Rechtliche Einordnung der datenschutzrechtlichen Einwilligung

Die DSGVO folgt der Systematik eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt.[1] Die Verarbeitung personenbezogener Daten ist gem. Art. 6 DSGVO grundsätzlich untersagt, es sei denn es existiert ein Rechtfertigungsgrund. Die datenschutzrechtliche Einwilligung ist in Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO verankert und stellt einen der Rechtfertigungsgründe für die Verarbeitung dar. Hiernach ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung zu der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben hat. Insbesondere in Anbetracht der wirtschaftlichen Bedeutung von Daten im Zeitalter von Big Data, Behavioral Targeting und Cryptowährungen, könnte die datenschutzrechtliche Einwilligung das privatautonome Kommerzialisierungsinstrument für den Zugang des einzelnen Verbrauchers zu einer wirtschaftlichen Verwertung seiner Daten darstellen. Fraglich ist allerdings, ob sich die datenschutzrechtliche Einwilligung dogmatisch überhaupt zu dieser Funktion eignet. Es ist umstritten, ob die Einwilligung eine Verfügung[2], eine rechtsgeschäftliche Erklärung[3], eine geschäftsähnliche Handlung[4] oder lediglich eine Realhandlung[5] darstellt.[6] Es herrscht nicht einmal Einigkeit, ob die Rechtsnatur umstritten[7] oder mittlerweile anerkannt[8] ist.[9] Selbst unter den Gerichten existieren verschiedene Ansichten. Dementsprechend bedarf es einer Auseinandersetzung, wie die datenschutzrechtliche Einwilligung einzuordnen ist und ob sie sich als Kommerzialisierungsinstrument für die Verwertung personenbezogener Daten eignet.

Rechtliche Einordnung der datenschutzrechtlichen Einwilligung

Die Literatur beschäftigte sich begrenzt mit der Dogmatik der datenschutzrechtlichen Einwilligung.[10] Insbesondere in Anbetracht der im Jahr 2018 in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung bedarf es allerdings einer gründlichen rechtlichen Einordnung der datenschutzrechtlichen Einwilligung.

1. Terminologie

Die datenschutzrechtliche Einwilligung ist in Art. 4 Nr. 11 DSGVO definiert. Hiernach ist eine Einwilligung eine „freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“. Diese Definition enthält die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen einer Einwilligung. Sollten diese nicht vorliegen ist begrifflich keine Einwilligung im Sinne der in Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO definierten Erlaubnistatbestände gegeben.[11] Wenn nicht ersatzweise ein anderweitiger Erlaubnistatbestand eingreift, ist die Datenverarbeitung somit rechtswidrig.[12] Als Synonym für den Begriff der Einwilligung wird häufig auch das Einverständnis oder die Zustimmung gebraucht.[13] Die datenschutzrechtliche Einwilligung knüpft begrifflich an die bürgerlich-rechtliche Einwilligung an, welche in Deutschland in § 183 BGB normiert ist.[14] Diese wird als „vorherige Zustimmung“ definiert. Zu unterscheiden ist die datenschutzrechtliche Einwilligung von der grundrechtlichen Einwilligung in Art. 8 Abs. 2 GRCh. Zwar behandeln beide den Schutz personenbezogener Daten, dennoch gilt die detaillierte Legaldefinition des Art. 4 Nr. 11 DSGVO nur für die datenschutzrechtliche Einwilligung. In Österreich wurde vor Einführung der Datenschutzgrundverordnung der Begriff Zustimmung an Stelle der Einwilligung im DSG 2000 verwendet. Zwar fand sich die Einwilligung in einigen Spezialgesetzen[15] wieder, diese wurde hier aber als Synonym für die Zustimmung verwendet.[16] Mit Einführung der DSGVO hat sich begrifflich die Einwilligung durchgesetzt. 

2. Dogmatik der Einwilligung

Es stellt sich die Frage welche Rechtsfigur die Einwilligung darstellt, welche Dispositionsbefugnis sich aus ihr ergibt und welche Rechtsnatur besteht. 

a) Die Rechtsfigur der Einwilligung

Die Einwilligung existiert in verschiedenen Rechtsgebieten, wie dem Urheber-, Medizin- oder allgemeinen Persönlichkeitsrecht.[17] Alle Formen der Einwilligung haben es gemeinsam, dass sie eine Erlaubnis zur rechtmäßigen Eingriffshandlung in ein geschütztes Rechtsgut erteilen.[18] Somit bewirkt die Einwilligung einen Unrechtsausschluss, der alleine auf dem Willen des Betroffenen beruhe (der sog. Gedanke des volenti non fit iniuria).[19] Als solches ist die Einwilligung ein Teil der informationellen Selbstbestimmung und der in ihr verankerten Autonomie des Menschen.[20] Die Einwilligung beruht auf einem Kommunikationsakts, der eine bestimmte Rechtsfolge bewirkt.[21] Mit der Einwilligung ist die Ausübung der Dispositionsbefugnisse des Betroffenen verbunden.[22]

