, dass der Verordnungsgeber für den Export in diesen 

Fällen das Genehmigungsbedürfnis als gering erachtet hat (Balzer in Hohmann/John, aaO § 19 AWV Rdn. 1). Im 

Blick auf Regierungsstellen anderer EU-Mitgliedstaaten rechtfertigt sich die Befreiungspflicht ersichtlich aus dem 

besonderen Vertrauen, das die Regierungen der anderen EU-Mitgliedstaaten in Anspruch nehmen. Damit wäre es 

nicht vereinbar, diese wie einen gewöhnlichen Dritten einem Genehmigungserfordernis zu unterwerfen. 

dd) Die Befreiungsvorschrift ist vor dem Hintergrund ihres Normzwecks anzuwenden. Das bedeutet, dass immer 

dann, wenn die wesentliche wirtschaftliche Entscheidung über den Transport der an sich genehmigungspflichtigen 

Güter durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union getroffen wird, dies die Befreiung von der Genehmigungspflicht 

nach sich zieht. Derartige Fallkonstellationen können nicht anders gewürdigt werden, als wenn der Mitgliedstaat 

die Güter zunächst selber importiert und dann wieder ausgeführt hätte. Der direkte Export nach Afghanistan 

bzw. in den Irak diente lediglich der Abkürzung des Lieferwegs, mithin allein also der Zeitersparnis und dem Kosteninteresse 

des Käufers. Insoweit ist der Käufer auch der materielle Geschäftsherr des Ausfuhrvorgangs. 

ee) Entfällt die Genehmigungspflicht für den eigentlichen Geschäftsherrn, kann für andere Personen, die an dem 

Ausfuhrvorgang beteiligt sind, nichts anderes gelten. Die Genehmigungsfreiheit muss auch für sie wirken. Dies gilt 

jedenfalls dann, wenn die Regierungsstelle den Ausfuhrvorgang umfassend beherrscht, was Transportweg und Endziel 

anbelangt. Ist der Transport in seiner konkreten Ausgestaltung im Einverständnis mit der Regierungsstelle des 

EU-Mitgliedstaats durchgeführt worden, bedarf es für diesen Transportvorgang keiner Genehmigung, wenn er für die 

beteiligte Regierungsstelle genehmigungsfrei ist. Deshalb ist der zugrunde liegende Kaufvertrag auch nicht schwebend 

unwirksam (vgl. Just in Hohmann/John aaO § 31 AWG Rdn. 10 ff.), sondern uneingeschränkt zivilrechtlich 

wirksam, weil wegen der Privilegierung des Vertragspartners das Geschäft genehmigungsfrei ist. Der Fortbestand 

der Genehmigungspflicht für den Vertragspartner würde dem Zweck des Befreiungstatbestandes zuwiderlaufen. 

Denn auch derjenige, der für die britische Regierung tätig wird, muss sich auf deren besondere Integrität verlassen 

können. Der Zweck des Privilegierungstatbestandes gilt hier gleichermaßen. Wenn die Regierungsstelle eines anderen 

EU-Mitgliedstaats den direkten Transport in ein Drittland anweist, dann nimmt der EU-Mitgliedstaat mit dieser 

Anweisung seine eigene staatliche Autorität in Anspruch. Er genehmigt sie inzident. Diese Legitimation strahlt auch 

auf denjenigen aus, der die Weisung der Regierungsstelle des EU-Mitgliedstaats befolgt, weil aufgrund der Befreiung 

von dem Genehmigungs-vorbehalt die Regierungsstellen von EU-Mitgliedstaaten damit den inner-staatlichen 

Hoheitsträgern gleichgestellt sind. Die Befreiung von der Genehmigungspflicht, die andere Mitgliedstaaten der EU 

nach § 19 Abs. 1 Nr. 8 AWV genießen, führt dazu, dass der Ausfuhrvorgang jedenfalls insgesamt dann von der Genehmigungspflicht 

freigestellt ist, wenn die Ausfuhr auf Weisung des EU-Mitgliedstaats erfolgt. Dies verdeutlicht im 

Übrigen die nachfolgende Erwägung. Sähe man den Vorgang – wie das Landgericht und ihm insoweit folgend der 

Generalbundesanwalt – als genehmigungspflichtig an, ergäbe sich eine Strafbarkeit des Ausführenden. Dies hätte 

aber auch zur Folge, dass Mitarbeiter britischer Regierungsstellen sich als Teilnehmer an der Tat strafbar machen 

würden. Ein solches Ergebnis, das mit dem Zweck des Befreiungstatbestands nicht zu vereinbaren ist, wäre wider- 

372

sprüchlich und kaum verständlich. Es kann keinen Unterschied machen, ob die britischen Regierungsstellen unmittelbar 

selbst einen Spediteur damit betrauten, die umgerüsteten Fahrzeuge in das Drittland zu verbringen, oder ob 

dies der Angeklagte auf ihre Weisung hin tat. 

4. Bei dem Angeklagten kommt auch eine Strafbarkeit nach § 34 Abs. 3 AWG nicht in Betracht. Danach macht sich 

strafbar, wer in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 die Ausfuhr dadurch fördert, dass er die auszuführende Ware zur 

Verfügung stellt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, die eine zur selbständigen Straftat erhobene Beihilfe umschreibt, 

sind hier ebenfalls nicht erfüllt. In sämtlichen Fällen wurde die Ausfuhr durch britische Regierungsstellen 

oder von ihnen beauftragten Speditionen durchgeführt. Es liegt damit wegen der fehlenden Genehmigungspflicht 

keine Haupttat nach § 34 Abs. 1 AWG vor. Eine Haupttat nach § 34 Abs. 2 AWG ist aus demselben Grunde nicht 

gegeben, weil mangels einzuholender Genehmigung der Angeklagte schon nicht ordnungswidrig im Sinne der in § 

70 Abs. 1 AWV enthaltenen Regelungen gehandelt hat. Schließlich ist § 34 Abs. 4 AWG i.V.m. § 69e AWV a.F. 

nicht einschlägig, weil das Irak-Embargo zur Tatzeit bereits aufgehoben war. 

III. Die Revision der Verfallsbeteiligten ist gleichfalls begründet. Da keine Straftat vorliegt, scheidet die Anordnung 

des Verfalls aus. 

BtMG § 29 Einfuhr, Handeltreiben 


Zwar wird bei § 29 BtMG (anders als bei § 30 BtMG) die Einfuhr vom umfassenden Merkmal des 

Handeltreibens verdrängt, wenn sich beide Tatmodalitäten auf die gleichen Betäubungsmittel beziehen. 

Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein Teil des eingeführten Marihuanas dem Eigenverbrauch 

dienen sollte. Hinsichtlich dieses Teils stellt der Einkauf nicht Handeltreiben, sondern nur Erwerb 

von Betäubungsmitteln dar. Da der Erwerb die nachfolgende Einfuhr nicht umfasst und mit dieser 

anders als beim Handeltreiben keine Bewertungseinheit bildet, kann diese in Tateinheit verwirklicht 

werden und wiederum in Tateinheit mit dem Handeltreiben (in Bezug auf die zum Weiterverkauf 

bestimmte Teilmenge) stehen. 


am 1. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO einstimmig beschlossen: Die 

Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2006 wird verworfen. Der 

Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). 

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 

1. Soweit bei der Tat vom 23. Mai 2006 neben Handeltreiben nach § 29 BtMG auch eine tateinheitlich verwirklichte 

Einfuhr von Betäubungsmitteln angenommen worden ist, ist dies im Ergebnis zutreffend. Zwar wird bei § 29 BtMG 

(anders als bei § 30 BtMG) die Einfuhr vom umfassenden Merkmal des Handeltreibens verdrängt, wenn sich beide 

Tatmodalitäten auf die gleichen Betäubungsmittel beziehen (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 400 ff. m. w. N.). 

Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass ein Teil des eingeführten Marihuanas dem Eigenverbrauch dienen sollte. 

Hinsichtlich dieses Teils stellt der Einkauf nicht Handeltreiben, sondern nur Erwerb von Betäubungsmitteln dar. Da 

der Erwerb die nachfolgende Einfuhr nicht umfasst und mit dieser anders als beim Handeltreiben keine Bewertungseinheit 

bildet, kann diese in Tateinheit verwirklicht werden und wiederum in Tateinheit mit dem Handeltreiben (in 

Bezug auf die zum Weiterverkauf bestimmte Teilmenge) stehen. Der Senat hat davon abgesehen, den Schuldspruch 

um den - tateinheitlich begangenen - Erwerb zu ergänzen, da der Angeklagte durch diese Unvollständigkeit nicht 

beschwert ist. 

2. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, sind die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG nicht erfüllt. Die 

Angaben des Angeklagten nach seiner Festnahme bezogen sich nur auf die Mittäter bei der vorausgehenden - ohnehin 

observierten - Fahrt vom 31. Mai 2006. Soweit die Revision auf weitergehende Angaben des Angeklagten in der 

Hauptverhandlung zu anderen Taten verweist, ergeben die Urteilsgründe nicht, dass mit ihnen ein Aufklärungserfolg 

verbunden war. 

373

3. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass die Strafkammer nicht schon bei der Prüfung, ob ein minder 

schwerer Fall der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gegeben ist, berücksichtigt hat, dass mit 

einem Teil der eingeführten Drogen gewerbsmäßig Handel getrieben werden sollte, und deshalb nicht den Strafrahmen 

des § 30 Abs. 1 BtMG, sondern den des § 29 Abs. 3 BtMG angewandt hat. 

BtMG § 029 - Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren 


Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren. 



Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2006 im 

Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

schuldig ist. 

Die weitergehende Revision wird verworfen. 

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 

Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe 

von vier Jahren verurteilt und sichergestelltes Rauschgift sowie Verpackungs-material eingezogen. Dagegen wendet 

sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. 

Das Rechtsmittel führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Schuldspruchänderung, im Übrigen ist es unbegründet 

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

I. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden dem aus Nigeria stammenden Angeklagten, dem Inhaber einer 

kleinen Druckerei, von einem "Lambert" in Nigeria 3.000 englische Pfund Kurierlohn für einen Kokaintransport 

nach Deutschland in Aussicht gestellt. Der Angeklagte stimmte zu. In der Folgezeit wurde für ihn für den Zeitraum 

22. Mai bis 29. Mai 2006 in Bremen ein Hotelzimmer gebucht und der Angeklagte beantragte auf Kosten seines 

Auftraggebers für seine Person eine Reisekranken- und eine Unfallreiseversicherung. Darüber hinaus beantragte er 

für die Einreise nach Deutschland ein Visum und bezeichnete als einladendes Unternehmen eine in Bremen ansässige 

Papierhandelsgesellschaft, von der er zuvor ein Angebot für eine Papierlieferung eingeholt hatte. Diese Geschäftsbeziehung 

hatte er seinen Auftraggebern benannt, damit diese die Reiseroute zur Tarnung darauf abstellen 

konnten. Das ursprünglich für die Route Nigeria-Frankfurt-Amsterdam auf den Angeklagten für den 26. Mai 2006 

ausgestellte Lufthansaticket wurde auf den Zielort Bremen umgebucht. 

Vor seiner Abreise bezog er weisungsgemäß ein Hotelzimmer, wo er unter Aufsicht 100 Behältnisse mit einer Kokainmischung 

von insgesamt 997,5 g (766,6 g Kokainhydrochlorid) schluckte, bevor er zum Flughafen gebracht 

wurde, wo er von "Lambert" das Flugticket und 500 englische Pfund als Reisespesen erhielt. In Deutschland sollte er 

von Frankfurt nach Bremen weiterfliegen und das für ihn reservierte Hotel beziehen, aus dem er abgeholt werden 

sollte. Am 26. Mai 2006 wurde er bei der Einreise am Frankfurter Flughafen festgenommen. 

2. Das Landgericht hat die Kuriertätigkeit des Angeklagten (neben der tateinheitlich verwirklichten Einfuhr) als 

täterschaftliches Handeltreiben gewertet und dabei darauf abgestellt, dass der während des Transports nicht überwachte 

Angeklagte die alleinige Gewalt über das Kokain hatte und den konkreten Tatablauf sowie die Ausführungsmodalitäten 

weitgehend mitbestimmte. 

II. Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher 

Überprüfung nicht stand. Die Kuriertätigkeit des Angeklagten ist, soweit ihm Handeltreiben vorgeworfen worden ist, 

nur als Beihilfe zu werten. 

1. Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren: 

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Tätigkeit von Rauschgiftkurieren zunächst überwiegend als 

(mit-)täterschaftliches Handeltreiben angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1983, 124; BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 

Handeltreiben 36; BGH StV 1998, 596), wenn die Rolle des Kuriers nicht nur von ganz untergeordneter Bedeutung 

war (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 24, 36, 57; BGH NStZ-RR 1999, 24). Beihilfe wurde ledig- 

374

lich dann angenommen, wenn der Kurier keinen Einfluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportierenden 

Rauschgifts hatte, weder Zeit und Ort der Übernahme des Rauschgifts noch die Gestaltung des Transports 

mitbestimmen konnte und auch sonst mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts nichts zu tun hatte (vgl. auch Senatsbeschlüsse 

vom 3. Mai 2006 - 2 StR 85/06; vom 13. Juli 2006 - 2 StR 199/06 und vom 25. Oktober 2006 - 2 StR 

359/06). Kuriere wurden, auch bei einer im Gesamtgefüge des Betäubungsmittelgeschäfts nur nachrangigen Tätigkeit, 

in der Regel schon deshalb als Täter angesehen, weil sie während des Transports faktische Zugriffsmöglichkeiten 

auf die Betäubungsmittel hatten. Damit verblieb für die Teilnahmeform der Beihilfe nur ein schmaler Anwendungsbereich. 

b) Dieser Tendenz zur Einschränkung der Beihilfe im Betäubungsmittel-strafrecht entgegenzuwirken, ist nach der 

Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen nicht durch Aufgabe des bisherigen Begriffs des Handeltreibens zu 

erreichen, sondern durch konsequente Anwendung der für die Abgrenzung zwischen Beteiligung an der eigenen Tat 

(als Täter) und Teilnahme an einer fremden Tat (als Gehilfe) entwickelten Regeln. In der neueren Rechtsprechung ist 

daher bei der Beurteilung von Kuriertätigkeit teilweise darauf abgestellt worden, ob ein Rauschgift-Transporteur 

auch in den Erwerb oder den späteren Absatz der Betäubungsmittel eingebunden oder "lediglich" als Kurier eingesetzt 

war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2006 - 3 StR 105/06; vom 23. Mai 2006 - 3 StR 119/06; vom 30. Mai 

2006 - 3 StR 126/06; vom 27. Juni 2006 - 3 StR 177/06; vom 7. September 2006 - 3 StR 277/06; vom 5. Dezember 

2006 - 3 StR 456/06; vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06; NStZ-RR 2006, 350). Der Senat würde allerdings 

einer Ansicht nicht folgen, wonach täterschaftliches Handeln nur dann vorliegt, wenn der Transporteur auch unmittelbar 

am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist. 

c) Nach neuester Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 - zur Veröffentlichung 

in BGHSt vorgesehen) muss vielmehr für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils 

konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von 

Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Strafbar ist nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Handeltreiben mit 

Betäubungsmitteln, nicht - isoliert - das Transportieren derselben. Daher kommt es für die Annahme täterschaftlicher 

Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit 

und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen 

ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. 

aa) Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Tathandlung sich auf den (Teil-)Transport 

von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von Lieferanten- 

oder Abnehmer-Organisationen beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt 

maßgeblich mitzugestalten. Einer Tätigkeit als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, 

kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu; sie stellt zumeist eine (bloß) untergeordnete 

Hilfstätigkeit dar. Denn es geht dem reinen Kurier nicht in erster Linie um den Umsatz des Betäubungsmittels 

(Veräußerung an Abnehmer), sondern um die Entlohnung für seine Dienstleistung, nämlich um das Entgelt 

für den Transport des Betäubungsmittels von einem Ort zum anderen. Dabei kommt es nach Ansicht des Senats nicht 

darauf an, ob der Kurier ein erhebliches Honorar zu erwarten hat oder zeitweise faktische Verfügungsgewalt über das 

von ihm transportierte Rauschgift erlangt. Die als Beihilfe zu wertende Kuriertätigkeit zeichnet sich nämlich gerade 

dadurch aus, dass der Kurier in die hierarchische Organisation des Rauschgift-Umsatzes an unterer Stelle einzuordnen 

ist. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum während des Transports der Drogen kann von ihm dann 

in der Regel schon auf Grund seiner finanziellen und meist auch persönlichen Abhängigkeit von den Hintermännern 

nicht zu eigener täterschaftlicher Einflussnahme ausgenutzt werden. Soweit der Senat in Einzelfällen in der Inkorporation 

von Rauschgift durch Kuriere die Begründung einer besonderen, zur Täterschaft führenden Verfügungsmacht 

gesehen hatte, hat er diese Rechtsprechung bereits im Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 - nicht mehr 

aufrechterhalten. 

bb) Eine Bewertung von Transporttätigkeit als mittäterschaftliches Handeltreiben wird vor allem dann in Betracht 

kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet (vgl. etwa 

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06 - Gründung von Exportgesellschaften für die Beförderung 

der Drogen), etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am 

weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn 

erhalten soll (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36). Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine 

gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, 

auch wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von Kaufgeld oder 

Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf 

375

Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche 

Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen. 

2. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Angeklagte, der nur als Transporteur des Kokains von Nigeria nach 

Deutschland eingeschaltet war und dem - auch wenn durch sein Zutun der Transportweg geringfügig modifiziert 

wurde - auf den Einfluss des Rauschgiftgeschäfts als solchem keine Einflussmöglichkeit zukam, lediglich Beihilfe 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln geleistet. Der gleichzeitige Besitz tritt gegenüber der verbotenen 

Einfuhr zurück (BGHSt 25, 285). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 

3. Der Strafausspruch kann auch nach der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, 

dass die Strafe auf der rechtsfehlerhaften Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens beruht. Das Landgericht 

hat die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen, im Übrigen hat es strafmildernd berücksichtigt, 

dass der Angeklagte lediglich eine untergeordnete Tätigkeit im Rahmen des organisierten Systems ausgeübt 

hat. 

BtMG § 29 Handeltreiben Tateinheit bei einheitlichem Zahlungsvorgang 


Ein einheitlicher Zahlungsvorgang kann Rauschgifthandelsgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne 

nur verbinden, wenn Abnehmer und Lieferant jeweils dieselben sind. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2007 beschlossen: 

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ansbach vom 23. November 2006 wird als unbegründet 

verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum 

Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels 

zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat zum Strafklageverbrauch: 

Das Revisionsgericht ist auch an die Feststellungen des Tatrichters zu Tatzeit und Modalitäten der Zahlungen - insbesondere 

Zahlbetrag, Zahlungszweck und Zeitpunkt der Zahlungen - gebunden, da es sich hierbei um doppelrelevante 

Tatsachen handelt (vgl. BGH StV 2001, 174, 175; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 337 Rdn. 35; 

Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 8; Widmaier in Festschrift für Hanack S. 387, 391). Danach erfolgte die Zahlung 

im Fall 3 der Urteilsgründe des Urteils des Amtsgerichts Nürnberg vom 5. Oktober 2004 per Postüberweisung, 

und zwar als Gegenleistung ("dafür") für die Beschaffung von 100 g Amphetamin. Im Fall II. 2 des angefochtenen 

Urteils erfolgte lediglich eine Teilzahlung von 600 € per Überweisung durch W. U. , und zwar auf den hier abgeurteilten 

Verkauf von 2 kg Amphetamin. Schon deshalb liegt keine Tatidentität vor. Aber selbst wenn man den urteilsfremden 

Erwägungen der Revision zu einem anderen Sachverhalt folgen würde, wäre ein Strafklageverbrauch nicht 

eingetreten. Auch bei Zugrundelegung der Auffassung, ein einheitlicher Zahlungsvorgang könne Rauschgifthandelsgeschäfte 

zu einer Tat im Rechtssinne verbinden, setzt dies die Identität von Abnehmer und Lieferant voraus. Selbst 

wenn durch eine der drei, von der Revision vorgetragenen Überweisungen im Mai bzw. Juni 2003 durch W. U. der 

Kaufpreis im Fall 2 des Urteils des Amtsgerichts Nürnberg und ein Teilkaufpreis im Fall II. 2 des hiesigen Verfahrens 

beglichen worden sein sollte, so führte dies nicht zu einer tateinheitlichen Verbindung. Lieferant in der vom 

Amtsgericht Nürnberg abgeurteilten Tat war K. T. (K. ), hier dagegen E. . Letzterer war bei der vom Amtsgericht 

Nürnberg abgeurteilten Tat lediglich Vermittler und hat die Zahlung auf fremde Rechnung zur Weiterleitung an den 

Lieferanten erhalten. Im Übrigen erfolgte die Zahlung auf die vom Amtsgericht Nürnberg abgeurteilte Tat im Fall II. 

2 nach den Feststellungen einige Wochen nach Ende Dezember 2002. Dieser festgestellte Zahlungszeitraum ist mit 

Überweisungen im Mai bzw. Juni 2003 nicht in Einklang zu bringen. 

376

BtMG § 29 Natur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 


Die Natur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als eines unechten Unterlassungsdelikts und 

mithin der Umstand, dass als vollendetes Handeltreiben auch solche Handlungen bestraft werden, 

bei denen es sich qualitativ um einen Versuch des Delikts handelt, darf bei der Beurteilung der 

Strafbarkeit von Teilnehmern nicht aus dem Blick geraten. Vielmehr müssen, wenn das Handeltreiben 

mit Betäubungsmitteln als ein unechtes Unternehmensdelikt ausgestaltet wird, die dargestellten 

Grundsätze der Teilnahmestrafbarkeit entsprechend angewandt werden. Demgemäß kann 

derjenige, der sich durch Anstiftungs- und Gehilfenhandlungen vorsätzlich an Handlungen eines 

anderen beteiligt, die sich - wegen des weiteren Begriffs des Tatbestandsmerkmals - formell als vollendetes 

Handeltreiben darstellen, ihrer Qualität nach aber Versuchshandlungen sind, nur dann 

wegen Teilnahme bestraft werden, wenn er sich - jedenfalls mit bedingtem Vorsatz - vorstellt, dass 

es zu dem in Rede stehenden Betäubungsmittelumsatz kommt. 


- zu 2. auf dessen Antrag - am 24. Oktober 2006 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 21. Juni 2006 im Schuldspruch 

dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Abgabe von Betäubungsmitteln verurteilt wird. 


3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt mit Einzelbeanstandungen 

die Verletzung materiellen Rechts. Sie hat teilweise Erfolg. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte dem Mitangeklagten J. , der ihn zuvor 

einmal nach Geschäften mit Heroin gefragt hatte, den Eindruck, er könne ihm innerhalb kurzer Zeit eine größere 

Menge Heroin liefern; tatsächlich war er dazu nicht in der Lage; er wollte damit dem Mitangeklagten, über den er 

verärgert war, "eins auswischen", nachdem dieser ihm ein tatsächlich undurchführbares größeres Geschäft über Kupferschrott 

angedient hatte, auf das er, der Angeklagte, sich zu seinem Schaden eingelassen hatte. Der Mitangeklagte 

J. versuchte dann in der Hoffnung auf eine Provision, Großabnehmer für Heroin zu finden. Bei seinen Bemühungen 

geriet er an einen Scheinaufkäufer der Polizei. Zur Kontaktaufnahme ließ er dem Kaufinteressenten eine 

Probe von ca. 1,29 g Heroingemisch übergeben. Diese Probe hatte er von dem Angeklagten erhalten. Bei einem 

Treffen mit dem vermeintlichen Käufer Anfang Dezember 2005, zu dem ihn der Angeklagte begleitet hatte, bot der 

Mitangeklagte die Lieferung von 8 kg Heroin noch vor Jahresende und weiterer 15 kg im folgenden Jahr an. Die 

Verhandlungen scheiterten, weil der Angeklagte dem Mitangeklagten auf dessen mehrfaches Verlangen nicht die 

vom Käufer verlangte weitere Probe von 50 g Heroin zur Verfügung stellte. Dazu war der Angeklagte, der nicht über 

die erforderlichen Kontakte zum Drogenmilieu verfügte, auch nicht in der Lage. Zu den Vorstellungen des Angeklagten 

hinsichtlich der Absatzbemühungen des Mitangeklagten J. hat das Landgericht festgestellt: Der Angeklagte 

wusste bei der Übergabe der Probe von 1,29 g, "dass er damit den Mitangeklagten J. bei dessen Bemühungen, 

ein Heroingeschäft abzuwickeln, unterstützte. Er ging zwar weiter davon aus, dass es für den Angeklagten J. 

keine Möglichkeit gab, dieses Geschäft zu realisieren, da er selbst über keinerlei Liefermöglichkeiten verfügte und er 

offenbar die einzige Bezugsquelle des J. war. Er wusste aber auch, dass die Verkaufsverhandlungen des Angeklagten 

J. mit dem potentiellen Käufer immer konkreter wurden und insbesondere, dass in Hannover am 

8.12.2005 die Übergabe einer Probe von 50 g im Vorlauf für ein Geschäft im Kilobereich stattfinden sollte. ... Es 

kam dem Angeklagten zwar darauf an, dass diese Verkaufsverhandlungen und die Probenübergabe im Ergebnis 

scheitern, zugleich sollten die Verhandlungen aber zunächst stattfinden, weil J. eine ähnliche Erfahrung machen 

sollte, wie er sie mit dem geplatzten Kupfergeschäft machen musste." 

2. Auf der Grundlage dieser - rechtsfehlerfrei getroffenen - Feststellungen kann die Verurteilung des Angeklagten 

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Bestand haben. 

377

a) Allerdings hat sich der Mitangeklagte, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, durch die Verhandlungen 

mit dem Scheinaufkäufer und sein Angebot, diesem 8 kg Heroin zu liefern, des vollendeten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Dem steht nicht entgegen, dass ein Umsatz von Betäubungsmitteln 

mangels Beschaffungs- und Liefermöglichkeiten des Mitangeklagten nach den festgestellten Umständen 

weder stattgefunden noch unmittelbar bevorgestanden hat. Entscheidend ist allein, dass der Mitangeklagte eine 

eigennützige, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit entfaltet hat. Damit hat er, nachdem sich 

die Verhandlungen auf eine in unmittelbarer Zukunft zu liefernde Menge von 8 kg Heroin konkretisiert hatten, nach 

dem weiten Begriff des Handeltreibens, der dem Betäubungsmittelstrafrecht zugrunde liegt (st. Rspr.; zuletzt BGHSt 

50, 252, 256), den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 

2 BtMG) vollendet. 

b) Die Voraussetzungen für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe - oder (möglicherweise näherliegend) 

Anstiftung - zu dieser Tat, liegen aber nicht vor. 

aa) Der Angeklagte hat zwar die Tat des Mitangeklagten - das Führen der Verhandlungen und die Abgabe des Angebots 

über die Lieferung von 8 kg Heroin - objektiv gefördert, wie das Landgericht angenommen hat (wenn er diesen 

nicht sogar zu der Tat im Sinne des § 26 StGB als Anstifter bestimmt hat). Auch hat er gewusst, dass der Mitangeklagte 

Bemühungen entfalten würde, um den Absatz zu organisieren. Damit hat er die Kenntnis der Umstände gehabt, 

die nach dem weiten Begriff des Handeltreibens zum gesetzlichen Tatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG 

gehören (§ 16 StGB). 

bb) Allein darauf die Annahme des Teilnahmevorsatzes zu stützen, wie es die Strafkammer - freilich ohne nähere 

Begründung - getan hat, würde indes zu kurz greifen und zu einer vom Gesetz nicht gewollten Ausweitung der Strafbarkeit 

führen: Im Rahmen der Teilnahmelehre ist anerkannt, dass sich der Vorsatz des Anstifters oder Gehilfen in 

jedem Fall auf eine vollendete Haupt- tat erstrecken muss (Hoyer in SK-StGB vor § 26 Rdn. 59 m. w. N.). Wenn die 

Haupttat objektiv nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt, genügt für die Annahme einer strafbaren Beteiligung 

an dieser versuchten Tat dementsprechend nicht, dass der Teilnehmer den Vorsatz hatte, dass es durch seine 

Anstiftungs- oder Unterstützungshandlung jedenfalls zu dem tatsächlich begangen Versuch kommen wird. Vielmehr 

kommt eine strafbare Teilnahme erst in Betracht, wenn er eine vollendete Tat angestrebt hat oder - zumindest mit 

bedingtem Vorsatz - von einer Vollendung ausgegangen ist. Ausgehend von dem weiten Begriff dieses Tatbestandsmerkmals 

stellt das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ein sogenanntes unechtes Unternehmensdelikt dar. Als 

vollendetes Handeltreiben werden nicht nur die Handlungen abgeurteilt, die den Umsatz der Betäubungsmittel bewirken 

und damit unmittelbar den Erfolg herbeiführen, dessen Verhinderung - wegen seiner Gefährlichkeit für die 

vom Betäubungsmittelstrafrecht geschützten Rechtsgüter - der Zweck des Tatbestands ist. Gleichermaßen als vollendete 

Delikte werden vielmehr auch die Tätigkeiten erfasst, die dem Güterumsatz vorgelagert sind und - gemessen an 

diesem Erfolg - der Sache nach eigentlich als Vorbereitungs- oder Versuchshandlungen einzuordnen wären. Diese 

Natur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln als eines unechten Unterlassungsdelikts und mithin der Umstand, 

dass als vollendetes Handeltreiben auch solche Handlungen bestraft werden, bei denen es sich qualitativ um einen 

Versuch des Delikts handelt, darf bei der Beurteilung der Strafbarkeit von Teilnehmern nicht aus dem Blick geraten. 

Vielmehr müssen, wenn das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als ein unechtes Unternehmensdelikt ausgestaltet 

wird, die dargestellten Grundsätze der Teilnahmestrafbarkeit entsprechend angewandt werden. Demgemäß kann 

derjenige, der sich durch Anstiftungs- oder Gehilfenhandlungen vorsätzlich an Handlungen eines anderen beteiligt, 

die sich - wegen des weiteren Begriffs des Tatbestandsmerkmals - formell als vollendetes Handeltreiben darstellen, 

ihrer Qualität nach aber Versuchshandlungen sind, nur dann wegen Teilnahme bestraft werden, wenn er sich - jedenfalls 

mit bedingtem Vorsatz - vorstellt, dass es zu dem in Rede stehenden Betäubungsmittelumsatz kommt. Wollte 

man anders entscheiden, so hätte die weite Auslegung des Begriffs des Handeltreibens, die - nicht zuletzt aus kriminalpolitischen 

Gesichtspunkten (BGHSt 50, 252, 261) - für den Täter in erster Linie zu einer Verschiebung der Grenze 

zwischen strafbarer Vollendung und (nach dem Gesetz ebenfalls) strafbarem Versuch in Richtung der Annahme 

vollendeter Taten führt, für den Teilnehmer eine nicht gewollte Ausweitung der Strafbarkeit zur Folge. Diese restriktive 

Anwendung der Teilnahmevorschriften in Fällen der Anstiftung oder Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln 

ist im Übrigen auch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Hinblick auf die Beschränkungen 

der Strafbarkeit wegen täterschaftlichen Handeltreibens geboten: Wer Verhandlungen über den An- oder Verkauf 

von Betäubungsmitteln führt, kann, auch wenn diese Verhandlungen den Eindruck erwecken, ernst gemeint zu sein, 

nicht als Täter des Handeltreibens bestraft werden, falls er das Geschäft in Wirklichkeit nicht abwickeln will; in 

solchen Fällen fehlt es nämlich an einem Tun, das - wie erforderlich - (subjektiv) auf den Umsatz von Betäubungsmitteln 

gerichtet ist. Im Hinblick darauf kann sich aber auch nicht wegen Beihilfe strafbar machen, wer als Hintermann 

solche Verhandlungen in dem Wissen unterstützt, dass es zu einem Güterumsatz nicht kommen kann. 

378

3. Der Angeklagte ist nach allem nicht der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig. Er hat sich 

aber dadurch, dass er dem Mitangeklagten eine Probe mit ca. 0,18 g HHC übergeben hat, wegen Abgabe von Betäubungsmitteln 

(§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) strafbar gemacht. Hinter dieser Begehungsweise tritt der gegebenenfalls 

zugleich verwirklichte Besitz (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) zurück (Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 904). Der 

Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagten hiergegen 

nicht anders hätte verteidigen können. Der Strafausspruch bleibt unberührt. Die verhängte Geldstrafe ist angemessen 

im Sinne von § 354 Abs. 1 a StPO, zumal der Angeklagte den Mitangeklagten - wenn auch unter dem 

Aspekt der Teilnahme in nicht strafbarer Weise - durch die Heroinprobe weiter in das "Geschäft" verstrickt hat. 

4. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den 

gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 

BtMG § 29, 30, 31 – Handeltreiben. 


Ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt noch nicht vor, wenn die Beteiligten auf der (potentiellen) 

Käuferseite ihr Verhalten für den Fall der Aufnahme und des Erfolges der geplanten Verhandlungen 

mit einem (potentiellen) Verkäufer schon abgestimmt haben. Es fehlt in einem solchen 

Fall zwar nicht an der Konkretisierung der beabsichtigten Tat, wohl aber an der Konkretisierung 

hinsichtlich der Aufnahme von Verhandlungen zwischen (potentieller) Verkäufer- und (potentieller) 

Käuferseite, die für den Tatbestand des Handeltreibens kennzeichnend sind. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 2006 beschlossen: 

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 9. Februar 2006 aufgehoben 

a) im Fall II 2 g der Urteilsgründe; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; 

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die 

Gesamtstrafe gemäß §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 


3. Der Angeklagte ist damit schuldig des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, 

des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen und des unerlaubten Erwerbs 

von Betäubungsmitteln. 

4. Soweit der Angeklagte freigesprochen wurde, hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen 

Auslagen des Angeklagten zu tragen. Über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels ist zugleich mit der Entscheidung 

über die Gesamtstrafe zu befinden. 

Gründe: 

Der Angeklagte wurde wegen zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, 14 

Fällen des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und einem Fall des Erwerbs von Betäubungsmitteln 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die näher ausgeführte 

Sachrüge gestützte Revision hat hinsichtlich einer Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 

nicht geringer Menge (Fall II 2 g der Urteilsgründe = Fall 6 der Anklage) Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Insoweit hat 

der Senat, wie auch von der Generalbundesanwältin beantragt, den Angeklagten freigesprochen (§ 354 Abs. 1 StPO). 

Mit dem Wegfall der hierfür ausgeworfenen Einzelstrafe entfällt zugleich die Gesamtstrafe (§ 349 Abs. 4 StPO). Im 

Übrigen bleibt die Revision erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 

I. 

