Spezifikationskauf und BGB-Schuldrecht

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594 Volker Rieble/Michael Gutfried Spezifikationskauf und BGB Schuldrecht JZ 12/2008 

Vertragsparteien über konkret bestimmte Leistungsinhalte 

geeinigt haben, zwischen denen frei gewählt werden kann. 

Darüber geht die Spezifikation hinaus, weil der Leistungs 

inhalt nach Menge und Beschaffenheit nicht vertraglich fest 

gelegt ist. Die Leistungsbestimmung des § 315 BGB kann 

weiter noch jeden Schuldinhalt konkretisieren dieser er 

weiterte Rahmen wird durch die Verpflichtung auf Billigkeit 

kompensiert. Dahinter bleibt § 375 HGB zurück, weil die 

Kaufsache der Art nach bestimmt sein muß und sich die 

Spezifikation auf Modalitäten (Form, Maß, ähnliche Verhält 

nisse) bezieht. Allerdings hat die Rechtsprechung schon früh 

den „komplizierten“ Spezifikationskauf anerkannt, bei dem 

der Käufer zwischen verschiedenen Qualitäten wählen durf 

te 1.DerBGH hat später in einem obiter dictum gemeint, die 

reine Gattungswahl begründe (nur) eine Wahlschuld i. S. von 

§ 262 BGB; es handele sich nicht um einen Spezifikations 

kauf. Denn der Käufer hatte nur zwischen verschiedenen 

Ölsorten (Autoöle, Speiseöle etc) zu wählen; Form und 

Maß seien auch über die Preislisten des Verkäufers bereits 

bestimmt, so daß nur noch die Gattungswahl offen stand 2. 

Das steht in gewissem Widerspruch zu einer RG Entschei 

dung (aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 375 HGB), mit der 

sich der BGH nicht auseinandersetzt: Die Festlegung der 

Garnnummer für zu lieferndes Wollgarn hat das RG unpro 

blematisch als Spezifikation gesehen 3 und nicht als Alter 

nativobligation. Heute würde man die Garnnummer als Gat 

tungsschuldmerkmal begreifen. Die Aussage des BGH ist ein 

obiter dictum, weil der Verkäufer dem Wahl und Abnahme 

unwillen des Käufers mit der eigenen Wahl begegnet ist. 

Dazu war er aber unabhängig von der Einordnung als Wahl 

schuld oder Bestimmungskauf sowohl nach § 264 Abs. 2 

BGB wie nach § 375 Abs. 2 HGB berechtigt. Auf der ande 

ren Seite hat der BGH die Bestimmung der Ausstattung ver 

schiedener Heizkesseltypen als Bestimmungskauf und nicht 

als Wahlschuld gewertet 4. 

Handelsrechtslehrbücher sehen in § 375 HGB nach wie 

vor eine marginale Abweichung von der Wahlschuld der 

§§ 262 ff. BGB 5 und können sich hierbei auf eine Äußerung 

in der Denkschrift stützen 6. Demgegenüber sieht die über 

wiegende Meinung den Spezifikationskauf als Sonderfall der 

Leistungsbestimmung gem. § 315 BGB 7. 

Erklärbar ist diese grundsätzliche Irritation mit Blick auf 

die Entstehungsgeschichte des § 375 HGB: Im 19. Jahrhun 

dert entwickelte sich der Spezifikationskauf vor allem im 

Eisen und Textilhandel. Verbreitet waren Verträge, in denen 

sich der Käufer verpflichtete, eine bestimmte Menge Ware 

abzunehmen, deren genauer Zuschnitt (Draht oder Stifte 8), 

Materialbeschaffenheit (Schweißeisenkesselblech oder Fluß 

1 RGZ 30, 97. 

2 BGH NJW 1960, 674 = BB 1960, 264. 

3 RGZ 14, 243. 

4 BGH WM 1976, 124. 

5 Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 29 Rn. 17; Müller, in:Ebenroth/ 

Boujong/Joost, Handelsgesetzbuch, 2001, § 375 Rn. 2; unklar K. Schmidt, 

Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 II Nr. 3. 

6 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzes und eines Einführungsgesetzes, 

RT-Drs. Nr. 632 von 1897, S. 218: „Der Übergang des Spezifikationsrechtes 

auf den Verkäufer steht zudem im Einklang mit den 

Grundsätzen, welche nach § 264 Abs. 2 B.G.B. für Wahlverbindlichkeiten 

... gelten.“ 

7 Statt vieler: Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. 

2007, § 375 Rn. 1; Roth, in:Koller/Roth/Morck, HGB, 6. Aufl. 2007, § 375 

Rn. 1; Stuhlfelner, in: Heidelberger Kommentar (HK) zum HGB, 7. Aufl. 

2006, § 375 Rn. 1; Brox, Handels- und Wertpapierrecht, 18. Aufl. 2005, 

Rn. 340; Lettl, Handelsrecht, 2006, § 12 Rn. 29; eingehend Rieble, in:Staudinger, 

BGB, 2004, § 315 Rn. 194 ff. 

8 So der Fall RGZ 10, 95. 

blech 9) oder der Herstellungsart (Garnnummer 10) beiVer 

tragsschluß offen blieb und später vom Käufer nach dessen 

zwischenzeitlich geklärten Bedürfnissen festgelegt werden 

sollte. Dabei konnte der Kaufpreis fix oder entsprechend 

der Käuferentscheidung variabel ausgestaltet sein. Diese 

„neuartige“ Vertragsgestaltung stellte Rechtsprechung und 

Wissenschaft vor dogmatische Probleme: Der Vertrag war 

zum Abschlußzeitpunkt nicht vollziehbar, hing vielmehr 

von der späteren Spezifikation ab und damit vom Käufer, 

dessen Spezifikationsverweigerung überwunden werden 

mußte. „An sich“ war der Kaufvertrag zu unbestimmt. 

Leistungsbestimmungsrechte, die den Vertrag nach des 

sen Abschluß einseitig konkretisierten, waren wenig be 

kannt. So enthielt der erste Entwurf zum BGB die später 

als selbstverständlich gestrichene (Prot. I 464) Norm des 

§ 352: „Ist die Leistung, welche den Gegenstand des Vertra 

ges bilden soll, weder bestimmt bezeichnet noch nach den im 

Vertrage enthaltenen Bestimmungen zu ermitteln, so ist der 

Vertrag nichtig.“ 11 § 315 BGB ist hierzu Ausnahmevor 

schrift, der die nachträglich einseitige Konkretisierung des 

Vertrages als Rechtsgeschäft gestattet (und systematisch mit 

hin zum Allgemeinen Teil rechnet); ähnlich verfährt Art. 14 

Abs. 1 Satz 2 CISG. 

Das HGB von 1897 ist zwar zeitgleich mit dem BGB in 

Kraft getreten, aber insoweit systematisch nicht abgestimmt. 

Ihm ging es um Praktikabilitätsbedürfnisse des kaufmän 

nischen Verkehrs, nicht um dogmatische Einordnung. Das 

ADHGB 1861 enthielt keine Vorschrift über den Spezifika 

tionskauf. Erst im HGB Gesetzgebungsverfahren wurde die 

Notwendigkeit gesehen (§ 346 E HGB). Das gemeine Recht 

kannte nachträgliche Leistungsbestimmungen primär in 

Form der Drittleistungsbestimmung. 12 Auch das Preußische 

Allgemeine Landrecht regelte nur die Bestimmung durch 

einen Dritten (§ 72 ALR Abs. 1 Satz 5) und ließ die Gültig 

keit des Vertrags von dessen Leistungsbestimmungsakt ab 

hängen. Verträge, deren Bestimmung der Willkür des Ver 

pflichteten überlassen wurde, waren gem. § 71 ALR Abs. 1 

Satz 5 unverbindlich. Die Alternativobligation (§§ 37, 38 

ALR Abs. 1 Satz 11) war dazu enge Ausnahme. Deswegen 

hatten Rechtspraxis und Wissenschaft Konstruktionsschwie 

rigkeiten mit dem Spezifikationskauf, die Oertmann 13 einge 

hend geschildert hat. Die Nähe zur Wahlschuld wurde kon 

struktiv gesucht, um den Vertrag trotz Unbestimmtheit für 

„perfekt“ zu achten. Mit der von Oertmann favorisierten 

Gattungsschuld hat die Spezifikation nichts zu tun: Dort ist 

der Kaufgegenstand durch die Gattungsbezeichnung als 

Schuld eindeutig bestimmt: Die Konkretisierung durch Aus 

sonderung ist Realakt im Zuge der Erfüllung, anders als bei 

Wahlschuld und Leistungsbestimmung kein Rechtsgeschäft. 

Die Aussonderung konkretisiert nicht die Schuld, sondern 

die Leistung (auf die mit der Gattungsbezeichnung hinrei 

chend bestimmte Schuld) 14. 


10 RGZ 14, 243. 

11 Auch Senf JR 1932, 234. 

12 Dernburg, Pandekten II, 7. Aufl. 1903, § 15; dazu auch: Winter, Die 

Bestimmung der Leistung durch Vertragspartner oder Dritte unter besonderer 

Berücksichtigung der Rechtsprechung und Lehre des 19. Jahrhunderts, 

1979, S. 37 ff. 

13 Oertmann AcP 85 (1896) 202 ff. 

14 Vgl. RGZ 57, 138, 141: Gattungsschuld keine Alternativobligation!

JZ 12/2008 Volker Rieble/Michael Gutfried Spezifikationskauf und BGB Schuldrecht 595 

II. Bestimmungskauf, Leistungsbestimmung 

und Wahlschuld 

1. Wofür kommt es darauf an? 

a) Spezialität von § 375 HGB 

Die Abgrenzung von Bestimmungskauf und Leistungs 

bestimmung ist für § 375 HGB selbst von geringer Bedeu 

tung: Die Vorschrift verdrängt in ihrem Anwendungsbereich 

§§ 315 ff. BGB. Dagegen ist die Einordnung der Spezifika 

tion als Wahlschuld oder Leistungsbestimmung dann ent 

scheidend, wenn § 375 HGB tatbestandlich nicht greift: 

Weil kein Handelskauf vorliegt, also entweder beide 

Seiten trotz des seit der HGB Reform erweiterten Kauf 

mannsbegriffes 15 keine Kaufleute sind oder das Geschäft 

nicht als Kauf einzuordnen ist (noch IV für den Werk[liefe 

rungs]vertrag). 

Weil das Bestimmungsrecht nicht dem Käufer, sondern 

dem Verkäufer oder einem Dritten zukommt. 