Lange Zeit wurde die Einwilligung in Ihrer Anwendung in verschiedenen Rechtsgebieten als Ausdruck ein und derselben rechtlichen Erscheinung angesehen.[23] Ursprünglich wurden die Voraussetzungen der Einwilligung deduktiv aus der Rechtsnatur abgeleitet.[24] Erst zu einem späteren Zeitpunkt folgte ein induktiver Ansatz, welcher die Voraussetzungen nach dem zu schützenden Rechtsgut bestimmte.[25] Obwohl auch hier nicht nach der Rechtsnatur differenziert wurde, konnten hierdurch konkrete Voraussetzungen für einzelne Rechtsgebiete definiert werden, welche nicht im Widerspruch zu anderen Rechtsgebieten trotz anderer Voraussetzungen standen.[26] Die Einwilligung wurde in den unterschiedlichen Ausprägungen der Gegenstand zahlreicher monographischer Abhandlungen.[27] Eine genaue dogmatische Einordnung war allerdings erst durch den 2002 entwickelten Ansatz der Stufenleiter der Gestattungen möglich.

Die Einwilligung kann nach der Stufenleiter der Gestattungen mehrere Rechtsfiguren darstellen, die sich insbesondere in der Intensität der Rechtsposition, die der Gestattungsempfänger erhalten hat, unterscheiden.[28] Die Stufen beinhalten die translative Gesamtrechtsübertragung, die beschränkte oder auch konstitutive Rechtsübertragung, die schuldvertragliche Gestattung sowie die unwiderruflich und die widerrufliche, einseitige Einwilligung.[29] Die Stufenleiter der Gestattungen ist an das Sachenrecht angelehnt, wonach mehrere Rechtsfiguren einen Unrechtsausschluss bewirken können.[30] Je nach Intensität der Rechtsposition, die der Gestattungsempfänger erhalten soll, unterscheidet sich diese sogenannte Einwilligung im weiteren Sinne.[31] Rechtstheoretisch erinnert die Stufenleiter somit an die Typenlehre, wonach ein Typus im Gegensatz zum Begriff auch Zwischenformen zulässt.[32] Die Einwilligung im engeren Sinne stellt die am wenigsten intensive Form als einseitige, frei widerrufliche Erklärung dar.[33] Die translative Rechtsübertragung belegt das andere Ende des Spektrums.[34] Bei Vermögensrechten steht grundsätzlich die gesamte Stufenleiter zur Verfügung.[35] Dies ist allerdings bei der Betrachtung von Persönlichkeitsrechten problematisch.[36] Es wird teilweise die Ansicht vertreten, dass die schuldrechtliche Einwilligung die einzige Möglichkeit der Kommerzialisierung des Persönlichkeitsrechts darstellt, während eine dingliche Übertragung ausgeschlossen sei.[37] Nach anderer Ansicht ist eine dingliche Übertragung grundsätzlich möglich, wenn die rechtliche Ausgestaltung dies ermöglicht.[38]

Für eine dogmatische Differenzierung der Einwilligung spricht, dass hierdurch konkrete Merkmale der Einwilligung abgeleitet werden können, anstatt abstrakte Voraussetzungen induktiv zu bestimmen.[39] Hierdurch wird die Abstraktionsebene der Einwilligung verringert, wodurch konkrete Aussagen über die verschiedenen Erscheinungsformen der Einwilligung getroffen werden können.[40] Zweitens ermöglicht die dogmatische Unterscheidung der Einwilligung eine Unterscheidung der Rechtsnatur in verschiedenen Rechtsbereichen. Im Medizinrecht geht man beispielsweise von einer nicht rechtsgeschäftlichen Handlung aus, während im Bildnisrecht die Einwilligung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung klassifiziert wird.[41] Lediglich die dogmatische Unterscheidung vermeidet eine widersprüchliche Betrachtung der Einwilligung. Die Stufenleiter ermöglich eine deduktive wie auch induktive Betrachtung der Einwilligung, welche eine schablonenhafte Anwendung von Begriffen, die zu unsachgemäßen Ergebnissen führen könnten, verhindert.[42] Letztlich sichert diese Theorie eine normengebunde Argumentation, die die genaue Einordnung der Einwilligung in einem sonst „luftleeren Raum“ ermöglicht.[43] Aus diesem Grund soll im Rahmen dieses Exposés das Stufenmodell zur Betrachtung der datenschutzrechtlichen Einwilligung genutzt werden.