1. Der Angeklagte konsumierte jedenfalls ab 1997/98 bis 2003 und wieder ab 2004 regelmäßig Kokain, „1 bis maximal 

2mal wöchentlich in sich steigernder Dosierung, ab 2001/2002 2-3 g, gelegentlich auch 5 g“. Die Strafkammer 

hat festgestellt, dass er zwischen 1998 und 2004 regelmäßig jedenfalls in 15 Fällen Kokain erworben hat, einmal 3 g, 

sonst zwischen 10 g und 100 g, oft 50 g, so allein im Frühjahr 2001 innerhalb von maximal vier Wochen vier Mal. In 

diesen Fällen konnte die Strafkammer Zweifel daran, dass dieses Kokain auch zum Weiterverkauf bestimmt war, 

nicht über-winden, selbst nicht insoweit, als der Angeklagte innerhalb von höchstens vier Wochen bei einem maximalen 

wöchentlichen Eigenverbrauch von 10 g insgesamt 200 g kaufte. Sie verkennt zwar nicht, dass die Umstände 

379

des Falles auf die Absicht gewinnbringender Weiterveräußerung hindeuten. Konkrete Umstände, die gegen diese 

Annahme sprechen könnten, führt sie nicht an. Sie hält jedoch die getroffenen Feststellungen für nicht tragfähig 

genug, um auf die genannte Absicht schließen zu können. 

2. Der Senat braucht der Frage, ob die genannten Erwägungen der Strafkammer die Anforderungen an die richterliche 

Überzeugungsbildung überspannt haben könnten (vgl. Körner BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 282, 284 m. w. N.), 

nicht näher nachzugehen, weil der Angeklagte hierdurch nicht beschwert sein kann. Den Angeklagten beschwerende 

Rechtsfehler sind hinsichtlich des Schuldspruchs in allen diesen Fällen nicht zu erkennen, wie dies auch die Generalbundesanwältin 

zutreffend ausgeführt hat. 

II. Ebenso hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung stand, soweit der Angeklagte im Fall II 2 e der Urteilsgründe 

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurde. 

1. Hier war der Angeklagte mit weiteren Tatbeteiligten, darunter C. C. , der in großem Umfang mit Rauschgift handelte, 

2001 nach Hamburg gefahren und war nach einem gemeinsamen Probekauf über Kokain im Wert von insgesamt 

fast 1.000.- DM mit einem Rauschgifthändler über den Erwerb von 500 g Kokain für 40.000.- DM „handelseinig“ 

geworden. Aus nicht näher mitgeteilten Gründen sagte der Angeklagte dieses Geschäft allerdings später wieder 

ab. 

2. Unter Berufung auf die Beweiswürdigung der Strafkammer in den geschilderten Fällen, in denen der Angeklagte 

nicht wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt wurde, hält die Revision die Urteilsgründe im Fall II 2 

e für lückenhaft. Sie vermisst die Erörterung der Möglichkeit, dass es dem Angeklagten auch in diesem Fall nicht um 

Weiterverkauf ging. Darüber hinaus habe die Strafkammer nicht einmal ausdrücklich festgestellt, dass es dem Angeklagten 

überhaupt darum ging, diese 500 g (gewinnbringend) umzusetzen, obwohl sie diese Annahme ihrem Schuldspruch 

wegen Handeltreibens offenbar zu Grunde gelegt habe. 

3. Der Senat sieht keinen Rechtsfehler. Der Angeklagte hatte 1996 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. 2003 

wurde hinsichtlich der von ihm beantragten Restschuldbefreiung das Insolvenzverfahren eröffnet. Seine Schulden 

beliefen sich auf mindestens 80.000.- Euro. Unter Berücksichtigung dieser und aller sonstiger Umstände des Falles 

erscheint es auch unter Beachtung der Zweifel der Strafkammer in den anderen Fällen nicht als nahe liegende und 

deshalb erörterungsbedürftige Möglichkeit, dass der Angeklagte 2001 für 40.000.- DM Kokain kaufen wollte, um 

seinen Eigenbedarf für mindestens jedenfalls rund ein Jahr im Voraus zu decken, oder dass es ihm aus - wie auch 

immer beschaffenen - sonstigen Gründen nicht um gewinnbringenden Weiterverkauf ging (vgl. auch BGH StraFo 

2004, 180 m. w. N.). 

III. Keinen Bestand haben kann dagegen der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht 

geringer Menge im Fall II 2 g der Urteilsgründe. 

1. Gegenstand der Verurteilung sind Verhandlungen, die der Angeklagte insbesondere mit H. C. über den Erwerb 

großer Mengen von Kokain in Kolumbien geführt hatte. C. sollte als Finanzier die Kaufgelder bereitstellen, der Angeklagte 

zusammen mit einem Kurier das Rauschgift in Kolumbien beschaffen. Der Angeklagte und C. hatten Ende 

2004 vereinbart, dass sie gemeinsam im Januar 2005 nach Kolumbien fliegen wollten, „um sich die Sache anzusehen, 

insbesondere die Lieferanten kennen zu lernen“. Hierzu kam es nicht, nachdem sich der Angeklagte, so die 

Feststellung der Strafkammer, nach einem Gespräch mit seiner Schwester anders besonnen und dies C. mitgeteilt 

hatte. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zuvor in Verfolgung des geschilderten Tatplans mit der Verkäuferseite 

in Kolumbien Kontakt aufgenommen hätte oder gar mit ihr in ernsthafte Verhandlungen eingetreten sei, sind 

nicht ersichtlich. 

2. Revision und Generalbundesanwältin legen im Wesentlichen übereinstimmend zutreffend dar, dass diese Feststellungen 

eine Verurteilung wegen (vollendeten oder auch nur versuchten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht 

tragen. Zwar ist der Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schon dann erfüllt, wenn der Täter bei 

einem beabsichtigten Ankauf von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln in ernsthafte 

Verhandlungen mit dem potentiellen Verkäufer eintritt (BGHSt 50, 252 - Großer Senat -). Hier waren die Verhandlungen 

aber nur innerhalb der (potentiellen) Käuferseite geführt, es ging darum, wie mit einem künftigen Verkäufer 

in Kontakt zu treten sei, welche Mengen gekauft werden sollten, wie der Kauf zu finanzieren sei, und von 

wem das Rauschgift im Falle des Kaufes zu transportieren sei. Einen Kontakt mit einem (potentiellen) Verkäufer gab 

es dagegen noch nicht. In einem solchen Fall liegt auch dann noch kein Handeltreiben vor, wenn die Beteiligten auf 

der (potentiellen) Käuferseite ihr Verhalten für den Fall der Aufnahme und des Erfolges der geplanten Verhandlungen 

mit einem (potentiellen) Verkäufer schon abgestimmt haben. Es fehlt in einem solchen Fall zwar nicht an jeder 

Konkretisierung der beabsichtigten Tat (vgl. hierzu BGH aaO 265 f. m. w. N.), wohl aber an der Konkretisierung 

hinsichtlich der Aufnahme von Verhandlungen zwischen (potentieller) Verkäufer- und (potentieller) Käuferseite, die 

für den Tatbestand des Handeltreibens kennzeichnend sind. 

380

3. Freilich haben der Angeklagte und C. , durch ihren gemeinsamen Plan, große Mengen Rauschgift einzukaufen, die 

Begehung eines Verbrechens verabredet (§ 30 Abs. 2 StGB). Wie die Revision und die Generalbundesanwältin übereinstimmend 

darlegen, ist der Angeklagte hiervon jedoch zurückgetreten. Die Generalbundesanwältin hat hierzu im 

Einzelnen ausgeführt: „ … der Angeklagte (hat) die Tat jedoch verhindert, indem er C. erklärte, von dem geplanten 

Geschäft Abstand zu nehmen. Aus den … Feststellungen ergibt sich …, dass der vom Angeklagten nunmehr verweigerte 

Tatbeitrag (Schaffen der Kontakte nach Kolumbien) unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung der Tat 

gewesen wäre. Anhaltspunkte dafür, dass … C. auf Grund ihm vom Angeklagten bereits erteilter Detailinformationen 

in der Lage gewesen wäre, die Rauschgiftgeschäfte in eigener Regie durchzuführen, enthält das Urteil nicht. 

Weiß der Zurücktretende, dass die Tat ohne ihn gar nicht begangen werden kann, genügt für einen Rücktritt nach § 

31 Abs. 1 Nr. 3 StGB bloßes Untätigbleiben (vgl. Joecks in MünchKomm StGB § 31 Rdn. 21; Roxin in LK StGB 

11. Aufl. § 31 Rdn. 20; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 31 Rdn. 5 jew. m. RsprNachw).“ Dem stimmt der Senat zu 

(vgl. auch BGHSt 32,133; BGH NStZ 1999, 395, 396). 

4. Der Senat kann keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass ein neuer Tatrichter zu diesem Komplex noch Feststellungen 

treffen könnte, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen könnten. Entsprechend auch dem Antrag der 

Generalbundesanwältin spricht der Senat daher den Angeklagten im Punkt II 2 g der Urteilsgründe (= Fall 6 der 

Anklage) frei (§ 354 Abs. 1 StPO). 

IV. 

Zu den Strafaussprüchen: 

1. Der Freispruch im Fall II 2 g der Urteilsgründe führt zum Wegfall der hierfür verhängten Einzelstrafe von vier 

Jahren, der Einsatzstrafe, und damit zugleich zum Wegfall der Gesamtstrafe. 

2. Die übrigen Einzelstrafen können bestehen bleiben. 

a) Für sich genommen enthalten sie keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auch insoweit teilt der Senat 

die auch durch die Erwiderung der Revision (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftete Auffassung der Generalbundesanwältin. 

b) Der Senat hat erwogen, ob der Wegfall der Strafe im Fall II 2 g der Urteilsgründe gleichwohl zur Aufhebung der 

übrigen Einzelstrafen führen kann. Dies kann insbesondere in Betracht kommen, wenn die höchste Einzelstrafe 

(Einsatzstrafe) keinen Bestand haben kann oder wenn sämtliche abgeurteilte Taten in einem engen inneren Zusammenhang 

stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 1995 - 1 StR 117/95). Beides ist hier der Fall. Andererseits ist bei 

der Bemessung der in Rede stehenden Einzelstrafen in keiner Weise auf die unter II 2 g der Urteilsgründe abgeurteilte 

Tat oder die deshalb verhängte Strafe Bezug genommen. Letztlich braucht der Senat der Frage eines möglichen 

Zusammenhangs zwischen der Strafe im Fall II 2 g der Urteilsgründe und den übrigen Strafen aber nicht zu entscheiden, 

weil er die übrigen Einzelstrafen jedenfalls für angemessen i. S. d. § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hält (vgl. 

BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 1 StR 407/05; vgl. auch Senge in FS für Hans Dahs 2005, 475, 486 m. w. 

N.). 

c) Besonderheiten des Einzelfalls, die einer Entscheidung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO hier entgegenstehen 

könnten (vgl. hierzu zusammenfassend BGH, Beschluss vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06 m. w. N., zur Veröffentlichung 

in BGHSt bestimmt) sind nicht ersichtlich. 

d) Bei seiner Entscheidung konnte der Senat auch Folgendes nicht außer Acht lassen: Der Angeklagte war innerhalb 

des Zeitraums, in dem er die hier abgeurteilten Taten begangen hat, auch sonst wiederholt straffällig geworden. 2001 

wurde er wegen Betrügereien zu elf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt, 2002 wegen Verkehrsunfallflucht zu drei 

Monaten Freiheitsstrafe. Beide Strafen wurden zur Bewährung ausgesetzt und später erlassen. Die Strafkammer sieht 

in diesem Verfahrensgang eine besondere Härte für den Angeklagten, und hat ihm deshalb - ersichtlich schon bei der 

Bemessung der Einzelstrafen - einen sog. Härteausgleich zugebilligt. Der Angeklagte stellt sich mit dem Erlass der 

früheren Strafe(n) jedoch besser, als wenn deren Einbeziehung in eine erst noch zu vollstreckende nachträgliche 

Gesamtfreiheitsstrafe diese nahe liegend erhöht hätte. Eine wie auch immer beschaffene Härte liegt jedenfalls nicht 

vor, dementsprechend ist ein Härteausgleich nicht veranlasst (BGH NStZ-RR 2004, 330 m. w. N.). 

e) Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts, aller für die Strafzumessung bedeutsamer Urteilsfeststellungen 

und des gesamten auf die Strafzumessung bezogenen Vorbringens der Verfahrensbeteiligten hält der Senat die von 

der Strafkammer ausgeworfenen Einzelstrafen für angemessen. 

3. Die nach alledem hinsichtlich des Strafausspruchs allein gebotene Aufhebung der Gesamtstrafe erfolgt mit der 

Maßgabe, dass die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung über die Gesamtstrafe durch Beschluss gemäß §§ 460, 

462 StPO zu erfolgen hat, § 354 Abs. 1b Sätze 1 und 2 StPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist 

eine Gesetzesverletzung bei der Bildung einer Gesamtstrafe i. S. d. § 354 Abs. 1b StPO auch dann gegeben, und 

dementsprechend eine Verweisung auf das Beschlussverfahren auch dann möglich, wenn im Revisionsverfahren eine 

381

Einzelstrafe durch Verfahrenseinstellung wegfällt (vgl. BGH NStZ 2005, 223; BGH, Beschluss vom 9. August 2006 

- 1 StR 252/06). Fällt, wie hier, eine Einzelstrafe infolge Freispruchs weg, kann nichts anderes gelten. Die Entscheidung 

über die Gesamtstrafe aus den nunmehr rechtskräftigen Einzelstrafen obliegt dem gemäß § 462a Abs. 3 StPO 

zuständigen Gericht (BGH aaO; Senge aaO 493). 

BtMG § 29; StGB §§ 25, 27 

BGH, Urt. vom 28.02.2007 – 2 StR 516/06 – NJW 2007, S. 1220 = JR 2007, 298(Anm. Puppe;)Zusammenfassend zur 

Rechtsprechung nach der Entscheidung des Großen Senats zum Handeltreiben Weber JR 2007, xxx 

LS: Die Tätigkeit eines Kuriers, die sich in dem Transport des Rauschgifts erschöpft, ist als Beihilfe 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu werten. 

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 31. Januar 2007 in der Sitzung am 28. 

Februar 2007 für Recht erkannt: 

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2006 im 

Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge 

schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu 

tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 

Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe 

von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und das Rauschgift, Verpackungsmaterial und das Flugticket eingezogen. 

Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel führt zu der aus dem 

Urteilstenor ersichtlichen Schuldspruchänderung, im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden dem aus Ghana stammenden, mit seiner Familie in Irland lebenden 

Angeklagten von einem E. in Dublin 5000 € Kurierlohn für je 1 kg Kokain in Aussicht gestellt, wenn er 

Kokain von Ghana nach Irland transportiere. Der Angeklagte stimmte zu und flog mit einem von E. , der ihn auch 

zum Flughafen gebracht hatte, besorgten Flugticket von Dublin nach Accra. In Accra wurde er abgeholt und in einem 

Hotel untergebracht, um dort Kokainbehältnisse zu schlucken. Als der Angeklagte, dem nunmehr die damit 

verbundene Lebensgefahr bewusst wurde, von dem Vorhaben zurücktreten wollte, wurde ihm - allerdings ohne Gewaltandrohung 

- bedeutet, dass ein Rückzieher nicht möglich sei. Der Angeklagte schluckte daraufhin 53 der 80 

vorgesehenen Behältnisse - mehr war ihm nicht möglich - und trat den Rückflug an, bei dem er in Frankfurt aussteigen 

musste. Bei der zollrechtlichen Kontrolle wurde das Rauschgift entdeckt. Das Landgericht hat die Kuriertätigkeit 

des Angeklagten (neben der tat-einheitlich verwirklichten Einfuhr) als täterschaftliches Handeltreiben gewertet und 

dabei darauf abgestellt, dass der Angeklagte während des Transports die alleinige Gewalt über das Kokain hatte, 

seine Transportleistung Voraussetzung für den angestrebten gewinnbringenden Weiterverkauf in Irland war, ihm ein 

erheblicher Kurierlohn versprochen worden sei und er auch bei der Abwicklung des Transports insofern frei war, als 

er in Frankfurt das Kokain auf eigene Rechnung hätte verkaufen können. Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens 

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Kuriertätigkeit 

des Angeklagten ist, soweit ihm Handeltreiben vorgeworfen worden ist, nur als Beihilfe zu werten. 

2. Der Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

weit auszulegen. Als Handeltreiben sind alle Tätigkeiten anzusehen, die auf den Umsatz von Rauschgift gerichtet 

sind; als tatbestandliche Handlungen sind damit dem Grundsatz nach auch unterstützende Tätigkeiten erfasst (vgl. 

BGH, Beschluss vom 26.10.2005 - GSSt 1/05 = BGHSt 50, 252 f.). Auch auf den Tatbestand des Handeltreibens mit 

Betäubungsmitteln sind aber die allgemeinen Regeln zur Abgrenzung von (Mit-) Täterschaft und Beihilfe anzuwenden 

(st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Winkler, NStZ 2006, 328 f.); die Weite des Begriffs des Handeltreibens darf 

nicht dazu verleiten, eine mit den Grundsätzen der §§ 25 ff. StGB nicht zu vereinbarende Einheitstäterschaft einzuführen, 

indem jede möglicherweise unter das Merkmal des Handeltreibens zu subsumierende Tätigkeit ohne Rücksicht 

auf ihr Gewicht für das Gesamtgeschehen und auf das Interesse des Beteiligten am Gelingen des Umsatzgeschäfts 

mit täterschaftlichem Handeltreiben gleichgesetzt wird (zur Problematik der Abgrenzung vgl. schon Anfra- 

382

gebeschluss vom 10. Juli 2003 - 3 StR 61/02 / 3 StR 243/02 = NStZ 2004, 105 sowie die Stellungnahmen der anderen 

Senate, Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 5 ARs 46/03; vom 2. Februar 2004 - 4 ARs 23/03 und vom 6. Februar 

2004 - 2 ARs 276/03 = NStZ-RR 2004, 183). In der Praxis stellt sich die Frage der Abgrenzung der Beteiligungsformen 

insbesondere bei der Beurteilung von Kuriertätigkeiten. 