Weil das Bestimmungsrecht des Käufers zu weit reicht, 

also nicht auf „Form, Maß und ähnliche Verhältnisse“ be 

schränkt ist. 

Weil die Parteien § 375 HGB abbedungen haben, ohne 

einen anderen Konfliktlösungsmechanismus für die ausblei 

bende Schuldkonkretisierung zu treffen. 

In diesen Fällen ist nach zutreffender Meinung grund 

sätzlich das Recht der Leistungsbestimmung einschlägig, also 

§§ 315 ff. BGB 16; denn es geht um die einseitige vertragser 

setzende Leistungsbestimmung durch Gestaltungsakt. Der 

Bestimmungskauf des § 375 HGB ist ein Unterfall der Leis 

tungsbestimmung und kein Sonderfall der Wahlschuld. 

Durchaus problematisch dagegen ist die Abgrenzung von 

Bestimmungskauf und Wahlschuld: Der BGH (Fn. 2) geht 

davon aus, daß eine Wahlschuld nicht zugleich Bestim 

mungskauf sein könne. Durchdacht ist das nicht, weil 

§§ 262 ff. BGB dem Verkäufer nur die Ersatzwahl bieten, 

ihm insbesondere Vertragsauflösung und Schadensersatz 

vorenthalten. Daß der kaufmännische Verkäufer gegenüber 

dem säumigen Käufer weniger Schutz braucht, wenn dieser 

nicht über Form, Maß und ähnliche Verhältnisse entscheidet, 

sondern eine von mehreren Kaufsachen wählt, ist nicht er 

sichtlich. Die Entscheidung des BGH ist zu begrifflich. 

Wenn man mit einem Teil der Lehre (Nachw. in Fn. 5) den 

Bestimmungskauf als Sonderfall der Wahlschuld ansieht, 

müßte § 375 HGB „gegenständlich“ §§ 262 ff. BGB vollstän 

dig verdrängen. So wird ganz überwiegend angenommen, 

daß die BGB Wahlschuld (außerhalb des Handelskaufes) 

auch auf die Bestimmung untergeordneter Modalitäten er 

streckt werden kann 17 mithin auch auf Form, Maß und 

ähnliche Verhältnisse. Raum für die Wahlschuld besteht in 

soweit aber nur, wenn § 375 HGB tatbestandlich nicht greift. 

Das heißt: Auch außerhalb des Anwendungsbereiches von 

§ 375 HGB gelangt man nicht stets zu § 315 BGB. Ob die 

Parteien das von ihnen vereinbarte Recht zur Modalitäten 

festsetzung als Leistungsbestimmung oder als Wahlschuld 

wollten, hängt von ihrem Vertragswillen ab, der im Wege 

(notfalls ergänzender Auslegung) festzustellen ist. Je unter 

15 Dazu Kaiser JZ 1999, 495. 

16 Koller, in:Staub, HGB, 4. Aufl. 2004, § 375 Rn. 2; Wagner, in:Röhricht/Graf 

v. Westphalen, HGB, 2. Aufl. 2001, § 375 Rn. 4; Rieble, in: 

Staudinger (Fn. 7) § 315 Rn. 196. 

17 Planck/Siber, BGB, 4. Aufl. 1914, Anm. 4 zu §§ 262 – 265; Gernhuber, 

Das Schuldverhältnis, 1989, § 11 I 1, S. 254 mit zahlreichen Nachweisen; 

Bittner, in:Staudinger, BGB, 2004, § 262 Rn. 2; so ausdrücklich RGZ 57, 

138, 141 für Leistungsort und -zeit. 

geordneter die Leistungsmodalität ist, desto mehr wird für 

den einfachen Weg der Wahlschuld sprechen. 

Freilich: Das Argument vom Schutzgefälle hängt ent 

scheidend davon ab, ob mit der überwiegenden Meinung 

der Gläubiger der Wahlschuld kein subjektives Recht auf 

die vom Schuldner vorzunehmende Schuldwahl hat 18 da 

rauf ist mit Blick auf die Schuldrechtsreform zurückzukom 

men (2.c). 

Allerdings sehen die §§ 262 ff. BGB keine „Drittwahl 

schuld“ vor. Bezeichnenderweise hat der historische Gesetz 

geber diesen Fall gesehen: Zunächst war in § 212 E I geregelt, 

daß das Schuldverhältnis unter der Bedingung der Wahl des 

Dritten (aufschiebend) bedingt ist 19; sodann aber hat die 

zweite Kommission diese Vorschrift mit Rücksicht auf die 

§§ 317 319 BGB als überflüssig angesehen 20. Mit Recht hält 

die heute h. M. mithin die §§ 317 ff. BGB für einschlägig 21. 

Das führt materiell dazu, daß der auf die Drittwahl „warten 

de“ Vertrag schwebend wirksam und nicht aufgeschoben 

bedingt ist. Die Drittwahl kann richterlich ersetzt werden, 

wenn für sie ein justitiabler Maßstab vorgegeben ist 22; an 

sonsten löst die Unwilligkeit des Dritten den Vertrag (gleich 

einer auflösenden Bedingung), § 319 Abs. 2 BGB. Das liegt 

daran, daß die Parteien selbst sich einvernehmlich dem Un 

willen des Dritten ausgeliefert haben (und dies einvernehm 

lich korrigieren können); der Vorschlag Gernhubers, analog 

§ 2154 Abs. 2 BGB das Wahlrecht auf den Schuldner überge 

henzulassen 23, verkennt eben dies. 

Diese Zuordnung ist von elementarer Bedeutung: Damit 

wird die Leistungsbestimmung der §§ 315 ff. BGB zur grund 

legenden Regelung der nachträglich einseitigen Schuldkon 

kretisierung durch Gestaltungsakt. Wahlschuld und Bestim 

mungskauf sind speziellere Ausformungen, die die Regeln 

der §§ 315 ff. BGB modifizieren aber keine fremdartigen 

inkompatiblen Regelungen. In allen Fällen ist der Vertrag 

„perfekt“ und harrt auf den gestaltenden Konkretisierungs 

akt. 

b) Übergang des Bestimmungsrechts – keine 

richterliche Ersatzvornahme 

Dabei bestehen zwei elementare Unterschiede, die sich beide 

daraus erklären, daß bei Wahlschuld und Bestimmungskauf 

ein Eingriff in das Synallagma ausscheidet wegen der ver 

einbarten Gleichwertigkeit der Wahlmöglichkeiten oder we 

gen der untergeordneten Bedeutung der Bestimmung. Das 

wirkt sich einmal in der Reaktion auf die ausbleibende Be 

stimmung des Gläubigers/Käufers aus: §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 

319 Abs. 1 Satz 2 BGB setzen auf die richterliche Ersatzvor 

nahme; § 264 Abs. 2 Satz 2 BGB wie § 375 Abs. 2 HGB las 

sen das Konkretisierungsrecht auf den Schuldner/Verkäufer 

übergehen, weil die Reichweite des Wahlrechts gering ist und 

seinen Vertragspartner nicht besonders belastet. § 375 Abs. 2 

Satz 2 und 3 HGB weicht mit fristgebundener Abwendungs 

befugnis und Genehmigungsfiktion etwas vom Modus des 

§ 264 Abs. 2 BGB ab. 

Sieht man im Bestimmungskauf (zu Recht) einen Anwen 

dungsfall der Leistungsbestimmung, ist die Frage aufgewor 

fen, ob der Verkäufer zusätzlich den Weg zur richterlichen 

18 Bittner, in:Staudinger (Fn. 17), § 264 Rn. 5 m. w. N. 

19 Dazu Mot. II 10. 

20 Protokolle RJA, S. 204; Schubert, in:Jakobs/Schubert, DieBeratung 

des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 1978, § 265, S. 169; Siber, in:Planck (Fn. 17), 

Anm. 6 zu §§ 262 – 265. 

21 Dazu auch Bittner, in:Staudinger (Fn. 17), § 262 Rn. 21 m. w. N. 

22 Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), § 319 Rn. 21. 

23 Gernhuber (Fn. 17), § 11 II 2c, S. 265 f. 

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Ersatzvornahme beschreiten kann 24. Das ist aus vielen Grün 

den abzulehnen: Erstens fehlt der Gestaltungsklage des § 315 

Abs. 3 BGB von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis, weil 

der Verkäufer mit der Ersatzbestimmung einen leichteren 

Weg hat. 25 Zweitens hat der Richter keinen justitiablen Er 

messens und Entscheidungsmaßstab, weil die Spezifikation 

im freien Belieben des Käufers steht, das dem Richter nicht 

zugänglich ist (arg. § 319 Abs. 2 BGB) 26. Drittens läßt sich 

das Recht des Schuldners, innerhalb der mit der Ersatz 

bestimmung gesetzten Frist „doch noch“ eine eigene Bestim 

mung vorzunehmen, nicht in das Verfahren des § 315 Abs. 3 

BGB integrieren. Viertens schließlich hat auch der säumige 

Käufer ein berechtigtes Interesse an handelstypisch schneller 

(und preiswerter) Konfliktbereinigung 27; durch seine Pflicht 

verletzung hat er dieses Recht nicht eingebüßt. 

c) Keine Billigkeitskontrolle 

Aus eben diesem Grund scheidet bei Wahlschuld und Be 

stimmungskauf eine richterliche Kontrolle der Leistungs 

bestimmung auf Billigkeit aus: Der Schuldner/Käufer darf 

grundsätzlich eigensüchtig nach freiem Belieben entscheiden 

und muß keine Rücksicht auf die Interessen des Gläubigers/ 

Verkäufers nehmen. 

Der bestimmungsberechtigte Käufer ist nicht auf billiges 

Ermessen verpflichtet weil die Spezifikation nur unterge 

ordnete Aspekte der Verkäuferpflicht betrifft (Form, Maß 

und ähnliche Verhältnisse), mithin insbesondere das Preis 

Leistungs Verhältnis unberührt läßt und weil die richterliche 

Kontrolle der Leistungsbestimmung und Ersatzvornahme 

nach § 315 Abs. 3 BGB für den kaufmännischen Verkehr zu 

lange währte 28. § 375 HGB hilft offenkundig und gewollt 

nur der ausbleibenden Leistungsbestimmung ab, nicht aber 

der „fehlerhaften“. Das zeigt sich an § 375 Abs. 2 Satz 3 

HGB, der eine Genehmigungswirkung für die Verkäufer 

Ersatzspezifikation vorsieht um diesen von jeder Unsicher 

heit zu entlasten 29: Der Käufer seinerseits kann sich gegen 

die Verkäufer Spezifikation nur wehren, indem er seinerseits 

„die letzte Chance“ zur eigenen Bestimmung wahrnimmt. 