b) Einordnung der datenschutzrechtlichen Einwilligung

Der Schutz personenbezogener Daten ist als Recht auf informationelle Selbstbestimmung Teil des in Art. 8 EU-Grundrechte-Charta[44] verankerten allgemeinen Persönlichkeitsrechts.[45] Das wirtschaftliche Verwerten von bestimmten Aspekten des Persönlichkeitsrechts ist grundsätzlich kein neues Konzept.[46] Beispielsweise wurde für die Bildnutzung auch ein schuldrechtlich geschützter Rahmen für das allgemeine Persönlichkeitsrecht entwickelt.[47] Grundsätzlich soll der Gesetzgeber auch nicht daran gehindert sein, den Schutz des Persönlichkeitsrechts angesichts der gesellschaftliche, wirtschaftlichen und technischen Entwicklung weiter auszubauen.[48] Die Einwilligung könnte dem Einzelnen ermöglichen den wirtschaftlichen Wert seiner personenbezogenen Daten zu nutzen.[49] Er willigt der Verarbeitung dieser ein, um eine Gegenleistung, wie beispielsweise Zugang zu Online-Diensten, zu erhalten.[50] Zu Beurteilung eines solchen Konstrukts bedarf es der Beantwortung der Frage, ob die Dispositionsstufe der Einwilligung in einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eine solche Kommerzialisierung personenbezogener Daten ermöglicht.

Der Begriff der dinglichen Rechte stammt aus dem Sachenrecht als Untergruppe der absoluten Rechte und bezeichnet die Beziehung einer Person zu einer Sache.[51] Als Beherrschungsrechte gewähren dingliche Rechte die Einwirkung oder den Ausschluss anderer von dem Gegenstand. Fraglich ist, ob auch Daten einer derartigen Rechtsmacht unterworfen werden sollten. Hierbei ist besonders die Natur von Daten zu betrachten. Daten unterscheiden sich in ihrem Wesen stark von Sachen. Der Wert von Daten lässt sich im Einzelfall schwer bestimmen.[52] Dieser ist nicht nur subjektiv, sondern verändert sich auch fliesend je nachdem in welchem Kontext die Daten stehen, mit welchen Rechten sie verknüpft sind und in welcher Fülle die Daten vorhanden sind. Zudem sind Daten mehrrational und vervielfachen sich in der Regel mit jeder Übertragung.[53] Allerdings spricht dies nicht zwingend gegen eine Verdinglichung von personenbezogenen Daten, da auch im Urheberrecht ähnliche Probleme bestehen. Hier wurden auch Ausnahmen für Presse oder Privatpersonen, sowie für eine geteilte Befugnis bei einer Mehrrationalität gefunden.[54] Demnach spricht die Natur von Daten auch nicht per se gegen ein dingliches Recht am Recht auf informationelle Selbstbestimmung.[55]

Bei der Beurteilung eines möglichen dinglichen Datenschutzrecht ist zwischen einer translative und konstitutive Rechtsübertragung zu unterscheiden.[56] Bei der translativen Rechtsübertragung wird die gesamte Rechtsposition des Handelnden auf den Empfänger übertragen, während bei der konstitutive Rechtsübertragung ein neues Tochterrecht entsteht, wobei die Rechtszuständigkeit des Vollrechtsinhabers grundsätzlich bestehen bleibt.[57] Bei der Beurteilung dieser Frage ist zu untersuchen, ob es überhaupt einer dinglichen Datenschutzrechts bedarf. Im Zeitalter von Big Data besteht das wirtschaftliche Interesse nicht nur an dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht prominenter Personen[58], sondern der Allgemeinheit.[59] Dies stärkt die Debatte zur Kommerzialisierung von Daten.[60] Während die derzeitigen Möglichkeiten der Verwertung der Daten des Einzelnen sich größtenteils auf Zugänge zu Dienstleistungen und Inhalten beschränken[61], würde eine dingliche Rechtsposition gerade eine tatsächliche Verwertung von Daten als Zahlungsmittel ermöglichen.[62]

Zwar wird teilweise eine dingliche Übertragung von Persönlichkeitsrechten als möglich erachtet, dies ist aber stark von einer rechtlichen Auslegung des Einzelfalls abhängig. [63] Argumentiert wird, dass die Einwilligung als Legitimationswerkzeug zu einem Rechtsgutseingriff nur bei rechtsgeschäftlicher Einordnung begründet sei.[64] Nach traditioneller Ansicht schützt das Persönlichkeitsrecht lediglich die ideelen, nicht aber die wirtschaftlichen Interessen.[65] Jüngst wird allerdings auch eine gegenständliche Disposition des Persönlichkeitsrechts in Bezug auf die vermögenswerten Bestandteile als möglich erachtet.[66] Da auch das wirtschaftliche Interesse des Einwilligungsempfängers zu betrachten ist, ist eine gebundene Rechtsübertragung in Betracht zu ziehen.[67] Die translative Gesamtübertragung von Persönlichkeitsrechten als Teil der Menschenwürde ist allerdings nicht möglich.[68] Somit ist nach dieser Ansicht abgesehen von den vermögenswerten Bestandteilen das Persönlichkeitsrecht unübertragbar.[69] Eine letzte Ansicht möchte ein besonderes „Persönlichkeitsgüterrecht“ nach dem Vorbild anderer Immaterialgüterrechte schaffen, welche die rein wirtschaftlichen Interessen umfassen und damit auch im Vollen übertragen werden können.[70]