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Tätigkeit von Rauschgiftkurieren zunächst überwiegend als 

(mit-)täterschaftliches Handeltreiben angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1983, 124; BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 

Handeltreiben 36; BGH StV 1998, 596), wenn die Rolle des Kuriers nicht nur von ganz untergeordneter Bedeutung 

war (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 24, 36, 57; BGH NStZ-RR 1999, 24). Beihilfe wurde lediglich 

dann angenommen, wenn der Kurier keinen Einfluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportierenden 

Rauschgifts hatte, weder Zeit und Ort der Übernahme des Rauschgifts noch die Gestaltung des Transports 

mitbestimmen konnte und auch sonst mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts nichts zu tun hatte (vgl. auch Senatsbeschlüsse 

vom 3. Mai 2006 - 2 StR 85/06; vom 13. Juli 2006 - 2 StR 199/06 und vom 25. Oktober 2006 - 2 StR 

359/06). Kuriere wurden, auch bei einer im Gesamtgefüge des Betäubungsmittelgeschäfts nur nachrangigen Tätigkeit, 

in der Regel schon deshalb als Täter angesehen, weil sie während des Transports faktische Zugriffsmöglichkeiten 

auf die Betäubungsmittel hatten. Damit verblieb für die Teilnahmeform der Beihilfe nur ein schmaler Anwendungsbereich. 

b) Dieser Tendenz zur Einschränkung der Beihilfe im Betäubungsmittel-strafrecht entgegenzuwirken, ist nach der 

Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen nicht durch Aufgabe des bisherigen Begriffs des Handeltreibens zu 

erreichen, sondern durch konsequente Anwendung der für die Abgrenzung zwischen Beteiligung an der eigenen Tat 

(als Täter) und Teilnahme an einer fremden Tat (als Gehilfe) entwickelten Regeln. In der neueren Rechtsprechung ist 

daher bei der Beurteilung von Kuriertätigkeit teilweise darauf abgestellt worden, ob ein Rauschgift-Transporteur 

auch in den Erwerb oder den späteren Absatz der Betäubungsmittel eingebunden oder "lediglich" als Kurier eingesetzt 

war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2006 - 3 StR 105/06; vom 23. Mai 2006 - 3 StR 119/06; vom 30. Mai 

2006 - 3 StR 126/06; vom 27. Juni 2006 - 3 StR 177/06; vom 7. September 2006 - 3 StR 277/06; vom 5. Dezember 

2006 - 3 StR 456/06; vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06; NStZ-RR 2006, 350). Der Senat würde allerdings 

einer Ansicht nicht folgen, wonach täterschaftliches Handeln nur dann vorliegt, wenn der Transporteur auch unmittelbar 

am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist. 

c) Nach Ansicht des Senats muss vielmehr für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der jeweils 

konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln 

oder Geld) bewertet werden. Strafbar ist nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, 

nicht - isoliert - das Transportieren derselben. Daher kommt es für die Annahme täterschaftlicher 

Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit 

und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen 

ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt. 

aa) Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Tathandlung sich auf den (Teil-) Transport 

von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von Lieferanten- 

oder Abnehmer-Organisationen beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt 

maßgeblich mitzugestalten. Einer Tätigkeit als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, 

kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu; sie stellt zumeist eine (bloß) untergeordnete 

Hilfstätigkeit dar. Denn es geht dem reinen Kurier nicht in erster Linie um den Umsatz des Betäubungsmittels 

(Veräußerung an Abnehmer), sondern um die Entlohnung für seine Dienstleistung, nämlich um das Entgelt 

für den Transport des Betäubungsmittels von einem Ort zum anderen. Dabei kommt es nach Ansicht des Senats nicht 

darauf an, ob der Kurier ein erhebliches Honorar zu erwarten hat oder zeitweise faktische Verfügungsgewalt über das 

von ihm transportierte Rauschgift erlangt. Die als Beihilfe zu wertende Kuriertätigkeit zeichnet sich nämlich gerade 

dadurch aus, dass der Kurier in die hierarchische Organisation des Rauschgift-Umsatzes an unterer Stelle einzuordnen 

ist. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum während des Transports der Drogen kann von ihm dann 

in der Regel schon auf Grund seiner finanziellen und meist auch persönlichen Abhängigkeit von den Hintermännern 

nicht zu eigener täterschaftlicher Einflussnahme ausgenutzt werden. Soweit der Senat in Einzelfällen in der Inkorporation 

von Rauschgift durch Kuriere die Begründung einer besonderen, zur Täterschaft führenden Verfügungsmacht 

gesehen hat, hält er daran nicht fest. 

bb) Eine Bewertung von Transporttätigkeit als mittäterschaftliches Handeltreiben wird vor allem dann in Betracht 

kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet (vgl. etwa 

BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06 - Gründung von Exportgesellschaften für die Beförderung 

383

der Drogen), etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am 

weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn 

erhalten soll (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36). Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine 

gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäterschaft, 

auch wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von Kaufgeld oder 

Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf 

Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche 

Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen. 

d) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Angeklagte, der nur als Transporteur des Kokains von Accra nach 

Dublin eingeschaltet war und dem auf den Ablauf des Geschäfts als solchem keine Einflussmöglichkeit zukam, 

(hier) lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln geleistet. Der gleichzeitige Besitz 

tritt gegenüber der verbotenen Einfuhr zurück (BGHSt 25, 285). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 

3. Der Strafausspruch kann auch nach der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, 

dass die Strafe auf der rechtsfehlerhaften Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens beruht. Das Landgericht 

hat die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen, im Übrigen hat es strafmildernd berücksichtigt, 

dass der Angeklagte lediglich als Kurier auf der untersten Ebene der Drogenorganisation tätig war. 

BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 

BGH, Urt. vom 24.04.2007 - 1 StR 52/07 - NJW 2007, 2054 

Für Buprenorphin beginnt die "nicht geringe Menge" im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 sowie § 30 

Abs. 1 Nr. 4 BtMG bei 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid. 


1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 29. August 2006 wird 

verworfen. 

2. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen 

Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 

Gründe: 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe 

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge, zu einer Freiheitsstrafe von 

vier Jahren verurteilt und seinen Pkw eingezogen. Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit der zu Ungunsten des 

Angeklagten eingelegten, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten und auf die Sachrüge gestützten Revision an. 

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 

I. 

Festgestellt ist, dass der Angeklagte als Rauschgiftkurier in Paris 3801 Subutex-8 mg-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt 

von 32,8 g Buprenorphin-Hydrochlorid bzw. 30,4 g Buprenorphin übernahm, um sie auftragsgemäß nach 

Georgien zu verbringen. In München wurde er am 21. Oktober 2005 einer polizeilichen Kontrolle unterzogen, anlässlich 

der das Rauschgift in seinem Pkw sichergestellt wurde. Der rechtlichen Würdigung und der Strafzumessung 

hat das Landgericht die Annahme zugrunde gelegt, die nicht geringe Menge an Betäubungsmitteln im Sinne von § 

29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG beginne für Buprenorphin und Buprenorphin-Hydrochlorid jeweils bei 

450 mg (0,45 g). 

II. 

1. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Landgericht von einem zu hohen Grenzwert für die nicht geringe 

Menge ausgegangen sei; denn diese sei bereits bei 50 mg Buprenorphin (250 Konsumeinheiten zu 0,2 mg) erreicht. 

Bei der Strafzumessung habe das Landgericht zwar zu Lasten des Angeklagten die vielfache Überschreitung des 

Grenzwerts für die nicht geringe Menge gewertet. Der Grenzwert sei allerdings nicht nur, wie das Landgericht angenommen 

habe, um das 67,55-fache (bezogen auf Buprenorphin) bzw. 72,88-fache (bezogen auf Buprenorphin- 

Hydrochlorid), sondern um das 608-fache überschritten. 

2. Die sachlich-rechtliche Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung ergibt keinen durchgreifenden 

Rechtsfehler zu Gunsten - oder, was der Senat gemäß § 301 StPO zu beachten hat, zu Ungunsten - des Ange- 

384

klagten. Das Landgericht hat den Grenzwert für die nicht geringe Menge zutreffend mittels eines Vergleichs zwischen 

Buprenorphin und Morphin ermittelt. Die Annahme, die nicht geringe Menge beginne für Buprenorphin und 

Buprenorphin-Hydrochlorid gleichermaßen bei jeweils 450 mg, trifft allerdings nicht zu. Der Grenzwert ist vielmehr 

bei 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid anzusetzen. 

a) Buprenorphin - chemische Bezeichnung: (5R,6R,7R,14S)-17-Cy- clopropylmethyl-4,5-epoxy-7-[(S)-2-hydroxy- 

3,3-dimethylbutan-2-yl]-6-methoxy-6,14-ethanomorphinan-3-ol - wurde durch die 1. BtMÄndV vom 6. August 1984 

(BGBl I 1081) als verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel der Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG unterstellt. 

§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BtMVV legt nach der letzten Änderung durch die 19. BtMÄndV vom 10. März 2005 (BGBl I 

757) die Höchstmenge für Buprenorphin, die ein Arzt für seinen Praxisbedarf pro Patient innerhalb von 30 Tagen 

verschreiben darf, auf 800 mg fest. Hinsichtlich Beschaffenheit, Wirkung und Gefährlichkeit von Buprenorphin kann 

der Senat auf die vom Landgericht eingeholten schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. S. , öffentlich bestellter 

und beeidigter Sachverständiger für Forensische Toxikologie, Dr. U. , stellvertretender Sachgebietsleiter 

Chemie am Bayerischen Landeskriminalamt, sowie Dr. G. , Chemieoberrat am Bayerischen Landeskriminalamt, 

zurückgreifen. Unter Berücksichtigung weiterer Literatur (Benos Der Nervenarzt 1983, 259 ff.; Geschwinde, 

Rauschdrogen 6. Aufl. Rdn. 2922 ff.; Groß/Soyka Suchtmed 1999, 5 ff.; Körner, BtMG 5. Aufl. Teil C 1 Rdn. 126 f.; 

Pallenbach DAZ 2000, 4838 ff.) ergibt sich folgendes: Buprenorphin ist ein halbsynthetisches Opioid, das aus dem 

Opiumalkaloid Thebain gewonnen werden kann. Es ist anders als etwa Morphin, Heroin und Methadon kein voller, 

sondern nur ein partieller Opioid-Agonist. Buprenorphin wurde zunächst als Analgetikum entwickelt; seine Zulassung 

in Deutschland erfolgte erstmals im Jahr 1980. Im Jahr 2000 wurde es auch zur Substitutionstherapie bei Opiatabhängigkeit 

zugelassen. Der Wirkstoff ist unter den Handelsnamen Subutex, Temgesic und Transtec erhältlich. 

Temgesic und Transtec werden in der Schmerztherapie bei akuten und chronischen Schmerzen (bei postoperativen 

Schmerzen, zur Krebsbehandlung) verabreicht. Subutex wird hingegen in der Substitutionstherapie verwendet. Seine 

Einnahme erfolgt sublingual; das heißt, eine Tablette wird unter der Zunge belassen, bis sie sich allmählich auflöst. 

Obwohl bei der Einnahme von Buprenorphin der für volle Opioid-Agonisten typische Rauschzustand ("Kick") ausbleibt, 

hat es gewisse von Süchtigen gewünschte euphorisierende Effekte. Es unterdrückt zudem das Opioid- 

Entzugssyndrom. Die häufige Einnahme von Buprenorphin führt jedoch auch zur Toleranzentwicklung und seinerseits 

zur Suchtentwicklung. Als Nebenwirkungen werden unter anderem Schlaflosigkeit, Kopfschmerzen, Übelkeit, 

Erbrechen, Tränen- und Nasenfluss, Benommenheit, Frösteln, körperliche Schwäche sowie Atemdepression beschrieben. 

Das therapeutische Spektrum von Buprenorphin ist breit. In der Schmerztherapie werden gewöhnlich 

Einzeldosen zwischen 0,2 und 0,4 mg verabreicht; die Einzeldosen in der Substitutionstherapie reichen von 0,8 mg 

als Einstiegsdosis bei leichter Opiatabhängigkeit bis hin zu 8 mg. 8 mg Buprenorphin stellen dementsprechend den 

höchsten in einer Tablette derzeit auf dem Arzneimarkt erhältlichen Wirkstoffgehalt dar; hierbei handelt es sich um - 

auch in diesem Verfahren sichergestellte - Subutex-8 mg-Tabletten. Erhebliche Überdosierungen werden regelmäßig 

ohne wesentliche Nebenwirkungen vertragen. Akzidentielle Überdosierungen durch Verschlucken sind unwahrscheinlich, 

da die orale - anstelle der sublingualen - Einnahme weitgehend wirkungslos ist. Die Angaben zum Verhältnis 

der analgetischen Wirkungsstärke von Mor-phin zu Buprenorphin reichen von 1:10 bis zu 1:40 (nach Geschwinde 

aaO Rdn. 2924 und Körner aaO Rdn. 126 sogar bis maximal 1:50). In den Richtlinien zur Substitutionstherapie 

wird angenommen, dass Buprenorphin gegenüber Methadon eine etwa zehnmal stärkere Wirkung hat; 8 mg 

Buprenorphin entsprechen damit einer Dosis von etwa 80 mg Methadon (nach Pallenbach aaO 4846 von "ungefähr" 

45 mg; nach Groß/Soyka aaO 8 von 40 bis 60 mg). Im Vergleich zu Methadon weist Buprenorphin ein geringeres 

Risiko von Nebenwirkungen und auch ein kleineres Missbrauchs- und Abhängigkeitspotential auf. 

b) Aufgrund der Eigenheiten des Betäubungsmittels Buprenorphin scheidet die nach ständiger Rechtsprechung vorrangig 

anzuwendende Methode zur Festlegung des Grenzwerts der nicht geringen Menge, nämlich diesen mittels 

einer äußerst gefährlichen Dosis oder durchschnittlichen Konsumeinheit und einer an der Gefährlichkeit orientierten 

Maßzahl zu bestimmen (vgl. BGHSt 32, 162, 164; 33, 8, 14; 35, 43, 49; 42, 1, 3 ff.; 42, 255, 265; 49, 306, 312), hier 

aus. 

aa) Zur äußerst gefährlichen Dosis liegen keine gesicherten Erkenntnisse vor. Zwar scheinen schwere Intoxikationen 

selbst mit tödlichem Ausgang möglich (Geschwinde, Rauschdrogen 6. Aufl. Rdn. 2932). Nach den dem Senat vorliegenden 

Sachverständigengutachten ist die Gefahr von Überdosierungen jedoch gering. Auch hat sich in Frankreich, 

wo bei der Behandlung Opiatabhängiger mit Buprenorphin langjährige Erfahrungen bestehen, gezeigt, dass bei 

der Obduktion sämtlicher Drogentoter, deren Tod in Zusammenhang mit der Einnahme von Buprenorphin stand, ein 

Beikonsum von illegal erworbenen Betäubungsmitteln und/oder stark wirksamen Psychopharmaka festgestellt wurde 

(vgl. auch Pallenbach DAZ 2000, 4838, 4844). 

385

) Eine Festlegung des Grenzwerts auf der Grundlage einer durchschnittlichen Konsumeinheit für einen Drogenunerfahrenen, 

welche die Beschwerdeführerin mit der in der Schmerztherapie üblichen Mindestdosis von 0,2 mg 

gleichsetzt, kommt ebenfalls nicht in Betracht. Unter der durchschnittlichen Konsumeinheit versteht die Rechtsprechung 

grundsätzlich die adäquate Dosis zur Erzielung einer stofftypischen Rauschwirkung (BGHSt 33, 169, 170; 35, 

43, 49; 49, 306, 312), wobei prinzipiell, um nicht die mit dem regelmäßigen Konsum vieler Betäubungsmittel einhergehende 

Toleranzentwicklung zu prämieren, auf den Konsumanfänger abzustellen ist (Cassardt NStZ 1995, 257, 

261; Hügel/Junge/Lander/Winkler, Deutsches Betäubungsmittelrecht 8. Aufl. 4. Lfg. § 29a BtMG Rdn. 4.3.5). Eine 

derartige Bestimmung der Konsumeinheit kommt hier aus mehreren Gründen nicht in Betracht: Zum einen bleibt bei 

der Einnahme von Buprenorphin, obwohl es gewisse euphorisierende Effekte hat, der etwa für Heroin, Morphin und 

Methadon ty-pische Rauschzustand ("Kick") aus. Zum anderen fehlen praktische Erkenntnisse über den illegalen 

Markt; es liegt nicht nahe, dass Buprenorphin überhaupt von einer nennenswerten Anzahl Drogenunerfahrener konsumiert 

wird. Im Hinblick darauf, dass die Rauschwirkung eher gering ist, jedoch das Opioid-Entzugssyndrom unterdrückt 

wird, kommt vielmehr der illegale Erwerb insbesondere durch Opiatabhängige in Betracht. Schließlich ist 

es verfehlt, die Konsumeinheit bei verkehrs- und verschreibungsfähigen Betäubungsmitteln allein an einer möglichen 

legalen Anwendung auszurichten (Hügel/Junge/Lander/Winkler aaO Rdn. 4.3.4, 4.3.6 a.E.). 

cc) Die Konsumeinheit kann auch nicht dadurch hinreichend sicher bestimmt werden, dass - unter Zugrundelegung 

der in der Substitutionstherapie verabreichten Einzeldosen - auf durchschnittliche Konsumgewohnheiten abgestellt 

wird (vgl. BGHSt 49, 306, 313). Jedenfalls die große Bandbreite medizinisch indizierter Einzeldosen ermöglicht ein 

derartiges Vorgehen nicht (ähnlich für Kokain BGHSt 33, 133, 136 ff.; hierzu Cassardt NStZ 1995, 257, 258); denn 

die Höhe dieser Dosen schwankt je nach Einzelfall - insbesondere dem Grad der Abhängigkeit - stark, wie oben 

ausgeführt zwischen 0,8 und 8 mg. Nach Geschwinde (Rauschdrogen 6. Aufl. Rdn. 2932) stellt die Verabreichung 

von 2 mg-Einheiten bei der Suchtbehandlung eine niedrige Dosierung dar. Das brei-te Spektrum wird zudem daraus 

ersichtlich, dass die in der Substitutionstherapie verwendeten Subutex-Tabletten derzeit mit einem sehr unterschiedlichen 

Wirkstoffgehalt von 0,4 mg bis hin zu 8 mg Buprenorphin auf dem Arzneimarkt angeboten werden. 

c) Der Grenzwert für die nicht geringe Menge an Buprenorphin ist daher - wovon auch das Landgericht zutreffend 

ausgegangen ist - mittels eines Vergleichs mit verwandten Wirkstoffen festzulegen. Der Bundesgerichtshof hat bereits 

in der Vergangenheit bei der Grenzwertbestimmung einen solchen Wirkstoffvergleich herangezogen (vgl. 