Die mitunter vertretene Auffassung, der Käufer sei im 

Rahmen von § 375 HGB ergänzend auf das billige Ermessen 

des § 315 Abs. 1 BGB verpflichtet 30, widerspricht diesem 

handelsrechtlichen Beschleunigungszweck und eröffnete 

dem Verkäufer den Weg zur Destruktion und nachträglichen 

Vertragsreue. § 375 HGB sichert dem Verkäufer einen Weg 

zur raschen Realisierung seines Gewinns; es geht nur um den 

Schutz vor der ausbleibenden Leistungsbestimmung. Vor 

„Unbilligkeit“ ist der Verkäufer bereits dadurch geschützt, 

daß die Bestimmung nur untergeordnete Leistungsaspekte 

betrifft. Das belegt schließlich § 309 Nr. 1 BGB, der Ände 

rungsvorbehalte nur hinsichtlich des Preises, also bezogen 

auf das Synallagma dem AGB Kontrollverdikt unterwirft. 

Abgesehen davon ist die Bindung an das billige Ermessen 

24 So Grunewald, in: MünchKommHGB, 2. Aufl. 2007, § 375 Rn. 27. 

25 Hopt, in:Baumbach (Fn. 7), § 375 Rn. 5; Lüke, in: MünchKommZPO, 

2. Aufl. 2000, vor § 253 Rn. 10; Roth, in:Koller/Roth/Morck (Fn. 7), § 375 

Rn. 2. 

26 Gehrlein, in:Bamberger/Roth, Bürgerliches Gesetzbuch, 2. Aufl. 2007, 

§ 315 Rn. 7; Brox/Walker, Schuldrecht AT, 31. Aufl. 2006, § 6 Rn. 8; Medicus, 

Schuldrecht I, 17. Aufl. 2006, Rn. 200; Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), 

§ 315 Rn. 131. 



29 E I § 346, Denkschrift (Fn. 6), I 216 ff. E II § 367, Denkschrift II 234. 

Zu Vertragsgestaltungen für die Leistungsbestimmung Rieble, in:Staudinger 

(Fn. 7), § 315 Rn. 65 ff. 

30 So aber Grunewald, in: MünchKommHGB (Fn. 24), § 375 Rn. 6; Wagner, 

in:Röhricht/G.v.Westfalen, (Fn. 16), § 375 Rn. 5. 

nach § 315 Abs. 1 BGB bloße Auslegungsregel, nicht einmal 

dispositives Recht 31. Diese Auslegungsregel ist im Rahmen 

von § 375 HGB von vornherein nicht anwendbar. Hinter der 

Auslegungsregel steht die Vermutung, die Parteien wollten 

mit der Kontrolle der Leistungsbestimmung die fehlende 

vertragliche Richtigkeitsgewähr kompensieren 32. UmRich 

tigkeitsgewähr geht es aber bei untergeordneten Vertrags 

bedingungen wie „Form, Maß und ähnliche Verhältnisse“ 

nicht. Insofern finden typischerweise ohnehin keine Ver 

handlungen zum Richtigen hin statt. Der beschränkte Be 

stimmungsspielraum des Käufers ist bereits vom Vertrag hin 

reichend gedeckt. 

Immerhin ließe sich erwägen, § 315 BGB ergänzend an 

zuwenden, wenn die Spezifikation Auswirkungen auf das 

Äquivalenzverhältnis des Kaufvertrages hat 33. Indes handelt 

es sich um ein Scheinproblem: Was äquivalent ist, bestimmen 

die Parteien. Hat die besondere Ausstattung oder Qualität 

der Kaufsache Auswirkungen auf den Preis, so werden die 

Vertragsparteien Preisdifferenzierungen zwischen den ge 

wünschten Ausführungen bei Vertragsschluß festlegen 34.Soll 

der Kaufpreis dagegen bei jeglicher Spezifikation gleich blei 

ben, so sehen die Parteien sämtliche Ausführungen als äqui 

valenzneutral an 35 nicht anders als bei der Wahlschuld. Im 

Kern läuft jene Auffassung also darauf hinaus, das Äquiva 

lenzverständnis der Parteien durch das Gericht kontrollieren 

zu lassen. Das aber ist nur über § 138 BGB möglich. § 375 

HGB erlaubt allein die Kontrolle, ob das Bestimmungsrecht 

über „Form, Maß und ähnliche Verhältnisse“ hinausgeht. 

Eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB ist mit 

hin im Rahmen des Bestimmungskaufes nur möglich, wenn 

die Parteien das vereinbaren; damit bedingen sie zugleich 

§ 375 HGB insoweit ab. 

2. Bestimmungspflicht des Käufers 

a) Bestimmungskauf 

Die zentrale Aussage des § 375 HGB liegt in seinem Ab 

satz 1: Der Käufer ist zur Bestimmung verpflichtet gerade 

in Reaktion auf eine vorherige, die Bestimmungspflicht ver 

neinende RG Rechtsprechung 36. Im früheren Verweis auf 

§ 326 BGB a. F. war zugleich die Anerkennung als Haupt 

pflicht enthalten: Der Käufer ist synallagmatisch zur Spezi 

fikation verpflichtet, weil seine Bestimmung Durchführungs 

voraussetzung für den Vertrag insgesamt und damit für den 

Kaufpreisanspruch des Verkäufers ist. Die Qualifizierung als 

Hauptpflicht ist seit der Schuldrechtsreform nicht mehr be 

deutsam, weil §§ 280, 281 und auch § 323 BGB auch auf 

untergeordnete Pflichtverletzungen reagieren 37, wobei ledig 

31 Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), § 315 Rn. 62 f. unscharf Gottwald, in: 

MünchKommBGB, 5. Aufl. 2007, § 315 Rn. 28. 

32 Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), § 315 Rn. 28 ff.; Larenz, Schuldrecht I, 

14. Aufl. 1987, § 6 II a, S. 80 f. begreift § 315 BGB als Element ausgleichender 

Vertragsgerechtigkeit und in Fn. 8 nachgerade als Bestätigung der Lehre 

Schmidt-Rimplers. 

33 So Wolf, in:Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl. 1987 ff., § 315 

Rn. 69; in diese Richtung auch K. Schmidt (Fn. 5), S. 787. 


35 Rieble, in:Staudinger (Fn. 7) § 315 Rn. 201. 

36 RGZ 14, 247. 

37 BT-Drucks 14/6040, 183; Dauner-Lieb, in: Anwaltskommentar zum 

BGB, 2. Aufl. 2005, § 323 Rn. 8 und § 324 Rn. 5, 8; Grothe, in:Bamberger/ 

Roth (Fn. 26), § 323 Rn 4; Grüneberg, in:Palandt, BGB,67.Aufl.2008, 

§ 323 Rn. 1, 10; Gsell, in:Soergel, BGB, 13. Aufl. 2005, § 323 Rn. 23 ff. (aber 

kein Rücktrittsrecht, wenn der Rücktritt im Hinblick auf die verletzte 

Pflicht sinnlos ist; Rn. 28); Otto, in:Staudinger, BGB, 2004, § 323 Rn. A7, 

B 12 und 14, der in Rn. C 10 ff. allerdings dem Zumutbarkeitskriterium des 

§ 324 entsprechende Einschränkungen macht; Huber, in: Huber/Faust, 

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, 2002, 5. Kapitel Rn. 18.


lich streitig ist, inwieweit §§ 282 und 324 BGB zusätzliche 

Anforderungen stellen 38. In dieser Pflichtenstellung liege die 

Besonderheit des Bestimmungskaufs gerade gegenüber der 

Wahlschuld 39. Dieses Alleinstellungsmerkmal des § 375 

HGB ist zweifelhaft geworden, weil man auch Wahlschuld 

und Leistungsbestimmung eine Pflicht zur Konkretisierung 

entnehmen kann; mithin könnte auch der Gläubiger der 

Wahlschuld und der Gegner des Leistungsbestimmers auf 

die Verletzung der Bestimmungspflicht entsprechend reagie 

ren 40. 

b) Leistungsbestimmung 

Für §§ 315 ff. BGB enthält das Recht der der Leistungs 

bestimmung unterworfenen Partei auf richterliche Ersatz 

vornahme zugleich ein subjektives Recht „auf“ die Leis 

tungsbestimmung, das im Gestaltungsklagerecht enthalten 

ist 41. Die Motive (II 192) sahen das eindeutig: „Derjenige 

Kontrahent, welchem hiernach die Bestimmung der Leistung 

anheimgegeben worden, ist hierzu durch den Vertrag ver 

pflichtet.“ Auch sollte „dem klageberechtigten Kontrahenten 

sein Recht, gegen den Säumigen sein Interesse nach den all 

gemeinen Normen zu verfolgen, selbstverständlich nicht be 

nommen“ sein (Mot. II 192 f.). Indes fehlt einer selbstän 

digen Klage auf Leistungsbestimmung das Rechtsschutz 

bedürfnis, weil die richterliche Ersatzvornahme, also die 

Klage auf die vom Richter festzusetzende Leistung, der 

leichtere Weg ist. 

Daß die richterliche Ersatzbestimmung auch im Fall des 

§ 319 Abs. 1 BGB greift, obzwar der Dritte zur Leistungs 

bestimmung in der Regel nicht verpflichtet ist, ist kein Ge 

genargument. Um den Dritten geht es nicht. Auch § 319 

BGB konstatiert (mit der Ausnahme in Abs. 2) ein durch 

setzbares Recht der einen Vertragspartei gegen die andere auf 

Schuldkonkretisierung. Dieses Recht steht im Dienst des 

vertraglichen Leistungsaustausches; es kann keinen Zweifel 

geben, daß im Synallagma das Interesse der Partei an der 

eigenen Leistung einen Anspruch auf Konkretisierung so 

wohl dieser wie auch der Gegenleistung deckt 42. Das liegt 

in der Konsequenz der Zulassung des Vertrages über eine 

zunächst unbestimmte Leistung: Aus seiner Wirksamkeit als 

„perfekter“ Vertrag folgt, daß die konkretisierungsberechtig 

te Partei zu eben dieser Perfektion verpflichtet ist. Bestätigt 

wird das dadurch, daß der Gesetzgeber für Sonderfälle der 

Bestimmung einseitiger Leistungspflichten stets eine Pflicht 

zur Leistungsbestimmung anordnet so bei der Belohnungs 

verteilung nach § 660 Abs. 1 S. 1 BGB („hat“) oder beim 

Preisausschreiben des § 661 BGB („ist . . . zu treffen“). 

c) Wahlschuld 

Das soll bei der Wahlschuld für manche das Grundmodell 

des Spezifikationskaufs (oben I.) anders sein: „Eine Ver 

pflichtung des Wahlberechtigten, die Wahl vorzunehmen, 

38 Dafür Kaiser, in: Staudinger, BGB, 2004, § 346 Rn 11; Kaiser, in: 

Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl. 2008, erscheint demnächst, 

unterDI1b;Ernst, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2007, § 323 Rn. 13, 15, 

der aber auch im Synallagma stehende Nebenleistungspflichten kennt. 