Urheberrechte und Verlegerpersönlichkeitsrechte zeigen, dass die kommerzielle Betrachtung des Persönlichkeitsrechts nicht wesensfremd ist.[71] Auch die aktuelle Geschäftspraxis zeigt ein grundsätzliches Bedürfnis der Verfügungsmöglichkeit des Einzelnen über sein Persönlichkeitsrecht. Dennoch ist eine rein wirtschaftliche Betrachtung in Anbetracht der ideellen Interessen des Datenschutzes auch als unzureichend zu betrachten. Abhilfe könnte ein monistisches Verständnis des Persönlichkeitsrechts nach Vorbild des Urheberrechts bieten, wonach zwar keine translative, aber eine konstitutive Rechtsübertragung möglich sei.[72] Allerdings existiert derzeit kein rechtlicher Rahmen für eine derartige Rechtsübertragung von Daten als Teil des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.

Um dem Einzelnen eine stärkere Dispositionsbefugnis zuzusprechen, bedarf es insofern der Rechtsfortbildung durch den europäischen Gesetzgeber oder den EuGH. Hierzu bedarf es einer Normierung eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, welches zumindest die Entstehung des dinglichen Rechts, den Umfang der Teilhabe des Rechtsinhabers am Vollrecht, die Duldungsverpflichtung des Vollrechtinhabers, sowie die Aufteilung der Lasten und die Aufhebung des Teilrechts normiert.[73] Allerdings würden sich selbst mit einer derartigen Konstruktion erhebliche Probleme in Anbetracht der Abgrenzung zum Datenschutzrecht, des Abstraktionsprinzips und weiteren Folgefragen stellen.

Hieraus ergibt sich, dass die datenschutzrechtliche Einwilligung aufgrund der monistischen Natur des Datenschutzes nicht translativ wirkt. Ein Konstrukt der konstitutiven Übertragung ist denkbar, allerdings mit erheblichen Hürden und Fragestellungen verbunden. Parallel zu dem Immaterialgüterrecht könnte eine datenschutzrechtliche Lizenz durch die Einwilligung in Form des schuldrechtlichen Gestattungsvertrags möglicherweise in Verbindung mit dinglichen Elementen geschaffen werden.[74] Problematisch hierbei ist allerdings eine klare Abgrenzungsregelung zu der in Art. 7 DSGVO verankerten jederzeitigen Widerrufbarkeit der Einwilligung. In Anbetracht der vielen Abgrenzungsprobleme zu der DSGVO und Folgefragen stellt die datenschutzrechtliche Einwilligung somit nach der aktuellen Rechtslage lediglich eine einseitige, jederzeit widerrufliche Erklärung dar, wenn auch eine Entfaltung entlang der Stufenleiter grundsätzlich möglich erscheint.[75]

c) Rechtsnatur der Einwilligung

Die datenschutzrechtliche Einwilligung gilt in ihrer Funktion als klassisches Steuerungselement als vollwertige Alternative im Verhältnis zu gesetzlichen Erlaubnisnormen.[76] Der Grundsatz der informationellen Selbstbestimmung begründet die Autonomie des Menschen in Form der Möglichkeit der freien Entfaltung und Entwicklung.[77] Zwar stellt die datenschutzrechtliche Einwilligung keine Verfügung dar, fraglich ist aber wie die Rechtsnatur der datenschutzrechtlichen Einwilligung zu beurteilen ist. [78] Wie zuvor gezeigt ist die datenschutzrechtliche Einwilligung eine einseitig, jederzeit widerrufliche Erklärung. Allerdings ist strittig, ob in Ihr ein Rechtsgeschäft, eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder doch nur ein Realakt zu sehen ist. Ein Rechtsgeschäft ist „eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die Hervorbringung eines rechtlichen Erfolges, der nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weil er gewollt ist“.[79]