BGHSt 35, 179, 182; 49, 306, 312 ff.; BGH NJW 2001, 3641, 3642). Neben Methadon, für das - soweit ersichtlich - 

eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur nicht geringen Menge noch aussteht, kommt hier insbesondere Morphin 

in Betracht. Für Zubereitungen von Morphin hat der Senat entschieden, dass die nicht geringe Menge bei 4,5 g 

Morphin-Hydrochlorid beginnt (BGHSt 35, 179). Da die Wirkung von Buprenorphin mindestens zehnmal so stark ist 

wie von Morphin, ist der Grenzwert der nicht geringen Menge zugunsten des Angeklagten (vgl. BGHSt 33, 8, 14; 49, 

306, 313; Cassardt NStZ 1995, 257, 259) auf den zehnten Teil der nicht geringen Menge für Morphin, die bei 4,5 g 

Morphin-Hydrochlorid beginnt, anzusetzen; er ist damit auf 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid festzulegen. Auch 

wenn es im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung sein mag, kommt für Buprenorphin und Buprenorphin- 

Hydrochlorid entgegen der Ansicht des Landgerichts kein einheitlicher Grenzwert in Betracht. Nach den vorliegenden 

Gutachten übersteigt nämlich das Gewicht von Buprenorphin-Hydrochlorid (Salz) dasjenige der Grundform 

Buprenorphin (Base) um acht Prozentpunkte. Dieser - wenngleich nur - "äußerst geringe Unterschied" hinsichtlich 

Wirkung und Gefährlichkeit (UA S. 15) kann nicht vernachlässigt werden. Denn der - der Rechtsprechung obliegenden 

- zahlenmäßigen Festlegung des Grenzwerts für die nicht geringe Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 

Abs. 1 Nr. 4 BtMG ist immanent, dass auch marginale pharmakologische und toxikologische Unterschiede in Grenzfällen 

die Strafrahmenwahl bestimmen und damit das Strafmaß beeinflussen können (vgl. BGHSt 42, 1, 11). Als 

Vergleichsmaßstab dient hier der Wirkstoff Morphin, bei dem sich der Grenzwert an einer bestimmten Menge des 

Salzes Morphin-Hydrochlorid - und nicht der Base - bemisst. Daher ist bei der Umrechnung ebenfalls das Salz 

Buprenorphin-Hydrochlorid zugrunde zu legen. 450 mg Buprenorphin-Hydrochlorid entsprechen dabei 416,67 mg 

Buprenorphin. 

d) Da für die Kammer "die genannten geringen Unterschiede auch für das Strafmaß ohne Bedeutung" (UA S. 16) 

waren, kann der Senat ausschließen, dass sie eine höhere Freiheitsstrafe verhängt hätte. 

386

BtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 1 – Begriff der Ausfuhr 


Die Ausfuhr von Betäubungsmitteln setzt das Verbringen der Betäubungsmittel aus dem Geltungsbereich 

des Betäubungsmittelgesetzes über die Deutsche Hoheitsgrenze in das Ausland voraus. 

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin 

am 13. Juli 2006 gemäß §§ 349 Abs. 2, 354 Abs. 1 StPO analog beschlossen: 

1. Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 11. November 2005 wird mit der 

Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Angeklagte in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe jeweils des 

unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Bestimmen einer Person 

unter 18 Jahren zur Förderung des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist. 

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen. 

Gründe: 

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer 

Menge in acht Fällen, in zwei der Fälle jeweils in Tateinheit mit Bestimmen einer Person unter 18 Jahren zum unerlaubten 

Ausführen von Betäubungsmitteln und in einem der Fälle in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln 

in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf die allgemeine 

Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs in den 

Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Im Ergebnis 

zutreffend hat das Landgericht die Angeklagte in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe jeweils eines tateinheitlich 

begangenen Verbrechens gemäß § 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG schuldig gesprochen. Entgegen der Auffassung des 

Landgerichts hat die Angeklagte jedoch die an den Transporten von jeweils 1 kg Kokain von Brüssel über Dublin 

nach Belfast (Fall II. 1 der Urteilsgründe) bzw. aus den Niederlanden über Dublin nach London (Fall II. 2 der Urteilsgründe) 

beteiligten Minderjährigen nicht zur Ausfuhr von Betäubungsmitteln bestimmt, denn diese setzt das 

Verbringen der Betäubungsmittel aus dem Geltungsbereich des Betäubungsmittelgesetzes über die Deutsche Hoheitsgrenze 

in das Ausland voraus (vgl. Körner BtMG 5. Aufl. § 29 Rn. 660; Weber BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 565; 

zu dem umgekehrten Fall der Einfuhr vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 37). Vielmehr hat die Angeklagte 

nach den Feststellungen in den genannten Fällen jeweils tateinheitlich den Tatbestand des Bestimmens einer Person 

unter 18 Jahren zur Förderung des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verwirklicht. Der Senat ändert 

den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich die Angeklagte nicht wirksamer als geschehen 

hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs hat keine Auswirkungen auf die Aussprüche 

über die in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen, die das Landgericht im Ergebnis zutreffend 

dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 3 BtMG entnommen hat. 

BtMG §§ 29 ff.; StGB §§ 25, 27; StPO § 261 

BGH, Beschl. vom 25.04.2007 – 1 StR 159/07 - NJW 2007, S. 2274 = JR 2007, S. 300 (Anm. Puppe S. 298) 

LS: Behauptet der Transporteur von Betäubungsmitteln, sein Tatbeitrag habe sich darin erschöpft, 

die Betäubungsmittel im Auftrag eines Dritten zu transportieren, und individualisiert er seinen Auftraggeber 

nicht, so ist der Tatrichter nicht auf Grund des Zweifelssatzes gehalten, diese auf eine 

Beihilfe zum Handeltreiben abzielende Einlassung zugrunde zu legen, wenn keine zuverlässigen 

Anhaltspunkte für Auftrag und Person des Auftraggebers vorliegen. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2007 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 8. Dezember 2006 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung 

des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben 

hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt 

der Senat: 

1. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit 

mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge und mit einer Waffe, verurteilt. Zwar ist 

387

die bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ein unselbständiger Teilakt des bewaffneten 

Handeltreibens in nicht geringer Menge, wenn sie im Rahmen ein- und desselben Güterumsatzes erfolgt; dies ergibt 

sich schon aus dem Wortlaut des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG: "wer ... ohne Handel zu treiben, einführt" (BGH NStZ 

2003, 440; Urteil vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03 jew. m.w.N.). Soweit das erworbene Heroin gewinnbringend 

verkauft werden sollte, ist hier deshalb die Tatbestandsalternative der Einfuhr ausgeschlossen. Der Angeklagte hat 

jedoch 40 g der erworbenen Menge (Wirkstoffgehalt 59,4 = 60 %) zum Eigenverbrauch bestimmt. Insoweit ist in 

Tateinheit zum Handeltreiben auch der Tatbestand der Einfuhr, jeweils in nicht geringer Menge und mit einer Waffe, 

erfüllt, da diese Teilmenge nicht von der Tatbestandsalternative des Handeltreibens erfasst wird (vgl. BGH, Beschluss 

vom 16. Februar 2000 - 3 StR 22/00; Beschluss vom 28. Januar 2005 - 2 StR 555/04). 

2. Die Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens und nicht wegen Beihilfe ist - auch im Lichte neuerer 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kuriertätigkeiten (vgl. zusammenfassend BGH NJW 2007, 1220) - ebenfalls 

nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten 

entfaltet. Er war unmittelbar mit Eigen-initiative am Erwerb beteiligt; insbesondere konnte er, nachdem ihm in Holland 

eine Kontaktaufnahme zu dem Drogenhändler "P. " nicht gelungen war, eigenverantwortlich entscheiden, das 

Heroin mit dem von seinem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Geld bei einem "A. " zu erwerben. Er hatte auch 

darüber hinaus ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts, weil ihm für die Betäubungsmittelbeschaffung 

eine erhebliche Entlohnung in Form eines Schuldenerlasses in Höhe von 1.000 € in Aussicht gestellt 

war und er von den zu erwerbenden 300 g Heroin 40 g für den Eigenkonsum behalten sollte. Im Übrigen wäre das 

Landgericht nicht gehalten gewesen, die Einlassung des Angeklagten, er habe die Betäubungsmittel lediglich im 

Auftrag eines Drogenhändlers, dessen Name er nicht nennen wolle, von Holland nach Bayern transportiert, den Urteilsfeststellungen 

als unwiderlegbar zugrunde zu legen. Die Strafkammer hat für einen solchen Auftrag und für die 

Person des Auftraggebers keine konkreten Anhaltspunkte festgestellt. Bei einer solchen Sachlage muss der Tatrichter 

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundlage des gesamten Beweisergebnisses entscheiden, 

ob derartige Angaben geeignet sind, seine Überzeugungsbildung zu beeinflussen (vgl. BGHSt 34, 29, 34; 

BGH NStZ 2002, 48). Es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten 

Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden Anhaltspunkte erbracht sind (vgl. nur 

BVerfG, Beschluss vom 8. November 2006 - 2 BvR 1378/06; BGH NStZ-RR 2003, 371 LS; NStZ 2004, 35, 36). 

Dies führt auch hinsichtlich des insoweit schweigenden Angeklagten nicht zu einer mit dem Schuldprinzip kollidierenden 

Beweislastumkehr, sondern ist notwendige Folge der Verpflichtung des Gerichts, gemäß § 261 StPO seine 

Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen (BVerfG aaO). 

GewSchG § 4 – Keine Strafbarkeit ohne Zustellung der e.V. 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 – 5 StR 536/06 – NJW 2007, 1605 f. 

LS: Die wirksame Zustellung einer im Beschlusswege ergangenen einstweiligen Verfügung ist Voraussetzung 

für die Strafbarkeit nach § 4 GewSchG 


Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Göttingen vom 4. September 2006 wird verworfen. 

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen notwendigen 


G r ü n d e 

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung und versuchter gefährlicher Körperverletzung 

unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Geldstrafe zu einer – zur Bewährung ausgesetzten – Gesamtfreiheitsstrafe 

von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Revision 

der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat keinen Erfolg. 

I. Nach den Feststellungen des Landgerichts belästigte der Angeklagte die Nebenklägerin, mit der er früher ein intimes 

Verhältnis unterhalten hatte, in vielfältiger Weise, nachdem diese sich von ihm getrennt hatte. Auf Betreiben der 

Nebenklägerin, die sich zuvor auf der Rechtsantragsstelle kundig gemacht hatte, erließ der Zivilrichter des Amtsgerichts 

Göttingen ohne mündliche Verhandlung und ohne Anhörung des Angeklagten mit Beschluss vom 9. Oktober 

2003 eine einstweilige Verfügung gegen den Angeklagten. Diesem wurde darin – aufgegliedert in konkrete Einzelverbote 

– untersagt, in irgendeiner Form Kontakt mit der Nebenklägerin aufzunehmen oder sich ihr auf eine kürzere 

388

Entfernung als 50 Meter zu nähern. Am 13. Oktober 2003 wurde der Nebenklägerin die einstweilige Verfügung mit 

dem Bemerken „mit der Bitte um weitere Veranlassung“ per Post zugestellt. Weder die Nebenklägerin noch das 

Gericht bewirkten allerdings in der Folgezeit eine Zustellung an den Angeklagten. Der Angeklagte begab sich am 9. 

November 2003 gegen 2.00 Uhr nachts zur Gaststätte „Deja Vu“ in Göttingen, die ausdrücklich als zu meidender Ort 

in der einstweiligen Verfügung benannt war. Dort arbeitete die Nebenklägerin als Bedienung. Er setzte sich auf eine 

Freifläche vor der Gaststätte, die weniger als 50 Meter von der Gaststätte entfernt lag. Nachdem der Angeklagte 

diesen Platz trotz Aufforderung von Kollegen der Nebenklägerin nicht freiwillig verlassen hatte, verständigte die 

Nebenklägerin die Polizei. Den Polizeibeamten erläuterte die Nebenklägerin den Sachverhalt. Sie legte dabei auch 

die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Göttingen vor. Die Polizeibeamten konfrontierten den Angeklagten mit 

dem Vorwurf, gegen die Unterlassungsverfügung des Amtsgerichts verstoßen zu haben. Da der Angeklagte angab, 

von einer einstweiligen Verfügung nichts zu wissen, informierten sie ihn über deren Inhalt, ohne ihm allerdings die 

einstweilige Verfügung auszuhändigen. Weiterhin notierten die Polizeibeamten für den Angeklagten das Aktenzeichen 

der einstweiligen Verfügung auf einen Zettel mit dem Hinweis, er solle sich eine Ausfertigung des Beschlusses 

besorgen (Tat 1). Der Angeklagte, der nun sicher von der einstweiligen Verfügung der Nebenklägerin wusste, suchte 

am 6. Dezember 2003 gegen 23.30 Uhr wiederum die Gaststätte „Deja Vu“ auf, in der sich die Nebenklägerin aufhielt. 

Als er die Nebenklägerin dort mit ihrem neuen Lebensgefährten, dem Zeugen B. , sitzen sah, warf er wutentbrannt 

von ihm mitgebrachte Fotos auf den Boden und spuckte dem Zeugen B. ins Gesicht (Tat 2). Nachdem er 

zunächst die Gaststätte verlassen hatte und ziellos durch das Stadtgebiet gelaufen war, traf der Angeklagte kurz nach 

24.00 Uhr in der Nähe des „Deja Vu“ erneut auf die Nebenklägerin, als diese in Begleitung ihres Freundes zu ihrem 

geparkten Pkw laufen wollte. Der Angeklagte lief auf den Zeugen B. zu und versetzte ihm mehrere Faustschläge ins 

Gesicht und Fußtritte gegen das rechte Schienbein. Als sich der Zeuge wehrte und den Angeklagten seinerseits 

schlug, flüchtete der Angeklagte (Tat 3). Der Angeklagte, der sich mittlerweile mit einer Eisenstange bewaffnet 

hatte, lauerte eine halbe Stunde später erneut der Nebenklägerin und dem Zeugen B. auf, die sich in die Gaststätte 

zurückgezogen hatten. Als der Zeuge B. in Begleitung der Nebenklägerin aus der Gaststätte kam und die beiden zu 

ihrem Auto gehen wollten, stürmte der Angeklagte mit der Eisenstange auf den Zeugen zu und versuchte, auf diesen 

einzuschlagen. Dem Zeugen gelang es jedoch, dem Angeklagten die Eisenstange zu entwinden (Tat 4). Das Landgericht 

hat den Angeklagten nicht wegen eines Verstoßes nach § 4 Gewaltschutzgesetz (GewSchG) verurteilt, weil 

keine wirksame vollstreckbare Anordnung eines Gerichts vorgelegen habe. 

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet allein die unterbliebenen Verurteilungen wegen Verstoßes gegen 

§ 4 GewSchG in vier Fällen. Sie richtet sich damit gegen die Freisprüche in den ersten beiden Tatkomplexen sowie 

auch dagegen, dass der Verstoß in den Tatkomplexen 3 und 4 nicht tateinheitlich zu den Körperverletzungsdelikten 

ausgeurteilt wurde. Die Revision ist unbegründet. 

1. Das Landgericht hat seine Auffassung, dass kein Verstoß gegen § 4 GewSchG vorliege, rechtsfehlerfrei damit 

begründet, dass es an einer wirksamen vollstreckbaren Anordnung eines Gerichts fehle. 

a) Tathandlung nach § 4 GewSchG ist die Zuwiderhandlung gegen eine vollstreckbare Anordnung nach § 1 Abs.1 

Satz 1 oder 3 GewSchG. Dabei handelt es sich um eine Blankettnorm, deren Verbotsgehalt sich aus der zugrunde 

liegenden zivilgerichtlichen Entscheidung ergibt (Heinke in Anwaltkommentar BGB 2005 § 4 GewSchG Rdn. 2). 