39 Statt vieler: Canaris (Fn. 5), § 29 Rn. 22; Looschelders, Schuldrecht AT, 

4. Aufl. 2006, Rn. 246; Medicus (Fn. 26), Rn. 200. 

40 Für die Leistungsbestimmung anders noch Rieble, in: Staudinger 

(Fn. 7), § 315 Rn. 284. 

41 Eingehend Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), § 315 Rn. 79 ff., 282. 

42 Brox/Walker (Fn. 26), § 6 Rn. 7; Larenz (Fn. 32), S. 82; Gottwald, in: 

MünchKommBGB (Fn. 31), § 315 Rn. 39; dagegen nehmen Grüneberg, in: 

Palandt (Fn. 37), § 315 Rn. 12 und Hager, in:Erman, BGB, 11. Aufl. 2004, 

§ 315 Rn. 16 stets eine Verpflichtung an; Konkretisierungspflicht nur in 

Ausnahmefällen: Ballhaus, in: RGRK-BGB, 12. Aufl. 1976, § 315 Rn. 8; 

Wolf, in:Soergel (Fn. 33), § 315 Rn. 35. 

besteht nicht“ (Mot. II 8 zu § 210) 43. In der Tat läßt sich für 

den wahlberechtigten Gläubiger vertreten, daß die Wahl eine 

Mitwirkungshandlung in Vorbereitung der Leistungsannah 

me ist, weswegen die Wahl für ihn bloße Obliegenheit ist. 

Verzug mit der Wahl ist dann Annahmeverzug; die Wahl sei 

Mitwirkungshandlung i. S. von § 295 BGB. Eben dies ist 

h. M. für § 264 Abs. 2 BGB 44. Indes anerkennt die Norm 

mit dem Übergang des Wahlrechtes auf den Schuldner ein 

durchsetzbares subjektives Recht „auf Leistungsbestim 

mung“ durchsetzbar nur eben im (erleichterten) Wege der 

Ersatzvornahme und nicht der Klage. 

Freilich: Diese traditionelle Sicht ist unter zwei Aspekten 

fragwürdig. Zunächst ist die Schuldkonkretisierung durch 

den Wahlakt kein Teil der Leistungshandlung. Insofern ist 

der Zugriff auf den Annahmeverzug und § 295 BGB zwei 

felhaft. Dort geht es um eine zur Bewirkung (!) der geschul 

deten Leistung erforderliche Gläubigerhandlung. Die Kon 

kretisierung der Schuld durch Wahlakt als Rechtsgeschäft 

stellt im Vorfeld erst die erfüllbare Schuld her. Mithin müßte 

§ 295 BGB über den reinen Wortlaut auf diesen Fall aus 

geweitet werden. Näher liegt es, für § 264 Abs. 2 BGB ent 

gegen der h. M. auf den Schuldnerverzug mit der Wahlpflicht 

abzustellen. 

Stellt man bei § 264 Abs. 2 BGB auf den Annahmeverzug 

ab, führte dies zu Schwierigkeiten: Der Schuldner muß zum 

Zeitpunkt des (wörtlichen) Angebots leistungsfähig sein 

(§ 297 BGB). Solange die Schuld nicht konkretisiert ist und 

damit nicht feststeht, was und wie der Schuldner zu leisten 

hat, kann eine Aussage über die Leistungsfähigkeit nicht 

getroffen werden 45: etwa, wenn der Schuldner den Leis 

tungsgegenstand erst noch herstellen oder selbst am Markt 

besorgen muß. 46 Auch die Rechtsfolgen des Annahmever 

zugs passen nicht: Die damit einhergehenden Rechte des 

Schuldners auf Hinterlegung (§ 372 ff. BGB) und Versteige 

rung (§§ 383 ff. BGB) lassen sich sinnvoll erst ausüben, wenn 

die Leistungspflicht konkretisiert wurde. Auch der Über 

gang der Leistungsgefahr (§ 300 Abs. 2 BGB) setzt eine vor 

herige Konkretisierung der Schuld voraus 47, an der es ohne 

ausgeübten Wahlakt fehlt. 

Die Schwierigkeiten bei Hinterlegung und Versteigerung 

im Falle unkonkretisierter Schuld wurden in der historischen 

Diskussion durchaus gesehen. 48 Allerdings glaubte man, die 

Probleme durch den Übergang des Wahlrechts auf den 

Schuldner lösen zu können, ohne zu bedenken, daß die 

Schuldkonkretisierung durch Wahlakt nicht Rechtsfolge 

sondern Voraussetzung des Annahmeverzugs ist. 

Zweitens und vor allem ist der wahlberechtigte Gläubiger 

zugleich Schuldner der Gegenleistung und (wie bei Kauf 

und Werkvertrag) der Abnahme der gewählten Schuld. Die 

Vollzugsfähigkeit dieser Gegenansprüche hängt von seiner 

Wahl ab. Wie bei § 315 BGB ist deshalb eine grundsätzliche 

Pflicht zur Schuldkonkretisierung und damit zur Perfektion 

43 Und die überwiegende Meinung, Bittner, in:Staudinger (Fn. 17), § 264 

Rn. 11; Krüger, in: MünchKommBGB (Fn. 31) § 264 Rn. 1; Heinrichs, in: 

Palandt (Fn. 37), § 264 Rn. 1. 

44 Bittner, in: Staudinger (Fn. 17), § 264 Rn. 11; Krüger, in: Münch- 

KommBGB (Fn. 31), § 264 Rn. 1. 

45 Für den Bestimmungskauf auch: Hefermehl, in:Schlegelberger, HGB, 

5. Aufl. 1982, § 375 Rn. 16. 

46 Die Rechtsprechung fordert für die Leistungsbereitschaft des Unternehmers/Verkäufers 

im Regelfall, daß dieser bereits die Ware fertiggestellt 

oder sich verschafft haben muß, läßt aber Ausnahmen nach Treu und 

Glauben zu; vgl. RGZ 34, 98; BGH BB 1958, 284. 

47 Für Gattungsschulden ist das allgemein anerkannt; Hönn AcP 177 

(1977), 396 ff.; Heinrichs, in: Palandt (Fn. 37), § 300 Rn 4; Löwisch, in: 

Staudinger, BGB, 2004, § 300 Rn. 19. 

48 Ausführlich dazu Kohler JherJb 17, 261, 359. 

Aufsätze

Aufsätze 


des Vertrages anzunehmen. Der Übergang des Wahlrechtes 

nach § 264 Abs. 2 BGB auf den Schuldner zeigt gerade, daß 

das BGB dessen Recht auf Schuldkonkretisierung anerkennt. 

Eine bloße Obliegenheitsverletzung hätte Rechtsfolgen nur 

im Rechtskreis des Gläubigers. 

Dies wird durch den Blick auf § 264 Abs. 1 BGB bestätigt: 

Die vom Schuldner zu treffende Wahl ist Vorstufe zur eige 

nen Leistungspflicht. § 264 Abs. 1 BGB sagt einerseits, daß 

der Gläubiger sein Recht auf Wahl nicht eigenständig (klage 

weise) durchsetzen kann, sondern im Rahmen der Zwangs 

vollstreckung der Wahlschuld das Wahlrecht selbst ausübt. 

Auch darin wird mittelbar das Recht auf Wahl anerkannt: 

Das Alternativleistungsurteil bejaht implizit dieses Recht 

und integriert die Zwangsvollstreckung des Anspruchs auf 

Wahlentscheidung nach § 887 ZPO in die Zwangsvollstre 

ckung der Wahlleistung. 

Den Schuldner trifft durchaus eine Pflicht zur Wahl, nur 

ist diese Nebenpflicht (ausnahmsweise) nicht selbständig 

durchsetzbar 49. Ansatzpunkt für Sekundäransprüche (wegen 

Wahlverzögerung) kann sie dennoch sein. 

d) Systematisierung 

Der zentrale Grund für eine durchgängige Pflicht zur Ver 

tragskonkretisierung liegt darin, daß die Parteien von dem 

Angebot der Rechtsordnung, einen vollwirksamen Vertrag 

trotz Unbestimmtheit der Leistung abzuschließen, Gebrauch 

gemacht haben. Könnte die bestimmungsberechtigte Partei 

durch Untätigkeit dann „doch“ den Vertrag zu Fall bringen, 

setzte sie sich zum eigenen Leistungsversprechen in Wider 

spruch. Der Vertrag wäre mit einem Reurecht ausgestattet 

und eben doch nicht „perfekt“. § 162 Abs. 2 BGB hülfe 

nicht, weil der Bedingungseintritt der Konkretisierung in 

haltlich nicht feststellbar ist. Deswegen greift die Rechtsord 

nung zu zwei unterschiedlichen Instrumenten, um dem der 

Leistungsbestimmung im weiteren Sinne Unterworfenen 

beizustehen. In § 264 Abs. 1 und 2 BGB und § 375 Abs. 2 

HGB läßt es das an sich an die Vertragspartei gebundene 

(freies Belieben!) Konkretisierungsrecht auf die andere Ver 

tragspartei übergehen, auch wenn dies in § 264 Abs. 1 BGB 

erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung geschieht: „Es ist 

aber ein Weg zu eröffnen, auf welchem . . . dem Gläubiger auf 

einfache und sichere Weise zur Befriedigung verholfen wird“ 

(Mot. II 8). In § 315 Abs. 3 BGB wird sogar richterliche 

Vertragshilfe geboten. Dahinter steht stets dasselbe Recht 

des Unterworfenen auf Konkretisierungsvollzug und mit 

hin die Pflicht des Konkretisierungsberechtigten zur Kon 

kretisierung. 

