2. Modifizierende Auflagen a) Als Besonderheit und weder in den ...

setzt werden kann, sondern auch, ob mit der Anfechtungsklage die Auflage angefochten oder 

mit der Verpflichtungsklage eine Baugenehmigung ohne die beigefügte Bedingung erstrebt werden 

kann. 

2. Modifizierende Auflagen 

§ 8. Die Baugenehmigung 139 

a) Als Besonderheit und weder in den Bauordnungen noch in § 36 VwVfG geregelt 

ist in der baurechtlichen Literatur83 und Rechtsprechung84 die sogenannte modifizierende 

Auflage entwickelt worden. Diese Auflage modifiziert die Genehmigung und 

verändert sie dadurch qualitativ – die modifizierende Auflage führt zu einer modifizierten 

Genehmigung. In dieser Modifizierung liegt eine Ablehnung der ursprünglich 

begehrten und zugleich die Erteilung einer nicht beantragten Genehmigung. Auch 

hier geht es wie bei der echten Auflage darum, die dem Vorhaben entgegenstehenden 

öffentlich-rechtlichen Hindernisse zu beseitigen und durch – allerdings nicht nur 

geringfügige, sondern qualitative – Veränderungen des Vorhabens die Genehmigungsfähigkeit 

herbeizuführen. Wird etwa der Baugenehmigung für ein Gebäude 

mit Satteldach der Zusatz beigefügt, das Bauwerk sei mit einem Flachdach zu versehen, 

dann handelt es sich um eine modifizierende Auflage. 85 

Die modifizierende Auflage ist keine echte Auflage und unterscheidet sich von dieser 

dadurch, dass sie untrennbarer Bestandteil der Genehmigung ist. Sie kann daher 

nicht selbständig aufgehoben werden – weder durch die Behörde noch in einem 

gerichtlichen Verfahren. Der Bauherr muss mit einer Verpflichtungsklage die (abgelehnte) 

Genehmigung ohne die modifizierende Auflage begehren. 86 Wie die echte 

Auflage ist die modifizierende Auflage allerdings als Verwaltungsakt selbständig 

durchsetzbar. Weyreuther87 hat m. E. überzeugend nachgewiesen, dass für die modifizierende 

Auflage ein praktischer Bedarf besteht, der in ihrer Funktion begründet 

ist: Mit der die Genehmigung überlagernden Anordnung, wie die modifizierende 

Auflage auch bezeichnet werden könne, stehe der Behörde ein durchsetzbares Handlungsinstrument 

zur Verfügung. Außerdem werde durch die unanfechtbar gewordene 

Auflage zugleich die materielle Legalität „festgeschrieben“ und damit formalisiert – 

der Bauherr könne sich bei abweichender Bauausführung nicht auf die diese rechtfertigende 

materiell-rechtliche Rechtslage berufen. Eine große praktische Bedeutung 

kommt den Grüneintragungen zu, die in den Bauvorlagen das Vorhaben (leicht) 

modifizieren und damit die Versagung der Baugenehmigung vermeiden. 88 

b) Die heftig kritisierte89 Rechtsprechung zur modifizierenden Auflage ist zwar auch 

für andere Rechtsgebiete übernommen worden, 90 hat aber durch eine weitere Entscheidung 

des BVerwG91 zum Baurecht eine veränderte Begründung erfahren: Für 

die isolierte Aufhebung eines Teils eines Verwaltungsakts sei es nicht maßgebend, 

83 Weyreuther, DVBl. 1969, 295 (297) und DVBl. 1984, 365 m. w. Nachw. 

84 BVerwGE 36, 145 (153 f.); BVerwG BRS 28 Nrn. 111 und 112 m. w. Nachw.; VGH München 

BRS 27 Nr. 143. 

85 VGH Mannheim BRS 28 Nr. 113. 

86 S. die Rechtsprechung in Fn. 82. 

87 DVBl. 1984, 365 (372 f.). 

88 S. oben § 7 V 1 a. Allerdings ist die Behörde nicht verpflichtet, auf diese Weise die Genehmigungsfähigkeit 

herbeizuführen, VGH Mannheim NVwZ-RR 1994, 133. 

89 Nachw. bei Weyreuther, DVBl. 1984, 365, sowie Rumpel, BayVBl. 1987, 577 und NVwZ 

1988, 502; s. auch die Literaturhinweise. 