Ob eine gegenüber dem Angeklagten vollstreckbare Anordnung vorliegt, ist deshalb nach den hierfür geltenden 

zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Eine vollstreckbare Anordnung setzt voraus, dass diese dem Angeklagten 

gegenüber wirksam geworden ist. Dies geschieht durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung. Insoweit ist die 

Zustellung Wirksamkeitsvoraussetzung. Mit der Zustellung entsteht überhaupt erst ein Prozessrechtsverhältnis gegenüber 

dem Adressaten der einstweiligen Verfügung (Vollkommer in Zöller, ZPO 26. Aufl. § 922 Rdn. 12a). Die 

vom Generalbundesanwalt angesprochene Möglichkeit einer Vollziehung vor Zustellung nach § 929 Abs. 3 ZPO 

kommt bei einer – hier gegebenen – rechtsgestaltenden Regelungsverfügung daher ihrer Struktur nach nicht in Betracht 

(vgl. Vollkommer in Zöller aaO § 929 Rdn. 26; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 938 Rdn. 30, 31). 

aa) Da eine wirksame Zustellung Geltungsvoraussetzung der einstweiligen Verfügung gegenüber dem Betroffenen 

ist, kommt keine – von der Staatsanwaltschaft befürwortete – Auslegung des § 4 GewSchG in Betracht, wonach eine 

so genannte „abstrakte Vollstreckbarkeit“ der einstweiligen Verfügung ausreichen solle (so aber OLG Oldenburg 

NStZ 2005, 411). Damit ist ersichtlich gemeint, dass für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes die bloße 

Existenz einer einstweiligen Verfügung genügen soll, ihre durch eine ordnungsgemäße Zustellung bewirkte Wirksamkeit 

gegenüber dem Betroffenen aber nicht verlangt werden soll. Abgesehen davon, dass eine solche der grundlegenden 

Systematik des Rechts der einstweiligen Verfügung entgegenstehende Auslegung mit der Struktur des § 4 

GewSchG als Blanketttatbestand nicht vereinbar wäre, gibt auch der Wort-laut dieser Bestimmung keinen Anhalt für 

eine derartige Auslegung. Dass die Anordnungen nach den §§ 1, 2 GewSchG zu befristen sind, soll ersichtlich einer 

389

Verletzung des Übermaßverbotes vorbeugen, stellt aber kein Argument im Sinne einer „abstrakten Vollstreckbarkeit“ 

dar (a.A. OLG Oldenburg aaO). Vielmehr legt der Wortlaut des § 4 GewSchG nahe, dass der Gesetzgeber auch 

insoweit die konkrete Vollstreckbarkeit gegenüber dem Betroffenen gemeint und zur Voraussetzung für eine Strafbarkeit 

gemacht hat. Dies wird nämlich aus dem ausdrücklichen und zusätzlichen Erfordernis deutlich, dass die vollstreckbare 

Anordnung bestimmt sein muss. Damit wollte der Gesetzgeber ersichtlich den Betroffenen vor strafrechtlichen 

Risiken für den Fall einer unklaren Verbotsverfügung schützen. Entsprechend wäre Rechtssicherheit für den 

Betroffenen noch weniger gegeben, wenn als Grundlage für den Vorsatz unter Umständen mündliche Berichte Dritter 

ausreichen sollen. Deshalb liegt die Annahme fern, der Gesetzgeber habe von einer wirksamen Zustellung gegenüber 

einem Betroffenen absehen wollen, der unter Umständen von dem Verfahren über die einstweilige Verfügung 

nicht einmal Kenntnis erlangt hat. 

bb) Die Zustellung hat nach § 936 i.V.m. § 922 Abs. 2 ZPO im Parteibetrieb zu erfolgen. Das bedeutet, dass der 

Antragsteller (im vorliegenden Fall also die Nebenklägerin) die Zustellung zu bewirken hat. Damit soll die Entscheidung 

in der Hand des Antragstellers bleiben, ob er von der einstweiligen Verfügung Gebrauch macht, und sich unter 

Umständen dadurch auch Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO aussetzt. Schon allein wegen dieses Zusammenhangs 

kann eine Zustellung im Parteibetrieb nicht durch andere Formen der Bekanntgabe ersetzt werden (vgl. 

BGHZ 120, 73, 78 ff.). 

b) Eine solche Zustellung fehlt im vorliegenden Fall. Schon aus diesem Grund ist die einstweilige Verfügung keine 

taugliche Grundlage für eine Strafbarkeit nach § 4 GewSchG. Die bloße Kenntnis von dem Inhalt der einstweiligen 

Verfügung, die hier jedenfalls sicher durch die Polizeibeamten vermittelt wurde, steht der Zustellung nicht gleich. 

Zwar können Mängel der Zustellung geheilt werden. Die Voraussetzungen hierfür, die sich nach der Regelung des § 

189 ZPO bestimmen, liegen jedoch nicht vor. Wesentliches und unverzichtbares Erfordernis einer Heilung ist, dass 

der Adressat der einstweiligen Verfügung das Dokument auch tatsächlich erhält, mithin „es in die Hand bekommt“ 

(Stöber in Zöller aaO § 189 Rdn. 4). Dies gebietet schon der Grundsatz der Rechtsklarheit, weil nur so für den Adressaten 

Inhalt und Umfang der gerichtlichen Verfügung eindeutig umrissen werden. Nur dadurch wird für den Verpflichteten 

deutlich, dass er durch ein Gericht in Anspruch genommen werden soll. Eine gerichtliche Maßnahme 

gewinnt ihren Geltungsanspruch auch daraus, dass sie zweifelsfrei – schon durch ihre äußere Form – als solche zu 

identifizieren ist. Deshalb kann die Ausfertigung einer gerichtlichen Entscheidung nicht durch die bloße Mitteilung 

über ihren Inhalt ersetzt werden (vgl. BGHZ 70, 384, 387). Zudem fehlte im vorliegenden Fall ein Zustellungswille 

der Nebenklägerin, also die Absicht, die Zustellung auch bewirken zu wollen (vgl. BGH NJW 2003, 1192, 1193). 

Eine ohne Zustellungswillen erfolgte Übermittlung des Inhalts ist nicht geeignet, den Zustellungsmangel zu heilen. 

Die Zustellung bleibt unwirksam. Dies würde sogar dann gelten, wenn der Empfänger das Dokument selbst in Empfang 

genommen hätte. 

c) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft kommt es nicht darauf an, ob im vorliegenden Fall das Familiengericht 

hätte entscheiden müssen. Abgesehen davon, dass die nach § 620 Nr. 9 ZPO hierfür maßgeblichen Voraussetzungen 

wegen des Fehlens eines auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalts ersichtlich nicht gegeben sind, ist 

für die Wirkungen einer gerichtlichen Entscheidung maßgebend, in welchem Verfahren sie ergangen ist, und nicht, 

in welchem sie hätte ergehen müssen. Deshalb bestimmen sich die Vorschriften über die Zustellung nach der Verfahrensart, 

die tatsächlich auch zur Anwendung gelangt ist, und nach der konkret getroffenen Entscheidung. Hier hat das 

Zivilgericht eine einstweilige Verfügung im Sinne des § 935 ZPO erlassen. Eine solche ist – was nicht geschehen ist 

– nach § 922 Abs. 2 i.V.m. § 936 ZPO im Parteibetrieb zuzustellen. Ob im Interesse des Opferschutzes eine generell 

abweichende Regelung vorzugswürdig wäre, die in Fällen des Gewaltschutzgesetzes eine Zustellung von Amts wegen 

vorsieht, hat der Senat nicht zu entscheiden. 

d) Schließlich lagen – wie das Landgericht zutreffend ausführt – für die Taten vom 6./7. Dezember 2003 die Voraussetzungen 

einer Strafbarkeit auch deshalb nicht mehr vor, weil die Vollziehung aus der einstweiligen Verfügung 

durch Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO unstatthaft geworden ist. Eine für die Verhinderung einer solchen Folge 

unverzichtbare so genannte Vollziehungszustellung (vgl. BGHZ 120, 73, 78) wurde im vorliegenden Fall von der 

Nebenklägerin nicht vorgenommen. 

2. Auch im Übrigen hat die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung keinen Fehler zum Vor- oder Nachteil (§ 

301 StPO) des Angeklagten ergeben. 

390

GmbHG § 84 – Begriff der Zahlungsunfähigkeit 

BGH, Urt. vom 19.04.2007 – 5 StR 505/06 

Zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit i.S.d. § 84 Abs. 1 GmbHG. 


Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Mai 2006 aufgehoben, 

soweit der Angeklagte in den Fällen VI. 2. und 4. der Urteilsgründe freigesprochen worden ist. 

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des 

Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. 

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten 

des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 

G r ü n d e 

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen sowie wegen vorsätzlichen Unterlassens der 

Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Einbeziehung von anderweitig verhängten Geldstrafen 

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn in weiteren Punkten 

freigesprochen. Mit Ausnahme des Freispruchs im Fall VI. 1. der Urteilsgründe wendet sich die Staatsanwaltschaft 

mit ihrem Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, gegen die übrigen Freisprüche. Die 

Revision der Staatsanwaltschaft hat teilweise Erfolg. 

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet, soweit sie sich gegen die Freisprüche in den Fällen VI. 2. und 4. 

der Urteilsgründe (entspricht Fällen 2, 5 und 6 der Anklage vom 5. Oktober 2004) richtet. Im Übrigen – bezüglich 

der Fälle VI. 3. der Urteilsgründe (entspricht Fällen 3 und 4 der Anklage vom 5. Oktober 2004) – ist sie unbegründet. 

1. Im Fall VI. 2. der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten aus rechtlichen Gründen vom Vorwurf 

freigesprochen, in Kenntnis der seit dem 1. Dezember 1999 bestehenden Zahlungsunfähigkeit der W. GmbH (W. ), 

deren Geschäftsführer er war, spätestens bis zum 22. Dezember 1999 keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

gestellt zu haben. Das Landgericht nimmt an, dass die Zahlungsunfähigkeit der WSP dadurch entfallen sei, 

dass ihr ca. 2,2 Mio. DM gutgeschrieben wurden. Mit diesem Betrag sollte nach den Feststellungen des Landgerichts 

der Angeklagte für den türkischen Staatsangehörigen B. Aktien einer Bank erwerben. Entgegen der Auffassung des 

Landgerichts hat die am 23. Dezember 1999 eingegangene Überweisung über mehr als 2 Mio. DM die Zahlungsunfähigkeit 

der WSP nicht ohne weiteres beseitigt. 

a) Die Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Abs. 2 InsO legaldefiniert. Danach tritt Zahlungsunfähigkeit ein, wenn der 

Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Hieran knüpfen die Insolvenzantragungspflicht 

des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG und die einen diesbezüglichen Pflichtverstoß pönalisierende Strafvorschrift 

des § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedeutet Zahlungsunfähigkeit 

in diesem Sinne das nach außen in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich 

dauernde Unvermögen des Unternehmens, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen 

zu begleichen (BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1). 

b) Aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarung über den Verwendungszweck stand das Bankguthaben von 2,2 Mio. 

DM für die Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten der W. nicht zur Verfügung. Maßgeblich für die Frage der 

Zahlungsunfähigkeit ist, was dem Schuldner an flüssigen Mitteln zur freien Verfügung steht (Kirchhof in HK InsO 4. 

Aufl. § 17 Rdn. 14). Für den Schuldner wäre eine freie Verfügung in diesem Sinne dann nicht mehr gegeben, wenn 

er die Gelder nur um den Preis einer neuerlichen Straftat für die Begleichung fälliger Verbindlichkeiten einsetzen 

könnte. Jedenfalls aber liegt eine Zahlungsunfähigkeit in den Fällen vor, in denen am Vermögenswert, der für die 

Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten eingesetzt werden könnte, ein nach §§ 47 ff. InsO liquides Recht des 

Gläubigers fortbestehen würde, das ihm auch im Insolvenzfalle den Zugriff sichern würde. Denn dann stünde der 

Vermögenswert selbst in der Insolvenz nicht mehr den Gläubigern als Verteilungsmasse zur Verfügung. 

Dass ein solches Aussonderungsrecht im Sinne des § 47 InsO hier gegeben ist, liegt aufgrund der Feststellungen des 

Landgerichts nahe. Den Urteilsgründen ist nämlich zu entnehmen, dass die Gelder auf ein erst kurz zuvor eröffnetes 

Konto der W. überwiesen wurden und aufgrund des notariellen Vertrages hierfür auch eine eindeutige vertragliche 

Grundlage bestanden hat (vgl. BGH ZIP 2005, 1465, 1466; Ganter in MüKo InsO 2001 § 47 Rdn. 354 ff.). 

c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind allerdings sämtliche Einkünfte bei der Feststellung der 

Zahlungsunfähigkeit heranzuziehen. Dies gilt selbst dann, wenn sie aus Straftaten herrühren (BGH NJW 1982, 1952, 

1954 m.w.N.). Der Unterschied zu der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation ist jedoch darin zu sehen, dass die 

391

Gelder noch nicht in das Betriebsvermögen der W. integriert waren. Deshalb standen sie auch für die Erfüllung 

fremder Verbindlichkeiten nicht zur Verfügung. Anders ist die Sachlage zu beurteilen, wenn der Verantwortliche die 

Gelder – ob im Wege einer strafbaren Handlung oder in nicht strafbarer Weise – dem Unternehmen zuführt, indem er 

ihre Separierung aufhebt. Deshalb würde, wenn der Angeklagte die zweckgebundenen Gelder tatsächlich für die 

Begleichung der fälligen Verbindlichkeiten der W. eingesetzt hätte, dies deren Zahlungsunfähigkeit beseitigen. Solange 

die Gesellschaft ihren Zahlungspflichten nachkommt, ist nämlich unerheblich, aus welcher Quelle ihre Einnahmen 

stammen (BGH NJW 1982, 1952, 1954). 

Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass der Angeklagte die auf dem neu eröffneten Konto gutgeschriebenen 

Geldbeträge für die W. und insbesondere zur Tilgung fälliger Verbindlichkeiten verwandt hat. Sowohl das weitere 

Schicksal der Verbindlichkeiten als auch des Überweisungsbetrages blieben unaufgeklärt. Ob der Angeklagte die 

zum Zwecke des Aktienkaufs überwiesenen 2,2 Mio. DM veruntreut hat, ist Gegenstand eines Strafverfahrens, das 

vorläufig gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Für die Frage, ob die W. zahlungsunfähig war, ist allerdings 

eine nähere Aufklärung hierzu unumgänglich. 

d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehen im vorliegenden Fall hinreichende Anhaltspunkte für das 

Vorliegen einer Überschuldung im Sinne des § 19 InsO. Besteht für fällige Verbindlichkeiten in erheblicher Größenordung 

keine Deckung, kann dies auch darauf hindeuten, dass kein Aktivvermögen vorhanden ist, das für deren 

Ausgleich herangezogen werden oder jedenfalls die Grundlage für eine kurzfristige Kreditgewährung bilden könnte. 

Die Überschuldung ist der Zahlungsunfähigkeit häufig vorgelagert (Kirchhof in HK aaO § 16 Rdn. 6). Bei der Erstellung 

einer Überschuldungsbilanz hätte im Übrigen die zweckgebundene Überweisung außer Betracht zu bleiben, 

weil solche Gelder kein Aktivvermögen des Unternehmens darstellen. Selbst wenn der Angeklagte sie in das Unternehmen 

„eingebracht“ haben sollte, wäre zugleich eine entsprechende Verbindlichkeit entstanden, die auf Ersatz des 

durch die zweckwidrige Verwendung entstandenen Schadens gerichtet wäre. 

2. Hinsichtlich der Fälle VI. 4., die den Vorwurf zum Gegenstand haben, der Angeklagte habe als Geschäftsführer 

der W. trotz Kenntnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit die Bilanzen für die Jahre 1999 und 2000 nicht erstellt, 

kann das Urteil ebenfalls keinen Bestand haben. Da die Ausführungen des Landgerichts zur Zahlungsunfähigkeit der 

W. durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen, ergreift dieser Begründungsmangel auch die Freisprüche vom 

Vorwurf des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 lit. b StGB. Es bedürfen sowohl das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunfähigkeit 

nach § 283 Abs. 1 StGB als auch das des Eintritts der Zahlungseinstellung – als objektive Bedingung 

der Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 6 StGB – umfassender tatrichterlicher Prüfung. 

3. Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft in den Fällen VI. 3. der Urteilsgründe keinen Erfolg. Das Landgericht 

hat den Angeklagten aus rechtlichen Gründen insoweit im Ergebnis zu Recht freigesprochen. 

a) Dem Angeklagten liegt zur Last, es als Geschäftsführer der S. GmbH trotz Kenntnis der am 1. Dezember 1999 

eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft unterlassen zu haben, jeweils eine Bilanz zum 31. Dezember 

1999 und zum 31. Dezember 2000 aufzustellen. Das Landgericht hat den Freispruch damit begründet, dass das Unternehmen 

nicht über die erforderlichen Mittel verfügt hätte, die beiden Bilanzen über den Steuer-Berater aufstellen 

zu lassen, und ferner keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Angeklagte die Bilanzen selbst hätte aufstellen 

können. 

b) Diese Begründung des Landgerichts begegnet allerdings durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil die Urteilsgründe 

keine – bei einem solchen Begründungsansatz erforderliche – Übersicht über die wirtschaftliche Situation 

und die Geschäftstätigkeit der S. GmbH enthalten. Indes ist dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch 

hinreichend deutlich zu entnehmen, dass jedenfalls keine ausreichenden Mittel mehr vorhanden gewesen sein dürften, 

um den Steuerberater mit der Erstellung einer Bilanz zu betrauen. Angesichts dieser Sachlage kann der Senat 

dahinstehen lassen, ob eine Strafbarkeit schon dann nicht in Betracht kommt, wenn die Zahlungseinstellung erfolgt 

(§ 283 Abs. 6 StGB), bevor die Frist zur rechtzeitigen Bilanzerstellung abgelaufen ist (vgl. BGHR StGB § 283 Abs. 