Demnach ist es fraglich, ob ein rechtlicher Erfolg und ein Rechtsfolgewille bei der datenschutzrechtlichen Einwilligung vorliegen.[80] Hier könnte der rechtliche Erfolg nicht ausschließlich in dem Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung durch eine konkrete Datenverarbeitung liegen, sondern in der Gestattung zu dieser Datenverarbeitung.[81] Da der Einwilligungsempfänger die Möglichkeit zur Ausübung des Rechts erhält, gestaltet die Einwilligung das Rechtsverhältnis zwischen dem Einwilligungsempfänger und dem Einwilligenden um.[82] Hierin ist ein rechtlicher Erfolg in der verfügungsähnlichen Wirkung der datenschutzrechtlichen Einwilligung zu sehen, welcher dem Einwilligungsempfänger Rechtsmacht einräumt.[83] Ein Rechtsfolgewille könnte vorliegen, wenn der Einwilligende erklärt, was von Rechts wegen gelten soll.[84] Die datenschutzrechtliche Einwilligung ermöglicht gerade dem Einwilligenden den Erfolg der rechtlichen Gestattung und nicht nur die reale Handlung herbeizuführen.[85] Auch die Widerruflichkeit stellt hier keinen Widerspruch dar, da die zukünftige Bindung nicht Bestandteil des Rechtsfolgewillen sein muss.[86]

Auch der BGH geht von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung aus.[87] Andere Meinungen gehen zumindest von einer rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung aus.[88] Es liegen somit zwar die Voraussetzung des Rechtsgeschäfts vor, aber die datenschutzrechtliche Einwilligung wurde nicht bei der Kodifikation der speziellen Regeln bedacht.[89] Die Rechtsnatur bietet somit lediglich ein normatives Gerüst, auf das zurückgegriffen und im Einzelfall abgewichen werden kann.[90]

Bedeutung für das Konzept Daten als Zahlungsmittel

Die Einordnung als Rechtsgeschäft führt trotzdem in der Praxis zu interessensgerechten Ergebnissen.[91] Ein Verpflichtungsgeschäft wirkt inter partes. Für die Zahlung mit Daten genügt bereits die Disponibilität der faktischen Position.[92] Es begründet eine Rechtsbeziehung zur Person des Schuldners und seinem Vermögen. Das rechtliche Können wird allerdings nicht beeinträchtigt. Der Schuldner kann sich mehrmals zu derselben Leistung verpflichten, auch wenn er vertraglich zugesichert hat, dies nicht zu tun.[93] Der schuldrechtliche Vertrag kann einen Anspruch begründen die datenschutzrechtliche Einwilligung erteilt zu bekommen.[94] Hiervon zu trennen ist die Einwilligung selbst.[95] Die Einwilligung wird als Hauptleistungspflicht in den schuldrechtlichen Vertrag aufgenommen.[96] Demnach ist die Konstellation eines schuldrechtlichen Gestattungsvertrags für die Verwendung von Daten als Zahlungsmittel denkbar. Daten können faktisch übertragen und damit auf schuldrechtlicher Ebene verwertet werden. Der Betroffene kann so durch die Erteilung seiner Einwilligung Dritte zur Datenverarbeitung befähigen. ^.[97] Das Schuldrecht führt bereits zu einem Ausgleich zwischen den Interessen beider Parteien, so dass dem Betroffenen seine faktische Verfügungsmacht und die damit verbundenen Abwehrfunktion erhalten bleibt, gleichzeitig aber die wirtschaftliche Nutzung seiner Daten ermöglicht wird.[98] Zwar steht dem Betroffenen ein subjektives Recht an seinen Daten zu, welches unteranderem den Schutz der vermögensrechtlichen Interessen an dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung beinhaltet. Dennoch ergibt sich hieraus nicht die Notwendigkeit der Entfaltung einer dinglichen Wirkung.[99]