90 Z. B. BVerwG NJW 1982, 2269 (Zweckentfremdungsrecht). 

91 NVwZ 1984, 366 = JuS 1984, 978 = BRS 42 Nr. 176.

140 2. Teil. Das bauordnungsrechtliche Verfahrensrecht 

ob sich die Einschränkung der Genehmigung als (echte) Auflage oder als eine Veränderung 

des Genehmigungsgegenstandes, also als eine andere als die beantragte 

Genehmigung darstellt. Maßgebend sei vielmehr, ob die Genehmigung mit einem 

Inhalt bestehen bleiben kann, der der Rechtsordnung entspricht. Da diese Begründung 

zahlreiche neue Fragen aufwirft, trifft m. E. noch immer der Rat zu, bis zu 

deren Klärung die für die Praxis bewährte oben aufgezeigte Ansicht der Rechtsprechung 

beizubehalten. 92 

3. Befristungen und Widerrufsvorbehalte 

Zwar ist die Geltungsdauer einer noch nicht ausgenutzten Baugenehmigung 

begrenzt, doch bleibt die ausgenutzte Genehmigung grundsätzlich so lange bestehen 

wie die bauliche Anlage selbst. Eine Befristung oder ein Widerrufsvorbehalt 93 sind 

mit der Rechtsnatur der Baugenehmigung als einer gebundenen Entscheidung, 94 die 

die materielle Rechtmäßigkeit des Vorhabens im Zeitpunkt der Entscheidung feststellt 

und die Bauausführung freigibt, nur vereinbar, wenn sie ausdrücklich im Gesetz 

vorgesehen sind und den Inhalt des Eigentums auch in dieser zeitlichen Hinsicht – 

zulässigerweise – bestimmen (vgl. § 78 II 2 BauONW – Typengenehmigung, § 79 V 

BauONW – Fliegende Bauten). 95 Eine Befristung kommt auch in Betracht, wenn 

das materielle Recht lediglich auf diese Weise das Vorhaben zulässt (z. B. § 15 I 

BauNVO: Zumutbarkeit nur einer befristeten Nutzung eines Gebäudes als Aussiedlerwohnheim). 

96 Ermessensentscheidungen über die Erteilung von Ausnahmen oder 

Befreiungen bzw. Abweichungen können unter dem Vorbehalt des Widerrufs oder 

befristet ergehen (vgl. § 36 II Nrn. 1 u. 3 VwVfG). 

VI. Rücknahme und Widerruf der Baugenehmigung 

Nach der Terminologie der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder 

ist unter der „Rücknahme“ die behördliche Aufhebung eines rechtswidrigen und 

unter „Widerruf“ die eines rechtmäßigen Verwaltungsakts zu verstehen (vgl. §§ 48 

und 49 VwVfG). Rechtswidrige Baugenehmigungen – auch wenn sie bereits ausgenutzt 

worden sind 97 – können (teilweise 98 ) zurückgenommen 99 und rechtmäßige (teil- 

92 Stelkens, NVwZ 1985, 469. 

93 VGH Mannheim BauR 2008, 1592; OVG Lüneburg BauR 2004, 1281 = NdsVBl 2004, 

219 (Pflicht zur Begründung nach den örtlichen Gegebenheiten, warum für eine Werbeanlage 

ein Widerrufsvorbehalt beigefügt wird); OVG Münster NVwZ-RR 2004, 721 (Widerrufsvorbehalt 

für Windenergieanlage zum Schutz des Nachbarn). 

94 S. oben § 8II1. 

95 VGH Kassel NVwZ 1985, 429 und BRS 42 Nr. 145. 

96 OVG Berlin BRS 49 Nr. 50; ähnlich OVG Koblenz UPR 2002, 398 (befristete Aufstellung 

von Wohncontainern für Erntehelfer im Außenbereich); zur jahreszeitlichen Befristung einer 

Gaststätte für Skiläufer und Wanderer im Außenbereich BVerwG NVwZ 2000, 678 = BRS 63 

Nr. 109. Zur zeitlich begrenzten Zulässigkeit eines rechtswidrigen Vorhabens Ortloff, NVwZ 

2001, Sonderheft (Beilage Heft 11), 51. 

97 VGH München BRS 33 Nr. 153; allerdings kann die mit Ablauf ihrer Geltungsdauer erloschene 

Baugenehmigung nicht (mehr) zurückgenommen werden, VGH München NVwZ-RR 

1991, 117. 

98 Eine teilweise Rücknahme kommt nur bei Teilbarkeit des genehmigten Vorhabens in 

Betracht, OVG Saarl. BRS 58 Nr. 146 = BauR 1997, 283. A. A. OVG Berlin OVGE 22, 214 

= NVwZ-RR 1999, 9 = BRS 60 Nr. 151, das darauf abstellt, „dass objektiv der herauszulösende 

Teil eindeutig beschrieben wird und vom Gesamtvorhaben räumlich-gegenständlich oder, wenn

weise) widerrufen 100 werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen; gegebenenfalls 

ist der Betroffene zu entschädigen. 101 

1. Vorbescheid 


VII. Besondere Arten von Baugenehmigungen 

Bereits vor Einreichen des Bauantrages ist auf eine Bauvoranfrage – einen Antrag des 