Diese Pflicht zur Leistungsbestimmung, zur Schuldwahl 

oder zur Spezifikation ist typischerweise nicht selbständig 

durchsetzbar, gerade weil die Rechtsordnung alternative 

Konfliktlösungsinstrumente bereithält. Doch kann die Ver 

letzung der Bestimmungspflicht als Leistungsstörung Folgen 

auslösen. Das müßte mit Blick auf § 160 Abs. 1 BGB selbst 

dann so sein, wenn die Konkretisierung „nur“ als aufschie 

bende Bedingung des Vertragsschlusses verstanden würde, 

wie dies mit der Annahme des perfekten Vertrages gerade 

verworfen worden ist. Anders gewendet: Weil der Vertrags 

schluß wirksam ist, gebietet die Vertragstreue dem Bestim 

mungsberechtigten die Konkretisierung. 

Insofern lassen sich die Rechtsfolgen des § 375 Abs. 2 

HGB über das allgemeine Leistungsstörungsrecht auf Wahl 

schuld und Leistungsbestimmung ausdehnen: Auf den Streit 

49 Grundsätzlich zur Durchsetzbarkeit von Nebenpflichten Stürner JZ 

1976, 384. 

über Anforderungen an untergeordnete Nebenpflichtverlet 

zungen kommt es typischerweise nicht an. Die Pflicht zur 

Konkretisierung einer synallagmatischen Leistung steht 

nicht unmittelbar im Synallagma; doch ermöglicht dieser 

Konkretisierungsakt erst den Leistungsaustausch. Wer sich 

der Bestimmung des § 375 HGB, der Schuldwahl oder der 

Leistungsbestimmung in Ansehung einer Hauptleistungs 

pflicht verweigert, verhält sich in schwerer Weise vertragsun 

treu vergleichbar der Vertragsaufsage 50. Weil der Konkre 

tisierungspflichtige den Leistungsaustausch vereitelt, ist so 

wohl Schadensersatz statt der Leistung als auch Rücktritt als 

Rechtsbehelf gerechtfertigt. 

Nur in dem Ausnahmefall, in welchem der Konkretisie 

rungsberechtigte seine Leistung erbracht hat und nur die ihm 

zustehende Gegenleistung noch zu konkretisieren hat, kann 

die Verletzung der Konkretisierungspflicht in aller Regel 

nicht als Störung des Leistungsaustausches begriffen werden. 

Hier verhindern die §§ 282, 324 BGB den Zugang zur vor 

zeitigen Vertragsabwicklung. 51 Anders kann es nur sein, 

wenn eine Leistung zu konkretisieren ist, an deren Abnahme 

der Gegner besonderes Interesse hat. 

Die Abgrenzungsschwierigkeiten der unterschiedlichen 

Schuldkonkretisierungswege mildern sich mithin über eine 

Annäherung der Rechtsfolgen ab. Insofern leistet die Schuld 

rechtsreform erhebliche Vereinfachungshilfe: Weil Schadens 

ersatz statt der Leistung sowie Rücktritt anders als in § 326 

BGB a. F. keine streng synallagmatischen Rechtsbehelfe mehr 

sind, die auf eine Verletzung gerade der Hauptleistungs 

pflicht reagieren, kann auch auf Verletzungen der Bestim 

mungspflicht als Form der Vertragsaufsage reagiert werden. 

Kommt der Schuldner seiner Pflicht zur Bestimmung der 

Leistungszeit nicht nach, kann heute anders als unter § 326 

BGB, weil kein Verzug mit der Hauptleistungspflicht einge 

treten war 52 mit Rücktritt und Schadensersatz reagiert 

werden. Auch die Pflicht zum Abruf einer Werkleistung 

war damals nur Nebenpflicht und führte nicht zu § 326 

BGB a. F. 53. Jener Rechtsprechung ist mit der Schuldrechts 

reform der Boden entzogen weithin unbemerkt 54. Für den 

Kauf auf Abruf wird das teilweise gesehen! 55 

Das aber heißt: Auch für die Wahlschuld und das 

Leistungsbestimmungsrecht steht dem Unterworfenen das 

Recht zu, dem Gegner eine Frist zur geschuldeten Vertrags 

konkretisierung zu setzen um den Weg zum Rücktritt 

(§ 323 Abs. 1 BGB) oder zum Schadensersatz statt der Leis 

tung (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) frei zu machen. 

Fraglich ist das nur für den Fall des § 264 Abs. 1 BGB: 

Hier läßt sich vertreten, daß die Norm dem bestimmungs 

pflichtigen Schuldner das Recht einräumt, mit der Wahl bis 

50 Dazu, daß die Vertragsaufsage grundsätzlich zum Schadensersatz statt 

der Leistung und zum Rücktritt führt Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 

10. Aufl. 2006, § 44 IV 2; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 

2002, Rn. 361. 

51 Die Autoren, die auch bei der Verletzung einer untergeordneten Leistungspflicht 

allein §§ 281, 323 BGB anwenden wollen, schließen Rücktritt 

und Schadensersatz statt der Leistung analog § 281 Abs. 1 Satz 3 bzw. § 323 

Abs. 5 Satz 2 BGB aus, Grothe, in:Bamberger/Roth (Fn. 26), § 323 Rn. 40; 

Westermann, in: Erman (Fn. 42), § 323 Rn. 27; Grüneberg, in: Palandt 

(Fn. 37), § 323 Rn. 32. 

52 RGZ 64, 114. 

53 BGH NJW 1972, 99. 

54 Gehrlein, in:Bamberger/Roth (Fn. 26), § 315 Rn. 8; Hager, in:Erman 

(Fn. 42), § 315 Rn. 16; Grüneberg, in:Palandt (Fn. 37), § 315 Rn. 12 f. Gottwald, 

in: MünchKommBGB (Fn. 31) § 315 Rn. 42; differenzierter: Stadler, 

in: Jauernig, BGB, 12. Aufl. 2007, § 315 Rn. 12; dagegen sieht Grunewald, 

in: MünchKommHGB (Fn. 24), § 375 Rn. 2 zwar die Möglichkeit des Rücktritts 

und Schadensersatzes, geht aber von §§ 282, 324 BGB aus. 

55 Westermann, in: Erman (Fn. 42), § 323 Rn. 5; Stadler, in: Jauernig 

(Fn. 54), § 323 Rn. 5a; Grüneberg, in:Palandt (Fn. 37), § 323 Rn. 10.


zum Zwangsvollstreckungsverfahren zu warten und dem 

Gläubiger eine entsprechende Wartelast auferlegt. Damit ver 

trüge sich eine vorherige Fristsetzung nicht. Indes wäre eine 

solche Wartelast systemwidrig, weil jeder Gläubiger in jedem 

Schuldverhältnis auf erhebliche Pflichtverletzungen reagie 

ren darf. Ein Sachgrund dafür, daß bei Vertragsuntreue durch 

Nichtwahl die allgemeinen Rechte beschränkt werden dürf 

ten, ist nicht erkennbar. § 264 Abs. 1 BGB ist also eng zu 

verstehen: Die Vorschrift regelt allein den späten Übergang 

des Wahlrechts erst in der Zwangsvollstreckung (und eben 

aus der vollstreckungssystematischen Erwägung, die 

Zwangsvollstreckung der Wahlpflicht in diejenige der Leis 

tung zu integrieren). Damit wird weder die materielle Pflicht 

noch die schuldrechtliche Reaktion auf die Pflichtverletzung 

beschränkt, arg. § 893 ZPO. 

III. § 375 HGB und Schuldrechtsreform 

1. Spezifikation auch über die Gattung hinaus 

Auch die Gattungswahl kann entgegen dem BGH (NJW 

1960, 674) dem Bestimmungsrecht des § 375 HGB über 

antwortet werden, wenn sich die eine Gattung von der ande 

ren durch „Form, Maß und ähnliche Verhältnisse“ unter 

scheidet und die Parteien (wie bei der Wahlschuld) von der 

Gleichwertigkeit ausgehen. Das folgt unmittelbar aus § 375 

HGB. 

Jene Meinung in der Literatur, die darauf abstellen will, 

ob sich die spezifikationsbedingten Abweichungen im Rah 

men einer Schlechtleistung bewegen (dann Bestimmungs 

kauf) oder ob die Abweichung eine Aliud Lieferung impli 

ziert (dann Wahlschuld) 56, ist mit der Schuldrechtsreform 

überholt (§ 434 Abs. 3 BGB und Entfall des früheren § 378 

HGB). Indes: Ob Verhältnisse „ähnlich“ sind, entscheidet 

nicht das Gewährleistungsrecht 57. Dort geht es um die Ab 

weichung der Leistung von der Schuld, hier dagegen um die 

Abweichung der Leistungsbestimmung von dem in § 375 

HGB vorausgesetzten Bestimmungsrahmen. Die aliud Leis 

tung ist stets schuldwidrig; welche Rechtsfolgen an sie ge 

knüpft werden, hat mit der Schuld nichts zu tun. Insofern 

taugt auch das Ausmaß der Bestimmtheit nicht zur Abgren 

zung, wie gerade der Garnrollenfall des RG (RGZ 14, 243) 

zeigt. 

Wahlschuld und Bestimmungskauf müssen nicht entlang 

einer festen Grenze geschieden werden; vom Ausmaß der 

Bestimmung her können sich beide Normen überlappen. 

Eine systematische Abgrenzung beider Konkretisierungs 

wege hat es nie gegeben. § 375 HGB geht in seinem Anwen 

dungsbereich, dem Handelskauf mit Bestimmungsrecht des 

Käufers, als speziellere Regelung vor. 

2. Spezifikationsverzug als Tatbestandsvoraussetzung? 

a) Ausgang: Fristsetzungserfordernis 

Vor der Schuldrechtsreform war alles klar: § 375 HGB er 

hebt die Spezifikation zur Hauptpflicht und verwies auf 

§ 326 BGB a. F. Dies geschah nicht nur auf der Rechtsfolgen 

seite, sondern auch dadurch, daß auf der Tatbestandsseite im 

Gleichklang mit § 326 BGB a. F. Schuldnerverzug voraus 

gesetzt war. Bei der Anpassung des § 375 HGB an das neue 

Schuldrecht wurde geschlampt: Korrigiert wurde nur die 

Folgenseite durch Rechtsgrundverweisung 58 auf Schadens 

ersatz nach §§ 280, 281 BGB und Rücktritt gemäß § 323 

BGB. 

Das heißt: Der Verkäufer muß dem Käufer stets eine Frist 

zur geschuldeten Spezifikation setzen. 

Wählt er die Ersatzbestimmung, so muß der Verkäufer 

nach § 375 Abs. 2 Satz 2 HGB Fristsetzung und Ersatz 

bestimmung verbinden; für den Käufer begrenzt die Frist 

dann sein Abwendungsrecht nach § 375 Abs. 2 Satz 3 HGB; 

mit Fristablauf ist die Spezifikation des Verkäufers maß 

gebend. 