Ergebnis

Nach der Stufenleiter der Gestattungen ist grundsätzlich jede Stufe für die datenschutzrechtliche Einwilligung denkbar, abgesehen von der translativen Rechtsübertragung. Mangels der Ausgestaltung von Daten als dingliches Recht ist eine konstitutive Rechtseinräumung allerdings derzeit nicht zielführend. Auch die schuldrechtliche Gestattung ist grundsätzlich möglich, bedarf allerdings einer klaren rechtlichen Regelung, insbesondere in der Abgrenzung zum Datenschutzrecht. De lege lata ist die datenschutzrechtliche Einwilligung nach der DSGVO als einseitig widerrufliche, einfache Erklärung gekennzeichnet. Dennoch stellt sie ein Rechtsgeschäft dar. Als solches führt die datenschutzrechtliche Einwilligung durch die tatsächliche Verfügungsmacht und die Möglichkeit zur schuldrechtlichen Verpflichtung zur Erteilung der Einwilligung dennoch zu interessensgerechten Ergebnissen. Ein Datenüberlassungsvertrag verpflichtet nur zu einer tatsächlichen Datenüberlassung.[100] Es ist zwar nicht möglich das Persönlichkeitsrecht als solches zu veräußern, aber die Verwertbarkeit ist unter der Einräumung gewisser Nutzungsrechte allgemein anerkannt.[101] Im Mittelpunkt der Gestaltung einer vertraglichen Pflicht zur Leistung steht damit gerade die Einwilligung, während die reine Übermittelung oder Verschaffung von Daten eher untergeordneten Charakter hat.[102] Nur durch die vor Beginn der Datenerhebung eingeholte Zustimmung des Nutzers ist es Online-Diensten, wie Facebook oder Google, gestattet die Daten zu verwerten.[103] Die datenschutzrechtliche Einwilligung begründet die Disponibilität des Verbots zur Verarbeitung personenbezogener Daten und stellt somit den Schlüssel zur Kommerzialisierung von Daten dar.[104] Mittels ihr kann sich der Einzelne den wirtschaftlichen Wert seiner personenbezogenen Daten zu Nutze machen.[105] Als Ausgangspunkt bieten sich die rechtsgeschäftlichen Regeln. Aufgrund zahlreicher Fragestellungen und Abgrenzungsproblemen bedarf es allerdings der teleologischen Reduktion, sowie der Erweiterung der Normen und der Rechtsfortbildung, um einen rechtlich gesicherten Rahmen für die Verwendung von Daten als Zahlungsmittel zu bieten.

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[1] Ehmann/Selmayr/Heberlein, DSGVO, Art. 6 Rn. 1.

[2] Metzger, AcP 2016, 817, 832; Specht, JZ 2017, 763, 765.

[3] So bspw. LG Hamburg, ZIP 1982, 1313 (1315); Simitis, BDSG, 2011, § 4a Rn. 20, Rogosch, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 40.

[4] Wolff/Brink/Kühling, Datenschutzrecht, § 4a Rn. 32f.; Kühling/Seidel/Sivridis, Datenschutzrecht, S.116; Roßnagel/Holznagel/Sonntag, Datenschutzrecht, S. 686; Tinnefeld/Ehmann/Gerling, Datenschutzrecht, S.318; Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, § 4a Rn. 5; Drewes/Siegert, RDV 2006, 139, 141.

[5] Gola/Schomerus, BDSG, §4a Rn. 10; für die einseitige Einwilligung auch Rogosch, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, S. 44.

[6] Langhanke, Daten als Leistung, S. 42.

[7] Götting in: Schricker/Loewenheim, UrhR, § 60 / § 22 KUG Rn. 39; Rixecker in: Säcker/Rixecker, MükoBGB, Anhang zu § 12 Rn. 53; Zscherpe, MMR 2004, 723 (724).

[8] Czernik in: Wandtke, Medienrecht Praxishandbuch, Bd. 2, Kap. 2, Rn. 468 (zu Persönlichkeitsrechten).

[9] Von Zimmermann, Einwilligung im Internet, 2014, S. 10.

[10] Ausführlich: Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, 2017; in Ansätzen: Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006; Schmitsch/Markward, Identitätsdaten als Persönlichkeitsgüter, 2004, S.56ff.; Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten 2010, S. 236 ff.; Rogosch, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, 2013; von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet, 2014.

[11] Klement in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 1. Auflage 2019, Art. 4 Nr. 11 Rn. 1; Forgo/Zöchling-Jud, Das Vertragsrecht des ABGB auf dem Prüfstand: Überlegungen im digitalen Zeitalter, 2018, S. 246.

[12] Klement in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 1. Auflage 2019, Art. 4 Nr. 11 Rn. 1.

[13] Langhanke, Daten als Leistung, S.37.

[14] Tinnefeld/Buchner/Petri, Einführung in das Datenschutzrecht, 5. Aufl. 2012, S. 341; Gola/Schumerus, BDSG Kommentar, 10. Aufl. 2010, § 4a Rn. 2; Langhanke, Daten als Leistung, S.38.

[15] Vgl. § 107 TKG 2003, § 151 GewO 1994. 

[16] Reimer, Die datenschutzrechtliche Zustimmung, Wien, 2010, S. 105; Langhanke, Daten als Leistung, S. 39.

[17] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 39.

[18] Von Zimmermann, Einwilligung im Internet, S. 4.

[19] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 142f.; Forkel, NJW 1993, 3181; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 41.

[20] Beisenherz/Tinnefeld, DuD 2011, 110, 111.

[21] Ohly, „Volenti non fit iniuria”, 2002, S. 213.

[22] Langhanke, Daten als Leistung, S. 44; Lindner, Die datenschutzrechtliche Einwilligung nach §§ 4 Abs. 1, 4a BDSG, Hamburg 2013, S. 109ff.