Bauherrn zu einzelnen Fragen seines Vorhabens – ein schriftlicher Vorbescheid zu 

erlassen. Nach dem Sinn und Zweck des Vorbescheids, eine für das Baugenehmigungsverfahren 

bindende Wirkung zu erzeugen, sind einzelne Fragen des Bauvorhabens 

nur solche, über die auch in einer Baugenehmigung zu entscheiden ist. 102 Deshalb 

darf zwar die Frage, ob das Vorhaben nach § 34 BauGB zulässig ist, gestellt 

werden, nicht aber die Frage, ob das Baugrundstück im Innenbereich (§ 34 BauGB) 

gelegen ist. Die Fragen müssen dabei so exakt gestellt sein, dass sie von der Baugenehmigungsbehörde 

mit Bindungswirkung beantwortet werden können. 103 Der Vorbescheid 

hat eine Geltungsdauer je nach Bundesland von zwei, drei, vier oder sechs 

Jahren (vgl. § 69 BbgBO; § 71 BauONW). 104 Die Geltungsdauer kann – ausgenom- 

es sich ausschließlich um einzelne Regelungselemente handelt, innerhalb des rechtlichen Gefüges 

der Genehmigung abgegrenzt werden kann und dass ohne den zurückgenommenen Teil 

noch eine rechtmäßige Baugenehmigung für ein sinnvoll nutzbares Vorhaben verbleibt“; das 

OVG Bautzen SächsVBl. 1999, 137, hält – zu Recht – diese Ansicht nicht für überzeugend. 

99 Zum behördlichen Ermessen VGH München BRS 38 Nr. 164 (private Interessen des Bauherrn); 

BVerwG NVwZ 2002, 730 = BRS 64 Nr. 71 (Ermessensreduzierung auf Null bei 

begründetem Nachbarwiderspruch). – Zum Fristbeginn i. S. des § 48 IV 1 VwVfG: BVerwG 

Großer Senat BVerwGE 70, 356 = NJW 1985, 819 mit kritischen Anmerkungen von Kopp, 

DVBl. 1985, 525, und Weides, DÖV 1985, 431; zur Vorgeschichte dieser Entscheidung Martens, 

NVwZ 1985, 163, und Weides, DÖV 1985, 91. Dieser Rechtsprechung hat sich der für 

das Baurecht zuständige 4. Senat des BVerwG „auch in Kenntnis und Würdigung der sich 

mit diesem Beschluss (scil.: des Großen Senats) kritisch auseinandersetzenden Äußerungen in 

der Literatur“, angeschlossen, NVwZ 1986, 119 = BRS 44 Nr. 157; ebenso OVG Münster 

BRS 44 Nr. 99 und NVwZ-RR 2000, 268 = BRS 62 Nr. 171; s. auch BVerwGE 110, 226 

(Kenntnis der zuständigen bzw. unzuständigen Behörde). – Dritten gegenüber wird die Rücknahme 

bereits mit ihrer Bekanntgabe an den Bauherrn wirksam, vgl. zum Atomrecht BVerwG 

NVwZ 1988, 151. Zur – gemäß § 50 VwVfG erleichterten – Rücknahme bei Drittwiderspruch 

OVG Bautzen LKV 1993, 97 = SächsVBl. 1993, 85 sowie SächsVBl. 1995, 286. Die Rücknahme 

wirkt grundsätzlich ex tunc, OVG Münster BRS 65 Nr. 165; a. A. wohl OVG Bautzen 

LKV 2002, 417 = BRS 64 Nr. 169. 

100 Zum Widerrufsgrund der nachträglich eingetretenen Tatsachen, der einschränkend auszulegen 

ist, OVG Berlin LKV 2004, 33 (Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplans kein 

Widerrufsgrund), und zum Widerrufsgrund der nachträglich veränderten Rechtslage VGH 

Mannheim VBlBW 2001, 323 (Veränderungssperre kein Widerrufsgrund). Zur Gefährdung 

des öffentlichen Interesses i. S. des § 49 II 1 Nrn. 3 und 4 VwVfG, die bei fortbestehender Baugenehmigung 

wegen der eigentumskräftig verfestigten Rechtsposition des Bauherrn i. d. R. 

nicht anzunehmen ist, Ortloff, NVwZ 1983, 705 (708); s. auch OVG Münster NVwZ 1988, 

942 (beabsichtigte Abrissverfügung kein Grund für Widerruf); VGH Mannheim NVwZ-RR 

1992, 543 und 602. Die Baugenehmigung an mehrere Miteigentümer muss diesen allen gegenüber 

widerrufen werden, um die Wirkungen der Baugenehmigung zu beenden, VGH Mannheim 

NVwZ 1994, 698 (L) = VBlBW 1994, 27. 

101 LG Detmold NVwZ 1991, 508. 

102 VGH München BauR 2008, 975; vgl. Schmaltz, BauR 2007, 975. 

103 OVG Weimar BRS 71 Nr. 65. 

104 S. oben § 7 IV 2 und § 8 IV 1 a, bb.


men in Brandenburg – verlängert werden. Nach den Bauordnungen in Hessen und 

Schleswig-Holstein kann der Erlasse des Vorbescheids auch fingiert werden. 105 

a) Rechtsnatur 

aa) Feststellender Verwaltungsakt oder Zusage? 