Will der Verkäufer zurücktreten, muß er dem Käufer 

nach § 323 Abs. 1 BGB eine Frist zur Bestimmung setzen 

(wenn dies nicht wegen erkennbarer Vertragsaufsage nach 

§ 323 Abs. 2 BGB entbehrlich ist). Hat der Verkäufer eine 

Ersatzspezifikation erklärt, ist ihm der Rücktritt verwehrt; 

denn mit Fristablauf ist der gewünschte Konkretisierungs 

erfolg nach § 375 Abs. 2 Satz 3 HGB eingetreten; die Frist 

verstreicht also nicht fruchtlos. 

Will der Verkäufer Schadensersatz statt der Leistung, 

muß er dem Käufer nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB die Frist 

zur ausstehenden Bestimmung setzen, entbehrlich nach 

§ 281 Abs. 2 BGB. Auch hier gilt: Hat der Verkäufer mit 

der Fristsetzung Ersatzspezifikation erklärt, ist ihm der 

Schadensersatz verwehrt. Mit Fristablauf ist der gewünschte 

Konkretisierungserfolg nach § 375 Abs. 2 Satz 3 HGB einge 

treten; die Frist verstreicht nicht fruchtlos. 

Hat der Verkäufer mit der Fristsetzung keine Ersatzspe 

zifikation verbunden, erlischt dieses Recht nicht mit Frist 

ablauf. Denn die Fristsetzung hat nunmehr nur noch Warn 

funktion, befristet aber den Anspruch auf Bestimmung nicht 

mehr, anders als früher nach § 326 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz 

BGB a. F. („der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen“). 

Anders ist es über § 643 Satz 2 BGB im Werkvertrag (noch 

IV.). 

Sein Recht auf Ersatzspezifikation verliert der Verkäufer 

also erst, wenn er den Rücktritt erklärt hat oder den Scha 

densersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB verlangt 

hat. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt das Wahlrecht des Ver 

käufers bestehen. Will der Verkäufer „doch noch“ zur Er 

satzspezifikation greifen, ist allerdings die mit ihr verbunde 

ne zweite Fristsetzung erforderlich. Das Ersatzbestim 

mungsrecht ist notwendig mit der Abwendungsbefugnis des 

Käufers verbunden; erklärt der Verkäufer eine Ersatzbestim 

mung ohne (zweite) Fristsetzung, kann seine Erklärung nicht 

nach § 375 Abs. 2 Satz 3 HGB verbindlich werden. 

Systemwidrig hat der Gesetzgeber in § 375 HGB als ei 

genständiges Tatbestandsmerkmal den Schuldnerverzug mit 

der Bestimmungspflicht belassen („Ist der Käufer mit der 

Erfüllung dieser Verpflichtung in Verzug“). Systemwidrig, 

weil das neue Schuldrecht weder für den Schadensersatz statt 

der Leistung noch für den Rücktritt Verzug voraussetzt. 

b) Verzugsabhängiger Rücktritt? 

Diese Schlamperei führte bei Wortlauttreue zu der absurden 

Konsequenz, daß § 375 Abs. 2 HGB den Verkäufer nur unter 

Bestimmungsverzug zum Rücktritt berechtigte und also Ver 

tretenmüssen des bestimmungspflichtigen Käufers voraus 

setzte, § 286 Abs. 4 BGB. § 375 HGB mutierte zu einer „In 

sel alten Schuldrechts“ und stellte den Verkäufer insoweit 

schlechter als nach allgemeinem Schuldrecht. Das ist Beleg 

dafür, daß die Schuldrechtsreform mit Binnenlogik aus 

gestattet ist und systematische Fernwirkungen nicht erfaßt. 

56 A.A. Emmerich JuS 1997, 98, 99; Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost 

(Fn. 5), § 375 Rn. 8; K. Schmidt (Fn. 5), S. 786. 

57 So aber Canaris (Fn. 5), § 29 Rn. 25; Grunewald, in: MünchKomm- 

HGB (Fn. 24), § 375 Rn. 7, 9. 58 Canaris (Fn. 5), § 29 Rn. 19; Hopt, in:Baumbach (Fn. 7), § 375 Rn. 9. 

Aufsätze

Aufsätze 


Canaris entschuldigt dies damit, daß der „Kommission Leis 

tungsstörungsrecht“ „ein umfassendes Durchdenken solcher 

Annex und Folgeprobleme schon wegen des außerordentli 

chen Zeitdrucks . . . nur sehr eingeschränkt möglich“ war und 

bietet höchstselbst wissenschaftliche Nachbesserung an in 

der Festschrift für ein anderes solchermaßen bezichtigtes 

Kommissionsmitglied 59. 

Dieses Redaktionsversehen ist zu korrigieren; am besten 

durch eine Neufassung: „Verzögert der Käufer die Bestim 

mung . . .“. Bis dahin darf die Rechtspraxis den Schuldnerver 

zug als Rücktrittsvoraussetzung „weginterpretieren“, indem 

die Rechtsgrundverweisung auf § 323 BGB das Verzugs 

merkmal konsumiert 60. Der Rücktritt des § 323 BGB ist 

auch bei bloßer Leistungsverzögerung möglich; dem Schuld 

ner wird durch die Fristsetzung eine letzte Chance einge 

räumt; ob er diese nutzen kann, ist unerheblich. Den Rück 

griff auf die Universalformel vom „untragbaren Wertungs 

widerspruch“ (der nur behauptet, was er zu beweisen sucht, 

nämlich die Wertung der Untragbarkeit) braucht es nicht. 

Damit wird zugleich ein gewisser systematischer Gleichlauf 

mit dem Tatbestand des § 319 Abs. 2 BGB gewonnen, der 

auch auf die Parteileistungsbestimmung anzuwenden ist, weil 

der Richter keine Ersatzleistungsbestimmung nach seinem 

freien Belieben treffen kann 61. Nur ist es hier anders als dort: 

Wegen der Ersatzvornahmemöglichkeit muß der Vertrag 

nicht notwendig scheitern, wenn die Bestimmung verzögert 

wird. Erst durch die Rücktrittserklärung macht der Verkäu 

fer deutlich, daß er auf sein Recht zur Ersatzvornahme und 

damit auf die Konkretisierung des Vertrages verzichtet. 

c) Verzugsunabhängiger Schadensersatz? 

Etwas komplizierter ist es für den Schadensersatz statt der 

Leistung. § 281 BGB verlangt in der Tat keinen Schuldner 

verzug als „Einstiegsvoraussetzung“ in das Fristsetzungsver 

fahren. Wohl aber muß der Schuldner zu irgendeinem Mo 

ment die Pflichtverletzung zu vertreten haben, § 280 Abs. 1 

Satz 2 BGB kein Schadensersatz ohne Vertretenmüssen. 

Dieses Grunderfordernis ist vom Gesetzgeber gleich doppelt 

(übergründlich) für § 281 BGB postuliert: § 280 Abs. 3 BGB 

spricht von den „zusätzlichen Voraussetzungen“ des § 281 

BGB; dieser wiederum verweist in Abs. 1 Satz 1 auf die „Vor 

aussetzungen des § 280 Abs. 1“. 

Wiewohl der Ansatzpunkt für das Vertretenmüssen im 

Fall der Nachfrist gewisse Schwierigkeiten macht, ist die 

gesetzgeberische Entscheidung, keinen Schuldnerverzug zu 

verlangen, zu respektieren. Der Käufer muß die ausbleibende 

Bestimmung entweder vor der Fristsetzung zu vertreten ha 

ben (dann typischerweise Schuldnerverzug) oder (!) aber die 

Versäumung der gesetzten Frist. Ihm wird vorgeworfen, daß 

er bis Fristablauf die geschuldete Bestimmung nicht leistet 62. 

Keinesfalls darf verlangt werden, daß das Vertretenmüssen 

sich notwendig auf die Nachfrist bezieht 63. Das ist im Gesetz 

nicht verlangt. In aller Regel wird ein einmal eingetretener 

59 Canaris, in: Festschrift Konzen, 2006, S. 43. 

60 So mit Recht Canaris (Fn. 5) § 29 Rn. 20; ders., in: Festschrift Konzen 

(Fn. 59), S. 45; Grunewald, in: MünchKommHGB (Fn. 24) § 375 Rn. 25; 

a. A. Hopt, in:Baumbach (Fn. 7), § 375 Rn. 10. 

61 Rieble, in:Staudinger (Fn. 7), § 315 Rn 65; Gehrlein, in:Bamberger/ 

Roth (Fn. 26), § 315 Rn. 12; M. Wolf, in: Soergel (Fn. 33), § 315 Rn. 50; 

Ballhaus, in: RGRK (Fn. 42), § 315 Rn. 18. 

62 H.M.: Canaris DB 2001, 1815, 1816; Otto, in: Staudinger (Fn. 37), 

§ 280 D 11; Ernst, in: MünchKommBGB (Fn. 31) § 281 Rn. 47 ff. Faust, in: 

Huber/Faust (Fn. 37), 3. Kapitel Rn. 153; Hirsch Jura 2003, 289, 293. 

63 So aber St. Lorenz, in: Festschrift U. Huber, 2006, S. 423, 426 f. Lorenz/Riehm 

(Fn. 50), Rn. 535; Dauner-Lieb, in: Festschrift Konzen, 2006, 

S. 63, 79; Heinrichs, in:Palandt (Fn. 37), § 281 Rn. 16. 

Bestimmungsverzug überdies die Zufallshaftung des § 287 

Satz 2 BGB auslösen 64. Bestimmungsverzug ist also hinrei 

chende, nicht jedoch notwendige Voraussetzung für den 

Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Auf der anderen 

Seite: Lag der Käufer während der gesamten Zeit ab Fällig 

keit der Bestimmungspflicht bis zum Ablauf der Nachfrist 

im Koma, so schuldet er keinen Schadensersatz. 

d) Verzugsabhängige Ersatzvornahme? 

Damit ist aber sogleich die Frage aufgeworfen, ob die Ersatz 

vornahme in der Bestimmung noch vom Schuldnerverzug 

abhängen darf. Auch das wird von Canaris mit der General 

klausel des „untragbaren Wertungswiderspruches“ verneint; 

er schlägt statt dessen vor, auf den Gläubigerverzug des § 264 

Abs. 2 BGB (analog) auszuweichen 65. 

Das ist zweifelhaft, weil die Bestimmung der Kaufsache 

keine Mitwirkungshandlung an der Leistungsbewirkung ist, 

weswegen der Verzug des § 264 Abs. 2 BGB besser als Ver 

zug mit der geschuldeten Konkretisierung verstanden wer 

den sollte (oben II.2.c). Auch damit freilich würde mehr 

verlangt als für den Rücktritt. 