[23] Beginnend bei Zitelmann, AcP 1906, 1, 1; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 39.

[24] Zitelmann, AcP 1906, 1, 48ff.

[25] Schenke, Die Einwilligung des VVerletzten im Zivilrecht, 1966, S. 85.

[26] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 40.

[27] Dasch, Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild, 1990; Rosner, Die Einwilligung in Heileingriffe, 1965; Schenke, Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, 1966; Rogosch, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, 2013; von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet, 2014; Zitelmann, AcP 1906, 1; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 38.

[28] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 142f.; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 41.

[29] Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, S. 103.

[30] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 142f.; Forkel, NJW 1993, 3181; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 41.

[31] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 41.

[32] Bungart, Dingliche Lizenzen an Persönlichkeitrechten, 2005, S. 52; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, 6. Aufl. 1991, S. 472; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 42.

[33] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 41.

[34] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 147.

[35] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 151.

[36] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 151.

[37] Pfeifer, GRUR 2009, 567, 567; Schack, AcP 1995, 594, 594f.

[38] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 164.

[39] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 142f.

[40] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 43.

[41] Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 419; Frömming/Peters, NJW 1996, 958; Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, 6. Aufl. 2012, Kap. 43 Rn. 6.

[42] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 43.

[43] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 43.

[44] Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 2012/C 326/02, (fortan „EU-Grundrechte-Charta“).

[45] Z v Finland, no 22009/93, ECHR 1997-I, paragraph 95; BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 - 1 BvR 209/83, („Volkszählungsurteil“); Jöns, Daten als Handelsware (2016), S. 32.

[46] Bokor, Digitalen Inhalt und Online-Warenhandel, S. 1.

[47] OGH 4 Ob 192/12g ÖBl 2013, 30; In Deutschland: BGH Urteil vom 31.05.2012, Az. I ZR 234/10, Rn. 36.

[48] So auch BVerfG, Beschluss vom 22.08.2006, Az.: 1 BvR 1168/04, Rn. 33 ff.

[49] Buchner, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, DuD, 2010, S. 39.

[50] Buchner, Die Einwilligung im Datenschutzrecht, DuD, 2010, S. 39.

[51] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 56; Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, 2010, S. 40; Rehbinder/Peukert, Urheberrecht, 17. Aufl. 2015, Rn. 538.

[52] Stellungnahme 4/2017 des Europäischen Datenschutzbeauftragten, abrufbar unter https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/17-03-14_opinion_digital_content_en.pdf.

[53] Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, 2001, S. 37.

[54] Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, S. 94 f.

[55] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 57

[56] Forkel, Gebundene Rechtsübertragung, 1977, S. 44; BGHZ 100, 36, 39 ff.; BGHZ 29, 230, 233.

[57] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 44; Ohly „Volenti non fit iniuria“, 2002, S. 148; Forkel, Gebundene Rechtsübertragung, 1977, S. 45.

[58] BGH, NJW-RR 1987, 231 (Nena-Fall); BGHZ 143, 214 (Marlene Dietrich Fall); BVerfG, NJW 2006, 3409 (Marlene Dietrich Fall).

[59] Mayer-Schönberger/Cukier, Big data, 2013.

[60] Weichert, NJW 2001, 1463, 1463 ff.; Schemitsch, Identitätsdaten als Persönlichkeitsgüter, 2004, 138ff.; Haag, Direktmarketing mit Kundendaten aus Bonusprogrammen, 2010, S. 176ff.; Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, S. 212ff.; Buchner, DuD 2010, 39, 39; Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung. Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 45.

[61] Siehe Payback oder Facebook.

[62] Jöns, Daten als Handelsware, S 188ff.; a.A. Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 48.

[63] Ohly, „Volenti non fit iniuria“, 2002, S. 164; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 42; Von Zimmermann, Einwilligung im Internet, 2014, S. 13ff., a.A. Pfeifer, GRUR 2009, 567; Pfeifer, GRUR 2002, 495, 499); Schack, AcP 1995, 594 (594f.).

[64] Von Zimmermann, Einwilligung im Internet, S. 13ff.

[65] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 48; Pfeifer, Individualitäten im Zivilrecht, 2001, S. 326; Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht, 1991, S. 114.

[66] Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, 2010, S. 142; Unseld, GRUR 2011, 982, 984f.; Götting, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, 1995, S. 138; Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsrechtsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, 1999, S. 37f.; im Ansatz auch bereits BGH, Urteil vom 14.10.1986, Az. VI ZR 10/86 („Nena“-Urteil).

[67] Ohly, „Volenti non fit iniuria”, 2002, S. 164; Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, 2010, S. 170ff.; Schemitsch, Identitätsdaten als persönlichkeitsgüter, 2004, S. 50f. Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 49.