Die Rechtsnatur des Vorbescheids war längere Zeit umstritten. Dies beruht vor allem 

darauf, dass der Vorbescheid einerseits ein in den Bauordnungen geregeltes landesrechtliches 

Institut zur Gliederung des Baugenehmigungsverfahrens ist, dass aber 

andererseits das für die Auslegung von Landesrecht grundsätzlich nicht zuständige 

BVerwG den Vorbescheid über planungsrechtliche Fragen als sogenannte Bebauungsgenehmigung 

bezeichnet und als vorweggenommenen Teil der späteren Baugenehmigung 

versteht. 106 Der Meinungsstreit hatte sich an der Frage entzündet, ob der Vorbescheid 

eine „baurechtliche Genehmigung“ i. S. des § 14 III BBauG/BauGB sei und 

sich daher gegen nachfolgende Änderungen der Rechtslage durchsetze oder ob er 

lediglich eine Zusage darstelle, deren Bindungswirkungen gemäß § 38 III VwVfG 

bei Änderungen der Sach- oder Rechtslage entfallen. 107 

Das Landesrecht könnte den Vorbescheid auf verschiedene Weise regeln: Er könnte eine 

Zusage darstellen, die Baugenehmigung werde jedenfalls hinsichtlich der geprüften Fragen später 

erteilt bzw. aus diesen Gründen nicht versagt werden (vgl. § 38 I VwVfG). Er könnte aber 

auch als vorweggenommener Teil der späteren Genehmigung das Vorliegen einzelner Genehmigungsvoraussetzungen 

feststellen oder schließlich einen gemischten – teils zusagenden, teils 

feststellenden – Inhalt haben. Diesen drei möglichen Regelungsinhalten eines Vorbescheids entsprechen 

unterschiedliche Bindungswirkungen, weshalb eine Festlegung auf den gesetzlichen 

Regelungsgehalt erforderlich ist und die Ausgestaltung im Einzelfall nicht der Bauaufsichtsbehörde 

überlassen bleiben darf. 

bb) Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Baugenehmigung 

Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte ist in allen Bundesländern der Auffassung 

des BVerwG 108 gefolgt und versteht den Vorbescheid als Ausschnitt aus dem feststellenden 

Teil der Baugenehmigung, der sich gegen nachfolgende Rechtsänderungen 

durchsetzt. 109 Diese Ansicht ist m. E. zutreffend. Denn der baurechtliche Vorscheid 

105 VGH Kassel NVwZ-RR 2009, 790; OVG Schleswig BauR 2009, 969. 

106 Grundlegend BVerwGE 48, 242 = BRS 29 Nr. 116; s. auch BVerwGE 69, 1 = NJW 1984, 

1473 = BRS 42 Nr. 170; BVerwGE 68, 241 = NJW 1984, 1474 = BRS 40 Nr. 176; BVerwGE 

70, 227 = NVwZ 1985, 563 = BRS 42 Nr. 171. 

107 Hierzu BVerwGE 69, 1, sowie Ortloff, NVwZ 1983, 705. 

108 Dieses hat klargestellt, dass Bundesrecht keine Aussagen zur Bauvoranfrage und zur 

Rechtsnatur des Bauvorbescheids enthält, sondern Landesrecht bestimmt, was Inhalt eines Vorbescheids 

ist, vgl. BVerwG, BauR 2009, 233; BVerwG NVwZ-RR 1998, 157 = BRS 59 Nr. 78 

und BRS 63 Nr. 175. 

109 Nachweise bei Ortloff, NVwZ 1983, 705 (706) für die Zeit vor dem Urteil des BVerwG 

(vom 3. 2. 1984), BVerwGE 69, 1. Entscheidungen, die den Vorbescheid nicht als Ausschnitt 

aus der Baugenehmigung verstehen, sind nicht veröffentlicht worden, vgl. vielmehr VG Köln 

NVwZ 1984, 675; OVG Münster NVwZ 1986, 580; BGH NJW 1986, 1605 (zur Rechtslage 

in Bayern); OVG Berlin NVwZ 1991, 899 (LS) = LKV 1991, 243 = BRS 50 Nr. 162. VGH 

Mannheim BRS 56 Nr. 151 = VBlBW 1995, 30, stellt klar dass die – häufig verwendete – Formulierung, 

die Baugenehmigung „in Aussicht zu stellen“, nicht der (gesetzlichen) Rechtsnatur 

des Vorbescheids entspricht; ähnlich VGH Mannheim BRS 63 Nr. 184 = BauR 2001, 759. Zu 

einer – nicht als Vorbescheid erteilten – Zusicherung und dem Wegfall ihrer Bindungswirkung 

bei nachträglicher Bebauungsplanänderung VGH Mannheim VBlBW 1985, 427. Zu einer Zusicherung, 

die Baugenehmigung aus bestimmten Gründen nicht zu versagen (hier: keine Zusicherung 

i. S. des § 38 VwVfG) OVG Münster BRS 47 Nr. 137 = BauR 1988, 68 = NWVBl 1988,


ist – mangels einschränkender, auf den Zusagecharakter hindeutender oder sonstige 