1 Nr. 7b Zeit 1, Bilanz 2). 

II. Im Hinblick auf den erheblichen Ermittlungsaufwand in den Fällen, in denen eine Zurückverweisung der Sache an 

das Landgericht erfolgen musste, könnte eine Sachbehandlung nach § 154 Abs. 2 StPO angezeigt erscheinen. Die 

auch im Blick auf die lange zurückliegenden Tatzeiten hier allenfalls zu erwartenden Strafen fallen gegenüber den 

gegen den Angeklagten bereits rechtskräftig verhängten Strafen nicht wesentlich ins Gewicht. 

392

GmbHG § 84 Abs. 2 Nr.2, § 64 Abs. 1 S. 1; Insolvenzgesetz § 17 II – Zahlungsunfähigkeit Begriff 


Zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit nach dem neuen Insolvenzrecht. 

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2007 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten gegen 

das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 28. Juli 2006 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des 

Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 

349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 

Ergänzend bemerkt der Senat: Bei der Prüfung der Strafbarkeit gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ging die Strafkammer 

bei der Feststellung der Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 

GmbHG zutreffend von der Legaldefinition des § 17 Abs. 2 der Insolvenzordnung aus, die mit Wirkung vom 1. 

Januar 1999 die Konkursordnung ablöste. Nach § 17 Abs. 2 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in 

der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Auf die Merkmale der „Dauer“ und der „Wesentlichkeit“ 

hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit bewusst verzichtet, 

um der unter Geltung des alten Rechts (§ 102 KO) verbreiteten Neigung zu begegnen, den Begriff der 

Zahlungsunfähigkeit stark einzuengen und damit eine über Wochen oder sogar Monate fortbestehende Illiquidität 

zur rechtlich unerheblichen Zahlungsstockung zu erklären. Mit dieser Legaldefinition ist auch die 

frühere Rechtsprechung überholt, wonach nur die von den Gläubigern „ernstlich eingeforderten“ Verbindlichkeiten 

maßgebend waren. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt der Fälligkeit einer Forderung, der nur 

durch eine Stundungsvereinbarung hinausgeschoben werden kann. Von der Zahlungsunfähigkeit abzugrenzen 

ist - weiterhin - die bloße Zahlungsstockung, d.h. der kurzfristig behebbare Mangel an flüssigen Mitteln. Dieser muss 

in einem Zeitraum von maximal drei Wochen zu beseitigen sein, da eine kreditwürdige Person in der Lage ist, sich 

binnen zwei bis drei Wochen die benötigten Beträge darlehensweise zu beschaffen. Sonst liegt - von vorneherein - 

Zahlungs-unfähigkeit vor (vgl. zu allem BGH wistra 2005, 432; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck, GmbH- 

Gesetz 18. Aufl. § 64 Rdn. 4 ff., § 84 Rdn. 25; Bieneck in Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. 

Aufl. § 76 Rdn. 51 ff.). Der Senat versteht daher die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 2007 (5 StR 

505/06 Rdn. 4) unter Hinweis auf eine aus dem Jahr 1997 stammende Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum 

alten Konkurs-recht (BGHR GmbHG § 64 Abs. 1 Zahlungsunfähigkeit 1) gewählte Formulierung, wonach Zahlungsunfähigkeit 

(im konkreten Fall seit dem 1. Dezember 1999) im Sinne von §§ 64, 84 GmbHG „das nach außen 

in Erscheinung tretende, auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende, voraussichtlich dauernde Unvermögen des 

Unternehmens [sei], seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im Wesentlichen zu begleichen“, dahingehend, 

dass damit nur noch die Zahlungsstockung im Sinne des neuen Insolvenzrechts angesprochen werden sollte. Denn 

davon, dass der 5. Strafsenat die alte Rechtsprechung trotz der neuen Legaldefinition des § 17 Abs. 2 InsO für den 

Bereich des Strafrechts - unter Hintanstellung der Zivilrechtsakzessorietät der Strafnorm - perpetuieren und sich so 

über die - ältere - Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 (BGH wistra aaO) 

hinwegsetzen wollte, kann nicht ausgegangen werden. 

393

Inhaltsverzeichnis 

Verfahrensrecht...............................................................................................................................2 

StPO § 22 – Richterausschluss infolge Zeugenaussage im Parallelverfahren ................................... 2 

BGH, Beschl. vom 22.05.2007-5 StR 530/06....................................................................................................... 2 

StPO § 24 – Keine Revisibilität der Ablehnung erstinstanzlicher OLG-Richter.............................. 3 

BGH, Beschl. vom 16.01.2007 – 3 StR 251/06.................................................................................................... 3 

StPO § 24 StPO, StGB § 266 Pressekontakte als Ablehnungsgrund –( Fall Allianz-Arena 

München)................................................................................................................................................. 5 

BGH, Urt. vom 09.08.2006 - 1 StR 50/06 -.......................................................................................................... 5 

StPO § 24, § 243, § 244 – Richterablehnung nur bei willkürlichen oder abwegigen 

Verfahrensfehlern - Beweisantrag....................................................................................................... 16 

BGH, Urt. vom 20.06.2007 – 2 StR 84/07 ......................................................................................................... 16 

StPO § 24, § 338 Nr. 3 – Ablehnung des Vorsitzenden nach Äußerungen ...................................... 20 

BGH, Beschl. vom 15.05.2007 – 3 StR 132/07.................................................................................................. 20 

StPO § 24, § 338 Nr. 3 – Ablehnung wegen kritikloser Übernahme der Feststellungen teilweise 

aufgehobenen Urteils in Haftentscheidung......................................................................................... 22 

BGH, Urt. vom 20.06.2007 – 1 StR 167/07 ....................................................................................................... 22 

StPO § 26a, § 27 – Ablehnungsgesuch nicht schon wegen Substanzlosigkeit unzulässig � 

Aufhebung von BGH NStZ 2004, 630 ................................................................................................. 25 

BVerfG, 2 BvR 836/04 vom 24.2.2006 - NJW 2006, 3129 = StV 2006, 673 .................................................... 25 

StPO § 55 Abs. 1, § 238 Abs. 2 Sachleitung zu beanstanden bei falscher Zubilligung des § 55..... 32 

BGH, Urt. vom 16.11.2006 – 3 StR 139/06 = JR 2007, XXX (Heft 9) mit Anm. Mosbacher........................... 32 

StPO § 55, § 238 BVerfG zur vorstehenden Entscheidung BGH ..................................................... 41 

BVerfG vom 10.1.2007 -2 BvR 2557/06- Kammer - ......................................................................................... 41 

StPO § 96 V-Mann, Wahrung der Anonymität................................................................................. 42 

BGH, Beschl vom 24.10.2006 – 1 StR 442/06................................................................................................... 42 

StPO § 97; Art. 6 Abs. 3 MRK; Art. 2 Abs. 1 GG............................................................................. 43 

Beschl. des OLG München v. 30. 11. 2004 – 3 Ws 720-722/04 StV 2005, 118 = JR 2007, 336 mit Anm. 

Satzger................................................................................................................................................................ 43 

StPO § 102 Onlinedurchsuchung „Bundestrojaner“......................................................................... 46 

BGH, Beschl. vom 31.01.2007 - StB 18/06 – NJW 2007, 930 mit Anm. Hamm 932; Kutscha NJW 2007, 1169; 

Harrendorf, Stefan StraFo 2007, 149; JR 2007, S. 123 mit Aufsatz Jahn/Kudlich l zu den vorausgeg. 

Entscheidungen des Ermittlungsrichters des BGH vom 25.11.2006 - 1 BGs 184/2006, JR 2007 S. 57 und S. 

77.)...................................................................................................................................................................... 46 

StPO § 102, § 105 Abs. 1 Satz 1, Art. 13 Abs. 2 GG Richtervorbehalt bei Durchsuchung bewusst 

missachtet............................................................................................................................................... 49 

BGH, Urt. vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06 – NJW 2007, S. 2269 ff.= JR 2007, XXX mit Anm. Ransiek . 49 

StPO § 110a – Ausländische Polizeibeamte als Verdeckte Ermittler im Inland sind V-Personen 55 


394

395 

StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 Verwertungsverbot, wenn verdeckter Ermittler 

den gegenüber Polizei schweigenden Beschuldigten zur scheinbar vertraulichen Äußerung 

gedrängt hat........................................................................................................................................... 57 

BGH, Urt. vom 26.07.2007 - 3 StR 104/07 = JR 2007, xxx mit Anm. Renzikowski......................................... 57 

StPO § 136 Abs. 1, § 163a Abs. 4 – Beginn der Beschuldigteneigenschaft „Inkulpation“ ............. 62 

BGH, Urt. vom 3. Juli 2007 - 1 StR 3/07 - LG Waldshut-Tiengen = JR 2007, xxx mit Anm. Roxin................ 62 

StPO § 136 StPO – Verwertungsverbot bei unterlassener Belehrung ab wann Beschuldigter? .. 68 

BGH, Beschl. vom 08.11.2006 – 1 StR 454/06 – JR 2007, S. 125 m. Anm. Wohlers ....................................... 68 

StPO § 136, § 163a – Beschuldigtenbegriff bei Erstvernehmung als Zeugen.................................. 70 

BGH 1 StR 280/07; Beschl. vom 18.07.2007..................................................................................................... 70 

StPO § 136a Drohung oder Vorteilsversprechen bei Dealgesprächen mit „Sanktionsschere“...... 71 

BGH, Urt. vom 27.04.2007 – 2 StR 523/06 - ..................................................................................................... 71 

StPO § 154 oder § 154a? - Verwechslung unschädlich...................................................................... 74 

BGH, Urt. vom 14.03.2007- 5 StR 461/06 ......................................................................................................... 74 

StPO § 206a, § 353 Abs. 2; IRG § 72 Rechtshilfe Widerruf............................................................. 81 

BGH, Beschl. vom 10.01.2007 – 5 StR 305/06 (alt: 5 StR 299/03) - NJW 2007, S. 853 ff. .............................. 81 

StPO § 229 Abs. 1 – Fristwahrung und Schiebetermine ................................................................... 87 

BGH, Urt. vom 03.08.2006 – 3 StR 199/06 - NJW 2006, S. 3077 ff. = JR 2007, S. 38 m. Anm. Gössel.......... 87 

StPO§ 244 Abs. 2, § 247a Audiovisuelle Vernehmung darf nicht an Mitteln scheitern ................. 90 

BGH, Beschl. vom 07.03.2007 – 1 StR 646/06 – NJW 2007, S. 1475 = JR 2007, xxx mit Anm. Güntge......... 90 

StPO § 244 Ablehnung Beweisantrag – formalisierter Dialog.......................................................... 92 


StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, § 245 Abs. 2 Satz 3 Var. 5, § 246 Abs. 1 Prozessverschleppung............ 93 

BGH, Beschl. vom 9.05.2007 - 1 StR 32/07 - NJW 2007, 2501 ....................................................................... 93 

StPO § 244 Abs. 3 Satz 2, Abs. 6 – Beweisantrag - Wahrunterstellung ......................................... 100 

BGH, Beschl. vom 21.06.2007 – 5 StR 189/07................................................................................................ 100 

StPO § 244 Beweisantrag - Beweisermittlungsantrag ..................................................................... 101 

BGH, Urt. vom 13.06.2007 – 4 StR 100/07 ..................................................................................................... 101 

StPO § 244 Beweisantrag Bedeutungslosigkeit – nähere Begründung erforderlich..................... 103 


StPO § 244 Beweisantrag nach Urteilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung...................... 104 

BGH, Urt. vom 07.09.2006 – 3 StR 277/06 - ................................................................................................... 104 

StPO § 247 – Unterrichtung des Angeklagten.................................................................................. 108 

BGH, Beschl. vom 25.10.2006 – 2 StR 339/06 – StraFo 2007, 118 ................................................................ 108 

StPO § 247 Satz 4 Unterrichtung des Angeklagten mittels Videoübertragung............................. 109 

BGH, Beschl. vom 19.12. 2006 - 1 StR 268/06 – JR 2007, S. 256 (Anm. Kretschmer) .................................. 109 

StPO § 247, § 338 Nr. 5 – Entscheidung über Zeugenvereidigung nicht wesentlicher Teil der HV 

.............................................................................................................................................................. 112 

BGH, Beschl. vom 11.07.2006 – 3 StR 216/06 - NJW 2006, S. 2934 f. = JR 2007, S. 79 m. Anm. Müller.... 112 

StPO § 247, 338 Nr. 5 Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung der Zeugin ...... 113 

BGH, Beschl. vom 26.09.2006 – 4 StR 353/06................................................................................................ 113

StPO § 251 Abs. 1 Nr. 2, § 250 Satz 2, § 55 – Zeuge muss trotz umfassenden § 55 StPO erscheinen 

.............................................................................................................................................................. 115 

BGH, Urt. vom 27.04.2007 – 2 StR 490/06 - NJW 2007, S. 2195 ff. .............................................................. 115 

StPO § 251 Abs. 1 Nr. 2; StGB § 177 Abs. 1 Nr. 3 Verlesbarkeit von Niederschriften über frühere 

Vernehmung nach Abbruch der Zeugenvern. in der Hauptverhandlung..................................... 118 

BGH, Beschl. vom 4.04. 2007 - 4 StR 345/06 – NJW 2007, S. 2341 ff........................................................... 118 

StPO § 252 StPO - Einverständnis eines nach § 52 StPO verweigerungsberechtigten Zeugen zur 

Verwertung einer früheren Aussage? ............................................................................................... 122 


StPO § 252 Verletzung rügbar ohne Beanstandung ........................................................................ 126 

BGH, Beschl. vom 27.10.2006 – 2 StR 334/06 – StV 2007, 68....................................................................... 126 

StPO § 257 Abs. 2 – Meldung zu Wort als Rügevoraussetzung - § 265 Rechtl. Hinweis, Zeitpunkt 

.............................................................................................................................................................. 127 

BGH, Beschl. vom 24.10.2006 – 1 StR 503/06 – NStZ 2007, 234 = StraFo 2007, 67..................................... 127 

StPO § 261 Beweiswürdigung – Indiztatsachen - Vermutungen .................................................... 128 

BGH, Beschl. vom 31.10.2006 – 2 StR 417/06 – NStR-RR 2007, 86.............................................................. 128 

StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung - Irrtum in der Bezeichnung der Rüge als Sach- oder 

Verfahrensrüge ................................................................................................................................... 130 

BGH, Urt. vom 16.10.2006 – 1 StR 180/06 - NJW 2007, S. 92 ff. = JR 2007, 172 (Anm. Kretschmer)1....... 130 

StPO § 261, § 354 Abs. 1a Satz 1, StGB § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1. Deal – Punktstrafe.... 135 

BGH, Beschl. vom 22.08.2006 – 1 StR 293/06 - NJW 2006, S. 3362 f. .......................................................... 135 

StPO § 265 Abs. 4, § 137 Abs. 1 S.1 - Fortbildungsinteresse des Verteidigers .............................. 137 

BGH, Beschl. vom 09.11.2006 – 1 StR 474/06 – JR 2007, 209 ff. m. Anm. Eidam........................................ 137 

StPO § 265, § 207 Abs. 2 – Verfahrensgegenstand nach Hinweis im Eröffnungsbeschluss- 

Teilfreispruch ...................................................................................................................................... 140 


StPO § 267 StPO – Urteil muss richtig, nicht „revisionssicher“ sein............................................. 141 


StPO § 268 Abs. 3 Satz 2 – Urteilsverkündungsfrist 10 Tage zwingendes Recht.......................... 143 

BGH, Beschl. vom 20.06.2007 – 1 StR 58/07 = NStZ-RR 2007, 278.............................................................. 143 

StPO § 268 Abs. 3 Satz 2 – zwingendes Recht (gegen 5 StR 349/06) .............................................. 144 

BGH, Beschl. vom 30.11.2006 – 4 StR 452/06 - NJW 2007, S. 448 ............................................................... 144 

StPO § 268 Abs. 3 Satz 2, § 229 Abs. 1, Urteilsverkündungsfrist ................................................. 145 

BGH, Beschl. vom 09.11.2006 – 5 StR 349/06 - NJW 2007, S. 96 ................................................................. 145 

StPO § 274 – Beweiskraft zum Vorliegen einer Urteilsabsprache.................................................. 146 


StPO § 274 – Wahrheitswidrige Behauptung eines Verfahrensfehlers......................................... 147 

BGH, Urt. vom 11.08.2006 – 3 StR 284/05 - NJW 2006, S. 3579 ff. = JR 2007, S. 31 m. Anm. Fahl, dazu 

ebenfalls Hollaender JR 2007, S. 6................................................................................................................... 147 

StPO § 274 Rügeverkümmerung Großer Senat............................................................................... 154 

BGH, Beschl. vom 23.04.2007 - GSSt 1/06 – NJW 2007, S. 2419 ff. = JR 2007, 345 mit Anm. Fahl............ 154 

StPO § 274 Rügevernichtende Protokollberichtigung – Vorlagebeschluss an GS........................ 162 

396

397 

BGH, Beschl. vom 23.08.2006 – 1 StR 466/05 - NJW 2006, S. 3582 ff. = JR 2006, 162 m. Anm. 