[68] Unseld, Die Kommerzialisierung personenbezogener Daten, S. 289.

[69] BGH, Urteil vom 20.03.1968, Az. I ZR 44/66 („Mephisto“-Urteil).

[70] Fikentscher, Wirtschaftsrecht, 1983, S. 112f.; Beuthien/Hieke, AfP 2001, 353; Ullmann, AfP 1999, 209; Ladeur, ZUM 2000, 879, 887f.; Ladeur, DuD 2000, 12; Weichert, NJW 2001, 1463, 1467.

[71] Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, S. 215; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 54.

[72] Jöns, Daten als Handelsware, S. 190ff.; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 55.

[73] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 64.

[74] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 72; McGurie, Die Lizenz, 2012, S. 529 ff.

[75] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 72.

[76] Beisenherz/Tinnefeld, Aspekte der Einwilligung, DuD 35.2 2011, 110 (111).

[77] Beisenherz/Tinnefeld, Aspekte der Einwilligung, DuD 35.2 2011, 110 (111).

[78] Schmidt, Die datenschutzrechtliche Einwilligung – Ein Instrument zur Kommerzialisierung, aber keine Verfügung, GRUR 2018/02, S.16; Zech, Information als Schutzgegenstand, Tübingen 2012, S. 76 f.;

Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip, Tübingen 2008, S. 541 f.;

Z

ech

, in: de Franceschi (Hrsg.), European Contract Law and the Digital Single Market, Cambridge (UK) 2016, S. 51 ff., S. 61.

[79] BGB Mot. I S. 126.

[80] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 82.

[81] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 82.

[82] Rosener, Die Einwilligung in Heileingriffe, 1965, S. 107; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 82.

[83] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 84.

[84] Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 4. Aufl., 1992, S. 51; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 84.

[85] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 84.

[86] Dasch, Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild, 1990, S. 52; Rosener, Die Einwilligung in Heileingriffe, 1965, S. 119; Kohte, AcP 1985, 105, 118; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 84.

[87] BGH, NJW 2000, 2677; Auch: OLG Hamburg – 7 U 39/11, AfP 2012, 166; OLG München, Urt. v. 17. 3. 1989 – 21 U 4729/88, NJW-RR 1990, 999, 1000; LG Hamburg, Urt. v. 21.1.2005 – 324 O 448/04, BeckRS 2005, 07868; LG Bremen, Urt. v. 27.2.2001 – 1 O 2275/00, JurPC Web-Dok. 227/2002, S. 5

[88] OLG München, Urt. v. 30. 5. 2001 – 21 U 1997/00, NJW 2002, 305;

Götting

, Persönlichkeitsrechte, S. 147 f.;

Kothe

, AcP 185 (1985), 105, 118 f.; Libertus, ZUM 2007, 621, 621

[89] Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 85.

[90] Ohly, „Volenti non fit iniuria”, 2002, S. 214; von Zimmermann, Die Einwilligung im Internet, 2014, S. 9f.; Funke, Dogmatik und Voraussetzungen der datenschutzrechtlichen Einwilligung im Zivilrecht, S. 85.

[91] Von Zimmermann, Einwilligung im Internet, 2014, S. 13ff.

[92] Schmidt, GRUR 2018/02, S.16.

[93] Schmidt, Die datenschutzrechtliche Einwilligung – Ein Instrument zur Kommerzialisierung, aber keine Verfügung, GRUR 2018/02, S.14.

[94] Ohly, „Volenti non fit iniuria”, 2002, S. 168f.

[95] Ohly, „Volenti non fit iniuria”, 2002, S. 169f.

[96] Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, S. 253.

[97] Schmidt, Die datenschutzrechtliche Einwilligung – Ein Instrument zur Kommerzialisierung, aber keine Verfügung, GRUR 2018/02, S.16.

[98] Langhanke, Daten als Leistung, S. 168.

[99] Langhanke, Daten als Leistung, S. 168.

[100] Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung: Die zivilrechtliche Erfasssung des Datenhandels, S. 78ff.

[101] Schmidt-Kessel/Grimm, Toyohogaku, 191, 195; Unseld, GRUR 2011, 982, 982.

[102] Buchner, DuD 2010, 39, 40; Langhanke/Schmidt-Kessel, EuCML 2015, 218, 220; Schmidt-Kessel/Erler/Grimm/Kramme, GPR 2016, 54, 59; Sandfuchs, Privatheit wider Willen?; Schmidt-Kessel/Grimm, Toyohogaku, 191, 195.

[103] EuGH Urteil vom 29.07.2019, Az. C-40/17, („Facebook Like Button“-Urteil).

[104] Purtova, Property rights in personal data: A European perspective, S. 185ff; Forgo/Zöchling-Jud, S. 245.

[105] Buchner, DuD, 2010, 39.