Beschränkungen der Bindungswirkung regelnder gesetzlicher Vorschriften – nicht als 

eine Zusage bzw. Zusicherung, sondern als ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung 

anzusehen. 110 Mit der zulässigerweise vorgezogenen Feststellung einzelner 

111 Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Bauvorhabens wird insoweit der an sich 

für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgebliche Zeitpunkt vorverlegt, nämlich 

von der Entscheidung über den Baugenehmigungsantrag auf die Entscheidung 

über die Bauvoranfrage. In diesem Zeitpunkt muss das Vorhaben hinsichtlich der 

geprüften Zulässigkeitsvoraussetzungen rechtmäßig sein. 112 Im Gegensatz zur Baugenehmigung 

gibt der Vorbescheid allerdings den Bau noch nicht zur Ausführung frei. 

b) Bebauungsgenehmigung und andere Inhalte 

Der Rechtsprechung des BVerwG folgend wird allgemein der Vorbescheid, der 

planungsrechtliche Fragen zum Gegenstand hat, als Bebauungsgenehmigung bezeichnet. 

113 Darüber hinaus kommen als Inhalt des Vorbescheids neben bauordnungsrechtlichen 

alle sonstigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen 

in Betracht, über die die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Sachentscheidungskompetenz 

eigenverantwortlich zu entscheiden hat. 114 Je nach landesrechtlich geregeltem 

Umfang der Sachentscheidungskompetenz für die Baugenehmigung ergibt sich 

der (zulässige) Inhalt der Baugenehmigung und damit auch der des Vorbescheids: 

– In Brandenburg und Hamburg, prüft die Bauaufsichtsbehörde wegen der Verfahrenskonzentration 

alle einschlägigen Normen des öffentlichen Rechts, die von der 

49. Aus der Literatur, die das Verständnis des Vorbescheids als eines vorweggenommenen Teils 

der Baugenehmigung teilt: Goerlich, NVwZ 1985, 90; Schenke, VBlBW 1985, 442; Schneider, 

BauR 1988, 13; Weidemann, BauR 1987, 9; Zinkahn, ZfBR 1985, 212; vgl. auch den Bericht 

in ZfBR 1985, 199. A. A., soweit ersichtlich, lediglich Dürr, NJW 1980, 2295, und JuS 1984, 

770. S. auch die Literaturhinweise. 

110 Dies gilt auch in Fällen der Genehmigungsfreistellung, in denen ein planungsrechtlicher 

Vorbescheid – bei fehlendem Bebauungsplan – dazu führt, dass gerade keine Baugenehmigung 

nachfolgt; s. oben § 7 II 3 e, f (Bremen, Hamburg). 

111 In der Bauvoranfrage müssen „einzelne Fragen“ hinreichend bestimmt formuliert werden, 

vgl. VGH Mannheim BRS 56 Nr. 151 = VBlBW 1995, 30 (die Bestimmtheit der Fragen kann sich 

auch aus sonstigen Umständen, insbesondere den Bauvorlagen, ergeben); VGH Mannheim BRS 

56 Nr. 152 (der Standort des Vorhabens muss eindeutig bestimmt sein, „zulässige Standorte auf 

dem Baugrundstück zu ermitteln“ ist nicht Aufgabe der Behörde); bei unzureichenden Bauvorlagen 

ist die Bauvoranfrage nicht bescheidungsfähig, OVG Münster NVwZ-RR 2004, 558. Es ist 

Sache des Bauherrn festzulegen, was das „Vorhaben“, OVG Münster BRS 65 Nr. 173 = BauR 

2003, 232, und ob auch die Erschließung Gegenstand der Voranfrage ist, OVG Lüneburg 

NVwZ-RR 2004, 91; vgl. auch OVG Frankfurt (Oder) NVwZ-RR 2000, 271 = BRS 62 Nr. 172. 

112 Der Vorbehalt einer späteren Rechtmäßigkeit scheidet aus, BVerwG BRS 60 Nr. 155 

(Vorbehalt, dass das Baugrundstück als Bahngelände entwidmet ist). 

113 S. o. Fn. 107. Der VGH München BayVBl. 2000, 314, versteht den Vorbescheid nur dann 

als Bebauungsgenehmigung, wenn die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens einschließlich 

der Erschließung abschließend festgestellt wird; krit. Jäde, BayVBl. 2000, 314. Die 

beantragte Bebauungsgenehmigung kann mangels Sachbescheidungsinteresses ohne Prüfung 

der bebauungsrechtlichen Fragen abgelehnt werden, wenn dem Vorhaben landesrechtliche 

(bauordnungsrechtliche, landschaftsschutzrechtliche oder ähnliche) Hindernisse entgegenstehen, 

BVerwGE 61, 128 = NJW 1981, 2426 = BRS 36 Nr. 169; BVerwGE 67, 33 = NJW 1983, 

2716 = BRS 40 Nr. 84; BVerwG BRS 44 Nr. 80 = BauR 1985, 544. – Ein Vorbescheid kann 

auch über die „grundsätzliche Zulässigkeit“ der Bebauung eines Grundstücks mit einem nur 

in groben Umrissen nach Art und Umfang bestimmten Vorhaben ergehen, BVerwG NVwZ 

1987, 884 = BRS 47 Nr. 63. 