Indes ist beides weder Wertungswiderspruch noch un 

tragbar: Ohne § 375 Abs. 2 HGB hätte der Verkäufer kein 

Recht zur Ersatzbestimmung, weil wie gesehen Grund 

figur des Bestimmungskaufes nicht die Wahlschuld, sondern 

die Leistungsbestimmung ist. Bei dieser scheitert die richter 

liche Ersatzvornahme am freien Belieben der Spezifikation. 

Deswegen ist es auch nicht widersprüchlich, daß das Schei 

tern des Vertrages leichter eintritt als das Recht zur Ersatz 

spezifikation. Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, 

der erst durch spätere Konkretisierung vollzugsfähig ist und 

sich damit dem Risiko des Scheiterns selbst ausgeliefert. 

Eben diese Sicht bestätigt § 643 Satz 2 BGB für den Werk 

vertrag: Ohne jedes Verschuldenserfordernis scheitert dieser, 

wenn der Besteller seine Mitwirkungshandlung innerhalb der 

gesetzten Frist nicht erfüllt. 

Weg vom Verzugserfordernis käme man allenfalls mit der 

Erwägung, der historische Gesetzgeber habe einen Gleich 

lauf der Voraussetzungen von Ersatzvornahme, Schadens 

ersatz und Rücktritt gewollt 66. Indes ist der gewollte Gleich 

lauf unmöglich, weil die Schuldrechtsreform die Einheitlich 

keit des § 326 a. F. BGB aufgegeben hat. Schadensersatz gibt 

es nur bei Vertretenmüssen; Rücktritt auch ohne. Daß die 

Ersatzvornahme gegen den Wortlaut des § 375 HGB not 

wendig ohne jedes Vertretenmüssen des Käufers möglich 

sein soll, ist jedenfalls kein zwingender Schluß. Deshalb soll 

te man insofern beim Wortlaut bleiben. 

Das wiederum kompliziert das dreifache Wahlrecht des 

§ 375 Abs. 2 HGB. Für die Ersatzspezifikation braucht es 

Bestimmungsverzug; für den Schadensersatz irgendein Ver 

tretenmüssen der Nichtspezifikation bis zum Ablauf der 

Nachfrist, für den Rücktritt genügt die bloße Bestimmungs 

verzögerung. 

3. Schadensersatzfragen 

a) Surrogations- oder Differenzmethode? 

Für den Schadensersatz statt der Leistung wird allgemein ein 

Nebeneinander von Differenzmethode und Surrogations 

64 Gsell, in: Festschrift Canaris, 2007, S. 337, 348 ff. 

65 Canaris, in: Festschrift Konzen (Fn. 59), S. 46 mit Redaktionsversehen 

beim Zitieren der einschlägigen Normen, es geht um § 264 Abs. 2 Satz 1 

BGB und nicht HGB; ders. (Fn. 5), § 29 Rn. 17 

66 E I § 346 HGB mit Denkschrift (Fn. 6) I S. 216 ff.


methode befürwortet 67 obzwar der Anspruch auf diejenige 

Leistung, für die die Frist gesetzt war, mit dem Schadens 

ersatzverlangen untergeht, § 281 Abs. 4 BGB. Der Anspruch 

auf die Gegenleistung bleibt unberührt, jedenfalls aber das 

Recht des Gläubigers, die eigene Leistung noch zu erbringen. 

Das ist hier anders: Sobald der Verkäufer als Gläubiger 

des Bestimmungsanspruches den Schadensersatz verlangt, ist 

nach § 281 Abs. 4 BGB der Anspruch gegen den Käufer auf 

Bestimmung ausgeschlossen. Damit aber kann die Verkäufer 

pflicht nicht mehr konkretisiert werden. Mit dem Schadens 

ersatzverlangen hat er also sein eigenes Absatzinteresse tor 

pediert. Mithin bleibt nur die Differenzmethode: Der Ver 

käufer muß den Wert seiner unkonkretisierten Leistungs 

pflicht in Ansatz bringen und kann den ihm gebührenden 

Gewinn verlangen. 

b) Schadensersatz für Verzögerung und statt 

der Leistung 

Mit Blick auf die Verzögerung der Bestimmung kann der Ver 

käufer auch Verzögerungsschadensersatz verlangen, §§ 280 

Abs. 1, 2, 286 BGB etwa weil sich durch die Spezifikations 

verzögerung die Herstellungskosten verteuern. Kommt es 

später zum Schadensersatz statt der Leistung, stellen sich ei 

nige Probleme auch hier. 

Wichtig ist zunächst, daß die Fristsetzung den Verzug 

nicht beendet: Die gesetzte Frist verschafft dem Schuldner 

keinen Aufschub 68, sondern mahnt gerade zur Eile. Sie ist 

Höchstfrist. 

Für das Verhältnis beider Ansprüche ist ein abgrenzendes 

Nebeneinander der richtige Weg 69: Der Verzögerungsscha 

den gleicht aus, daß der Schuldner bis zum Untergang der 

Leistungspflicht durch Schadensersatzverlangen nach § 281 

Abs. 4 BGB nicht geleistet hat; der Schadensersatz „statt“ der 

Leistung hat den Entfall des Leistungsanspruches und den zu 

diesem Zeitpunkt entstehenden Schaden auszugleichen. Die 

se zeitliche Trennung berücksichtigt zum einen die unter 

schiedlichen Anspruchsvoraussetzungen von Verzögerungs 

schaden und Schadensersatz statt der Leistung. Zum anderen 

macht sie das von der Rechtsprechung 70 zum alten Schuld 

recht befürwortete Wahlrecht des Gläubigers hinsichtlich des 

Zeitpunkts der Schadensermittlung entbehrlich: Wertmin 

derungen der Kaufsache und andere dynamische Entwick 

lungen der Schadensposten, die zwischen Verzugsbeginn und 

dem Zeitpunkt eintreten, zu dem der Verkäufer den Schaden 

statt der Leistung verlangt, sind bereits vom Verzögerungs 

schaden umfaßt. 71 

c) Schadensersatz neben Rücktritt? 

Tritt der Verkäufer zurück, so kann er nach neuem Schuld 

recht auch Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn 

das erforderliche Vertretenmüssen (oben 2.c) vorliegt. Die 

bisherige Alternativität von Schadensersatz und Rücktritt 

ist mit § 325 BGB aufgegeben. Bei der redaktionellen „An 

passung von § 375 Abs. 2 HGB ist indes das aus § 326 BGB 

a. F. entlehnte „oder“ stehen geblieben. Nun muß die Rechts 

wissenschaft auch hier als methodischer Reparaturbetrieb 

agieren und das bisherige streng alternative „oder“ als ku 

67 St. Lorenz, in: Karlsruher Forum 2005, S. 82; Looschelders (Fn. 39), 

Rn. 673; Heinrichs, in: Palandt (Fn. 37), § 281 Rn. 21; im Ergebnis auch 

Emmerich, in: MünchKommBGB (Fn. 31), Vor § 281 Rn. 35 ff. 

68 So aber Otto, in:Staudinger (Fn. 37), § 280 Rn. E 18 und § 281 Rn. B 

146; Tiedtke/Schmitt BB 2005, 615, 617. 

69 So auch Kaiser, in:Staudinger, Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl. 2008 

(erscheint demnächst), unter F IV 2. 

70 BGH MDR 1959, 910; BGH NJW 1997, 1231; NJW 1998, 2901. 

71 Ausführlich Giesen, in: Festschrift Huber (Fn. 63), S. 263, 267 ff. 

mulatives „oder“ lesen. Mit dem Wortsinn ist das zu verein 

baren und wegen des veränderten systematischen Zusam 

menhangs geboten 72. 

Praktisch wird die Rückgewähr kaum. Der Verkäufer hat 

seine Leistung infolge der fehlenden Bestimmung gerade 

nicht erbringen können. Immerhin kann der Verkäufer trotz 

des Rücktritts den bis dahin angelaufenen Verzögerungs 

schaden geltend machen 73 und auch seinen Gewinn als Scha 

densersatz statt der Leistung liquidieren. Überdies ist es 

denkbar, daß der Verkäufer Folgeschäden geltend macht, et 

wa daß er wegen der vorgehaltenen Erfüllungsbereitschaft 

ein anderweitiges gewinnbringendes Geschäft nicht eingehen 

konnte. Für den Fall der Spezifikationsverzögerung bietet 

der Rücktritt mithin dem Verkäufer keine Vorteile im Ver 

gleich zum Schadensersatz. 

IV. Spezifikationswerk(lieferungs)vertrag 

1. Werklieferung unter Bestimmungsrecht 

§ 381 Abs. 2 HGB ordnet die Geltung der Handelskauf 

regeln für den Werklieferungsvertrag an. Die Norm war vor 

der Schuldrechtsreform schon „teilüberflüssig“, weil das 

BGB für den Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen 

die Geltung von Kaufrecht und damit auch des Handelskauf 

rechts anordnete (§ 651 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.) 74. Nunmehr 

gilt Kaufrecht für alle Werklieferungsverträge, § 651 BGB 

und damit stets auch Handelskaufrecht (vorausgesetzt, es 

handelt sich um ein Handelsgeschäft i. S. von § 343 HGB). 

§ 381 Abs. 2 HGB ist als Verweisungsnorm zunächst voll 

ständig überflüssig. Auch das hat der Reformgesetzgeber 

nicht gesehen. 