Jahn/Widmaier.................................................................................................................................................. 162 

StPO § 275 Abs. 1 Unterschrift durch Richter auf Probe bei StA.................................................. 169 

BGH, Urt. vom 08.11.2006 – 2 StR 294/06 ..................................................................................................... 169 

StPO § 275 Abs. 1 Urteilsabsetzung - Versterben des Berichterstatters....................................... 169 


StPO § 275 Urteilsabsetzungsfrist. Was heißt "zu den Akten zu bringen"?................................. 170 


StPO § 302, § 35 a Satz 1 - Kein Verzicht auf Rechtsmittelbelehrung nach Urteilsabsprache.... 171 

BGH, Beschl. vom 03.04.2007 - 3 StR 72/07 =JR 2007, XXX mit Anm. Gössel........................................... 171 

StPO § 338 Nr. 1 – Besetzungsrüge Schöffenzuteilung für eine Hilfsstrafkammer...................... 171 


StPO § 338 Nr. 1 , 222b Rügepräklusion durch unvollständigen Besetzungseinwand................. 173 

BGH, Urt. vom 25.10.2006 – 2 StR 104/06 ..................................................................................................... 173 

StPO § 344 Abs. 2 – Beweismittel zu Verfahrensfehler nicht erforderlich.................................... 175 

BGH, Beschl. vom 22.09.2006 –1 StR 298/06................................................................................................ 175 

StPO § 344 Abs. 2 - Revisionsvortrag bei Rüge der Staatsanwalt habe seine eigene Zeugenaussage 

gewürdigt ............................................................................................................................................. 176 

BGH, Besch. Vom 30.01.2007 – 5 StR 465/06 ................................................................................................ 176 

StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Revisionsvortrag bei Befangenheitsrüge................................................ 177 

BGH, Beschl. vom 29.09.2006 – 2 StR 328/06 -.............................................................................................. 177 

StPO § 344 Abs. 2, § 345 Abs. 1; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 – Verfahrensrüge wegen später 

Verfahrensverzögerung mit eigener Frist.........................................................................................178 

BGH, Beschl. vom 20.06.2007 – 2 StR 493/06 – NJW 2007, 2647................................................................. 178 

StPO § 344 Revision – Behauptung des Rechtsfehlers .................................................................... 179 


StPO § 349 Abs. 3 – Senat entscheidet gleich nach Fristablauf – Verteidiger muss das wissen .. 183 

BGH, Beschl. vom 27.02.2007 – 1 StR 8/07.................................................................................................... 183 

StPO § 349 Abs. 3 Satz 2 – Schriftsatz nach Fristablauf................................................................. 183 


StPO § 353 Abs. 2 – Tenorierung des Revisionsurteils.................................................................... 184 


StPO § 354 Abs. 1 1a und 1b – Anwendungsbereich – analoge Anwendung................................. 186 


StPO § 354 Abs. 1a – Grenzen der eigenen Strafzumessung durch das Revisionsgericht BVerfG 

.............................................................................................................................................................. 188 

Beschluss des BVerfG vom 14. Juni 2007 -- 2 BvR 1447/05 -- 2 BvR 136/05 -= JR 2007, XXX mit Anm. 

Peglau ............................................................................................................................................................... 188 

StPO § 356a Rechtliches Gehör in der Revisionsinstanz................................................................. 201 

BGH, Beschl. v.06.11.2006 – 1 StR 50/06 - NJW 2006, S. 3290 .................................................................... 201 

StrEG § 4 Abs. 1 Nr. 2 Billigkeitsentscheidung................................................................................ 201 

BGH, Beschl. vom 10.01.2007 - 5 StR 454/06 (alt: 5 StR 136/04, 5 StR 290/05)........................................... 201

GG Art. 1; Art. 20 Abs. 3; StPO § 96; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1; BerlLBG § 27 Abs. 3 Recht auf 

Verteidigung - Beamtenrecht............................................................................................................. 203 


GVG § 169 – Schließung des Dienstgebäudes – Zeugenbefragung von Beweisantrag abhängig 207 

BGH, Beschl. vom 14.12.2006 - 5 StR 472/06................................................................................................. 207 

JGG § 66, 27, 30, 31, 62 - Sperrwirkung........................................................................................... 209 

BGH, Beschl. vom 25.10.2006 – 2 ARs 428/06 - NJW 2007, 447 .................................................................. 209 

MRK Art. 6 Abs. 3 Buchst. d, StPO § 168c ...................................................................................... 210 

BGH, Beschl. vom 29.11.2006 – 1 StR 493/06 - BGHSt 51, 150 = NJW 2007, 237 = JR 2007, 300 (Anm. 

Eisele)............................................................................................................................................................... 210 

RVG § 42 Abs. 1 Satz – Pauschvergütung für Fremdschriftsatz in Revision................................ 214 


RVG Gebühr für Verfallsbeteiligtenvertreter.................................................................................. 214 


StGB - Allgemeiner Teil..............................................................................................................216 

StGB § 9 Abs. 2 – Auslandstaten Teilnahme .................................................................................... 216 

BGH, Urt. vom 14.12.2006 – 4 StR 421/06 ..................................................................................................... 216 

StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Iit. c, §§ 333 ff. Amtsträger Kommunale Wohnbaugesellschaft.............. 219 

BGH, Urteil vom 18.04.2007 - 5 StR 506/06 ................................................................................................... 219 

StGB § 20 – Keine Einweisung in Psychiatrie wegen Versuchs, sich der Einweisung zu entziehen. 

.............................................................................................................................................................. 223 


StGB § 32 Notwehr – Notwehrexzess – widersprüchliche Feststellungen ..................................... 224 


StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 16..................................................................................................... 226 


StGB § 46 Strafmildernde Wirkung des prouesstaktischen Geständnisses................................... 226 

BGH, Besch. Vom 08.05.2007 – 1 StR 193/07 ................................................................................................ 226 

StGB § 46, AO § 370 - Strafzumessung gerechter Schuldausgleich ............................................... 227 

BGH; Urt. vom 29.11.2006 - 5 StR 324/06...................................................................................................... 227 

StGB § 46, MRK Art. 6 Abs.2 – Warnfunktion früheres Verfahren - Unschuldsvermutung ..... 231 

BGH, Beschl. vom 25.04.2006 – 4 StR 125/06 – NStZ 2006, 620 = StraFo 2006, 422................................... 231 

StGB § 46a – Täter-Opfer-Ausgleich, wenn Entschädigung beim Verteidiger hängenbleibt?.... 232 


StGB § 47 Abs. 1 Kurze Freiheitsstrafe „unerlässlich“ grenzt zu Geldstrafe ab.......................... 233 


StGB § 56 Abs. 1 – „künftiges Wohlverhalten“ muss über Bewährungszeit hinausreichen........ 234 

BGH, Urt. vom 13.03.2007 – 1 StR 601/06 ..................................................................................................... 234 

StGB § 56 Abs. 1 Positive Prognose................................................................................................... 237 


398

399 

StGB § 63, 20, 21 – Unterbringung bei Alkoholsucht krankhaft alkoholüberempfindlich einer 

Politoxikomanie................................................................................................................................... 238 


StGB § 66 Verhältnis zwischen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) und 

der Sicherungsverwahrung ................................................................................................................ 239 

BGH, Urt. vom 09.11.2006 – 3 StR 360/06 ..................................................................................................... 239 

StGB § 66 Gefahr für die Allgemeinheit ist auch Gefahr für Einzelperson .................................. 241 

BGH, Urt. vom 10.01.2007 – 1 StR 530/06 ..................................................................................................... 241 

StGB § 66 a Abs. 2 Satz 1 keine bloße Ordnungsvorschrift........................................................... 243 

BGH, Urt. vom 14.12.2006 – 3 StR 269/06 - NJW 2007, S. 1011 f................................................................. 243 

StGB § 66a Abs. 2 - nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung................................. 245 


StGB § 66b – Verwertung innerer Tatsachen .................................................................................. 247 


StGB § 66b dient nicht der Korrektur von Fehlern bei § 66 StGB ................................................ 251 

BGH, Beschl. vom 29.08.2006 -1 StR 306/06 - ............................................................................................... 251 

StGB § 66b Psychische Erkrankung im Strafvollzug ...................................................................... 254 

BGH, Beschl. vom 09.01.2007 – 1 StR 605/06 - NJW 2007, 1074 ff.............................................................. 254 

StGB § 69 - Fahren ohne Fahrerlaubnis...........................................................................................259 

BGH, Urt. vom 05.09.2006 – 1 StR 107/06 - ................................................................................................... 259 

StGB § 78c Abs. 1 Nr. 4 Verjährungsunterbrechung durch Durchsuchungsbeschluss mit 

unzutreffender rechtlicher Beurteilung ............................................................................................ 261 

BGH Urt. vom 22.08.2006 – 1 StR 547/05 - .................................................................................................... 261 

StGB - Besonderer Teil ...............................................................................................................267 

StGB § 86 a Abs. 1 – Durchgestrichenes Hakenkreuz ist kein Hakenkreuz.................................. 267 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 – 3 StR 486/06 – NJW 2007, 1602 ff.= JR 2007 xxx mit Anm. Vormbaum. ...... 267 

StGB § 129 a Abs. 5 Unterstützer einer terroristischen Vereinigung nicht schon bei Werben um 

Mitglieder............................................................................................................................................. 271 

BGH, Beschl. vom 16.05.2007 - AK 6/07 und StB 3/07 - ............................................................................... 271 

StGB § 176 Abs. 3 Nr. 2 .Bedeutung des Merkmals: sexuelle Handlungen "an sich" vornimmt 276 


StGB § 177 Abs. 4 Nr. 1, § 24 – kein Teilrücktritt von einzelnen Qualifikationsmerkmalen ...... 278 

BGH, Urt. vom 04.04.2007 – 2 StR 34/07 = JR 2007, xxx mit Anm. F.C.Schroeder...................................... 278 

StGB § 182 Abs. 2 Nr. 1 - fehlenden Fähigkeit des Opfers zur sexuellen Selbstbestimmung ...... 279 


StGB § 184b Abs. 4 – Besitz von Cache-Daten................................................................................. 280 


StGB § 211 Keine Heimtücke nach Ankündigung........................................................................... 281 


StGB § 212 – Wissenselement des bedingten Vorsatzes .................................................................. 282 

BGH, Beschl. vom 06.03.2007 – 3 StR 497/06................................................................................................ 282

StGB § 226 Abs. 1 Nr. 2 Wann ist ein Glied wichtig?...................................................................... 284 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 - 4 StR 522/06 - NJW 2007, 1988 f. .................................................................... 284 

StGB § 235 Abs. 2 Nr. 2 Kindesentziehung Dauerdelikt „Zäsurwirkung“ durch staatliches 

Handeln, Schuldprinzip...................................................................................................................... 287 

BVerfG, Beschl. vom 27.12.2006 - - 2 BvR 1895/05 - .................................................................................... 287 

StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b – Scheinwaffe ............................................................................ 290 

BGH, Urt. vom 18.01.2007 – 4 StR 394/06 =JR 2007 Heft 9 mit Anm. Kudlich ............................................ 290 

StGB § 239a Abs. 1 Erpresserischer Menschenraub ....................................................................... 293 

BGH, Urt. vom 31.08.2006 – 3 StR 246/06 - ................................................................................................... 293 

StGB § 263 Sportwetten, Konkludente Täuschung, Spielschaden – Fall Hoyzer -....................... 295 

BGH, Urt. vom 15.12.2006 – 5 StR 181/06 - NJW 2007, S. 782 ff. = JR 2007, Heft 10 (?) mit Anm. Engländer 

.......................................................................................................................................................................... 295 

StGB § 263 – Bandenbetrug durch Zahnarzt bei Kick-back-Zahlungen ...................................... 303 

BGH, Urt. vom 16.11.2006 – 3 StR 204/06 ..................................................................................................... 303 

StGB § 263 – Betrugvermögensschaden ungedeckter Schecks....................................................... 305 


StGB § 263 Betrug bandenmäßig + gewerbsmäßig = Verbrechen................................................. 307 


StGB § 264 Abs. 1 Nr. 1; Subventionsbetrug Bewertungseinheit................................................... 308 


StGB § 265 Abs. 1, § 306 b Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1..................................................................................310 

BGH, Beschl. vom 15.03.2007 – 3 StR 454/06 - NJW 2007, S. 2130 ff.......................................................... 310 

StGB § 266 Abs. 1; StPO § 22 Nr. 1, § 338 Nr. 1 – Fall Kanther.................................................... 313 

BGH, Urt. vom 18.10.2006 – 2 StR 499/05 - NStZ 2006, 646 = NJW 2007, 1760 ff...................................... 313 

StGB § 266 Zum Vorwurf der Untreue im Rahmen von Bestechungsdelikten............................. 323 


StGB § 266a – Vortäuschung Entsendetatbestand – türk. Scheinfirmen ...................................... 327 

BGH, Beschl. vom 07.03.2007 – 1 StR 301/06 – NJW 2007, S. 1370 ff. ........................................................ 327 

StGB § 266a Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1; SGB IV § 6........................................................................... 331 

BGH, Urt. vom 24.10.2006 – 1 StR 44/06 - NJW 2007, S. 233 ff. .................................................................. 331 

StGB § 266a lex specialis zu § 263 StGB........................................................................................... 336 


StGB § 306a Abs. 1 Nr. 1 Vollendung ............................................................................................... 337 


StGB § 331 §§ 332, 333. AO 370 Pflichtwidrigkeit Diensthandlung aus Höhe der 

Bestechungszuwendung...................................................................................................................... 338 

BGH, Urt. vom 14.02.2007 – 5 StR 323/06 ..................................................................................................... 338 

StGB § 352 – Keine Gebührenüberhebung bei vereinbarter Vergütung ...................................... 341 

BGH, Urt. vom 06.09.2006 – 5 StR 64/06 - NJW 2006, S. 3219 ff. = JR 2007, S. 202 ff. m. Anm. Kuhlen .. 341 

Nebenstrafrecht ...........................................................................................................................348 

AO § 370 – Ausländische Normen zur Ausfüllung deutschen Blankettstrafrechts ...................... 348 

400

401 


BGH – Beschluss vom 22.05.2007 –5 StR 94/07- für BGHSt bestimmt ........................................................ 350 

AO § 370, § 162 – Schätzung von Besteuerungsgrundlagen ohne Angabe der Vergleichsobjekte 

.............................................................................................................................................................. 355 

BGH, Beschl. vom 24.05.2007- 5 StR 58/07.................................................................................................... 355 

AO § 370, § 373, § 374; Art. 40 Zollkodex; §§ 19, 21 TabStG......................................................... 358 

BGH, Beschl. vom 01.02.2007 – 5 StR 372/06 – NJW 2007, S. 1294 ff. ........................................................ 358 

AuslG § 92 a.F. .................................................................................................................................... 364 

BGH, Urt. vom 15.11.2006 – 2 StR 157/06 ..................................................................................................... 364 

AWG § 34 Abs. 4 - Irak-Finanzembargo......................................................................................... 366 


AWG § 34 Abs. 1 Nr. 1 ....................................................................................................................... 368 


BtMG § 29 Einfuhr, Handeltreiben................................................................................................... 373 



BtMG § 29 Handeltreiben Tateinheit bei einheitlichem Zahlungsvorgang................................... 376 


BtMG § 29 Natur des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln....................................................... 377 


BtMG § 29, 30, 31 – Handeltreiben. .................................................................................................. 379 


BtMG § 29; StGB §§ 25, 27 ................................................................................................................ 382 

BGH, Urt. vom 28.02.2007 – 2 StR 516/06 – NJW 2007, S. 1220 = JR 2007, 298(Anm. 

Puppe;)Zusammenfassend zur Rechtsprechung nach der Entscheidung des Großen Senats zum Handeltreiben 

Weber JR 2007, xxx ......................................................................................................................................... 382 

BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 ......................................................................................384 

BGH, Urt. vom 24.04.2007 - 1 StR 52/07 - NJW 2007, 2054.......................................................................... 384 

BtMG § 30 a Abs. 2 Nr. 1 – Begriff der Ausfuhr.............................................................................. 387 


BtMG §§ 29 ff.; StGB §§ 25, 27; StPO § 261 .................................................................................... 387 

BGH, Beschl. vom 25.04.2007 – 1 StR 159/07 - NJW 2007, S. 2274 = JR 2007, S. 300 (Anm. Puppe S. 298) 

.......................................................................................................................................................................... 387 

GewSchG § 4 – Keine Strafbarkeit ohne Zustellung der e.V.......................................................... 388 

BGH, Urt. vom 15.03.2007 – 5 StR 536/06 – NJW 2007, 1605 f. ................................................................... 388 

GmbHG § 84 – Begriff der Zahlungsunfähigkeit............................................................................. 391 

BGH, Urt. vom 19.04.2007 – 5 StR 505/06 ..................................................................................................... 391 

GmbHG § 84 Abs. 2 Nr.2, § 64 Abs. 1 S. 1; Insolvenzgesetz § 17 II – Zahlungsunfähigkeit Begriff 

.............................................................................................................................................................. 393 


Inhaltsverzeichnis........................................................................................................................394

Verfahrensrecht - Hamm und Partner, Rechtsanwälte

Sie wollen auch ein ePaper? Erhöhen Sie die Reichweite Ihrer Titel.

Template löschen?

Als Template speichern?