114 S. oben § 7 III 2.


Konzentrationswirkung der Baugenehmigung erfasst werden. 115 Alle diese Normen 

können daher auch Gegenstand einer Bauvoranfrage sein. 116 Der Vorbescheid 

besitzt nach § 59 BbgBO auch Bindungswirkung gegenüber den Fachbehörden. 

– In den Bundesländern, in denen wegen der Verfahrensverknüpfung die (modifizierte) 

Schlusspunkttheorie gilt, 117 kann sich die Bauvoranfrage an die Bauaufsichtsbehörde 

nur auf diejenigen Zulässigkeitsvoraussetzungen beziehen, für deren 

Prüfung und Entscheidung dieser Behörde die Sachentscheidungskompetenz 

zusteht. 118 Alle übrigen Genehmigungen usw. sind von anderen Behörden zu erlassen 

und müssen bzw. können bei Erteilung der Baugenehmigung vorliegen, ohne 

dass die Bauaufsichtsbehörde insoweit ein materiell-rechtliches Prüfungsrecht hat. 

– In den übrigen Ländern, die eine Verfahrenstrennung normiert haben, 119 gilt dasselbe 

wie zuvor: Die Sachentscheidungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde ist 

auf den ihr zugewiesenen Prüfungsumfang beschränkt. Nur insoweit kann sie 

vorab schon durch Vorbescheid entscheiden. 120 

– In Bezug auf Vorhaben, die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren zugelassen 

werden können, kann sich die Bauvoranfrage ebenfalls nur auf solche Fragen 

beziehen, die dem beschränkten Prüfungsumfang entsprechen. 

Ein Vorbescheid kann sich also etwa nur zu bauplanungsrechtlichen oder bauordnungsrechtlichen, 

zu planungs- und bauordnungsrechtlichen oder zu sonstigen Fragen 

verhalten, für deren Beantwortung die Bauaufsichtsbehörde sachentscheidungskompetent 

ist. 

c) Bindungswirkungen 

aa) Der Vorbescheid bindet die Behörde im Umfange seiner Feststellungen. Hierüber 

ist bei der Entscheidung über die Baugenehmigung nicht mehr zu befinden, auch 

wenn sich zwischenzeitlich die Rechtslage zu Ungunsten des Vorhabens verändert 

hat. Voraussetzung ist, dass der Bauantrag, der nicht in rechtserheblicher Weise von 

dem dem Vorbescheid zu Grunde liegenden Vorhaben abweichen darf, 121 innerhalb 

115 S. oben § 7 III 3 d aa. 

116 Wie hier wohl Knuth, LKV 2004, 193 (198 f.), der mit der „Konzentrationswirkung“ des 

Vorbescheids die Verfahrenskonzentration meint mit der Folge, dass alle in die Prüfungskompetenz 

der Bauaufsichtsbehörde für die Baugenehmigung fallenden Fragen der Rechtmäßigkeit 

des Vorhabens auch Gegenstand einer Bauvoranfrage sein können. Dagegen kommt dem Bauvorbescheid 

über „einzelne der selbständigen Beurteilung zugänglichen Fragen zu einem Bauvorhaben“ 

(§ 59 BbgBauO) keine Konzentrationswirkung in dem Sinne zu, dass auch andere 

Genehmigungen eingeschlossen, also nicht gestellte Fragen beantwortet sind; ebenso im Ergebnis 

VG Potsdam LKV 2004, 236. 

117 S. oben § 7 III d, bb, cc. 

118 So ausdrücklich § 74 I 1 NdsBauO: „einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren 

zu entscheiden wäre und die selbständig beurteilt werden können“. OVG Koblenz BRS 

62 Nr. 165 = BauR 2000, 545 (denkmalschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit wird in eigenständigem 

Genehmigungsverfahren geprüft, kann also nicht Gegenstand eines baurechtlichen 

Vorbescheids sein). 

119 S. oben § 7 III d, dd. 

120 So ausdrücklich Art. 75 I 1 BayBO: „zu einzelnen in der Baugenehmigung zu entscheidenden 

Fragen“; ähnlich § 66 I HessBauO, § 68 I 1 BauOMV. 

121 VGH München BRS 58 Nr. 151 = BayVBl. 1997, 341; OVG Münster NWVBl 1996, 441. 

Vgl. auch VGH München NVwZ 1994, 296 = BRS 55 Nr. 154, wonach bei Ablehnung des 

Bauantrages aus anderen als im Vorbescheid geprüften Vorschriften die Feststellungswirkung 

des Vorbescheids erlöschen soll; m. E. kann innerhalb der Geltungsdauer des Vorbescheids ein 

weiterer Bauantrag gestellt werden, für den die Bindungswirkung bestehen bleibt.


der Geltungsdauer des Vorbescheids gestellt wird. 122 Die Hessische Bauordnung normiert 

diese Bindungswirkung ausdrücklich. 123 Im Übrigen gelten für die Bindungswirkungen 

des Vorbescheids dieselben Grundsätze wie für die Baugenehmigung. 124 

Diese Bindungswirkung bleibt auch bei nachfolgender Änderung der Sach- oder 

Rechtslage bestehen, was den baurechtlichen Vorbescheid von der Zusage (vgl. 