§ 375 HGB hat für jene Werklieferungsverträge, für die 

nach § 651 Satz 3 BGB „etwas“ Werkvertragsrecht anzuwen 

den ist, nach wie vor erhebliche Bedeutung: Die Spezifika 

tion durch den Werkbesteller ist nach BGB zunächst und 

gemäß der h. M. „nur“ Obliegenheit 75; auf diese Obliegen 

heitsverletzung reagieren §§ 642, 643, 645 BGB. Nach § 375 

HGB ist die Werkspezifikation zugleich Hauptpflicht, so 

daß der Unternehmer für den Fall der ausbleibenden Spezi 

fikation wählen kann, ob er nach BGB oder nach HGB vor 

geht. Freilich gilt das nur für Spezifikationslasten des Bestel 

lers, nicht aber für andere Mitwirkungshandlungen (etwa 

Stellen von Zutaten). So kann der Schneider als Kaufmann, 

bei dem der Kunde den Termin für das Maßnehmen oder die 

Anprobe versäumt, womöglich Rechte aus § 375 HGB gel 

tend machen. Auch der Werkvertrag über die Herstellung 

einer Zahnprothese 76 ist Werklieferungsvertrag, weswegen 

die unterbliebene Angabe der konkreten Maße mit § 375 

HGB geahndet werden kann. Das hat die Rechtsprechung 

immer wieder übersehen, wenn der Werkbesteller nicht seine 

gewünschte Sonderausstattung für einen Omnibus Aufbau 

mitgeteilt hat 77, eresversäumthat,ein„Pflichtenheft“ zu 

72 Canaris, in: Festschrift Konzen (Fn 59), S. 44 f.; Oetker, Handelsrecht, 

5. Aufl. 2007, § 8 Rn. 26. 

73 Kaiser, in:Staudinger (Fn. 38), Vor § 346 Rn. 88. 

74 Hefermehl, in:Schlegelberger (Fn. 45), § 381 Rn. 5. 

75 Mot. II S. 495 (zu § 575 E I); Prot. II S. 328 (zu § 643); BGHZ 11, 80, 

85; Fikentscher, Schuldrecht, 9. Aufl. 1997, § 80 II 3 (Rn. 895); Larenz, 

Schuldrecht II/1, 14. Aufl. 1987, § 53 IIIc; Locher, Das private Baurecht, 

6. Aufl. 1996, Rn. 128; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 

3. Aufl. 2007, S. 517; Peters, in:Staudinger, BGB, 2003, § 642 Rn. 17; für 

eine echte Schuldnerpflicht dagegen Glanzmann, in: RGRK (Fn. 42), § 642 

Rn. 2, § 631 Rn. 46, 94; Schwenker, in:Erman (Fn. 42), § 642 Rn. 2, 6. 

76 Vgl. BGHZ 63, 306; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 567. 

77 BGH BB 1958, 284. 

Aufsätze

Aufsätze 


stellen, etwa für ein elektronisches Zugangssicherungssys 

tem 78 oder für herzustellende Software 79 und die Gerichte 

hierin nur eine Obliegenheitsverletzung sehen wollten, die 

nicht zum Schadensersatz berechtigt. Die Gerichte hätten 

also an sich prüfen müssen, ob § 375 HGB über § 651 BGB 

für die Werkspezifikation greift; das setzt voraus, daß das 

Werk als bewegliche Sache qualifiziert werden kann 80. Rela 

tiviert wird § 375 HGB indes durch das Werkvertragsrecht: 

2. Spezifikation und Werkvertragsrecht 

Im reinen Werkvertrag ist § 375 HGB nach wie vor nicht 

anwendbar. Indes heißt das nicht, daß die unterlassene Leis 

tungsbestimmung nur als Obliegenheitsverletzung nach 

§§ 642 f., 645 BGB gesehen werden kann. 

Vielmehr kann man auch hier noch genauer hinsehen: 

Wie schon bei der historischen Diskussion um den Spezifi 

kationskauf wird nicht hinreichend zwischen Vertragskon 

kretisierung und Mitwirkung beim Leistungsvollzug unter 

schieden. Das erste betrifft die rechtsgeschäftliche Konkreti 

sierung der Leistungspflicht, mit der der Vertrag überhaupt 

erst hinreichend bestimmt wird und die Schuld als durch 

setzbare entsteht. Das zweite ist Realakt beim Leistungsvoll 

zug. § 642 BGB meint überhaupt nur dies: Daß nämlich der 

Besteller die Mitwirkung „bei der Herstellung des Werkes“ 

versäumt. Von der Mitwirkung bei der Vervollständigung des 

Vertrages ist nicht die Rede. 

Deswegen läßt sich die Werkspezifikation als konkreti 

sierende Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB begreifen 

(§ 375 HGB greift hier nicht) mit der Folge, daß der Be 

steller zu ihr verpflichtet ist. Man kann nur umgekehrt fra 

gen, ob daraus, daß der Werkunternehmer (ohne besondere 

Vereinbarung) keinen Anspruch auf Leistungsvollzug, also 

Herstellung hat (arg. § 649 BGB) und insbesondere vom 

Besteller auch nicht die verabredete Mitwirkung im Leis 

tungsvollzug verlangen kann, §§ 642 f., 645 BGB, in einem 

„Erst Recht Schluß“ folgt, daß auch eine Pflicht zur Kon 

kretisierung des Vertrages ausscheidet. 

Ob die Mitwirkung im Leistungsvollzug stets Obliegen 

heit ist, darf jedoch bereits bezweifelt werden. Die histori 

sche Gesetzgebung stand unter dem maßgeblichen Einfluß 

Kohlers, der jede Obligation als Vermögensbestandteil des 

Gläubigers betrachtete, mit dem dieser nach Belieben verfah 

ren durfte. 81 Diese Betrachtungsweise ist durch die Anerken 

nung einer Pflicht zur Vertragstreue, der auch der Gläubiger 

unterliegt, überholt. 82 Zudem läßt § 645 Abs. 2 BGB aus 

drücklich die „weitergehende Haftung des Bestellers wegen 

Verschuldens“ unberührt. Gemeint ist die Haftung aus § 280 

BGB wegen der Verletzung von Mitwirkungspflichten. Daß 

die Mitwirkung des Bestellers bloße Obliegenheit ist, ist also 

vom Gesetzgeber nur als Normalfall vorausgesetzt. 83 Erfaßt 

wird auch der Fall, daß die Unmöglichkeit der Werkherstel 

lung selbst vom Besteller zu vertreten ist, § 326 Abs. 2 BGB. 

78 BGH NJW-RR 1992, 556 

79 BGH NJW-RR 1994, 1469 

80 Daran wird es bei individuell entwickelter Software zumeist fehlen; 

ausführlich dazu: Redeker CR 2004, 88; Müller-Hengstenberg CR 2004, 

161; zusammenfassend Junker NJW 2005, 2829, 2831 f. 

81 Kohler (Fn. 48), S. 267 ff. 

82 Auch die Rechtsprechung läßt – trotz Bezeichnung als Mitwirkungsobliegenheiten 

– Schadensersatzansprüche des Unternehmers zu, wenn die 

unterlassene Mitwirkung den Vertragszweck gefährdet: BGHZ 50, 175; 11, 

80. 

83 Hartmann, Die unterlassene Mitwirkung des Gläubigers, 1997, S. 48 

geht dagegen stets von einer Nebenleistungspflicht des Gläubigers aus, da 

Der Besteller ist grundsätzlich zur Konkretisierung der 

Werkschuld verpflichtet, soweit es um von ihm zu liefernde 

Beschaffenheitsangaben (Pflichtenheft) geht wie dies der 

BGH für den Sonderfall des Werkabrufs bereits gesehen hat 

(NJW 1972, 99). Der Verstoß gegen diese Konkretisierungs 

pflicht kann zum Schadensersatz führen. Man sollte einen 

Schritt weitergehen und das Recht zur Fristsetzung nach 

§ 643 BGB wortlautgetreu auf Mitwirkungsakte bei der Her 

stellung begrenzen. Das heißt: Eine Fristsetzung mit Auf 

hebungsfolge nach § 643 Satz 2 BGB ist ausgeschlossen; der 

Unternehmer kann dem Besteller nur eine Frist für die 

Schuldpflicht zur Konkretisierung nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 

323 Abs. 1 BGB setzen. 

Daß der Besteller auch schon vor Konkretisierung gem. 

§ 649 BGB kündigen kann, ist kein Gegenargument. § 649 

BGB bestimmt nur, daß der Besteller sich von den vertrag 

lichen Pflichten durch Kündigung (teilweise) lösen kann, 

besagt jedoch nichts über das Pflichtenprogramm, dem der 

Besteller während der bestehenden Vertragsbindung unter 

liegt. 84 Zudem beläßt § 649 BGB dem Werkunternehmer 

gerade anders als § 645 Abs. 1 BGB den vollen Gewinn aus 

dem Werkvertrag und bringt nur ersparte Aufwendungen 

sowie unterlassenen Erwerb in Ansatz. Eben dies hat auch 

bei der schadensrechtlichen Abwicklung zu erfolgen über 

Vorteilsausgleichung und Mitverschulden bei der Schadens 

abwendung. 

Damit wird Gleichklang zum (kaufmännischen) Werklie 

ferungsvertrag über unvertretbare Sachen hergestellt, der sei 

nerseits dem Kaufrecht und damit § 375 Abs. 1 HGB unter 

fällt andererseits nach § 651 Satz 3 BGB aber auch 

§§ 642 645, 649 BGB. Wollte man aus dem Werkvertrags 

recht folgern, daß es keinen Anspruch auf Konkretisierung 

gebe, wäre dieser Widerspruch kaum aufzulösen. 

V. Fazit 

Die Unterschiede zwischen dem Spezifikationskauf und den 

Regelungen des BGB sind marginal; allerdings nicht wegen 

dessen Nähe zur Wahlschuld, sondern weil § 375 HGB in 

Tatbestand und Rechtsfolgen ein ideales Regelungsmodell 

der Leistungsbestimmung nach freiem Ermessen darstellt. 

Vor allem die in § 375 Abs. 2 HGB gewährten Sekundärrech 

te des Rücktritts und Schadensersatzes sind seit der Schuld 

rechtsreform nicht mehr ein Spezifikum des Handelsrechts, 

sondern ergeben sich bereits aus der Anwendung des all 

gemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB. 

Zentral hierfür ist die Erkenntnis, daß die Konkretisie 

rung eines Vertrages gleich ob diese durch Bestimmung 

nach § 375 HGB, Wahlschuld gemäß § 262 ff. BGB oder 

Leistungsbestimmung nach § 315 BGB erfolgt von der 

konkretisierungsbefugten Partei geschuldet ist. Für diese 

Schuldpflicht zur Konkretisierung gelten die allgemeinen 

Leistungsstörungsregeln. Deshalb kann der der Konkretisie 

rung Unterworfene dem Berechtigten eine Frist setzen und 

nach deren fruchtlosem Ablauf entweder Schadensersatz 

statt der Leistung (§ 281 BGB) verlangen oder zurücktreten 

(§ 323 BGB). Das gilt auch für Spezifikationspflichten im 

Werk(lieferungs)vertrag. 

Erschreckend ist einmal mehr, daß die Schuldrechts 

reform die systematischen Folgewirkungen des neuen Leis 

tungsstörungsrechts auf andere Bereiche des Privatrechts 

nicht bedacht hat. 

dieser auf das Erreichen des Vertragszwecks verpflichtet sei. 84 Zutreffend Hartmann (Fn. 83), S. 46.

Spezifikationskauf und BGB-Schuldrecht

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