§ 38 III VwVfG) unterscheidet. Von der Bindung an den rechtmäßigen Vorbescheid 

kann sich die Behörde nur durch dessen Widerruf – vor oder (ausdrücklich) gleichzeitig 

mit der Ablehnung der Baugenehmigung – lösen (§ 49 II 1 Nrn. 3 u. 4 

VwVfG). 125 Für den rechtswidrigen Vorbescheid ist die Rücknahme in § 48 VwVfG 

geregelt. 126 Der Vorbescheid kann sich „in anderer Weise“ erledigen und unwirksam 

werden, wenn alle Beteiligten „davon ausgehen, dass die Sach- und Rechtslage auf 

dem Boden einer neuen „Geschäftsgrundlage“ zu beurteilen ist“ 127 

Von der Bindungswirkung des erteilten Vorbescheids trotz Änderung der Sach- oder Rechtslage 

zu unterscheiden ist die Bindungswirkung eines verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsurteils 

auf Erteilung des Vorbescheids: Wenn zwischenzeitlich z. B. ein dem Vorhaben entgegenstehender 

Bebauungsplan in Kraft getreten ist, kann dies von der Behörde mit der 

Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden. 128 

bb) Auch der durch den Nachbarn noch anfechtbare oder angefochtene Vorbescheid 

bindet. Die ursprünglich gegenteilige Ansicht des BVerwG, 129 die nachfolgende Baugenehmigung 

sei in diesen Fällen ein Zweitbescheid des Vorbescheids mit uneingeschränktem 

Entscheidungsumfang, verkennt nicht nur Begriff und Funktion des 

„Zweitbescheids“, sondern verwechselt auch Inhalt und Bindungswirkungen des Verwaltungsakts 

(Vorbescheid gegenüber Baugenehmigung) mit dem Suspensiveffekt bei 

einer Drittanfechtung: 130 Die Vollziehbarkeit, nicht aber die Wirksamkeit wird ausgesetzt 

– die Entscheidung über die Baugenehmigung ist aber kein Fall der Vollziehung 

des Vorbescheids. 131 Allerdings hat das BVerwG132 später seine Ansicht geändert und 

122 S. oben § 8 III 1. Vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1990, 4 = BRS 48 Nr. 146; OVG Münster 

NVwZ-RR 1993, 289. Zur Verlängerung der Geltungsdauer OVG Bremen BRS 49 Nr. 112; 

OVG Lüneburg NVwZ-RR 1995, 246 = BRS 57 Nr. 194. 

123 § 66 I 4 HessBauO. 

124 S. oben § 8IV3. 

125 Hierzu Ortloff, NVwZ 1983, 705 (707 f.); s. auch VG Arnsberg NVwZ 1990, 592, 

zustimmend Gailus, NVwZ 1990, 536. 

126 OVG Berlin NVwZ-RR 1988, 6; zur Rücknahme des Vorbescheids und zum Fristbeginn 

OVG Münster NVwZ-RR 2001, 568 = BRS 64 Nr. 83. Zur Rücknahme der Baugenehmigung 

und zum Fristbeginn oben § 8 VI. Zu nichtigen Vorbescheiden OVG Bautzen LKV 1993, 97; 

OVG Münster NVwZ 1989, 1081 = BRS 49 Nr. 167 sowie NWVBl 1990, 15. 

127 BVerwG NVwZ 1998, 729 = BRS 60 Nr. 148. 

128 BVerwGE 70, 227 = NVwZ 1985, 563 = BRS 42 Nr. 171; fortgeführt durch BVerwGE 

117, 44 = NVwZ 2003, 214 = BRS 65 Nr. 102. 

129 NVwZ 1989, 863 = BRS 49 Nr. 168. Ebenso VGH Mannheim NVwZ 1995, 716. 

130 Der Vorbescheid ist nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar, weil er keine bauaufsichtliche 

Zulassung im Sinne des § 212 a I BauGB darstellt, s. unten § 20 II 3 b. 

131 Ebenso OVG Münster NVwZ 1997, 1006 = BRS 58 Nr. 52; ähnlich VGH München 

BayVBl. 1993, 85 m. Anm. Jäde, BayVBl. 1993, 86; OVG Lüneburg NVwZ 1990, 685 = BRS 

49 Nr. 108. Dagegen meint das OVG Bautzen LKV 1998, 202 = BRS 59 Nr. 196, die „Bindungsfrist“ 

des Vorbescheids sei so lange gehemmt, wie der Rechtsbehelf des Dritten aufschiebende 

Wirkung entfalte; die gesetzliche Geltungsdauer des Vorbescheids betrifft jedoch in erster 

Linie den Bauherrn, der innerhalb dieser Frist den Bauantrag stellen muss, um in den 

Genuss der Bindungswirkungen zu kommen; tut er dies, dann kann der Rechtsbehelf des Dritten 

die Bindung der Behörde an den Vorbescheid weder suspendieren noch hemmen. 

132 NVwZ 1995, 894 = JuS 1996, 465 = BRS 57 Nr. 206; ebenso OVG Lüneburg NdsVBl 

1998, 142.


– zutreffend – erkannt, dass aus Bundesrecht nicht folgt, ein Vorbescheid werde mit 

der Erteilung der Baugenehmigung gegenstandslos. 

d) Praktische Bedeutung 

Der Vorbescheid ist ein Instrument zeitlicher und inhaltlicher Gliederung komplexer 

Entscheidungen, das vor allem auch im Immissionsschutz- und Atomrecht gesetzlich 

geregelt ist, aber auch in anderen Verfahrensarten ohne ausdrückliche Normierung 

angewendet werden kann. In die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der 

Länder hat es jedoch keinen Eingang gefunden. 133 Dem baurechtlichen Vorbescheid 

kam in der Praxis große Bedeutung zu, denn der Bauherr kann frühzeitig Gewissheit 

über wesentliche Fragen seines Vorhabens erlangen und so seine weitere Investitionsplanung 

auf gesicherter Grundlage gestalten; jedenfalls spart er – zunächst – das aufwendigere 

und kostenintensivere Baugenehmigungsverfahren, kann sich bei Versagung des 

Vorbescheids mit Widerspruch und Verpflichtungsklage zur Wehr setzen und gegebenenfalls 

als Beigeladener im Anfechtungsprozess des Nachbarn zur Klärung beitragen. 

Zu einer solchen Klärung kommt es nur dann nicht, wenn die Bauaufsichtsbehörde den Vorbescheid 

mangels Sachbescheidungsinteresses ohne Prüfung dieser Fragen ablehnt, wenn beispielsweise 

wie bei der Baugenehmigung privatrechtliche Hindernisse 134 oder aber öffentlichrechtliche 

Hindernisse aus anderen Rechtsgebieten 135 entgegenstehen. 136 

Der Vorbescheid stärkt das Vertrauen des Bauherrn in die (teilweise) Rechtmäßigkeit 

seines Vorhabens und führt daher zu einem Vertrauens- oder Dispositionsschutz. Da 

jedoch nur teilweise die Rechtmäßigkeit des Vorhabens festgestellt, nicht aber auch 

die Baufreigabe verfügt wird, erhält der Bauherr – im Gegensatz zur Baugenehmigung 

– noch keine eigentumskräftig verfestigte Rechtsposition im Sinne eines Eigentumsschutzes. 

137 

Der Vorbescheid hat jedoch in Folge der Ausdehnung des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens 

und der Beschränkungen im Prüfumfang der Genehmigungsbehörde 

an Bedeutung verloren. Gerade bei Vorhaben, die im vereinfachten Genehmigungsverfahren 

zugelassen werden, unterscheiden sich die im Bauvorbescheidsantrag 

oftmals gestellten Fragen kaum noch von denen, die im Genehmigungsverfahren zu 

beantworten sind, so dass der Bauherr bei solchen Vorhaben sogleich den Bauantrag 

stellen wird. 

2. Tektur- oder Nachtragsbaugenehmigung 

Die in den Bauordnungen nicht ausdrücklich aufgeführte Tektur- 138 oder Nachtragsbaugenehmigung 

erfasst in der Baupraxis üblicherweise kleinere Änderungen eines 

bereits genehmigten 139 aber noch nicht (vollständig) ausgeführten Vorhabens, die das 

133 BVerwGE 70, 227 = NVwZ 1985, 563 = BRS 42 Nr. 171. 

134 S. oben § 8II3. 

135 VGH Mannheim NVwZ-RR 2003, 191 = BRS 65 Nr. 168 (Vorhaben nach BImSchG 

genehmigungspflichtig, Konzentrationswirkung gem. § 13 BImSchG). 

136 S. oben Fn. 108. Im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet soll sogar ein positiver Vorbescheid 

ohne die erforderliche Sanierungsgenehmigung nach § 144 BauGB nicht erteilt werden 

dürfen, BVerwG NVwZ-RR 1995, 66. 

137 Hierzu Ortloff, NVwZ 1983, 705 (707 f.). 

138 Zum Tektur-(Nachtrags-)Antrag VGH München BauR 2004, 1423. 

139 OVG Saarl. BRS 55 Nr. 150. Dies gilt nicht für Vorhaben, die nicht nur eine Modifizierung 

des ursprünglichen Vorhabens darstellen, sondern ein aliud, OVG Hamburg NordÖR 

2004, 286; OVG Münster BauR 2004, 1771.

2. Modifizierende Auflagen a) Als Besonderheit und weder in den ...

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